0937/06 - Supremo Tribunal Administrativo

I- O art.º 17.º do DL 445/91, de 20.11 (aplicável como lex temporis) vinculava os órgãos e serviços do município a apreciar o projecto de arquitectura incidindo sobre a verificação de conformidade com plano de pormenor ou com alvará de loteamento e com outras normas legais e regulamentares em vigor e ainda sobre o aspecto exterior dos edifícios.

II- O requerente da licença, por força do artigo 6.º do mesmo diploma devia instruir o pedido com declaração dos autores dos projectos em como neles se observavam as regras técnicas gerais e específicas da construção, bem como as disposições legais e regulamentares aplicáveis, e ainda a conformidade do projecto com instrumento de planeamento territorial ou o alvará de loteamento.

III- A entrega de projecto acompanhada da declaração de conformidade, mas em que realmente não era observada a determinação do alvará de loteamento sobre o uso exclusivo dos edificações para habitação e se propunha a utilização do rés do chão a construir para loja de comércio, constitui ilícito culposo do autor do projecto subscritor daquela declaração, o qual funciona como título de imputação objectiva dos efeitos danosos (ou uma parte deles) aos lesados seus mandantes nos termos dos art.ºs 500.º n.º 1 e 571.º do CCiv.

IV- A aprovação do projecto assim apresentado, bem como o posterior licenciamento da construção e emissão de licença de utilização demonstram incumprimento do art.º 17.º do DL 445/91 e são actos ilegais e culposos dos agentes e órgãos do município.

V- A concorrência de culpas – dos agentes e órgãos do município, com a do projectista, cujos efeitos são imputados objectiva e imediatamente aos demandantes lesados por força do art.º 571.º do CCiv. -, determina a graduação do dever de indemnizar do município que é imposto pelo n.º 5 do art.º 52.º do DL 445/91, de 20.11, consoante a proporção das culpas do lesante e do projectista dos lesados.

VI- A causalidade nunca é determinada exclusivamente pela norma, mesmo que esta seja proibitiva, como a que impedia usos não habitacionais, mas por actuações ou omissões que conformam o ilícito censurável a titulo de culpa desde que este surja em termos de causalidade adequada como factor desencadeante dos factos naturais produtores do dano. O dano é reparável na medida em que se inserir seguramente numa cadeia causal como consequência normal do facto ilícito e culposo, mesmo que de forma mediata.

Assim, existe causalidade entre os ilícitos do município e dos lesados em relação ao dano resultante do custo das obras inúteis efectuadas para instalar o estabelecimento no rés do chão do prédio que tinham construído de raiz e preparado para aquele fim e que não puderam utilizar por a final ter sido denegada a licença respectiva (face ao referido impedimento constante do alvará), bem como em relação a outros danos patrimoniais e não patrimoniais provados, como emergentes da situação de impossibilidade de perfeito aproveitamento do rés do chão do edificado em virtude de estar feito e aprovado para loja de comércio.

VII- O dever de indemnizar previsto no art.º 52.º n.º 5 do DL 445/91 não abrange os danos conexos com os benefícios que adviriam da hipotética, mas em concreto proibida, legalidade da aprovação, sendo por isso limitado aos danos negativos. Estão excluídos daquele dever os danos que não são desencadeados pela aprovação ilícita, radicando antes no limite decorrente da ilegalidade da aprovação.

VIII- Assim, não constitui dano indemnizável a compra de outro estabelecimento que os AA se viram obrigados a efectuar para realizar o projecto que pretendiam desenvolver porque esta despesa se efectuou para ultrapassar a limitação decorrente do alvará e da lei que impedem em absoluto os estabelecimentos no loteamento em causa, além de que este gasto teve como contrapartida o activo patrimonial acrescido de que os demandantes assim passaram a beneficiar.

Acordam em conferência na Secção do Contencioso Administrativo do STA:

I- Relatório.

A… e mulher,

Propuseram em 2002.02.22, no TAC do Porto, acção de condenação com processo ordinário, contra

CÂMARA MUNICIPAL DE GONDOMAR

Com fundamento em responsabilidade civil extracontratual do município por violação do dever de cuidado na análise e aprovação do projecto de construção, que aprovou para habitação e comércio, sem ter em conta que o alvará do loteamento não permitia senão habitação, sendo que esta actuação lhe provocou danos.

A acção prosseguiu e foi julgada parcialmente procedente por sentença de 28 de Maio de 2004, sendo a Ré condenada a pagar a importância de € 1507,19 acrescida de juros desde a citação.

Inconformados os AA recorrem para este STA daquela sentença, alegam e formulam as seguintes conclusões úteis:

- A sentença sofre de contradição e da nulidade da al. d) do n.º 1 do art.º 668.º do CPC ao considerar que os AA, caso tivessem sido informados de que o alvará de loteamento não permitia a finalidade de comércio, não teriam construído o prédio e ao concluir que os danos cujo ressarcimento pedem não são decorrência do licenciamento da construção e da utilização para comércio.

- A conclusão que a sentença retirou de e os AA terem conhecimento do teor do alvará de loteamento não consta da matéria de facto, nem a partir dela se pode inferir, designadamente do facto de os AA, ao pedirem o licenciamento da construção, terem junto o projecto de arquitectura e planta topográfica do loteamento. Há aqui violação do art.º 664.º do CPC.

- E, ao assim considerar, a sentença conheceu de questão de que não podia conhecer assim incorrendo na nulidade da al. d) do n.º 1 do art.º 668.º, uma vez que só podia conhecer de culpa dos lesados se a ré a tivesse alegado e provado factos que a revelassem.

- A conduta dos AA apenas seria de reprovar se se provasse que eles podiam e deviam ter agido de outro modo, mas, efectivamente, limitaram-se a pôr à apreciação da Câmara um projecto de arquitectura, sem terem configurado ou previsto que a finalidade de comércio não era possível, pelo que não havia lugar a aplicação do art.º 570.º do CPC.

- Existe nexo de causalidade entre a emissão das licenças e os danos que sofreu e ao decidir de modo diferente a sentença incorre em erro de direito e violação dos artigos 563.º e 570. º do CC, 1.º e 2.º do DL 48051.

A entidade recorrida sustenta a decisão de 1.ª Instância por entender que não ocorrem as nulidades invocadas e que existiu o comportamento culposo dos AA que a sentença aponta.

O EMMP junto deste STA emitiu douto parecer em que considera:

- Não existe a nulidade por a sentença ter considerado que os AA formularam os pedidos de licenciamento com conhecimento do teor do alvará, podendo haver é erro de julgamento de facto, na ilação de facto assim retirada da apresentação do projecto e de planta topográfica.

- No entanto, esse erro deve ter-se por irrelevante, porque existia uma vinculação jurídica do técnico que subscreveu o projecto de o efectuar, entregar e instruir com declaração de que estava em conformidade com o alvará de loteamento, decorrente do art.º 6.º do DL 445/91, de 20.11, e a falta do técnico utilizado pelos AA é equiparado a falta deles próprios, nos termos do art.º 571.º do CC, para efeitos de culpa e imputação dos prejuízos.

- O dispêndio que os AA fizeram com a aquisição de outro estabelecimento comercial por 74 818,68 € não se deve considerar consequente da impossibilidade de abrir o estabelecimento no local que construíram para esse efeito, porque apenas foi provado o facto de o terem adquirido e não a causa invocada.

- Provado que não teriam os AA dispendido 15000 € de obras no rés do chão se não fosse para o estabelecimento que não puderam abrir, aquele montante não é um prejuízo a considerar porque constitui um valor que se não provou não poder ser aproveitado para outro fim.

- O montante dispendido com a instalação de equipamentos para o estabelecimento, na quantia de 12 420,07 €, representa um dano decorrente da prolação dos actos ilegais, na parte em que esses equipamentos fiquem inaproveitáveis ou nas diferenças de valor resultante da desmontagem e venda, mas não estão acertados este montantes, nem há prova para se concluir, pelo que deveria haver condenação no que se liquidar em execução de sentença.

- Quanto à desvalorização do prédio em 38530 € ela deriva da impossibilidade legal de ser instalado no prédio o estabelecimento comercial e não dos actos ilícitos invocados pelos AA.

- Os danos morais atingem aquele grau de gravidade que justifica indemnização, cujo montante considera de fixar em 7500 €.

E assim conclui propondo o provimento parcial do recurso.

Comecemos por relembrar a matéria de facto provada.

II- Os factos.

Os AA. adquiriram, por contrato de compra e venda, uma parcela de terreno destinada a construção urbana, constituída pelo lote n° 64 do loteamento com o Alvará n° 40/90, sito em Regadas, Fânzeres, Gondomar - Cfr. doc. de fls. 21 e segs.;

Os AA. apresentaram na Câmara Municipal de Gondomar, para licenciamento, o respectivo projecto de arquitectura conforme doc. de fls. 27 e segs.;

Tal projecto de arquitectura previa a afectação de 63 m2 — todo o r/c — do prédio a construir para estabelecimento industrial similar de hotelaria - Cfr. doc. de fls. 27 e segs.;

Em 25.MAR.93 é passado pela R. o alvará de licença de construção constante de fls. 35;

Os AA. procederam à construção do prédio de acordo com o projecto de arquitectura, sendo o 1º andar destinado a habitação e o r/c destinado a estabelecimento comercial ou industrial;

O 1º andar e o r/c do prédio foram construídos sem qualquer comunicação entre si;

Os AA., após a conclusão da construção do prédio, em conformidade com a licença de construção concedida para o efeito, solicitaram à R. a emissão do respectivo alvará de licença de utilização;

Em 20.DEZ.00, a R. emitiu o alvará de licença de utilização conforme doc. de fls. 41 e 42;

Em 27.OUT.00, os AA. apresentaram na Câmara Municipal de Gondomar um projecto para instalação de um estabelecimento de bebidas destinado a café/confeitaria, no r/c do referido prédio - Cfr. doc. de fls. 43 e segs.;

Mediante carta endereçada ao A. marido, este é informado pela Câmara municipal de Gondomar no sentido de que a instalação do estabelecimento de bebidas no r/c do prédio, em referência nos autos, carece de prévia alteração ao alvará de loteamento - Cfr. doc. de fls. 57;

Para colocação do contador de água na parte do prédio afecta ao exercício do comércio, os AA. dispenderam a quantia de € 85,03;

Os AA. adquiriram o lote de terreno, atrás identificado, com o objectivo de construir uma habitação unifamiliar com um espaço no r/c destinado a estabelecimento comercial ou industrial;

E construíram o prédio, em referência nos autos, de raiz para os fins de habitação e comércio;

Os AA., caso tivessem sido informados de que o alvará de loteamento não permitia a finalidade comércio não teriam construído o referido prédio;

Com a construção de pedreiro da parte destinada ao estabelecimento comercial, os AA. dispenderam a quantia de € 15 000;

Os AA. pagaram em Contribuição Autárquica referente à parte do prédio afecta ao comércio, entre 1995 e 2001, a quantia de € 1 830,15;

Os AA. pagaram em Contribuição Autárquica referente à parte do prédio afecta ao comércio, no ano de 2002, a quantia de € 261,45;

Com o aluguer do contador de água na parte afecta ao comércio, os AA., entre 1995 e 2001, dispenderam a quantia de € 922, 78;

Com a instalação de equipamentos na parte do prédio afecta ao comércio, os AA. pagaram a quantia de € 12 420,07;

Os AA. adquiriram um outro estabelecimento comercial de café, com o que dispenderam o montante de € 74 819,68;

A impossibilidade de instalar no r/c do seu prédio o estabelecimento comercial pretendido, determinou uma desvalorização do prédio no montante estimado de € 38 530;

Os AA., como pretendiam instalar um estabelecimento de café no seu prédio, trespassaram um outro estabelecimento de café, em 27.ABR.00;

A impossibilidade de abrirem um estabelecimento comercial de café no seu prédio causou aos AA. graves perturbações físicas e morais, sentindo-se frustrados e enganados e vivendo numa angústia e nervosismo permanentes;

O A. marido dado entrada nos dias 08.SET.01 e 23.NOV.01 no Serviço de Urgência do Hospital de S. João, onde pagou as taxas moderadoras e € 4,99 e € 23,44, respectivamente;

Presentemente continua com acompanhamento médico;

Os .AA. eram pessoas alegres e empreendedoras; e

Actualmente são pessoas tristes e revoltadas.

III- Apreciação. O Direito.

1. As nulidades invocadas pelos AA.

A sentença recorrida considerou que os licenciamentos deferidos pela Ré são actos ilícitos uma vez que eram contrários à determinação contida no alvará de loteamento em que se situava o lote dos AA, que permitia a construção exclusivamente para habitação.

E acrescentou que tal ilicitude se ficou a dever a acto da Ré e também a acto dos AA que tinham conhecimento de que o alvará apenas permitia construção para o dito fim habitacional.

Os AA discordam desta afirmação de facto, ou ilação, que a sentença adoptou e argúem por esta via a respectiva nulidade porque entendem que é incongruente a afirmação do conhecimento pelos AA do teor do alvará, quando esse facto não consta dos provados e, diferentemente, se provou que se eles tivessem sido informados de que o alvará de loteamento não permitia a finalidade de comércio não teriam construído aquele prédio de raiz até final, como se provou que fizeram.

Sobre esta nulidade importa referir que a sentença julgou poder retirar da matéria de facto provada, designadamente de os AA terem apresentado o projecto de arquitectura da obra a edificar e a planta topográfica do loteamento, a inferência factual de que “tinham conhecimento do alvará de loteamento”.

Ora, tal conclusão é excessiva face ao facto provado de que não teriam efectuado aquela construção se tivessem conhecimento da proibição de utilizar qualquer área edificada naquele loteamento para comércio.

Trata-se pois de um erro de julgamento de facto, mas não de uma nulidade pois que não existe contradição que torne inconclusivas as asserções da sentença, por se anularem mutuamente fundamentos opostos, mas uma má apreciação da matéria de facto, cujas consequências adiante serão avaliadas.

Outra nulidade – do art.º 664.º e da al. d) do n.º 1 do art.º 668.º - que os AA assinalam à sentença, consistiria em ter conhecido de culpa dos lesados, questão de que não podia conhecer, por não ter sido alegada pela R. nem provados os factos correspondentes.

Mas não é assim.

A Ré tinha apresentado na sua defesa alegação de que os AA conheciam que naquele loteamento era proibido o uso para comércio e que tinham, apesar disso, apresentado o pedido de licença de construção de má fé.

Porém, não se provou que os AA conhecessem a proibição que constava do alvará de loteamento, pelo contrário, a matéria de facto no seu conjunto vai inteiramente no sentido da sua boa-fé, sem prejuízo da culpa do técnico que escolheram para fazer o projecto da construção.

Para além da alegação da R. sobre a culpa dos lesados, trata-se de matéria de direito, pelo que, com base na matéria de facto provada, o juiz pode e deve dela conhecer em toda a extensão. Tudo está em saber se a sentença fez bom julgamento e boa apreciação da matéria de facto, mas não existe a nulidade invocada com base em que teria conhecido de factos não alegados pelas partes.

Improcedem assim as nulidades.

2. A questão da concorrência de culpas dos lesados.

Resulta da análise antecedente sobre as nulidades que a sentença errou ao retirar a ilação de facto de os AA terem conhecimento de que o alvará de loteamento cerceava a possibilidade de construção para comércio naquela área, uma vez que se pode concluir da matéria de facto precisamente o contrário, ou seja, que os AA desconheciam, a discrepância existente entre o projecto apresentado e aprovado e o que era permitido pelo alvará do loteamento e, se conhecessem não teriam efectuado a construção do prédio como o fizeram, para comércio e habitação.

Para além de desconhecerem a determinação do alvará de loteamento de todo o edificado ser utilizável exclusivamente para fins habitacionais, também não lhes pode ser censurado esse desconhecimento a título de culpa própria.

É certo que a determinação constante do alvará de loteamento podia ser conhecida com relativa facilidade por alguém que analisasse o conteúdo do alvará de loteamento e tivesse conhecimentos sobre os assuntos relacionados com a construção.

Mas, um leigo em matéria de urbanismo e construção, usando da diligência exigível ao comum das pessoas previdentes podia não se aperceber – mesmo quando visse o alvará, ou lhe fosse lida sem mais essa menção - de que a referência a fins habitacionais excluía em termos absolutos a utilização de toda e qualquer área do loteamento para comércio.

A obrigação de controlar a conformidade com as disposições regulamentares e o alvará impende em especial sobre o projectista que o promotor tem obrigatoriamente de contratar, já que só os técnicos acreditados e inscritos junto das autarquias onde exercem actividade podem efectuar e apresentar projectos de arquitectura e das especialidades e, sobre eles recaem também deveres de observar as regras gerais da técnica bem como as específicas de cada situação e incumbe-lhes efectuar uma declaração de que essas regras são observadas em cada concreto projecto que elaboram e apresentam à apreciação dos órgãos autárquicos.

Nestas condições já se vê que quando o projecto apresentado em nome do proprietário não se conforma com as disposições legais e regulamentares ou com o disposto no alvará de loteamento não é a ele que deve imputar-se, em primeira linha, uma conduta censurável.

No caso dos autos os AA, nos termos que resultam da matéria de facto, são apresentados como completamente desconhecedores da proibição do alvará ao ponto de ali se referir que adquiriram o terreno para construir uma habitação e um estabelecimento; apresentaram o projecto de construção que previa a afectação de todo o rés do chão a estabelecimento similar de hotelaria; se tivessem sido informados de que o alvará de loteamento não permitia a finalidade de comércio não teriam construído o referido prédio e a impossibilidade de abrirem o estabelecimento no seu prédio causou-lhes graves perturbações físicas e morais, sentindo-se frustrados, enganados e vivendo numa angústia e nervosismo permanentes.

Estes factos são no sentido de que a conduta dos AA teve lugar sem conhecerem a proibição da utilização para comércio da parte do prédio que destinaram a esse fim. Portanto, não vai considerar-se o facto que a sentença adoptou, mal, como ilação da matéria provada, de que os AA conheciam a desconformidade do projecto com o alvará de loteamento.

Assim como não se pode censurar a título de culpa o desconhecimento da determinação do alvará sobre o fim da construção.

Isto não significa que, por outra via que se irá explicitar, os AA não tenham de suportar, com plena justificação e como a lei determina, as consequências da culpa da pessoa que encarregaram de actuar em seu favor - o projectista.

A lei vigente no momento do pedido de licença de construção - art.º 6.º do DL 445/91, de 20.11 - determinava que o requerente da licença devia instruir o pedido com declaração dos autores dos projectos, em como observavam as regras técnicas gerais e específicas da construção, bem como as disposições legais e regulamentares aplicáveis, e ainda a conformidade do projecto com instrumento de planeamento territorial ou o alvará de loteamento.

O técnico dos AA para satisfazer esse requisito apresentou o documento de fls. 28 em que declara que o projecto de arquitectura observa as disposições legais e regulamentares aplicáveis.

Os AA escolheram o técnico e este agiu no seu interesse.

Porém, na realidade, o projecto não observou a regra do alvará de loteamento que limitava a construção naquela área ao fim único de habitação, regra que legal e regulamentarmente era uma imposição a observar e que incumbia especialmente ao técnico que fez a declaração controlar antes de a ter produzido, sendo esta falta, evidentemente, reprovável a título de culpa, e de qualificar como culpa grave.

Vejamos as consequências deste facto.

Desde logo, os AA, através do seu técnico, cumpriram o dever legal de declarar a observância das regras técnicas de modo incorrecto, e fizeram por isso uma afirmação que não correspondia à verdade, isto é, o projecto apresentado não cumpria efectivamente as regras legais e regulamentares aplicáveis.

O art.º 571.º do C.Civ. estabelece que “ao facto culposo do lesado é equiparado o facto culposo dos seus representantes legais e das pessoas de quem ele se tenha utilizado”, norma que significa a aplicação ao lesado uma regra idêntica à da responsabilidade do comitente pelos danos causados pelo comissário desde que sobre este recaia também a obrigação de indemnizar, constante do n.º 1 do art.º 501.º do CCiv.

Portanto, a lei imputa aos AA, com fundamento na culpa do técnico que utilizaram, efeitos danosos que eles próprios sofreram, embora o artigo 571.º efectue uma transferência objectiva da imputação dos danos, na ausência de culpa subjectiva do lesado.

Por outro lado esta imputação dos danos tem lugar nos termos do art.º 570.º, isto é, sem excluir a culpa do lesante que for provada.

Deste modo, por intermédio da actuação culposa do agente que escolheram como técnico, os AA concorreram para a má avaliação do projecto.

Mas, a culpa do lesado não exclui a culpa do demandado, havendo nestas circunstâncias que determinar em que medida cada uma das condutas culposas contribuiu para os danos.

Vejamos pois se existiu, em que consistiu a conduta culposa do demandado e em que medida contribuiu para os danos.

Estabelece o art.º 17.º do mesmo DL 445/91:

“Apreciação do projecto de arquitectura

1- A apreciação do projecto de arquitectura incide sobre a verificação de conformidade com plano de pormenor ou com alvará de loteamento e com outras normas legais e regulamentares em vigor e ainda sobre o aspecto exterior dos edifícios.

2- A câmara municipal delibera sobre o projecto de arquitectura, no prazo máximo de 30 dias a contar da data de recepção do requerimento ou da entrega dos elementos suplementares a que alude o n.º 3 do artigo anterior.

3- No caso de aprovação, a câmara municipal fixa, em função da complexidade da obra, um prazo, nunca inferior a 60 dias, para o requerente apresentar os projectos referidos nas alíneas b) a h) do n.º 2 do artigo 15.º, quando exigíveis.

4- A falta de apresentação dos projectos no prazo fixado implica a caducidade da aprovação do projecto de arquitectura e o arquivamento oficioso do processo”.

Do n.º 1 desta norma derivava para a Câmara o dever de controlar se o projecto de construção apresentado pelos AA cumpria as determinações do alvará de loteamento, obrigação que também não cumpriu pelo que incorreu igualmente em culpa que atento melindre da matéria revela, no mínimo, incúria e desatenção de tal modo fora do comum que são de considerar culpa grave.

O encontro das culpas concorrentes e ambas graves, da demandada e da pessoa que os AA utilizaram como projectista pode dizer-se que estão na origem dos danos em medida sensivelmente igual uma vez que as duas foram causa dos danos e concorreram na sua produção com intensidade equiparável.

No caso concreto a análise da ilicitude ficaria incompleta sem ter em conta ainda a determinação que consta do artigo 52.º do DL 445/91, na redacção do DL 250/94, de 15 de Out.

Dispunha aquela norma:

“Invalidade do licenciamento

1- São anuláveis os actos administrativos que decidam pedidos de licenciamento, no âmbito do presente diploma, e não tenham sido precedidos de consulta das entidades cujos pareceres, autorizações ou aprovações sejam legalmente exigíveis.

2- São nulos os actos administrativos que decidam pedidos de licenciamento, no âmbito do presente diploma, e que:

a) Não estejam em conformidade com os pareceres vinculativos, autorizações ou aprovações legalmente exigíveis;

b) Violem o disposto em plano regional de ordenamento do território, plano municipal de ordenamento do território, normas provisórias, área de desenvolvimento urbano prioritário, área de construção prioritária ou alvará de loteamento em vigor.

c) Violem o disposto no n.º 2 do artigo 48.º.

3- Constitui negligência grave deixar de promover as consultas referidas no n.º 1 nos prazos fixados no presente diploma, bem como omitir a indicação dessas entidades na notificação da deliberação sobre o pedido de informação prévia.

4- As situações previstas na alínea b) do n.º 2 constituem ilegalidade grave, para os efeitos do disposto na alínea c) do n.º 1 e no n.º 3 do artigo 9.º e na alínea g) do n.º 1 do artigo 13.º da Lei n.º 87/89, de 9 de Setembro.

5- Nas situações previstas nos n.os 1, 2 e 3, o município constitui-se na obrigação de indemnizar os prejuízos causados aos interessados”.

Este n.º 5 substituiu a redacção anterior que era “4 - Nas situações previstas no n.º 1, o município fica obrigado a indemnizar os prejuízos causados”.

Como já foi salientado no Ac. deste STA de 16.5.2001, P. 46227, o legislador bem sabia que a aprovação é sempre pedida pelo particular que declara a conformidade do projecto com as normas aplicáveis e com o alvará de loteamento e, apesar disso, estabeleceu a obrigação do município de indemnizar os prejuízos causados aos interessados.

A lei ao dispôr esta obrigação de indemnizar do município deu ao caso uma solução adequada se a entendermos, com o é devido, na sua exacta dimensão.

Efectivamente, este dever de indemnizar do município é mais um caso de obrigação de indemnizar além dos enunciados pela doutrina civilística, (Vd. Das Obrigações em Geral, Antunes Varela, vol. I , 10.ª Ed. p. 877) e o seu regime encontra-se sujeito desde logo às normas dos artigos 562.º e seguintes e aos princípios e normas gerais sobre responsabilidade.

Assim, caso houvesse de concluir-se da matéria de facto que os efeitos negativos advindos para o particular tinham na sua base um comportamento doloso este, isto é, que ele sabendo da ilegalidade do que submetia à apreciação do município quis enganar e obter um beneficio proibido pela lei, então esse dolo corromperia toda a posição sustentada pelo seu autor e os danos deixam de poder ser atribuídos à concausa da actuação culposa dos órgãos do município para efeitos indemnizatórios. É a aplicação do velho princípio “dolus omnia corrumpit” que resolve à partida a situação, sem desarmonia com a previsão da norma citada do dever de indemnizar do município pelos danos que causar.

Em segundo lugar, o dever de indemnizar do município tal como decorre deste n.º 5 do art.º 52 tem de ser visto, em primeira linha, no contexto do próprio artigo e do diploma em que se insere, pelo que o legislador teve necessariamente em conta que os deveres não cumpridos pelo município, como o constante do citado artigo 17.º, e a falta de verificação da desconformidade com alvará de loteamento do n.º 2 -b) do mesmo art.º 52.º, são violações pelos órgãos do município de deveres gerais de diligência bem como dos deveres especiais que a lei põe a seu cargo, em matéria de urbanismo.

Portanto, tratando-se de claro incumprimento de deveres numa actuação unilateral, mas na qual a lei entende proteger os particulares, requerentes do procedimento, este dever de indemnizar é manifestamente dominado pelos princípios da responsabilidade civil extracontratual baseada na ilicitude e na culpa.

Foi precisamente nesta perspectiva que os AA propuseram a acção, tendo alegado de facto e invocado os pressupostos de direito da responsabilidade civil extracontratual.

Sem embargo de o carácter unilateral da actuação procedimental em que se inseriu a culpa dos agentes e órgãos do município, poder ser visto como susceptível de projectar efeitos sobre este dever de indemnizar assim estabelecido, o aspecto mais relevante na delimitação deste dever resulta da existência de limites jurídicos inflexíveis derivados dos efeitos possíveis do acto legal, por contraposição ao acto ilegal que provocou os danos e que dimanam da norma proibitiva de construir contra o disposto nos instrumentos de regulação que constam dos n.ºs 1,2 e 3 do art.º 52.º citado.

Queremos significar que o dever de indemnizar estatuído no n.º 5 do art.º 52.º é essencialmente um dever resultante de actuação ilícita que autorizou uma construção, mas em que o acto resultante – aprovação e licenciamento - não podia ser praticado senão com conteúdo diferente e, com aquele conteúdo com que foi prolatado – ou, ao menos, uma parte dele - é um acto nulo.

Desta constatação resulta, em termos de causalidade, que o limite dos danos indemnizáveis não pode ultrapassar os danos negativos, porque os danos positivos encontram-se indissoluvelmente conexionados com um efeito que nunca seria possível, por ser afastado pela lei: a nulidade do acto que aprovou a construção é uma fronteira inamovível e a situação hipotética que servirá de medida à diferença (cálculo do dano) não pode incluir a situação que existiria se o efeito aprovado fosse legalmente possível.

Estas limitações decorrem da própria referência do n.º 5 aos n.ºs 1, 2 e 3 do artigo 52.º pois fica saliente que o acto autorizado com algum daqueles vícios é nulo e portanto, essa nulidade constitui um limite ao dever de indemnizar, isto é, ele não pode ser visto fora dos limites da vantagem que a actuação legal poderia trazer ao lesado.

Portanto, mesmo sem considerar o dever de indemnizar previsto no n.º 5 do artigo 52.º como havendo de se reconduzir à responsabilidade pré-contratual, o facto de se tratar de actuação unilateral e, sobretudo, a existência da limitação necessária que decorre da nulidade ou da ilegalidade do acto de aprovação, conduzem a que apenas os danos negativos possam ser considerados como consequência da ilicitude dos órgãos do município, sendo os positivos resultado inultrapassável da proibição legal.

Aliás, o dever de indemnizar não tem de se reconduzir necessariamente a alguma das formas clássicas de responsabilidade pelo ilícito culposo, pelo risco, por acto lícito, ou pré-contratual. Pode também resultar da violação de deveres acessórios de conduta a cargo do credor ou do devedor, do dever contratualmente assumido de reparar o dano e de outras fontes, como refere Antunes Varela (loc. cit), além de que o dever de indemnizar dos entes públicos é uma responsabilidade de direito público configurada de modo específico e adaptada a situações muito diversas que não cabem num figurino único.

Em terceiro lugar e como decorrência do que acaba de dizer-se sobre os limites intrínsecos do dever de indemnizar do município por virtude de os danos indemnizáveis não poderem ultrapassar o limite do beneficio permitido pela lei, tem de exprimir-se como as perdas patrimoniais e não patrimoniais sofridas e que não teriam tido lugar se não fosse a conduta que esteve na base da aprovação ilícita, ou as expectativas goradas desde que fossem consentâneas com a impossibilidade jurídica do acto proibido por lei e fulminado com a nulidade. As vantagens decorrentes da situação hipotética de o acto ser permitido contrariam a lei, pelo que está afastado o dever de indemnizar por fundamentos dessa natureza e, assim, os demandantes nunca podem obter uma compensação pelos lucros esperados do estabelecimento que pretendiam instalar, quando essa instalação é afastada como efeito absoluto da nulidade dos actos desconformes com o alvará de loteamento.

Em conclusão deste ponto, pode dizer-se que a sentença quando considerou culpas concorrentes em grau idêntico e reduziu a indemnização a 50%, de acordo com a repartição de culpas, embora não tenha seguido um caminho irrepreensível do ponto de vista da análise jurídica da ilicitude e da culpa apercebeu-se do aspecto central da concorrência de factores desencadeantes dos danos e da solução a dar ao aspecto da imputação destes pela via da censura que merece cada um dos comportamentos dos intervenientes.

3. A causalidade e os danos indemnizáveis.

Os AA defendem que o dispêndio que fizeram com a aquisição de outro estabelecimento comercial por 74 818,68 € deve considerar-se consequência da impossibilidade de abrir o estabelecimento no local que construíram para esse efeito, com o que não concorda a recorrida e o EMMP por se ter provado apenas o facto de o terem adquirido e não a causa invocada.

A sentença recorrida limitou-se a explicitar que este e os restantes danos provados que não considerou indemnizáveis “derivam não da prática daqueles actos administrativos mas da impossibilidade legal do deferimento do projecto de instalação do estabelecimento comercial”.

Apreciando, devem analisar-se os aspectos da causalidade e do dano indemnizável.

Sobre o primeiro aspecto parece aceitável num juízo de normalidade causal que os factos ilícitos que se apontaram no número antecedente foram causa da despesa efectuada pelos AA, devido à necessidade que tiveram de procurar e adquirir outro estabelecimento em local diferente daquele que projectavam e em relação ao qual já tinham efectuado o investimento que representou a construção do edifício aprovado e com as características com que foi construído.

Nem se pode dizer que a norma legal associada à determinação do alvará que determinava o uso habitacional é que foi a causa dos gastos excedentes e das perdas de que os AA se queixam, porque nunca teriam acontecido não fossem as condutas antes referenciadas, desenvolvidas em violação das normas legais, de modo que foi antes analisado como revelador de culpa.

Aliás, esta é a configuração normal do pressuposto da ilicitude que apresenta uma vertente objectiva, normativa, mas apenas assume relevância pela existência de uma conduta censurável em violação da norma.

É esta conduta subjectiva, acção ou omissão, valorada negativamente, que permite imputar o resultado danoso ao agente infractor das regras jurídicas e que constitui o cerne axiológico-normativo da obrigação de indemnizar fundada na culpa e que neste caso os AA usaram como fundamento da acção e provaram.

E, o facto de existirem concausas é também a situação comum da vida, sendo que um facto apenas será excluído como causal na medida em que for de todo indiferente para a produção do dano, ou apenas se tenha tornado condição dele em virtude de outras circunstâncias extraordinárias, como ensina a teoria da causalidade adequada na sua formulação negativa, (de Ennecerus-Lehmann) generalizadamente aceite na apreciação da responsabilidade civil.

A ilicitude apontada aos serviços da Câmara, juntamente com a actuação culposa dos AA ainda que através de colaboradores que escolheram, foram a causa dos gastos que os AA pretendem ver ressarcidos e para tanto provaram, porque existe adequação abstracta naquela cadeia causal e porque em concreto ela seguiu o encadeamento habitual das ocorrências da vida sem que se tenha provado nenhuma interferência de factos específicos que afastem aquele encadeamento natural e a forma como o apreendemos.

Quanto à determinação do dano reparável e da medida em que deve ser reparado, temos de ponderar que o custo de outro estabelecimento comercial que os AA adquiriram foi efectivamente uma despesa consequente da situação criada pela aprovação nula da destinação do rés do chão a estabelecimento, que não teriam efectuado se o rés-do-chão que tinham construído pudesse ser utilizado para aquele fim.

Certo, porém é que este dispêndio está limitado pela nulidade da aprovação, não poderia ser outra a solução para os AA senão procurar outro estabelecimento fora daquele loteamento e, de qualquer modo o montante dispendido com a aquisição de outro estabelecimento não é um dano indemnizável porque lhe corresponde um enriquecimento patrimonial do mesmo montante. Isto é, o valor do estabelecimento comprado ingressou no património dos AA e não seria curial indemnizar pelo preço do bem que passou a integrar um activo do respectivo património, porque sempre haveria aí duplo benefício ou enriquecimento indevido.

Deste modo, os danos a indemnizar hão-de procurar-se em aspectos relacionados como espaço construído para a loja que representem verdadeiras perdas para os AA, mas não residem no dispêndio efectuado com a aquisição de um bem de substituição.

Em segundo lugar sustentam os AA, agora recorrentes, que tendo provado que não teriam dispendido 15000 € de obras no rés do chão se não fosse para o estabelecimento que não puderam abrir, a sentença deveria ter considerado este dano para a respectiva reparação.

A R. opõe-se e o EMMP considera que aquele montante não é um prejuízo a considerar porque constitui um valor que podia ser aproveitado para outro fim e não se provou o contrário.

Quanto ao facto provado há que ponderar que o gasto com as obras para o espaço de rés do chão ser usado como estabelecimento e a respectiva perda foram consequência da situação criada pelos factos ilícitos e culposos da R. em concorrência com a culpa dos AA e não se provou que as obras especificamente destinadas ao estabelecimento possam ser aproveitadas para outros fins, antes se apresenta como mais razoável, isto é, como decorrendo da normalidade das circunstâncias que o aproveitamento do rés do chão para outros fins necessite de retirar o que foi construído para o estabelecimento e substituí-lo por outra estruturação do espaço interior.

Como a prova do uso e do seu valor para outro fim seria matéria idêntica a excepção que a R. não provou o dano deverá ser considerado para reparação.

Por outro lado, trata-se de danos negativos, decorrentes da aprovação ilegal e não de proveitos que adviriam de uma aprovação válida.

Outro dano invocado pelos AA e que pretendem ver reparado, diz respeito ao montante provadamente dispendido com a instalação de equipamentos para o estabelecimento, que se provou ter ascendido a 12 420,07 €.

Opõe-se a Ré e o EMMP considera que é dano decorrente dos actos ilegais, na parte em que esses equipamentos fiquem inaproveitáveis ou nas diferenças de valor resultante da desmontagem e venda, mas não estão acertados este montantes, nem há prova para se concluir, pelo que deveria haver condenação no que se liquidar em execução de sentença.

É correcta a observação do EMMP pelo que os AA, ao provarem o dispêndio com equipamentos nos termos genéricos que resultam da matéria de facto, não convencem desde logo que aqueles equipamentos e o seu valor foi perdido na totalidade, porque não é essa a consequência comum nestas circunstâncias, pelo que a solução legal, prevista no art.º 661.º n.º 2 do CPC é a condenação no que se liquidar em execução de sentença.

Estes são tal como os anteriores danos negativos.

Provou-se também uma desvalorização do prédio em 38530 € pelo facto de ter o rés do chão adaptado exclusivamente à loja prevista, agora sem possibilidades de ser devidamente aproveitado, nem poder vir a ser, designadamente para fins habitacionais, em virtude de o projecto não ser nesse sentido. E, pretendem os AA que, por esse facto, a sentença teria de considerar aquela desvalorização para efeitos indemnizatórios, o que não fez, antes adoptou a posição de que os danos não derivam dos actos ilícitos, mas da impossibilidade legal de deferimento do projecto.

Opõe-se a R. e o EMMP considera que a desvalorização do prédio deriva da impossibilidade legal de nele ser instalado o estabelecimento comercial e não dos actos ilícitos invocados pelos AA.

Sobre a causalidade assim posta em causa, deve considerar-se que nem só a causalidade directa justifica o nexo necessário para se ter um facto ilícito como causa de certos danos.

A causalidade a determinar é a causalidade adequada, aquela que na normalidade da sequência dos acontecimentos da vida é considerada como determinante dos danos.

Ora, é óbvio que a impossibilidade legal de usar o espaço para estabelecimento comercial não intervém nos limites destes danos que são antes o resultado dos factos ilícitos que consistiram precisamente em contrariar a norma de direito que impunha a verificação da conformidade com o alvará, como é o caso típico, ou comum.

Dúvidas não existem pois sobre a ligação causal daquele ilícito com a perda de valor da construção efectuada, de que a norma é um referente constitutivo ao lado do aspecto subjectivo da acção desencadeante, a actuação censurável ou culpa.

Vejamos agora se se trata realmente de uma diminuição patrimonial ou dano indemnizável. Se bem analisarmos, a construção efectuada não serviu naquela parte o fim a que se destinava e que foi conseguido por outra via, mas existe agora uma edificação que não pode ser devidamente aproveitada senão para arrumos ou outros usos de valor reduzido, isto é uma ocupação que não permite retirar as utilidades que em circunstâncias normais se poderiam obter daquele espaço construído, o que constitui um dano autónomo.

E, o facto provado tem de entender-se como reportado a este dano, independentemente de especulações sobre outras hipóteses de encarar ou remediar a situação que não seriam senão uma forma de contornar o que resultou da prova e das posições das partes no processo, pelo que também este dano se insere nas consequências dos ilícitos indicados e por isso deve ser objecto de reparação.

Por este motivo, há que conceder razão aos AA e que considerá-lo também para efeitos indemnizatórios.

Quanto aos danos morais a sentença entendeu que todos eles derivavam da impossibilidade legal de instalação do estabelecimento comercial no rés do chão construído.

Não é, porém, assim.

O que se acha provado é que os AA não teriam construído aquela edificação se soubessem que não podiam nela instalar o estabelecimento que projectavam abrir e que a impossibilidade de concretizar essa expectativa, nas circunstâncias do caso, foi causa de sofrimento, frustração, angústia e nervosismo permanentes.

Estes danos são descritos na matéria de facto como “graves perturbações físicas e morais, sentindo-se frustrados e enganados e vivendo numa angústia e nervosismo permanentes. O A. marido deu entrada no Hospital de São João em 8/9 e 23.11 de 2001 e presentemente continua com acompanhamento médico. Os AA eram pessoas alegres e empreendedoras sendo actualmente pessoas tristes e revoltadas”.

Trata-se de consequências que nas circunstâncias do caso, atendendo a que o projecto que contraria o alvará é apresentado em nome dos lesados; que os danos são eminentemente de carácter patrimonial sendo as consequências não patrimoniais devidas à repercussão sobre a estabilidade emocional das pessoas e sobretudo atendendo a que os lesados se envolveram em projecto que apresenta sempre uma margem de risco, entende-se que não devem merecer indemnização por parte do município, nos termos do n.º 1 do art.º 496:

IV- Decisão.

Em conformidade com o exposto é concedido provimento parcial ao recurso e a R. condenada a pagar 50% dos danos anteriormente estabelecidos como decorrentes da ilícita aprovação do projecto, do ilícito licenciamento da construção e do ilícito licenciamento da utilização, e que são:

- 50% de 15000 € pelas obras efectuadas sem utilidade no rés do chão;

- 50% de 38530 € pela desvalorização do uso do rés do chão tal como foi aprovado e edificado;

- 50% do que se liquidar em execução de sentença como despesas de montagem, desmontagem e perda definitiva de equipamentos colocados no rés do chão para o estabelecimento.

Nesta medida a acção é julgada parcialmente procedente e vai condenada a Ré e a pessoa colectiva que representa, o Município de Gondomar.

No restante a acção é julgada improcedente

Custas na proporção de vencido.

Lisboa, 27 de Fevereiro de 2007. – Rosendo Dias José (relator) – João Manuel Belchior – António Políbio Ferreira Henriques.