047472A - Supremo Tribunal Administrativo

O incumprimento de julgado anulatório, por ocorrência de causa legítima de inexecução, justifica a fixação de uma indemnização pela perda da situação jurídica cujo restabelecimento a execução da sentença teria proporcionado ao Requerente.

Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo 1. A…, devidamente identificada nos autos, veio pedir a execução do acórdão proferido a fls. 266-270 dos autos principais, que anulou o acto administrativo, de autoria do Presidente do Tribunal de Contas, que decidiu a sua exclusão da lista de candidatos ao concurso de provimento para 15 lugares da carreira e categoria de auxiliar do corpo especial de fiscalização e controlo do quadro da Direcção Geral do Tribunal de Contas, aberto pelo Aviso 11 582/2000 publicado no DR, II Série, nº 170, de 25 de Julho. No seu requerimento inicial a exequente alegou que a entidade executada havia invocado, perante ela, a existência de causa legítima de inexecução, posição essa sustentada em vária jurisprudência. Mais disse que, nesta perspectiva, a requerente tem direito a uma indemnização, em conformidade com o disposto no nº 6 do art. 164º, conjugado com o artigo 166º, nº 2 do CPTA. Notificada, nos termos e para os efeitos previstos no art. 165º CPTA, a entidade demandada invocou a inexistência de causa legítima de inexecução, com fundamento na circunstância de a exequente se encontrar já na situação de aposentação. A exequente apresentou a sua réplica, pedindo a fixação da devida indemnização. A fls. 39, o relator proferiu o seguinte despacho: “Os articulados da exequente mostram que a mesma concorda com a existência de causa legítima de inexecução. Assim, notifiquem-se as partes para, no prazo de 20 dias, acordarem no montante da indemnização devida pelo facto da inexecução (arts. 177º/3 e 166º CPTA)”. 1.6. Notificadas, as partes não lograram total acordo quanto ao montante da indemnização, tendo os autos prosseguido nos termos previstos no art. 166º/2 do CPTA. Cumpre decidir. 2.1. Considera-se assente que: A ora exequente apresentou a sua candidatura ao concurso para provimento de 15 lugares da carreira e categoria de auditor do corpo especial de fiscalização e controlo do quadro de pessoal da Direcção Geral do Tribunal de Contas anunciado pelo Aviso 11 582/2000, publicado no DR II Série, de 25 de Julho de 2000; Por despacho de 18 de Janeiro de 2001, do Presidente do Tribunal de Contas, a requerente foi excluída do concurso, por não ter 9 anos de serviço na carreira; A requerente impugnou contenciosamente esse despacho e obteve vencimento por acórdão de 19 de Setembro de 2006, proferido a fls. 266-270 dos autos principais; Tal aresto anulou o acto por erro nos pressupostos, pois que “ao contrário do que foi entendido pelo júri e pelo autor do acto impugnado, as recorrentes, à data da abertura do concurso, contavam mais de nove anos de serviço na carreira de técnico verificador superior do corpo especial de fiscalização e controlo da Direcção Geral do Tribunal de Contas, facto que satisfazia o requisito temporal especial de admissão a concurso previsto no ponto 7/b) do Aviso 11 582/2000” (sic); A requerente encontra-se aposentada desde 1 de Junho de 2002 Tal como se consignou supra (ponto 1.5), o despacho de fls. 39 convolou o processo inicial dirigido à condenação ao cumprimento do dever de executar em processo de fixação de indemnização por existência de causa legítima de inexecução. A exequente, no requerimento de fls. 55-57, especifica os termos pelo quais entende que deve ser indemnizada, alegando: “(…). (…) Tendo sido admitida ao referido concurso a exequente teria um desenvolvimento na carreira o que foi prejudicado pelo acto ilegal anulado. Fazendo toda a tramitação concursal e admitindo-se que não seria excluída, a exequente aceitou o lugar com os outros candidatos aprovados no dia 11/07/2001, como auditor, pois não foram preenchidas todas as vagas postas a concurso. Nesta perspectiva a evolução da carreira da exequente tem de ser reconstituída sobre aquele pressuposto. Porém, a exequente aposentou-se com efeitos a 10/12/2001, com a categoria de técnico verificador superior de 1ª classe. Ficando desvinculada do serviço com efeitos a 29/12/2001. Sendo os vencimentos pagos pelo executado até 31/05/2002 e a partir de 01/06/2006 pela Caixa Geral de Aposentações com a pensão de 404 000$00 = 2 015,14 € A aposentação da exequente é impeditiva da evolução na carreira, como auditor, tendo, como alternativa, encontrar-se um valor indemnizatório, resultante do acto anulado e inexecução. O valor indemnizatório tem de ser encontrado no âmbito da não admissão a concurso, quando, face ao acórdão ao mesmo tinha direito, assim como a probabilidade séria da sua aprovação tendo sido afastada pelo acto de exclusão que foi anulado. A exclusão da exequente do concurso, impediu-a de ser integrada na carreira de auditor com os consequentes direitos inerentes à categoria. Factualidade que se reflecte negativamente no valor da pensão de aposentação até ao termo da vida. Decorrente destes efeitos o quantitativo indemnizatório que se propõe tem de ter em consideração: diferenças salariais de técnico verificador superior de 1ª classe para a de auditor, ou seja de 2 015,14 € para 2 243,46 €, o que dá a diferença mensal de 228,32 €, devidos no período de 11/07/2001 a 28/12/2001 = 1 506,88 € diferenças no valor da pensão da aposentação tendo como referência o tempo médio de vida do sexo feminino, encontra-se o valor de 111 214,67 €. São estes os valores que a exequente considera justos, no total de 112 721,55 €, do acto anulado e que se reflectem negativamente na sua esfera jurídica, acrescidos de juros e IRS por virtude da acumulação de rendimento que vier a ter direito a título indemnizatório com o ano de recebimento. 2.2.2. A entidade executada, notificada para se pronunciar acerca da pretensão indemnizatória da requerente procedeu a “análise crítica do pedido da exequente” (sic) nos seguintes termos: “(…) 13. O pedido da exequente assenta na presunção de que, transcrevendo: “O valor indemnizatório tem de ser encontrado no âmbito da não admissão a concurso, quando, face ao acórdão ao mesmo tinha direito, assim como a probabilidade séria da nova aprovação tendo sido afastada pelo acto de exclusão que foi anulado” Com o devido respeito, é improcedente a alegação da exequente sobre a probabilidade séria da sua aprovação no concurso, esclarecendo-se, no entanto, que não se trata de nova aprovação, mas simplesmente de ser admitida e obter aprovação nos métodos de selecção do concurso. Ora, releva verificar que os concursos para recrutamento de auditores são extremamente exigentes nos planos dos conhecimentos gerais e profissionais, adequados ao exercício das funções da categoria em causa, como se demonstra pelo elevado número de reprovações na prova de conhecimentos (cf. neste sentido Docs. 3 e 4). Pelo que, tal como aconteceu com a co-recorrente contenciosa, a exequente, na hipótese de ter sido chamada ao concurso, correria um muito elevado risco de não alcançar aprovação na referida prova de conhecimentos. De modo que, adoptando-se como critério da razoabilidade a repartição dos riscos respectivos, decorrentes da improbabilidade/probabilidade de aprovação da interessada na prova de conhecimentos – existiria para esta um risco de 2/3 e para o Executado de 1/3, atendendo à maior probabilidade de a exequente não alcançar aprovação na prova de conhecimentos, tal como se verificou no caso da sua colega (Doc. 2). Ora: detendo a exequente uma esperança de vida até 2032 e não, como pretende, até 2036 (doc. nº 5); não fazendo o menor sentido que venha pedir qualquer indemnização a título de IRS, uma vez que, não sendo o Executado o beneficiário do rendimento, não detém na relação tributária em causa a posição de sujeito passivo; não fazendo igualmente qualquer sentido o pedido de juros, pois que, tratando-se no caso, de uma execução por equivalente indemnizatório substitutiva da execução por via da reconstituição actual hipotética que consistiria na sua admissão ao concurso e na prestação das provas nele previstas, o seu resultado seria extremamente aleatório e manifestamente incerto, não havendo prejuízos nem, de resto, estes foram invocados e, muito menos, se mostram alicerçados em factos.. Considerando que a exequente na hipótese mais favorável (de aprovação nos métodos de selecção do concurso) teria direito a uma quantia indemnizatória, salvo erro, de cerca de 100 000 €, repartindo-se os riscos nos termos sobreditos, nunca o montante indemnizatório poderia, com o devido respeito, ser superior a 35 000 €, por referência à tabela salarial ora anexa como doc. nº 6, que se aqui por reproduzida. Solução indemnizatória esta, que se afigura razoável, equitativa e justa, tendo também em consideração que a sua colega co-recorrente, não tendo alcançado aprovação na prova de conhecimentos do concurso, foi eliminada, não tendo, por isso, obtido qualquer vantagem económica em sede de execução do acórdão em causa. Termos em que, com o douto suprimento de V. Exª, se deve determinar o pagamento à exequente de uma quantia indemnizatória nunca superior a 35 000,00 €. 2.2.3. Expostas as posições das partes, vejamos. A exequente reclama um valor indemnizatório que, no essencial, corresponde às diferenças salariais que teria auferido, até à extinção da relação jurídica de emprego público, com a integração, por via do concurso anulado, na carreira de auditor, acrescidas do valor que tal integração aditaria à respectiva pensão de aposentação até ao termo da vida. A sua pretensão radica na ideia de que, se tivesse tido a possibilidade de prestar provas teria tido sucesso no concurso e de que, portanto, a entidade executada, com a sua conduta ilegal a privou do direito à nomeação como auditora. Pressuposto este que, dada a incontornável álea de qualquer exame, nem está provado, nem a demandante pode provar, facto que, por si só, por falta de nexo de causalidade, afasta a responsabilidade civil extracontratual da entidade demandada, por esses danos. Todavia, é inequívoco que a Administração praticou um acto ilegal, que para afastar essa ilegalidade a exequente teve de lançar mão de impugnação contenciosa e que, a despeito de ter tido êxito em juízo, a sentença anulatória não foi executada por ocorrer causa legítima de inexecução. Nenhuma dúvida há, igualmente, de que estava subjectivada na esfera jurídica da interessada a posição vantajosa de poder ser opositora ao concurso, com oportunidade de, por via dele, alcançar nomeação como auditora e que essa situação de vantagem foi sacrificada pela Administração, retirando-lhe a oportunidade de se apresentar a provas e de nelas ter sucesso. Ora, na jurisprudência deste Supremo Tribunal, há já uma corrente que entende que o afastamento ilegal de um concurso, com perda de uma oportunidade de nele poder obter um resultado favorável, com repercussão remuneratória, é um bem cuja perda é indemnizável e que não podendo ser efectuada com exactidão a quantificação desta perda, é de fixar a indemnização através de um juízo de equidade, em sintonia com o preceituado no nº 3 do art. 566º do C. Civil, tendo como limite máximo os danos invocados pelo requerente.( Vide acórdãos de 2005.11.29 – recº nº 41321-A e de 2008.10.01- recº nº 42003/97-12 (A) ) No caso em apreço não vemos razão para divergir desta orientação e entendemos que a perda da situação vantajosa da exequente merece ressarcimento, tendo em conta, primeiro , que a despeito da incerteza acerca da futura obtenção do ganho, a exequente estava em situação de poder vir a alcançá-lo, isto é, estava investida de uma oportunidade real , segundo , que esta é um bem em si mesmo , um valor autónomo e actual, distinto da utilidade final que potencia, terceiro , que, por isso, a perda da oportunidade de conseguir o ganho, não é uma mera expectativa mas um dano certo e causalmente ligado à conduta da Administração e quarto , que a perda da situação jurídica, por causa legítima de inexecução, dá lugar a um dever objectivo de indemnizar (vide art. 178º/1 CPTA)( Com o apoio de Mário Aroso de Almeida que in “Anulação de Actos Administrativos e Relações Jurídicas Emergentes”, pág. 821, escreve que haverá sempre “ um dever objectivo de indemnizar, fundado na percepção de que, quando as circunstâncias vão ao ponto de nem sequer permitir que o recorrente obtenha aquela utilidade que, em princípio, a anulação lhe deveria proporcionar, não seria justo colocá-lo na total e exclusiva dependência do preenchimento dos pressupostos da responsabilidade subjectiva da Administração por factos ilícitos e culposos sem lhe assegurar, em qualquer caso, uma indemnização pela perda da situação jurídica cujo restabelecimento a execução da sentença lhe teria proporcionado ”. ) Dito isto, resta a determinação do quantum reparatório com recurso à equidade. Neste juízo, a nosso ver, a despeito da autonomia do dano, entendemos que devem ser ponderados, como referenciais de cálculo, por um lado, a vantagem económica final que a oportunidade poderia propiciar e, por outro lado, a probabilidade que o lesado teria de a alcançar. No caso dos autos, quanto ao ganho final, temos que o mesmo ascenderia a um pouco mais de € 100 000,00. Quanto à probabilidade de o obter a entidade executada aceita que a oportunidade de sucesso perdida pela exequente é de 1/3, sendo que a interessada não alega nem prova factos dos quais resulte ser superior a probabilidade de êxito. Deste modo, o Tribunal considera equitativo atribuir à exequente a indemnização de € 35 000,00. A este montante não acrescerá qualquer valor a título de IRS. Em primeiro lugar, porque a entidade demandada não é o sujeito passivo do imposto (art. 13º do CIRS) e não é certo que a acumulação de rendimentos, no ano do respectivo recebimento, por atribuição da indemnização, dê origem, por subida de escalão, a qualquer prejuízo da Requerente, causalmente ligado ao facto da inexecução da sentença [cf. arts. 12º/1/b), 9º/1/b) e 74º/1 do CIRS] Em segundo lugar, porque se algum prejuízo houver a este título, que mereça ser indemnizatoriamente reparado, consideramos equitativo tê-lo por incluído no citado montante de € 35 000. 2.2.4. A Requerente, a fls. 64 dos autos, pede ainda a atribuição de indemnização por danos morais. Todavia, não pede um qualquer valor concreto e alude apenas, conclusivamente, a constrangimentos psíquicos emergentes da situação. Assim, por falta de substanciação, impeditiva de aquilatar da dignidade indemnizatória dos alegados danos morais (art. 496º/1 C. Civil), improcede o pedido, nesta parte. DECISÃO Pelo exposto, acordam em condenar o Tribunal de Contas a pagar à Requerente, a título de indemnização devida pelo facto da inexecução do acórdão anulatório proferido no processo principal, a quantia de 35 000 € (trinta e cinco mil euros), acrescida de juros de mora à taxa legal desde o trânsito em julgado deste acórdão. Custas por ambas as partes na proporção do respectivo decaimento. Lisboa, 25 de Fevereiro de 2009. – António Políbio Ferreira Henriques (relator) – António Bento São Pedro – Rosendo Dias José.