01347/02 - Supremo Tribunal Administrativo

Acordam, em conferência, na 1ª Secção do STA: No TAC/L, A..., LDA, veio ao abrigo do DL n.º 134/98 , de 15/5, recorrer contenciosamente da decisão de adjudicação à concorrente B..., no Concurso Público Internacional n.º ../2001 – “Fornecimento de Refeições a Doentes e Pessoal do Hospital de Santa Maria, proferida pelo Presidente do Conselho de Administração do Instituto de Gestão Informática e Financeira da Saúde em 6/06/2001. Imputou ao acto recorrido vícios de violação de lei, por erro nos pressupostos de facto da decisão, e também por violação do disposto nos artigos 16º e 22º do Decreto Lei n.º 197/99 de 8 de Junho , o vício de forma, por falta de fundamentação de direito, em violação do disposto no artigo 125º do mesmo Código, bem como a violação dos princípios da igualdade, da concorrência e da imparcialidade. A Entidade Recorrida respondeu nos termos do articulado de fls. 109, invocando como questão prévia, a ilegitimidade por preterição de litisconsórcio necessário, concluindo, a final, pela improcedência do recurso. Foi proferido o despacho de 18-9-01, a fls. 244, indeferindo tal questão prévia, agravando a autoridade recorrida de tal decisão. Por sentença de 27-12-01 foi o recurso contencioso rejeitado por ilegitimidade activa da ora recorrente, sendo esta decisão merecedora de agravo, ora da recorrente contenciosa. Por acórdão deste STA de 9-5-02, foi negado provimento ao agravo interposto pela autoridade recorrida e provido o interposto pela recorrente, sendo revogada a sentença e ordenado o prosseguimento dos ulteriores termos do recurso. Na sequência, é proferida a sentença de 21-6-02, dando-se provimento ao recurso contencioso, decretando-se a anulação do acto por se entender ferido de violação ao disposto nas als. b) e d) do n.º1 do art. 35º do DL 197/99 de 8-6. Desta sentença vem interposto pela autoridade recorrida o presente recurso jurisdicional, concluindo-se, no termo da respectiva minuta: Na sequência da celebração, em 21 de Maio de 2002, de um contrato de prestação de serviços de fornecimento de refeições a doentes e pessoal, durante o ano de 2002, o fim objectivo do presente recurso não pode ser já plenamente atingido. Tal circunstância conduz necessariamente à inutilidade superveniente da lide e consequente extinção da instância. Em qualquer caso, o acto recorrido não padece do vício de violação de lei que lhe vem imputado. Com efeito, O artigo 35º, n.º1 do diploma em causa é uma norma permissiva da qual resulta que os elementos aí descritos, que as entidades adjudicantes solicitam aos concorrentes, para efeitos da avaliação da capacidade financeira, podem – e não devem - ser esses mesmos, isto é, a indicação é meramente tendencial e que cabe nas possibilidades da entidade adjudicante exigir esses elementos ou outros. A entidade adjudicante apenas exerceu a sua discricionaridade normativa na configuração do procedimento, sem que haja qualquer desconformidade directa com uma regra jurídica. A recorrente contenciosa e ora agravada pugna pela confirmação do julgado. Neste STA, o EMMP emitiu parecer no sentido da existência de inutilidade superveniente da lide; se tal não for entendido, conclui pelo provimento de recurso e consequente revogação da sentença recorrida. Com interesse para a decisão e com interesse, foi julgada provada a seguinte matéria de facto: 1- Por anúncio publicado no DR, III série de 5-9-00, ratificado, na mesma publicação legal de 28-10-00, foi aberto concurso público internacional n.º 32/2000, para “Fornecimento de Refeições a Doentes e Pessoal do Hospital de Santa Maria”, cujo âmbito temporal é o ano de 2001. 2-Ao referido Concurso concorreram cinco candidatos. C...; D...; B... ; E...; A... 3- Em 7 de Novembro de 2000, o Júri do Concurso, em acto público, procedeu à abertura das propostas, tendo sido todas admitidas. 4-Em 19 de Fevereiro de 2001, o Júri do Concurso, nos termos do art.º 105º do Dec-Lei n.º 197/99, de 8 de Junho , reuniu para apreciação da capacidade pessoal, técnica e financeira dos concorrentes: quanto aos dois primeiros aspectos também não se levantaram quaisquer obstáculos relativamente a todos os concorrentes. Todavia, quanto à capacidade financeira, o júri do concurso deliberou, que as concorrentes A..., D... e E... não preenchiam todos os requisitos/ rácios exigidos em 5-Em 21 de Fevereiro de 2001 o Júri do Concurso reuniu, tendo como ordem de trabalhos a apreciação das propostas apresentadas. Feita essa apreciação os concorrentes foram graduados pela seguinte ordem: 1º B... 2º C... 6 - O júri do Concurso elaborou relatório final propondo que se adjudicasse o fornecimento à concorrente B.... 7 - Em 6 de Junho de 2001, o Presidente do Conselho de Administração do Instituto de Gestão Informática e Financeira da Saúde, ao abrigo da delegação da Ministra da Saúde no Conselho de Administração do mesmo Instituto, pelo despacho nº5565/2000, publicado no DR, II Série, de 10 de Março de 2000, e de subdelegação desse órgão colegial, ao abrigo do despacho 1073/2000, publicado no DR, II série de 21-8, adjudicou o fornecimento à concorrente B.... 8- Para avaliação da capacidade financeira dos concorrentes, o art. 10º do programa de concurso exigia a apresentação da última declaração de IRC (mod. 22), ou do IRS; a declaração relativa ao volume de negócios e de prestação de serviço objecto do procedimento de concurso, relativo ao último ano. Na sequência de idêntico concurso público internacional, agora para o ano de 2002, foi o fornecimento de refeições adjudicado à ora recorrida A.... Passando-se, desde já, à análise dos fundamentos do recurso, vemos que são duas as questões suscitadas pelo ora agravante: Nas conclusões 1 e 2 é suscitada a questão processual da inutilidade superveniente da lide, na consideração de, por um lado, o fornecimento de refeições a doentes, em 2002, ter sido adjudicado à ora recorrente contenciosa; depois, porque a eliminação do acto nos presentes autos deixou de ser uma actividade útil, pois o fim objectivo do concurso já não pode ser atingido. Quanto ao primeiro argumento, manifestamente não será de atender: Sendo o concurso em que o acto recorrido foi prolatado referente ao fornecimento de refeições a doentes em 2001 , é evidente que a sorte do concurso com idêntica finalidade que veio posteriormente a realizar-se, em 2002 em nada o pode afectar: São concursos diferentes e distintos, com distinto procedimento e decisões. Já quanto à utilidade do prosseguimento da lide, uma vez que já não persistem efeitos típicos do acto susceptíveis de cessar como consequência da anulação, por via da reposição natural da situação actual hipotética, é que, a questão gera a necessária discussão: A tese defendida pelo ora recorrente, com apoio do EMMP, que teve franco e maioritário apoio da jurisprudência expressa deste STA, radica no entendimento de que não sendo possível alcançar o fim normal ou típico da decisão anulatória, seria irrelevante, no âmbito deste processo, o interesse do recorrente na fixação da ilicitude da conduta administrativa para outros efeitos, nomeadamente de natureza indemnizatória, efeitos que bem poderiam ser acautelados e protegidos através do meio processualmente idóneo, que é a acção de condenação. (v. entre outros, o ac. do TP, Proc. 28669 de 14/01/99). Ora tal corrente jurisprudencial, como se afirma no ac. STA de 26-9-02, foi sendo abandonada, primeiro em acórdãos tirados nas Subsecções (Cf., v.g. os acs. STA de 30-9-97 - rec. 39858; de 28-4-00 - rec. 46034); e depois pelo próprio Pleno da Secção (Ac de 03/ JL/02 . r ec. 28 669). Entende agora maioritariamente a jurisprudência deste tribunal que, ao invés, para efeito do reconhecimento da inutilidade superveniente da lide em recurso contencioso, não podem ser apenas considerados os efeitos directos típicos da decisão anulatória, pois outros efeitos indirectos ou reflexos são dignos de protecção jurídica efectiva, designadamente pela possibilidade real de, em execução do julgado, o interessado vir a obter reparação – ainda que por via meramente indemnizatória, não sendo possível a reconstituição natural – do seu direito ilicitamente violado (No mesmo sentido, as recentes pronúncias nos acs. STA de 9-1-02 - rec. 46557; de 29-5-02 - rec. 47745 e de 9-7-02 - rec. 826/02). Mantemo-nos, agora com redobrada razão, fieis ao entendimento ora maioritário da jurisprudência deste STA, nesta questão, pelos fundamentos expressos na decisões citadas, designadamente na compreensão da utilidade da lide em recurso contencioso sempre que da decisão possa o recorrente retirar qualquer eventual vantagem. Assim, improcedem estas conclusões. Passando, agora, à questão central do recurso, diremos que o senhor juiz julgou procedente o recurso contencioso, anulando o acto recorrido por o considerar ferido de vício de violação do disposto nas als. b) e d) do n.º1 do art. 35º do DL 197/99 de 8-6, na medida em que, na análise do requisito da capacidade financeira dos concorrentes foram só considerados os elementos relativos ao último ano e não relativamente a três anos, como, no seu entender é imposto na norma indicada como violada. Na minuta e contraminuta esta questão é trazida, essencialmente para o campo da interpretação da norma do art. 35º do DL 167/99 , maxime do vocábulo pode inscrito na parte dispositiva da norma : Se ambas as partes estão de acordo que o uso do operador deôntico “pode”, no proémio da norma significa a concessão de um espaço de discricionaridade e não a declaração de um espaço de vinculação ( deve), pelo que à entidade organizadora do concurso é lícita a exigência de apresentação dos documentos enunciados na norma em exame ou de quaisquer outros, a sua divergência surge no significado da enunciação, pois, enquanto para a entidade ora recorrente a enunciação significa o máximo da documentação que pode ser exigida, já para a ora recorrida, tal enunciação significa o mínimo de documentação exigível. Na sentença foi acolhido este último entendimento. Apreciando esta questão, entendemos que a mesma terá uma extensão interpretativa mais vasta que a que vem referenciada do emprego do operador deôntico deve. Como se concluiu no ac. Pleno de 6-6-02- rec.44764, “para a interpretação/aplicação da lei, para além do elemento literal deverá o juiz socorrer-se dos restantes elementos/factores de interpretação, em ordem, não só à reconstituição do pensamento legislativo, como e também para a solução do caso concreto, em coerência com o universo jurídico-normativo. Seguindo, agora, de perto as considerações de tal acórdão, diremos que “ Como ensina o Prof. Castanheira Neves In Metodologia Jurídica - Problemas Fundamentais - Coimbra, 1993, pg. 83 e ss. , o problema actual da interpretação jurídica é dizer se a interpretação é um problema estrita e rigorosamente hermenêutico (significado textual da lei) - como se pretende nas teorias de interpretação dogmática, próximas do positivismo jurídico, ou um problema normativo (de que modo prático-normativamente se deve assimilar o seu sentido jurídico-normativo para que ela possa ser o critério adequado de uma decisão do problema jurídico concreto ( posição mais próxima dos adeptos da chamada interpretação teleológica ou sistemática) (Para uma mais completa descrição de cada um dos sistemas em confronto, designadamente, para a respectiva fundamentação doutrinal, afigura-se-nos útil a leitura de dois acórdãos do STJ, ambos datados de 23-4-98 e ambos publicados no BMJ 476 , respectivamente, a pgs. 317 e ss. ( relatado pelo Cons. Garcia Marques). e 389 e ss. ( este relatado pelo Cons. Torres Paulo) . Segundo a concepção tradicional de interpretação, esta tem como objecto o texto normativo-prescritivo e, fundamentalmente, é uma interpretação semântica: Como dizia Savigny, citado por C. Neves (Loc. cit. Pg. 96) , “ interpretação é a reconstrução do pensamento que se exprime na lei, contanto que ele seja cognoscível na própria lei”... através dos conhecidos quatro elementos (gramatical, histórico, sistemático e teleológico) Para esta concepção, com claro apoio, aliás no art. 9º do CCivil , O texto da lei não é só o ponto de partida e um dos factores hermenêuticos da interpretação jurídica, mas também o critério dos limites da interpretação. Menezes Cordeiro (in Ciência do Direito e Metodologia Jurídica , publicado na Revista da Ordem dos Advogados, ano 48 (1988) , pg. 759) , refere que o sistema clássico da realização do Direito assentava em dois pilares: a compartimentação do processo interpretativo-aplicativo e o método de subsunção, este resultante da particular técnica na elaboração da premissa menor do silogismo judiciário, assente na recondução automática de certos factos a determinados conceitos jurídicos. Em possível contraponto estão aqueles para quem “ uma boa interpretação não é aquela que, numa perspectiva hermenêutico-exegética determina correctamente o sentido textual da norma; é antes aquela que numa perspectiva pratico-normativa utiliza bem a norma, como critério de justa decisão do problema concreto. (C. Neves, loc. cit. , pg.84 e bem como a doutrina aí citada) , ou como refere M. Cordeiro (Loc. cit. Pg. 761 ) aqueles para quem o esquema de realização do Direito deve assentar em dois pontos fundamentais: a unidade da realização do Direito e a natureza constituinte da decisão. Ou seja, a unidade entre a interpretação e a aplicação da norma ao caso concreto e a consequente natureza constitutiva da decisão, onde a construção dos factos e a interpretação das normas estão entre si numa relação de mútua correlatividade, pois só na solução concreta há Direito, este entendido como manifestação da vontade humana do juiz que apreende a realidade e decide criativamente em termos finais, implicando a decisão, sempre, algo de novo, de acordo com o grau de discricionaridade deixada ao intérprete-aplicador. Regressando, agora, a C. Neves (In Dworkin e a interpretação jurídica , publicado em Estudos em Homenagem ao Prof. Rogério Soares, pg. 277) , diremos que a interpretação é o problema normativo nuclear da pratico-judicativa realização do Direito, nele convergindo a pluralidade das dimensões que participam no todo pratico-normativo da manifestação concreta do Direito - o caso , as normas positivas , os princípios fundamentantes constitutivos da normativa validade jurídica..., obtendo as concretas decisões jurídicas o seu último e decisivo sentido-fundamento de validade pela sua integração coerente no sentido da prática jurídica como um todo e como partes que seriam chamadas, nos seus sentidos particulares, à manifestação e ao constitutivo desenvolvimento concreto desse todo. Assim, a “ a linha de orientação exacta só pode ser, pois, aquela em que as exigências do sistema e de pressupostos fundamentos dogmáticos não se fechem numa auto-suficiência, a implicar também a auto-subsistência de uma hermenêutica unicamente explicitante e antes se abram a uma intencionalidade normativa que, na sua concreta e judicativo-decisória realização, se oriente decerto e por aquelas mediações dogmáticas, mas ao mesmo tempo as problematize e as reconstitua pela sua experimentação concretizadora. Nem é outro o sentido da interpretação enquanto problema normativo e em que também estarão presentes as duas grandes coordenadas da racionalidade jurídica, o sistema e o problema (In Metodologia... , pg. 123) . O direito não está, nem na norma, nem no caso (É evidente a síntese superadora do chamado “ pensamento problemático ou tópico, de Viehweg, para quem a “ Ciência do Direito é o processo de discussão de problemas, pela retórica e lógica jurídicas, para quem a bondade ou a conveniência das soluções são indiferentes, tudo assentando na pureza da derivação ou da justificação apresentada... e o pensamento sistemático defendido, nomeadamente por Canaris. Cf. M. Cordeiro, loc. cit. pg. 726 ); está na sua relação, estando os factos e a interpretação de normas numa relação de mútua correlatividade. O caso jurídico não é apenas o objecto decisório-judicativo, mas verdadeiramente, a perspectiva problemático-intencional que tudo condiciona e em função do qual, tudo deverá ser interrogado e resolvido... Tal, porém, não nos conduz à mera casuística, pois o problema concreto não deixa de convocar o sistema de normatividade que pressupõe e que vai, desde logo intencionado pela mediação da norma, como critério vinculante, como “ núcleo duro “ do sistema (C. Neves. Loc. cit. , pg. 142) . Em breve parênteses, seguindo a lição de Canaris (in Pensamento Sistemático e Conceito de Sistema na Ciência do Direito - 2ª ed. Gulbenkian, 1996, pg. 279) , diremos que as características do conceito geral de sistema são a ordem e a unidade , como consequências do princípio da igualdade e da tendência generalizadora da justiça, portanto, da própria ideia do Direito. O sistema contribui para a plena composição do conteúdo teleológico de uma norma ou de um instituto jurídico, o que conduz a interpretá-los como parte do conjunto da ordem jurídica e sobre o pano de fundo das conexões relevantes, servindo para garantia e realização da adequação valorativa de unidade interior do Direito. A tudo haverá de fazer acrescer, e retomando a lição de C. Neves (Loc. cit. , pg. 155) , que no modelo de realização do direito quo agitur, o sistema é a “unidade de totalização normativa que se analisa em quatro elementos - os elementos constitutivos da sua normatividade, organizados em quatro estratos distintos e entre si relacionados num todo integrante” O primeiro estrato do sistema é constituído pelos princípios ( positivos, transpositivos e suprapositivos em que se incluirão as cláusulas gerais mais relevantes) No segundo estrato estão as normas prescritivas No terceiro estrato está a jurisprudência , definidas como a objectivação e estabilização de uma já experimentada realização do direito, com o valor normativo que resulta de uma presunção de justeza dessa realização. Finalmente, o quarto estrato é ocupado pela dogmática , ou doutrina jurídica. Na pragmática justeza decisória do problema jurídico, haverá o julgador de busca a harmonia do universo jurídico traçado, nas condições descritas, sendo a interpretação da norma aplicável, em consonância, em conformidade com o “sistema”, rejeitando-se, eventualmente, em interpretação normativa abrogante ou revogatória, quando for a caso disso, as soluções espúrias, desconformes, em desarmonia com unidade sistemática referida. (...) Haverá, assim que recorrer aos restantes elementos/factores da interpretação, em ordem à reconstituição do pensamento legislativo, ou para a produção do judicium, ou intencional jus dicere em ordem à solução do problema normativo colocado, do caso decidendo, em coerência com o universo jurídico onde a norma se integra. Também nos merece acordo que o caminho seguido na tarefa interpretativa da norma, ou de solução do caso, se tenha em conta a unidade do sistema , pelo recurso ao elemento sistemático, ou seja, pela consideração de outras disposições que forma o complexo jurídico em que a norma interpretanda se integra (contexto da lei), bem como os lugares paralelos, ou a procura da solução em coerência com a unidade intrínseca do universo jurídico, de acordo com o fim da norma. Posto isto, passemos à tarefa precisa de interpretação da norma que, como é pacificamente aceite, estabelece um espaço de liberdade à Administração, no âmbito da avaliação da capacidade financeira dos concorrentes a concursos públicos de fornecimento de bens e serviços, com vista à realização de um fim, ou seja à concretização do interesse público protegido pela norma. Mas e como refere o Prof. Freitas do Amaral (in D.A, II, pg.114 ), nos actos discricionários, ou praticados no exercício de um poder discricionário o fim do acto é sempre vinculado, não sendo, por isso, total a liberdade da Administração que age com liberdade de escolha da melhor decisão para a realização do fim visado pela norma. Mas tal discricionaridade, em nosso entender, da norma do art. 35º do DL 197/99 , verifica-se, tão só na determinação dos meios probatórios a exigir aos concorrentes que haverão de comprovar tal requisitos ou pelos meios indicados na norma, ou por quaisquer outros. Já não se estende aos critérios de avaliação, designadamente ao espaço temporal comprovável, mas e tão só à determinação dos meios probatórios necessários à avaliação. Esta será a conclusão a extrair da tarefa de interpretação da norma, quer do seu teor literal, quer e sobretudo da análise do seu elemento sistemático. Assim e do exame do teor literal das als.b), c) e d) do art. 35º (no que tange à avaliação da capacidade financeira) e das als. a) e d) do art. 36º (aqui focando a avaliação da capacidade técnica) chegamos à conclusão de o legislador haver fixado , como critério de avaliação de tais tipos de capacidade a ponderação de elementos, factores e resultados verificados ao longo de três anos. Esta conclusão sai reforçada pela verificação de tal regime também decorrer das normas dos art. 46 (em relação à avaliação da capacidade financeira) e 47º (em relação à avaliação da capacidade técnica) do DL 55/95 de 29-3 diploma que antecedentemente regulou, para além do mais, a matéria de concursos de aquisição de bens e prestação de serviços à Administração. Significativa, a nosso ver e com carácter decisivo na hipótese em estudo, é o teor da norma do n.º3 do art. 46º onde se estatui “ Quando , justificadamente, o concorrente não estiver em condições de apresentar os documentos exigidos, nomeadamente, por haver iniciado a sua actividade de há menos de três anos , pode comprovar a sua capacidade financeira através de outros documentos.....” Finalmente da disciplina reguladora do lugar paralelo do instituto das empreitada de obras públicas, designadamente, dos arts.56º, 67º, nº 1 al. j) REOP também se pode concluir que a avaliação de tais tipos de capacidade é feitas pela ponderação média de resultados, volume de obra e negócios relativa ao período dos três últimos anos. Ponderando, agora o elemento racional vemos que este critério de avaliação se impõe, como se diz na sentença recorrida, como meio de evitar análises deturpadas pela influência de factores de natureza conjuntural, tais como as oscilações de mercado, atrasos de pagamentos verificados em contratos com a própria Administração, em suma, a distorção da avaliação ou até a falsidade dos resultados, se for, como , no caso dos autos usado o critério de aferição, apenas pelos resultados do último ano. Em jeito de conclusão diremos que a norma do art. 35º do DL 197/99 impõe que a avaliação da capacidade financeira dos candidatos em concurso publico de fornecimento de bens e serviços se faça pela ponderação dos resultados, volume de negócios, elementos de balanços relativos aos três últimos anos. A norma do art. 10º do Programa do concurso, ao determinar que a avaliação da capacidade financeira se fizesse, apenas, com referência aos resultados do último ano, violou a lei com que haveria de conformar-se, designadamente, por força do imperativo constitucional do art. 112º/8 da CRP, pelo que o acto praticado em sua execução é ilegal. Pelo exposto, improcedendo as conclusões da entidade recorrente, acorda-se em negar provimento ao recurso jurisdicional interposto, confirmando-se a sentença recorrida. Sem custas. Lisboa, 24 de Outubro de 2002. João Cordeiro – Relator – Santos Botelho – Cândido Pinho