2. A oposição relevante
Quanto à natureza da oposição que interessa ter em conta, dir-se-á, em tese geral, o seguinte:
O artº 437º do CPP reclama, para fundamento do recurso extraordinário de fixação de jurisprudência, a existência de dois acórdãos, tirados sob a mesma legislação, que assentem em soluções opostas quanto à mesma questão de direito. Perfilada pois uma questão de direito, importa que se enunciem “soluções” para ela, que se venham a revelar opostas.
Os dois acórdãos têm que assentar em soluções opostas, certo que a oposição deve ser expressa e não tácita. Isto é, tem que haver uma tomada de posição explícita divergente quanto à mesma questão de direito. Não basta que a oposição se deduza de posições implícitas, que estão para além da decisão final, ou que em cada um dos acórdãos esta tenha, só por pressuposto, teses diferentes. A oposição deve respeitar à decisão e não aos seus fundamentos (cf. v.g. Ac. do S.T.J. de 11/10/2001, Pº 2236/01 desta 5ª Secção).
Mas importa ainda que se esteja perante a mesma questão de direito. E isso só ocorrerá quando estejam em jogo as mesmas normas, reclamadas para aplicar a uma determinada situação fáctica, e elas tenham sido interpretadas de modo diferente. Interessa pois que a situação fáctica se apresente com contornos equivalentes, para o que releva no desencadeamento da aplicação das mesmas normas.
Citando A. REIS, dizem-nos SIMAS SANTOS e LEAL HENRIQUES:
“Dá-se a oposição sobre o mesmo ponto de direito quando a mesma questão foi resolvida em sentidos diferentes, isto é, quando à mesma disposição legal foram dadas interpretações ou aplicações opostas”[4] .
A seu turno, o Ac. deste STJ de 23/4/1986 (B.M.J. 356-272) defendeu que “É indispensável para haver oposição de acórdãos, justificativa de recurso, que as disposições legais em que se basearam as decisões conflituantes, tenham sido interpretadas e aplicadas diversamente a factos idênticos”. Esta jurisprudência foi depois uniformemente seguida neste Supremo Tribunal (cf. ob. cit. a menção dos acórdãos pertinentes, a pág. 183, nota 189).
É evidente que se não trata, na presente fase, de apreciar a bondade da decisão proferida, no acórdão recorrido. Trata-se de verificar se aí se tomou uma posição, sobre uma questão de direito, em contradição com a posição que, sobre a mesma questão de direito, se tivesse tomado no acórdão fundamento, mas partindo evidentemente de uma factualidade equivalente. Por outras palavras, a posição tomada no acórdão recorrido, quanto a certa questão de direito, seria a que o mesmo julgador tomaria, se tivesse que decidir no mesmo momento essa questão, no acórdão fundamento. E vice-versa.
Mesmo que a diferença factual de ambos os processos, a do acórdão recorrido e a do acórdão fundamento, seja inelutável por dizer respeito a acontecimentos históricos diversos, terá que se tratar de diferenças factuais inócuas que nada interfiram com o aspeto jurídico do caso, para que a oposição releve.
Na verdade, a mesmidade pretendida serve apenas um interesse específico: evitar que a falta de identidade dos factos pudesse explicar, por si, a prolação de soluções jurídicas díspares.
E assim se concluirá que os factos terão que ser idênticos nos dois processos, com o apontado sentido de equivalentes.
- 3.O caso em apreço
- 3.1.Primeira questão elencada
Se nos ativermos à ordem seguida nas conclusões da motivação do recurso interposto, vemos que a primeira questão sobre a qual se defende haver oposições de julgados é a de saber a que meios de prova pode o julgador lançar mão para contrariar o juízo técnico científico ou artístico inerente à prova pericial.
Diz-nos o art. 163º do CPP, aqui em foco, que:
"1 – O juízo técnico, científico ou artístico inerente à prova pericial presume-se subtraído à livre apreciação do julgador.
2 – Sempre que a convicção do julgador divergir do juízo contido no parecer dos peritos, deve aquele fundamentar a divergência."
Pretende o recorrente que, enquanto no acórdão recorrido se contrariou o juízo técnico-científico emanado dos peritos que elaboraram o relatório de autópsia da infeliz vítima DD, com base em prova testemunhal, no acórdão fundamento, para esta questão selecionado (de 11/2/2004, Pº 250/2004, 3ª Secção), entendeu-se que a perícia realizada só poderia ser contrariada com base "numa crítica material da mesma natureza", "num juízo contido no mesmo plano científico, através de nova perícia ou renovação da anterior, a cargo de outros peritos, (art. 158º b) do CPP), operando sobre o mesmo material fáctico presente aqueles"
Vejamos então o que se diz a propósito em ambos os acórdãos.
3.1.1. No acórdão recorrido, estava em causa uma situação de alegada negligência médica, que teria originado a morte da infeliz vítima Engª DD. Socorrida, primeiro, no Serviço de Urgência do Hospital Garcia de Orta teve alta, e regressada a casa voltou a sentir-se mal, foi levada de novo para o Hospital, mas veio a falecer devido a paragem cardiorrespiratória. Realizada autópsia a 29/9/2003 a mesma referiu "enfarte recente de miocárdio", "edema e congestão pulmonar".
A médica que assistiu a vítima foi absolvida de qualquer responsabilidade penal e os autos prosseguiram apenas para efeito de indemnização cível.
O acórdão recorrido teve então que se pronunciar sobre um alegado erro notório na apreciação da prova do art. 410º, nº 2, al c), do CPP, decorrente de o Tribunal ter recusado a causa da morte resultante do relatório da autópsia "relegando-se antes a uma situação de insuperável dúvida, sucumbindo a uma incerteza sobre aquela causa, de resto amplamente discreteada e fundada na sentença, por reconducente a uma das essenciais razões levando à absolvição do pedido cível indemnizatório deduzido" (fls. 50 dos autos e pág. 63 do acórdão recorrido).
No acórdão recorrido afasta-se qualquer erro na apreciação da prova e o coletivo louva-se na "muito vasta argumentação para recusa de aceitação do conteúdo do relatório de autópsia" (loc. citado), pondo-se em destaque o que disse em julgamento o médico Dr. A... "cujo nome (não assinatura autógrafa) figura da folha de papel com linhas com timbre da Procuradoria da República de Almada, onde a fls. 8 se inscreve o dito relatório" e ainda o que a especialista em medicina legal Drª R..., transmitiu ao Tribunal também em audiência.
O acórdão recorrido refere que "não há lugar à declaração do proclamado vício, porque a diferente valoração da parte do Tribunal, retirando obediência a esse meio de prova pericial, [a autópsia] fundamentada como se mostra, como adiante se dirá, é convincente, obedecendo à lógica do bom senso, não padecendo do vício invocado; ela é significante da livre convicção probatória, que atuará sempre que os pressupostos factuais do juízo científico cedam, se outros de idêntica natureza, [e] força aquele anularem. (…) A força probatória do documento autêntico só poder ser ilidida por arguição da sua falsidade, mas o resultado pericial expresso na autópsia [não,] porque o perito pode percepcionar o objecto da perícia, errada, incompleta ou deficientemente, e assim nada impede que se discuta e outro o sobreleve.
A presunção que o art. 163º do CPP [estabelece] está longe de ser uma presunção " juris et de jure" (fls. 50 v e 51).
Mais adiante (fls. 56 e 57) o acórdão recorrido tece considerações acerca do valor probatório da prova pericial que considera de "valor reforçado posto que se presume à livre apreciação do julgador – art.º 163.º, n.º 1, do CPP – e assim, a divergência que o julgador expresse deve ser fundamentada – n.º 2.
A prova pericial traduz um meio de prova pré-definida; previamente à sua produção e apreciação, a lei estabelece qual o seu alcance e limites, por isso ela é, com outros meios, denominada de prova vinculada, tarifada, préconstituída, sofrendo o princípio da livre apreciação da prova, nos termos do art. 127º, derrogação, embora não absoluta, porque o juiz pode divergir do juízo científico, fundamentando devidamente, divergência em que, quanto à matéria de facto em que se funda tal juízo, o julgador "guarda inteira liberdade".
A seguir o acórdão louva-se na posição de Figueiredo Dias, que cita, com realce para a seguinte passagem: "o tribunal guarda a sua inteira liberdade no que respeita à apreciação da base de facto proposta; quanto porém ao juízo científico, a apreciação há-de ser científica também".
Não oferece pois dúvida que o acórdão recorrido entendeu, exprimindo-se muito claramente, que uma divergência do julgador no domínio científico teria que recorrer a considerações também de índole científica. E daí que tenha afirmado a possibilidade de afastamento da base de facto do exame necrópsico, perante um rol consideravelmente extenso de médicos especialistas em várias áreas da medicina, ouvidos em audiência de julgamento, que de forma segura unânime e convincente entenderam que a vítima não sofreu de enfarte de miocárdio, ao contrário do que disse a autópsia. São identificados três cardiologistas, um pneumologista, um especialista em medicina do trabalho, quatro médicas internistas e uma médica legista, como tendo sido ouvidos em audiência, para se concluir que "Estes profissionais da medicina foram "in totum" convergentes em afastar o rigor técnico e científico do relatório de autópsia"
3.1.2. No acórdão fundamento para esta questão selecionado (de 11/2/2004, Pº 250/2004, 3ª Secção do STJ), estava em causa a condenação na Relação de uma arguida por homicídio qualificado, por ter lançado ácido sulfúrico para cima de um namorado que dias antes havia posto termo à relação amorosa existente entre ambos. A perícia psiquiátrica realizada havia declarado a inimputabilidade da arguida, e, no entanto, as instâncias divergiram daquele juízo científico com base em convicções pessoais do julgador, assentes em factos provados em julgamento que a seu ver não traduziam a inimputabilidade da arguida, e que não se revestiam de qualquer caráter pericial. Daí que o STJ tenha anulado a decisão recorrida com vista à realização de outro exame psiquiátrico.
Em primeiro lugar importa ver o teor das conclusões do exame psiquiátrico realizado pelos médicos psiquiatras Máximo Fernández Colón e Francisco Manuel de Carvalho Santos Costa, exercendo funções no Serviço de Psiquiatria Forense da Delegação de Coimbra do Instituto Nacional de Medicina Legal, de Coimbra (fls. 538 dos autos principais, transcritas no acórdão fundamento a fls. 100).
A conclusão do relatório foi que " a examinada, cujo nível intelectual se situa na Classe normal lenta terá evidenciado (à data dos factos), um Transtorno depressivo grave (conforme rubrica F32.3, da CID 10), com sintomas psicóticos, num fundo de personalidade emocionalmente instável, de tipo impulsivo".
Aí se salienta que a arguida manifesta " instabilidade emocional, prejuízo de controle dos impulsos e maior susceptibilidade às críticas / ameaças de terceiros ou à frustração das suas expectativas, na base de reacções explosivas e violentas, em prejuízo da capacidade de autocontrole ".
Mas o acórdão fundamento reproduz o teor das conclusões de semelhante exame médico-psiquiátrico, de fls. 538, dos autos principais, que foram:
"1. A examinada, cujo nível intelectual se situa na Classe normal lenta terá evidenciado (à data da prática dos factos), um Transtorno depressivo grave, com sintomas psicóticos (conforme rubrica F32.3, da CID-10) num fundo de personalidade emocionalmente instável, de tipo impulsivo.
2.Do ponto de vista psiquiátrico-forense e para os fins descritos nos autos, é de invocar a figura de inimputabilidade em razão de anomalia psíquica.
3. E recomendável que se garantam medidas de tratamento médico-psiquiátrico (psicofarmacológico, psicoterapêutico e psicossocial), regular e adequado, uma vez que na ausência de tais medidas não podemos excluir a sua eventual perigosidade social ".
Entretanto foi tida em conta no acórdão recorrido (fls. 108 v) uma perícia da personalidade requerida pela assistente, com a justificação de "permitir outro ponto de vista face à perícia já existente nos autos".
Teve lugar na Delegação de Lisboa do IML, consignando-se (fls. 835 e segs. dos autos principais) que a arguida "revela ligeira diminuição do juízo crítico e baixa capacidade "in sight " e significativa instabilidade emocional", não se apurando índices de deterioração das funções cognitivas, situando-se a eficiência ao nível normal reduzido e assinalando-se a existência de traços esquizóides, borderline e psicopáticos ". Característico da perturbação que afeta a arguida, aí se sublinha ser a dificuldade de controlo de impulsos.
O acórdão fundamento prossegue com o relato de que "Em audiência de julgamento aqueles médicos psiquiatras "reafirmaram o entendimento de que a arguida agiu em estado de inimputabilidade por distorção da leitura da realidade ", admitindo o primeiro, "diagnóstico de perturbação do estado limite da personalidade " - (fls. 983 verso).
Complementarmente a psicóloga subscritora do exame psicológico, em julgamento, realça o Colectivo em 1ª instância, declarou que " não detectou no momento do exame, alteração cognitiva, não notando quebras com a realidade, mas antes mecanismos de defesa " , fraqueza de ego" , afirmando " a inexistência de alteração cognitiva (...) e ( ...) a capacidade da arguida para manter a faculdade de avaliação da ilicitude dos actos, de distinguir o bem e o mal e de se determinar em conformidade".
Traço característico da personalidade da arguida "a dificuldade de controlo de impulsos ", noticiou, ainda, naquela fase processual, aquela psicóloga.
A fls. 991, verso, o Colectivo extraiu a seguinte ilação: " Pese embora o relatório e as explicações prestadas pelos senhores peritos, o tribunal conclui que a arguida, no momento da prática dos actos, era imputável, consciente da ilicitude da sua conduta e com capacidade para se determinar de acordo com essa determinação".
Ancorou-se o Tribunal, num acervo factual demonstrado, que de forma sintética, se passa a explanar:
-Resulta das declarações da assistente e de J..., pais do infeliz jovem, ex-namorado da arguida, N..., que nos últimos três anos, aquela manifestou alterações de comportamento, sob formas de agressividade, que passavam por discussões com o namorado, ciúmes e partir de objectos na casa daqueles, o que é alude o tribunal, compatível com a patologia descrita no relatório pericial.
-Nada, no entanto, comprova que a arguida tenha praticado os factos em estado de descontrole, bem pelo contrário, conclui o Colectivo. Isto porque:
-No dia em que a arguida atinge o seu ex -namorado com ácido sulfúrico, tinha já previamente, formado o desígnio de o " marcar". Não és para mim, não és para outra", o lema da arguida.
-A arguida, em vista da concretização do seu objectivo, dirige-se, erroneamente a uma farmácia para a compra do ácido , que se vende numa drogaria .
-Mostra, então, um discurso coerente.
-No dia dos factos faz afirmação a uma pessoa conhecida que revela o sentido e alcance dos seus actos.
-Ao derramar o ácido sobre o N... não se antolha que haja actuado perante um impulso suscitado pela dinâmica dos factos, no decurso e como efeito de uma conversa que teve com aquele e que, por força do seu estado mental não tenha sido capaz de dominar.
-A arguida, consumados factos, deslocou-se ao local de trabalho da mãe, dizendo-lhe para se matarem, dado que tinha acabado de matar o ex-namorado, acto demonstrativo da plena consciência que lhe assistia.
-Em audiência a própria arguida revelou querer " marcá-lo".
Nestes termos, escreve-se no douto acórdão da 1ª instância, em jeito de conclusão final, que " Perante o conjunto da prova produzida e ponderados os elementos que se deixaram salientados, o tribunal convenceu-se, para além de toda a dúvida razoável, que a arguida, no momento da prática dos factos (...), tinha não só a capacidade de compreensão da ilicitude dos seus actos, como a capacidade para se determinar de acordo com essa compreensão".
É então que o acórdão fundamento toma posição sobre o valor da prova pericial tal como resulta do art. 163º do CPP, e fá-lo nos seguintes termos (fls. 109 v a 111 dos presentes autos):
"IX. O tribunal, ao afirmar a arguida portadora de imputabilidade para a prática do acto, divergindo do juízo científico, do juízo médico-psiquiátrico, que já vimos impelia para a consideração da inimputabilidade penal da arguida no momento da prática dos factos, traz à colação o preceito do art.° 163.°, do CPP .
A prova pericial, no domínio da lei processual penal anterior, era de livre apreciação, porém em sede de lei actual, a prova pericial reveste a natureza de prova vinculada ou tarifária, radicada na certeza e segurança das decisões, consagração da experiência comum, facilidade e celeridade das decisões.
E reveste-se de grande importância a distinção entre prova de livre apreciação e prova vinculada porque dela derivam importantes efeitos, importando a sua violação a infracção de regras de direito.
Nos termos daquele art.° 163.°, e seu n.° 1, o juízo técnico, científico ou artístico inerente à prova pericial presume-se subtraído à livre apreciação do julgador.
Sempre que a convicção do julgador divergir do juízo contido no parecer dos peritos, deve aquele fundamentar a divergência -n.° 2; acresce, então, um dever qualitativo de fundamentação quando cotejado com a livre apreciação da prova, consagrada no art.° 127.°, do CPP.
O preceito representa o abandono da concepção positivista em torno do poder de apreciação da prova pericial, de natureza absoluta, elevando o julgador à qualidade de detentor de um saber universal e enciclopédico, que não possui, cada mais carecendo, para visão correcta das coisas, de uma cooperação integrada por outros ramos do saber.
Em princípio, deriva da norma, o juiz deve acatar o juízo técnico, científico ou artístico; pode dele divergir, mas tem que fundamentar a divergência. Se o não fizer viola a norma citada do n.°2 , do art.° 163º, do CPP .
O preceito é claramente inspirado na doutrina do Prof. Figueiredo Dias, in Direito Processual Penal, 1, 209, expendendo que os dados de facto que servem de base ao parecer estão sujeitos à livre apreciação do juiz; mas já o juízo científico ou parecer propriamente dito só é passível de uma crítica igualmente material ou científica. Escreve aquele penalista que perante um certo juízo cientificamente provado, de acordo com as exigência legais, o tribunal guarda a sua inteira liberdade no que toca à apreciação da base de facto pressuposta; quanto, porém, ao juízo científico, a apreciação há de ser científica também, e estará, por conseguinte, subtraída em princípio à competência do tribunal.
O valor da prova pericial vincula o julgador, que só pode rejeitar a conclusão pericial, oriunda de quem está provido dos indispensáveis e especiais conhecimentos (art.° 151.°, do CPP), que escapam àquele, ainda que se possa pressupor uma certa capacidade para intuir, base da divergência, que, como se doutrinou no Ac. deste STJ, de 20.5.98, in BMJ 477, 300, há de ser especialmente fundamentada.
O julgador só pode arredar a conclusão inscrita no parecer "com fundamento numa crítica material da mesma natureza ", é a ilação a que chega o Prof. Germano Marques da Silva , Curso , II, 153 .
Não vale uma crítica material procedente do julgador, alicerçada no seu critério pessoal, na forma particular de subjectivar os resultados, os factos, assente em conhecimentos meramente profanos, tudo sem apoio em conceitos científicos; se o julgador pudesse fundamentar a divergência sem apelo ao critério científico, seria uma forma, clara, de iludir, frustrar o comando imperativo resultante do n.° 2, do art.° 163.°, do CPP, contraditória , até , nos seus termos , caindo-se na proibição a obstar , não se conciliando essa fundamentação própria e interpretação pessoal com a indispensabilidade do apoio científico.
O Colectivo foi explícito em declarar, a fls. 988 verso, que "No caso dos autos, o tribunal afastou-se da perícia psiquiátrica médico-legal, segundo o qual é de invocar a figura da inimputabilidade por anomalia psíquica, no pressuposto de que a arguida, no momento da prática dos factos descritos na acusação, não tinha capacidade de avaliar a licitude ou ilicitude dos seus actos e as suas consequências", para mais adiante, a fls. 991, verso, reafirmar esta divergência e concluir, citamos, que "a arguida, no momento da prática dos factos , era imputável , com consciente (consciência?) da ilicitude da sua conduta e capacidade para se determinar de acordo com essa avaliação".
O tribunal fundou essa divergência em factos pontuais extraídos do elenco dos provados, de que antes já se fez menção: a projectada e intencional compra do ácido na farmácia, de que, ante essa impossibilidade, a arguida não desistiu; o facto de afirmar, previamente ao evento, a uma amiga que ia a um funeral de pessoa que viria a saber quem era; a declaração à vítima de que já que não era para ela não era para mais ninguém e o pedido à mãe, após os factos, para ambas se matarem , por ter morto o ex-namorado, tudo demonstrativo de que agressão com ácido não teve origem em "qualquer factor ocorrido no decurso entre ambos ", que , "por força do seu estado mental , não conseguiu dominar ", levando o tribunal ao convencimento , "para além de toda a dúvida razoável que a arguida , no momento da prática dos factos (...) , tinha não só a capacidade de compreensão da ilicitude dos seus actos , como a capacidade para se determinar de acordo com essa compreensão" .
Essa fundamentação alicerçada sobre tais factos não integra qualquer carácter científico, capaz de, irreversivelmente, abalar a validade da peritagem psiquiátrica, sobrepondo-se-lhe, e fundar convicção probatória, exigindo-se do tribunal que funde a sua convicção, contrária à dos peritos, num juízo situado no mesmo plano científico, através de nova perícia ou renovação da anterior, a cargo de outros peritos (art.° 158.° b), do CPP), operando sobre o mesmo material fáctico presente àqueles, não rejeitado, de resto, pelo tribunal, pelo que revertendo ao contexto da decisão recorrida esta se mostra defeituosa, padecendo, de erro notório na apreciação da prova, segundo os Acs. do STJ , de 18.11.98 , P. ° n.° 905/98-3.a Sec; de 10.12.97, P. ° n.° 1108/98 -3.a Sec. e de 26.11.97, P. ° n.° 966/97-3." Sec.); noutro entendimento, tal falta de fundamentação da imputabilidade em juízo científico, importa a nulidade do julgamento, nos termos dos art.°s 374.° n.° 2 e 379.° n.° l a), do CPP, ou, como se decidiu nos Acs. do STJ , de 5.5.93 , in C.J ., STJ , Ano I, Til, 217 e de 20.5.98 , in BMJ 427 ,446 , por violação das regras de direito do art.° 163.°, do PP, de que este STJ cumpre conhecer, ou, e ainda, mera irregularidade , como se decidiu no Ac., deste STJ , de 5.6.93 , in BMJ 428 , 448."
E para que se não atribua à perícia da personalidade o valor de "contra perícia", suscetível de neutralizar os resultados da perícia psiquiátrica, este acórdão fundamento pondera (fls. 111 destes autos de recurso):
"X. Nos autos figura uma perícia à personalidade da arguida, sob o rótulo de nova perícia, mas esta não se reconduz ao exame médico-psiquiátrico às faculdades mentais.
Que assim é resulta, claramente, do art.° 160.° n.° 2, do CPP, de ter como objectivo a perscruta da personalidade e da perigosidade social do visado , incidindo sobre o seu grau de socialização e as suas características psíquicas " independentes de causas patológicas", estas, deferidas a quem possui os indispensáveis conhecimentos na área especializada da medicina psiquiátrica e a entidades diferenciadas dos competentes para a perícia psicológica.
Esta perícia não se confunde com a perícia relativa a questões médico-psiquiátricas, prevista no art.° 159.° n.° 2, do CPP, comenta o Ex.mº Cons.° Maia Gonçalves, in CPP, Anotado, 8.a ed. 369, destinadas à definição das graves consequências referentes à imputabilidade ou inimputabilidade do arguido.
Na definição da inimputabilidade importa relevar que o CP, no seu art.° 20.°, faz apelo a um critério biopsicológico - é inimputável quem por força de uma anomalia psíquica , é incapaz, no momento da prática do facto , de avaliar a licitude deste ou de se determinar de acordo com essa avaliação - elemento normativo.
OCP recusou-se a enumerar o tipo de anomalias conducentes à inimputabilidade. A circunstância de o conhecimento científico reina a maior incerteza, tanto ao nível terminológico como ao nível da determinação dos efeitos sobre o intelecto e a vontade do sujeito que a cada pessoa, a nível abstracto, se produzem.
No campo médico -psiquiátrico assiste-se a uma evolução com grande rapidez, pelo que o elenco das dificuldades está a evoluir com grande rapidez, pelo que qualquer elenco corria o risco de ser ultrapassado a curto prazo.
Não obstante o efeito bio-psicológico se reflectir com grande importância no aspecto da inimputabilidade nem por isso é imprescindível a consideração de tal efeito sobre o aspecto normativo.
Na caracterização do conceito de anomalia psíquica importa reter que cabem não apenas o mero campo da doença mental, em sentido estrito, como também a perturbação dos estados de consciência, as diversas formas de oligofrenia, de anormalidade psíquica grave (psicopatias graves neuroses, pulsões), que podem enquadrar o substracto bio-psicológico.
Escreve o Prof. Figueiredo Dias, in Pressupostos da Punição, Jornadas de Direito Criminal, CEJ,1, 76, que cada vez mais complexo se torna responder, no plano psicológico, tanto ao juiz como ao perito, a questão consistente em saber se é possível agir ou não de outra maneira na situação, para o que se torna ligar o efeito normativo" á incapacidade do agente poder ser influenciado pelas penas" , no ensinamento de Engish ou Liszt ; outros, como Mezger, consideram que o efeito normativo se traduz praticamente na destruição da conexão objectiva do sentido do comportamento do agente, de tal modo que um comportamento pode ser causalmente explicado, mas não pode ser espiritualmente compreendido e imputado à personalidade do agente.
Na inimputabilidade, o juiz está perante " a impossibilidade (...) de compreender o facto como facto de uma pessoa e, consequentemente, de emitir qualquer juízo de valor sobre a personalidade que nele se exprime. Neste sentido (...) a inimputabilidade constitui, antes que uma causa de " exclusão " da culpa, um obstáculo à efectivação de um juízo de censura que aquela traduz: não podendo o juiz compreender o facto como facto de uma pessoa, não pode determinar a existência de qualquer desconformação entre a personalidade que naquele se exprime e a suposta pela ordem jurídica " , doutrina o Prof. Figueiredo Dias , In Liberdade , Culpa , Direito Penal, págs. 188 e 189 .
Por aqui se vê como a exigência de fundamentação judicial num juízo pericial, de valia científica, de sinal oposto, se revela incontornável, sendo insuficientemente fundamentado o juízo de imputabilidade alicerçado em convicções pessoais do julgador, conclusivamente extraídas de factos provados em julgamento, que, não traduzindo imputabilidade da arguida, não concretizam aquele imprescindível juízo pericial divergente.
XI.O sistema configurado no art.° 158.° n.° 1 a) e b) , do CPP , permitindo esclarecimentos complementares pelos peritos , nova perícia ou renovação da anterior a cargo de outro ou outros peritos , sem enveredar pela contra perícia ou peritagem contraditória , veio " insuflar na prova pericial um coeficiente de avaliação contínua , capaz de provocar um contínuo aperfeiçoamento do perito (...) que se reflectirá positivamente na força probatória deste meio de prova".
Depois destas transcrições, que a nosso ver se justificam pese embora a sua extensão, é de concluir, sem margem para dúvidas, que quanto à mesma questão de direito aqui em foco, os acórdãos recorrido e fundamento não divergem. O tipo de prova exigida para ser rebatido um juízo científico, à luz da disciplina do art. 163º, nº 2 do CPP é da mesma natureza, quer na perspetiva do acórdão recorrido, quer para do acórdão fundamento. O que aconteceu, é que a factualidade (de índole processual), com que um e outro se defrontaram, foi diferente, e daí os resultados divergentes.
No acórdão recorrido estava em causa um exame pericial de autópsia que apresentou uma determinada causa da morte da infeliz vítima. Foram colocadas objeções do ponto de vista formal ao relatório e sobretudo foram ouvidos em audiência nada mais, nada menos, do que dez médicos, de diferentes especialidades, e que esclareceram o Tribunal com o seu saber científico. Foi em face disso que as duas instâncias, a primeira e a Relação, se sentiram autorizadas a divergir do resultado da autópsia, considerando não haver elementos para afirmar a causa da morte adiantada. O acórdão recorrido manteve a opção tomada.
No acórdão fundamento do que se tratava era de um exame psiquiátrico às faculdades mentais da arguida e que concluiu pela sua inimputabilidade. O acórdão condenatório foi contra essa posição, mas baseou-se, para tanto, em factos considerados provados que rodearam o cometimento do crime, factos esses estranhos a qualquer juízo científico. Por isso foi anulado o acórdão da Relação recorrido e exigido novo exame psiquiátrico.
É certo que para além do exame psiquiátrico que concluiu pela inimputabilidade foi realizado um exame à personalidade da arguida. Mas não foi com base nos resultados deste que houve uma opção do Tribunal no sentido da imputabilidade. Não está, até, aqui em causa, a correção da caracterização deste tipo de exame (o segundo), ou a valorização que do mesmo é feita pelas instâncias. Relevante é que esse exame da personalidade, com conclusões reportadas ao momento em que foi realizado, não foi considerado uma contra perícia que apagou o resultado do exame psiquiátrico, aliás reportado ao momento do cometimento do crime.
Daí que o acórdão fundamento tenha podido assumir explicitamente uma posição em tudo semelhante à do acórdão recorrido, quanto à interpretação do nº 2 do art. 163º do CPP, e tenha salvaguardado o valor do exame psiquiátrico, pelo menos até à realização de outro com igual valor científico e eventualmente de sinal contrário.
Não há pois oposição de julgados quanto a esta primeira questão elencada.
3.2. Segunda questão em relação à qual de defende haver oposição de julgados.
Esta segunda questão consiste em saber se os Pareceres do Conselho Médico Legal do Instituto de Medicina Legal são ou não pareceres periciais que devem ser apreciados e valorados nos termos estatuídos no art. 163º do CPP. Isto porque, segundo o recorrente, no acórdão recorrido se postergou, nos termos já apontados, a perícia consubstanciada na autópsia realizada, e no acórdão aqui indicado como fundamento de 19/3/2009, também do STJ (Pº 392/09,3ª Secção), se seguiu, na perspetiva do recorrente, caminho diverso.
3.2.1. Depois do que atrás se disse quanto à posição assumida no acórdão recorrido, a propósito do valor da prova pericial, e das exigências do nº 2 do art. 163º do CPP para ela ser rebatida, julgamos suficiente recordar apenas a passagem em que aí se disse que a prova pericial é considerada de "valor reforçado posto que se presume à livre apreciação do julgador – art.º 163.º, n.º 1, do CPP – e assim, a divergência que o julgador expresse deve ser fundamentada – n.º 2.
A prova pericial traduz um meio de prova pré-definida; previamente à sua produção e apreciação, a lei estabelece qual o seu alcance e limites, por isso ela é, com outros meios, denominada de prova vinculda, tarifada, pré constituída, sofrendo o princípio da livre apreciação da prova, nos termos do art. 127º, derrogação, embora não absoluta, porque o juiz pode divergir do juízo científico, fundamentando devidamente, divergência em que, quanto à matéria de facto em que se funda tal juízo, o julgador "guarda inteira liberdade". E como se viu, a divergência que teve lugar fundou-se em juízos científicos.
3.2.2. No segundo acórdão fundamento escolhido, de 19/3/2009, Pº 392/09, da 3ª Secção do STJ (fls. 115 e segs. destes autos de recurso), estava em causa a condenação do arguido em 13 anos de prisão pelo Tribunal da Relação de Coimbra pela prática de inúmeros crimes de burla, falsificação, abuso de confiança e ainda de branqueamento de capitais. O STJ, no acórdão fundamento, baixou a pena para 11 anos e ponderou para medida desta, entre muitas outras circunstâncias, uma imputabilidade levemente atenuada, responsável por uma atenuação da pena em termos gerais e não de qualquer atenuação especial. Tudo face a uma personalidade de jogador compulsivo, apresentada pelo arguido.
Como se vê de fls. 141, a factualidade provada quanto à sanidade mental do arguido, teve por fundamento, entre o mais, o relatório pericial de exame médico-legal em psiquiatria forense (fls. 2789 a 2795 dos autos principais) subscrito pela psiquiatra Elsa Monteiro que prestou em audiência esclarecimentos, e que atribuiu ao arguido uma imputabilidade levemente diminuída. Teve também em conta documentação apresentada pelo arguido durante a audiência, referente a avaliações psicológicas com estudo de personalidade e psiquiátrica (fls. 2655 a 2660 e fls. 2662 a 2673, respetivamente). Finalmente, o Parecer aprovado por unanimidade, do Conselho Diretivo do Instituto Nacional de Medicina Legal (fls. 2887 a 2891), que teve em conta aquele relatório e avaliações, e sobre os mesmos se pronunciou.
No seu recurso para o STJ, o arguido invocou, no que ora interessa, erro notório na apreciação da prova e violação do princípio da livre apreciação da prova, porque entendeu, no fundo, que a ponderação da prova implicava a conclusão de que o recorrente atuara com imputabilidade sensivelmente diminuída e não levemente diminuída.
O acórdão fundamento debruçou-se sobre a valia do Parecer apontado (fls. 174 v e segs. destes autos), o qual havia sido pedido face a diferenças na opinião dos peritos, constantes dos documentos de que o Tribunal dispunha. O Parecer do Conselho Médico-Legal concordou com a opinião dos peritos que observaram o arguido, quanto à existência de um quadro de "jogo patológico", discordou dessa opinião nalguns aspetos, e concordou com ela apenas parcialmente, quanto ao grau de imputabilidade do arguido. O dito Conselho entendeu dever a imputabilidade, ser considerada, levemente atenuada.
O acórdão fundamento achou, tal como as instancias, que deveria aderir às conclusões da perícia do Instituto de Medicina Legal de Coimbra, "que teria de aceitar porque subtraída à livre apreciação do julgador nos termos do artigo 163º, nº 1 do CPP, por se tratar de juízo técnico ou científico inerente à prova pericial, a menos que (o tribunal" fundamentasse a sua divergência" (fls. 175 v).
A seguir, o acórdão fundamento considerou que o relatório e parecer apresentados pelo arguido "porque não realizados nos termos dos artigos 159º do CPP e da Lei nº 45/2004 de 19 de Agosto, máxime artigos 2º e 24º - pese embora o teor científico dos mesmos- não estão sujeitos à regra da prova vinculada daquele artigo 163º-1 do CPP, podendo e devendo ser apreciados com base em critérios diferentes da prova obtida através de perícias realizadas pelo Instituto Nacional de Medicina Legal, ou seja estão sujeitos à libre apreciação do tribunal" (idem).
De 169 v a 174v dos presentes autos constam considerações, em termos gerais, sobre livre apreciação da prova e valor de prova pericial, confortadas com inúmeras citações doutrinais e transcrições jurisprudenciais que nos dispensamos de transcrever, e que em nada contradizem o que se leu no acórdão recorrido.
Do que dito fica resulta que, ainda desta vez, no acórdão recorrido e no acórdão fundamento estamos perante quadros factuais diferentes, sem que se possam ter por equivalentes.
Ali, um relatório de autópsia a que é contraposto o parecer de vários peritos médicos ouvidos em audiência. Aqui, um Parecer do Conselho Nacional Médico-Legal, um exame psiquiátrico médico-legal, pareceres de personalidade e psiquiátricos apresentados pela parte, tendo o STJ, no acórdão fundamento, aderido à posição emanada do primeiro. Decisivo foi que a posição do Tribunal se tenha baseado em prova pericial, como de facto aconteceu, e não noutro tipo de prova.
Já se viu, neste acórdão fundamento tecem-se considerações sobre o valor vinculado da prova, consubstanciada no Parecer do Conselho Nacional Médico-Legal, tanto quanto resulta do art. 163º co CPP, e sobre a falta desse valor inerente às perícias apresentadas pelo arguido. Não nos cumpre evidentemente sindicar essas considerações. Decisivo é que nenhuma tomada de posição sobre estes tipos de prova consta do acórdão recorrido, nem tinha que constar, porque não é prova que, nele, seja mencionada. E portanto, nesse campo, não poderia haver, sequer, qualquer contradição.
Daí também que se não perceba a formulação da pergunta sobre se os Pareceres do Conselho Médico Legal do Instituto Nacional de Medicina Legal são ou não pareceres periciais, que devem ser apreciados e valorados nos termos estatuídos no art. 163º do CPP. Em primeiro lugar, porque o acórdão fundamento disse que sim. Depois porque o acórdão recorrido é omisso quanto ao assunto. Finalmente, porque, assim sendo, não é possível uma oposição quanto essa mesma questão de direito.
4A litigância de má-fé.
Depois de tudo o que fica dito, a pretensão de ver o demandado Hospital Garcia de Orta, condenado em multa e indemnização por ter litigado de má-fé surge como descabida.
No caso, ela assentaria no facto de, com dolo ou negligência grave, o demandado ter deduzido oposição cuja falta de fundamento não devia ignorar, de acordo com o art. 542º, nº 1 e nº 2 al. a), do CPP. Ora, quanto à posição de o presente recurso dever ser rejeitado por terem sido juntas, num só recurso, duas questões de direito diferentes, como se viu, essa é a posição sufragada por alguma jurisprudência e que aliás o Mº Pº no STJ aceitou. Depois, do ponto de vista substancial, o presente acórdão entendeu não haver qualquer oposição de julgados. Devendo também por isso ser rejeitado o presente recurso.
De qualquer modo, estamos longe de uma peça processual, que o demandado Hospital Garcia de Orta tenha apresentado, defendendo posições dificilmente aceitáveis, e muito menos de todo irrazoáveis.
Vai pois indeferido o requerimento de condenação em litigância de má-fé.
