0176/06 - Supremo Tribunal Administrativo

I- À situação de promoção prevista no artigo lº do DL 134/97, de 31.05, aplicam-se os limites estabelecidos nos números 3 e 4 do artigo 4° do DL 210/73, de 09.05, não obstante a revogação deste diploma pelo artigo 20° do DL 43/76, de 20.01.

II- Aqueles limites já eram aplicáveis às graduações honoríficas previstas no DL 295/73, de 09.06, para os militares reformados extraordinariamente na vigência, ou antes, do citado DL 210/73, por força do artigo 3° do DL 295/73, que se manteve em vigor.

III- E são aplicáveis às promoções automáticas dos mesmos militares, efectuadas ao abrigo o artigo l° do DL 134/97, de 31.05, porque este diploma tem os mesmos pressupostos, objectivos e subjectivos, que aquele DL 295/73, ou seja, ambos os diplomas se aplicam aos militares na referida situação, os quais são graduados, no primeiro caso, e promovidos, no segundo caso, ao posto a quer teriam ascendido, se tivessem optado pelo serviço activo ao abrigo do DL 210/73, e, portanto, com observância dos limites que este diploma estabelecia no artigo 4°, números 3 e 4 para os militares que então optaram pelo serviço activo.

Acordam, no Pleno da 1ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo:

1. A..., reformado da Marinha, melhor identificado dos autos, recorreu para este Tribunal Pleno, invocando oposição de julgados, do acórdão da Secção do Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo, de 17.11.05, que concedeu provimento ao recurso interposto da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Lisboa, que julgara procedente o recurso contencioso do despacho do Superintendente dos Serviços do Pessoal do Departamento de Marinha do Ministério da Defesa Nacional, de 24.11.97, proferido por delegação do Chefe de Estado Maior da Armada, que promoveu o recorrente ao posto de segundo sargento, ao abrigo do disposto no art. 1, do DL 134/97, de 31 de Maio.

Como fundamento do presente recurso jurisdicional, o recorrente invocou oposição entre o acórdão recorrido e o acórdão, de 20.6.02, proferido no processo nº 3638/99, da mesma Secção do Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo.

Por acórdão de 28.9.06, proferido a fls. 168, ss., dos autos, julgou-se pela existência da invocada oposição e, por consequência, ordenou-se o prosseguimento do presente recurso jurisdicional.

O recorrente apresentou alegação, na qual formulou as seguintes conclusões:

A. O douto acórdão recorrido encontra-se em oposição com o acórdão fundamento no Proc. 3638/99 do Tribunal Central Administrativo ao concluir que o posto máximo a que o recorrente podia aspirar, como DFA, seria o de segundo-sargento por força do n° 3 do Decreto-Lei n° 295/73, de 9 de Junho.

B. Já para o acórdão fundamento sobre a mesma questão fundamental de direito, o Decreto­-Lei n° 295/73 regulou a graduação dos militares dos quadros permanentes na situação de reforma extraordinária, enquanto que o Decreto-Lei n° 134/97, de 31 de Maio trata das promoções.

C. O Decreto-Lei nº 295/73 dispõe apenas regras de graduação meramente honorificas, tendo designadamente em conta o Regulamento de Continências e Honras Militares, colocando os militares deficientes numa situação, para esses efeitos, como não tivessem optado pela reforma extraordinária, não lhes conferindo qualquer alteração à pensão de reforma, como dispõe o artigo 4° do mesmo diploma legislativo.

D. Ao entender incorrectamente que as regras de graduação também são aplicáveis às promoções previstas no artigo 1° do Decreto-Lei nº 134/97, o douto acórdão afecta os direitos do ora Recorrente.

E. Se entender-se (sic), o que não se aceita, que as regras de graduação honorificas também são regras aplicáveis à promoção do ora Recorrente, o que altera a pensão de reforma segundo dispõe o artigo 2° do Decreto-Lei nº 134/97, estamos perante uma decisão que nos termos do artigo 3° do Decreto-Lei nº 295/73 remete para o nº 4 do artigo 4° do Decreto-Lei nº 210/73, limitando a promoção ao posto de segundo-sargento. O artigo 4° do citado diploma, bem como todos os seus outros artigos, com excepção dos artigos 1º e 7º, foram revogados pelo artigo 20° do Decreto-Lei nº 43/76, de 20 de Janeiro, que foi rectificado por declaração da Presidência do Conselho de Ministros, publicada no Diário do Governo de 16 de Março de 1976.

F. Assim, as restrições estabelecidas para a graduação dos militares deficientes que não tenham obtido condições de ingresso na classe de sargentos, até ao posto de segundo­-sargento, foram revogadas e, consequentemente, não se podendo aplicar uma norma expressamente revogada, a douta decisão do tribunal a quo viola o disposto na lei.

G. Nem se pode entender que a remissão constante do artigo 3° do Decreto-Lei nº 295/73 seja meramente indicativa pois não foi essa a intenção do legislador através do Decreto-Lei nº 134/97 em que equipara os militares deficientes que não optaram por continuar no serviço activo aos que fizeram essa opção, nomeadamente no respeitante à progressão na carreira.

H. E é o artigo 1° do Decreto-Lei n° 134/97 o aplicável à situação do recorrente, devendo ser promovido ao posto de sargento-ajudante por não estar sujeito aos limites da graduação fixados pelo artigo 4° do Decreto-Lei n° 210/73, por remissão do artigo 3° do Decreto-lei n° 295/73.

L. O douto acórdão recorrido viola o princípio de igualdade estabelecido no artigo 13° da Constituição da República Portuguesa.

J. A oposição de julgados é fundamento de revogação do aresto publicado em último lugar.

Nestes termos e nos melhores de direito doutamente supridos por V. Exas deve ser revogado o douto acórdão de 17 de Novembro de 2005 por se encontrar em oposição com o acórdão fundamento de 20 de Junho de 2002 referente ao Procº n° 3638/99 sobre a mesma questão fundamental de direito e, por esse facto, ser anulado, por vício de violação de lei, o acto objecto do recurso contencioso, o despacho 7/98 do Superintendente dos Serviços de Pessoal da Marinha.

A entidade recorrida apresentou contra-alegação, na qual formulou as seguintes conclusões:

a) A factualidade considerada assente é insuficiente para anular o acto administrativo impugnado, na medida em que não ficou provado nos autos que, na vigência da Portaria nº 162/76, de 24 de Março, o Recorrente Contencioso haja requerido o seu reingresso no serviço activo e tal lhe haja sido negado com fundamento nesse diploma julgado inconstitucional;

b) Por outro lado, o Acórdão fundamento fez errada interpretação e aplicação da lei;

c) Ao contrário do que entende o Acórdão fundamento, a diferença de regimes entre a graduação e a promoção não impede a aplicação da solução do artigo 4º, nº 4, do Decreto-Lei nº 210/73, de 9 de Maio, aplicável por força do artigo 3º do Decreto-Lei nº 295/73, de 9 de Junho, ao caso vertente, porque a indicada distinção se mostra manifestamente errada para os Deficientes das Forças Armadas (DFA);

d) A graduação não é, neste caso, motivada pelo exercício de quaisquer funções, mas sim por força de uma norma legal que a permitia, face à não prestação de qualquer serviço activo e ao reconhecimento da incapacidade do militar e da própria condição de DFA;

e) Para os DFA's, a graduação não difere da promoção, salvo no que concerne à retribuição;

f) Assim, para os DFA's a graduação prevista no Decreto-Lei nº 295/73, de 9 de Junho, mais não foi do que uma promoção não remunerada, permitindo-se o uso das honrarias inerentes a posto superior, sem que tal representasse para o militar qualquer benefício monetário;

g) Com o Decreto-Lei nº 134/97 pretendeu-se exactamente reverter esta situação, permitindo-se que o militar passe a beneficiar de uma pensão de reforma actualizada e calculada sobre uma base remuneratória superior à correspondente ao posto em que passaram à reforma extraordinária, sendo que a referência do artigo 2º do Decreto-Lei nº 134/97 à situação de graduação constitui um elemento interpretativo importante, quanto a este propósito do Legislador;

h) Pelo que, ao contrário do defendido pelo Acórdão fundamento, longe de ocorrer uma diversidade de realidades que aconselhe a aplicação de regimes distintos, verifica-se, pelo contrário, uma similitude de situações que exige a adopção de soluções jurídicas semelhantes quanto à questão de saber o que se entende por "... posto a que teriam ascendido ";

i) Acresce que, segundo as regras da interpretação e integração das lacunas (artigos 9º, nºs 1 e 3, e 10º, nº 1, do Código Civil), a norma do artigo 1º do Decreto-Lei nº 134/97 teria de ser interpretada em conformidade com o artigo 4º, nº 4, do Decreto-Lei nº 210/73, por força do disposto no artigo 3º do Decreto-Lei nº 295/73;

j) Não está em causa a diversidade de regimes da graduação e da promoção mas apenas a questão de saber o que no artigo 1º do Decreto-Lei nº 134/97 se entende por "... posto a que teriam ascendido ... ";

k) Como o Legislador, a propósito das graduações esclarece, por via de diploma legal, fazendo uma interpretação autêntica do artigo 1º do Decreto-Lei nº 295/73, que considerava como "… posto a que teriam ascendido …" o de segundo-sargento, para os militares que, tal como o Recorrente Contencioso, não frequentaram a Escola de Sargentos e, por isso, não se encontram habilitados com curso adequado, aquela mesma interpretação autêntica igualmente procede no caso vertente para esclarecer o que o Legislador de 1997 entendeu por "… posto a que teriam ascendido…";

I) O âmbito pessoal da norma é o mesmo do Decreto-Lei nº 295/73, sendo certo que o Recorrente Contencioso até foi graduado no posto de segundo-sargento, nos termos das disposições conjugadas dos artigos 3º do Decreto-Lei nº 295/73 com a do artigo 4º, nº 4, do Decreto-Lei nº 210/73;

m) Saliente-se, ainda, a inexistência de qualquer justificação objectiva para o facto de um DFA que, por sua vontade, se afastou do serviço militar beneficie de uma promoção em condições mais favoráveis do que aquela de que beneficiam os que, tendo sido julgados DFA e incapazes de todo o serviço no mesmo quadro jurídico e com idêntica incapacidade, optaram por continuar ao serviço;

n) Note-se que não se está aqui a comparar entre militares que se reformaram extraordinariamente ao abrigo do Decreto-Lei nº 210/73 e militares que optaram pelo serviço activo ao abrigo do Decreto-Lei nº 43/76, mas sim de militares que, no mesmo quadro legal e com situações de facto idênticas, optaram uns pela reforma extraordinária e outros pela continuação no serviço activo, muito antes, até, da entrada em vigor da Portaria nº 162/76;

o) Não se diga, aliás, que, com a interpretação preconizada pela Autoridade Recorrida e pelo Acórdão recorrido, o Recorrente Contencioso não teria qualquer benefício com a aplicação do Decreto-Lei nº 134/97, visto que, como ficou demonstrado, o militar obtém uma efectiva promoção (remunerada) ao posto de segundo-sargento, enquanto que anteriormente apenas "beneficiava" de uma graduação nesse mesmo posto (não remunerada);

p) A interpretação autêntica decorrente das disposições conjugadas dos artigos 3º do Decreto-Lei nº 295/73 com a do artigo 4º, nº 4, do Decreto-Lei nº 210/73 afasta a necessidade de integração judicial de uma lacuna, porque o ordenamento jurídico dispõe de uma norma que expressamente define o que se entende por "... posto a que teriam ascendido…";

q) Os elementos sistemático, histórico e teleológico da interpretação igualmente apontam neste mesmo sentido;

r) Admitindo – sem conceder – que essa lacuna exista, a mesma teria, em primeira linha, de ser integrada por recurso às soluções jurídicas já existentes no sistema para situações análogas (artigo 10º, nºs 1 e 2, do Código Civil) e só na falta de uma solução já consagrada é que o julgador poderia proceder por iniciativa própria a essa integração (nº 3 do mesmo artigo);

s) Ora, tanto nas graduações como nas promoções, a "ratio decidendi" da limitação do "... posto a que teriam ascendido…", é exactamente a mesma: apenas permitir aos militares que não dispõem do Curso de Formação de Sargentos o acesso ao posto de segundo-sargento;

t) Assim, a integração analógica sempre implicaria a aplicação do regime do artigo 4º, nº 4, do Decreto-Lei nº 210/73, por força do artigo 3º do Decreto-Lei nº 295/73;

u) Ora, não restando qualquer dúvida de que o artigo 4º, nº 4, do Decreto-Lei nº 210/73, de 9 de Maio, permanece em vigor para efeitos de aplicação da remissão – operada pelo artigo 3º do Decreto-Lei nº 295/73, de 9 de Junho, deveria o Acórdão fundamento ter aplicado esta solução jurídica ao caso sobre o qual se pronunciou, como o fez o Acórdão recorrido no caso vertente;

v) Porquanto, esta é a solução que reúne a seu favor o maior número de argumentos, porque:

- está em vigor, como se vê do acórdão do Pleno do STA a que aludimos;

- para os DFA, a promoção nos termos do Decreto-Lei nº 134/97, apenas difere da graduação nos termos do Decreto-Lei nº 295/73, em matéria de retribuição, sendo os respectivos regimes, no mais, em tudo semelhantes, quanto à sua justificação, âmbito pessoal, alcance e efeitos;

- constitui uma interpretação autêntica daquilo que o Legislador entende por "posto a que teriam ascendido";

- é a solução jurídica que, por integração analógica, sempre teria de ser aplicada ao caso vertente para integração de eventual lacuna, visto que a "ratio decidendi" é a mesma;

- seria a solução mais adequada à intenção do Legislador, sob pena de se reconhecer que ao invés de corrigir assimetrias introduziu outras injustiças e desigualdades;

w) E não se diga que no texto do artigo 1º do Decreto-Lei nº 134/97 não existe qualquer correspondência com a questão dos limites do artigo 4º, nº 4, do Decreto-Lei nº 210/73, por força do artigo 3º do Decreto-Lei nº 295/73, porque, como se viu, a correspondência existe efectivamente na expressão "… posto a que teriam ascendido ", comum a ambos os diplomas;

x) Não parece legítimo nem defensável, que para efeitos de graduações destes militares se admita como bom o limite do posto de Segundo-Sargento e que para efeitos de promoções já se considere que os mesmos poderiam ter ascendido a um posto mais elevado;

y) Por isso, posto de Segundo-Sargento é o posto máximo a que, segundo a interpretação autêntica do Legislador, que a Autoridade Recorrida e o Acórdão recorrido perfilham, o Recorrente Contencioso poderia ter sido ascendido, não fora a mudança de situação, pelo que constitui igualmente o posto máximo a que o mesmo pode ser promovido ao abrigo do Decreto-Lei nº 134/97;

z) Porquanto não é possível conceber-se num mesmo sistema jurídico que preceitos de contornos idênticos, com o mesmo âmbito pessoal e com escopos semelhantes, como é o caso dos artigos 1º e 2º do Decreto-Lei nº 295/73 para as graduações e do artigo 1º do Decreto-Lei nº 134/97 para as promoções, possam ser interpretados de forma diferente;

aa) Sendo certo que para o primeiro caso o Legislador esclarece no próprio articulado do diploma o que entende por posto máximo a que os militares deficientes, na situação de reforma extraordinária e sem condições de ingresso na categoria de sargentos, poderia ter ascendido não fora a mudança de situação;

bb) A fórmula adoptada pelo Legislador na parte final do artigo 1º do Decreto-Lei nº 134/97, de 31 de Maio, é a que melhor se adapta à eventualidade de existir algum DFA que, por qualquer motivo, não houvesse requerido a sua graduação nos termos do Decreto-Lei nº 295/73 citado;

cc) Mesmo admitindo, sem conceder, que era possível extrair-se do Decreto-Lei nº 134/97 o entendimento defendido no Acórdão fundamento, o mesmo resultaria altamente benéfico para os deficientes que, como o Recorrente Contencioso, optaram pela reforma extraordinária, quando comparados com os igualmente deficientes que, no mesmo quadro legal e com situações de facto idênticas, optaram pela continuação no activo em cargos ou funções que dispensassem plena validez;

dd) E não se diga que se tratava apenas de uma reintegração da situação hipotética do militar Recorrente Contencioso, porque a mesma, a realizar-se nos moldes preconizados pelo Acórdão fundamento, iria muito para além dessa reintegração;

ee) Salvo o devido respeito, tal constituiria um prémio para quem se desligou do serviço, em detrimento daqueles que apesar de deficientes continuaram a devotar o seu esforço e a sua capacidade restante em prol da carreira e do serviço militar;

ff) E constituiria uma flagrante violação do Princípio da Igualdade consagrado no artigo 13º da Constituição da República;

gg) Pelo que a Autoridade Recorrida, no exercício da sua actividade administrativa teve que interpretar o referido Decreto-Lei nº 134/97 no sentido conforme à Constituição, como, de resto, interpretou no acto administrativo impugnado, no que foi apoiada pelo Acórdão recorrido e era assim que o Acórdão fundamento igualmente deveria ter feito;

hh) O entendimento que a Autoridade Recorrida e o Acórdão recorrido extraíram de tal diploma (no sentido de que na prática o Legislador apenas pretendeu converter as graduações em verdadeiras promoções) encontra-se igualmente corroborado pelo regime de isenção do pagamento de quotas e diferenças de quotas para a Caixa Geral de Aposentações consagrada no artigo 2º do Decreto-Lei nº 134/97;

ii) Com efeito, trata-se, por um lado, do corolário lógico do facto de as diferenças de pensões serem apenas devidas a partir de 1 de Junho de 1997 e, por outro lado, da confirmação de que as graduações são convertidas em promoções, na medida em que, de outro modo, não faria sentido a referência ao "encargo do pagamento das quotas e diferenças de quotas devidas à Caixa Geral de Aposentações referentes aos postos a que entretanto foram sendo graduados…";

jj) É que só há lugar a diferenças de quotas se houver lugar à percepção de vencimento superior que gere tal obrigação e este só existe se verificar uma promoção, na medida em que a mera graduação não influi no valor do vencimento, nem no valor da pensão;

kk) Ao decidir diferentemente, o Acórdão fundamento violou os artigos 1º e 2º do Decreto-Lei nº 134/97, o artigo 3º do Decreto-Lei nº 295/73 e o artigo 4º, nº 4, do Decreto-Lei nº 210/73, e os artigos 9º, nºs 1 e 3 e 10º do Código Civil;

II) Deve, por isso, ser firmada jurisprudência no sentido de se confirmar o decidido pelo douto Acórdão recorrido,

Pelo que, Ilustres Conselheiros, firmando jurisprudência em sentido concordante com o douto Acórdão recorrido, V. Exas. farão JUSTIÇA e cumprirão a LEI.

A Exma Magistrada do Ministério Público emitiu, a fl. 223, dos autos, o seguinte parecer:

Somos de parecer que deverá decidir-se em conformidade com o acórdão recorrido, o qual se encontra em conformidade com a jurisprudência deste S.T.A. constante do Acórdão do Pleno, de 7.2.2006, Proc. 531/05 (cf. fls. 159 dos presentes autos), pelos fundamentos que deste constam.

Assim, será de negar provimento ao recurso, confirmando-se a decisão recorrida.

Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.

2. As instâncias deram como provada a seguinte matéria de facto:

a) O recorrente é militar do quadro permanente da classe de Fuzileiros da Marinha, na situação de reforma;

b) O recorrente sofreu acidente em serviço de campanha, no cumprimento do serviço militar e na defesa dos interesses da Pátria, tendo sido julgado incapaz de todo o serviço activo pela Junta de Saúde Naval de 20.10.1972;

c) E foi reformado extraordinariamente como Deficiente da Forças Armadas (DFA) com a incapacidade de 32,3%, desde 2.4.1973;

d) Nessa situação, o recorrente não optou pelo serviço activo;

e) Foi graduado no posto de 2° sargento, por despacho de 17.7.1989, a contar de 1.9.1975;

g) Por requerimento entrado em 28.7.1997, dirigido à Caixa Geral de Aposentações, o recorrente solicitou A revisão da sua pensão de reforma, nos termos do D.L. 134/97 de 31 MAI em função do posto a que for promovido e do escalão que lhe compete;

h) Sobre esse requerimento foi exarada a seguinte informação, datada de 21.10.1997:

1. É militar dos quadros permanentes.

2. É deficiente das Forças Armadas nos termos da alínea (b/c) do n° 1 do Art.º 18° do D. Lei 43/76 de 20JAN, com 32,3% desde 01/09/75.

3. Encontra-se na situação de reforma extraordinária desde 2/11/72.

4. Na lista geral de antiguidade fica à direita do 191269 2SAR FZ ...;

i) Por despacho datado de 24.11.1997, do recorrido, publicado no Diário da República II Série n° 1, de 2.1.1998, foi promovido ao posto de segundo-sargento, ao abrigo do disposto no artigo 1 ° do Decreto-Lei n° 134/97, de 31 de Maio, a contar de 5.9.1988, ficando colocado no 3° escalão do novo posto.

3. A questão essencial sobre que ocorre a invocada oposição de julgados e que agora importa decidir, consiste em saber se as promoções, ao abrigo do art. 1 do DL 134/97, de militares dos quadros permanentes, deficientes das Forças Armadas, na situação de reforma extraordinária com grau de incapacidade geral de ganho igual ou superior a 30%, e que não optaram pelo serviço activo, estão ou não sujeitas aos limites dos nºs 3 e 4 do art. 4 do DL 210/73, de 9.5.

O acórdão recorrido respondeu afirmativamente a essa questão, enquanto o acórdão invocado como fundamento do recurso considerou inaplicáveis tais limites.

O recorrente defende ser mais correcta a doutrina contida no acórdão fundamento, alegando, essencialmente, que os limites indicados no art. 3 do DL 295/73, por remissão para o art. 4 do DL 210/73, são aplicáveis, apenas, às graduações meramente honoríficas e não às promoções, reguladas no art. 1 do DL 134/97, de 31.5; e, ainda, que a aplicação daqueles limites à situação do recorrente viola o princípio constitucional da igualdade, pois que a promoção automática, sem aquelas limitações, se apresenta como uma compensação ou reconstituição de uma situação anterior discriminatória.

A entidade recorrida, pelo contrário, pugna pela improcedência do recurso, defendendo a tese acolhida no acórdão recorrido.

E é o entendimento neste último adoptado que, por mais acertado, deverá sufragar-se, como já decidiu, aliás, este Pleno, por unanimidade, no acórdão de 7.2.06 (Rº 531/06) e, mais recentemente, no acórdão de 6.3.07 (Rº 743/07).

Vejamos.

O recorrente foi reformado extraordinariamente, como deficiente das Forças Armadas (DFA), nos termos da al. c) do nº 1, do art. 18, do DL 43/76, de 20.1, sendo-lhe atribuída a incapacidade de 32,5%.

Na situação de reforma extraordinária, não optou pelo serviço activo, não estando, por isso, na mesma situação em que se encontravam os militares que estavam no serviço por terem feito tal opção. «Daí que – como bem nota o citado acórdão deste Pleno, de 7.2.06 – o art. 1 do DL 134/97, de 31.5, se tivesse limitado a tratar diferentemente situações desiguais, não se podendo, assim, ver aqui qualquer violação do princípio constitucional da igualdade, o que de resto, levou o Tribunal Constitucional a considerar tal preceito como não enfermando de inconstitucionalidade (cf. o Ac. do TC, de 3-10-01, proferido no Proc. nº 541/00)».

Como também refere o mesmo aresto, «o artigo 1º do DL 134/97, de 31.5, visou a situação daqueles militares DFA que eram afectados pela alínea a) do nº 7 da Portaria 162/76, ou seja, daqueles militares que, não tendo podido optar pelo ingresso no serviço activo nos termos do DL 43/76, também não tivessem acesso às promoções a esse mesmo serviço, visto serem considerados DFA ao abrigo do DL 210/73.

O nº 4, do artigo 4º do DL 210/73, de 9-5, permanece em vigor para efeitos de aplicação da remissão operada pelo artigo 3º do DL 295/73, de 09.06, tendo em vista as graduações (determinadas pelo DL 295/73) e as promoções (determinadas pelo DL 134/97) dos militares DFA que optaram pela passagem à reforma extraordinária, como é o caso do Recorrente;

Temos, assim, em suma, que as promoções dos militares ao posto a que teriam ascendido, nos termos do DL 134/97, estão sujeitas aos limites já atrás explicitados, o que leva a que, no caso em apreço, como bem se decidiu no acórdão recorrido, o Recorrente não pudesse ser promovido, como pretendia, ao posto de sargento-ajudante, sendo que o posto máximo a que tinha direito era o de segundo­-sargento e esse direito foi-lhe reconhecido no acto objecto de impugnação contenciosa, não se podendo por isso sufragar a doutrina acolhida no acórdão fundamento».

Este entendimento, que temos por acertado, como se disse já, reafirmado no acórdão de 6.3.07, cujas razões, por também serem aqui inteiramente válidas, nos limitaremos, seguidamente, a transcrever.

Nesse acórdão se considerou que:

… este STA já afirmou em vários arestos4 vd., por exemplo, o acórdão deste ESTA de 20.05.2004, rec. 47645., o DL 134/97 não dispôs sobre o regresso ao serviço activo dos DFA, mas apenas visou a situação daqueles que eram afectados pela a) do art° 7° da Portaria nº 162/76, ou seja, aqueles que, não tendo podido optar pelo ingresso no serviço activo nos termos do DL 43/76, também não tiveram acesso às promoções inerentes a esse mesmo serviço até à entrada em vigor deste ultimo diploma, por terem passado à situação de reforma extraordinária.

Com efeito, embora o DL 295/73, de 09.06 viesse permitir aos militares dos quadros permanentes que se encontrassem na situação de reforma extraordinária por alguma das causas previstas no nº l do art° 1° do DL 210/73, a sua graduação no posto a que teriam ascendido se não tivessem mudado de situação (cf. seu art° 1°), ou seja, se tivessem continuado no serviço activo, estabeleceu também que essa graduação não conferia a esses militares reformados extraordinariamente, o direito a qualquer alteração na sua pensão de reforma, calculada e estabelecida na data da mudança de situação (cf. seu art° 4°).

Portanto, os militares DFA, como o recorrente contencioso, reformados extraordinariamente antes da entrada em vigor do DL 43/76 e que não tinham optado pela continuação no serviço activo ao abrigo do DL 210/73, tinham, tal como os que optaram pelo serviço activo ao abrigo dos art° 1° e 15° deste último diploma, direito a ser graduados (não promovidos como aqueles - cf. art.º 4, nº 1 do DL 210/73), com os limites previstos no art.º 4°, nºs 3 e 4 deste DL 210/73, por tais preceitos, que visavam apenas os militares que optaram pelos serviço activo, lhes terem sido tornados extensíveis, por força da remissão para os mesmos, quanto aos postos, operada pelo art.º 3° do DL 295/73. Mas, porque tais militares passaram à reforma, o art.º 4° do citado DL 295/73 introduziu alguma diferença relativamente aqueles que tinham optado pelo serviço activo, e que se traduziu no facto de, contrariamente aqueles, não serem remunerados de acordo com o posto a que ascenderiam, sendo, por isso, a graduação conferida apenas a título meramente honorífico, ou seja, conferindo-lhe apenas as honrarias do cargo.

Ora, foi essa situação que o DL 134/94 pretendeu alterar, na sequência da declaração de inconstitucionalidade, com força obrigatória geral da alínea a) do n° 7 da Portaria nº 162/76, pelo acórdão do Tribunal Constitucional nº 563/96, por violação do princípio da igualdade consagrado no art.º 13°, nº 2 da CRP Publicado no DR nº 114, I série A, de 16.5.1996

Dispunha a citada alínea a) do nº 7 da Portaria nº 162/76 que «aos DFA nas situações de reforma extraordinária ou de beneficiários de pensão de invalidez que já puderam usufruir do direito de opção nos termos da legislação então em vigor não é reconhecido o direito de poderem optar pelo ingresso no serviço activo».

Como este Pleno já teve oportunidade de salientar, a propósito da declaração de inconstitucionalidade contida neste acórdão do Tribunal Constitucional cf. acórdãos de 30.4.2003, rec. 46.812 e 47.777, de 20.05.2003, rec. 47.950, de 01.10.2003, rec. 47.645 e de 12.11.2003, rec. 48.072, todos do Pleno., «ponderou­-se neste Acórdão, como fundamento para julgar verificada uma violação do princípio da igualdade, manterem-se "as opções de 1973" a par das "opções de 1976"; as primeiras, geradas em contexto de guerra, a exercerem-se em dado prazo e a darem lugar a uma pensão calculada com base no posto que o militar detinha no momento em que se deficientou, não sendo a graduação posterior mais que honoríjica, as segundas, com efeitos reportados a 1 de Setembro de 1976, criadas em diferente contexto histórico como expressão de um reconhecimento nacional, de exercício temporal incondicionado, proporcionando reconstituição integral da carreira, com pensão correspondente».

Ora, os militares visados pela norma declarada inconstitucional, eram os militares considerados deficientes ao abrigo do DL 210/73, que já se encontravam na situação de reforma extraordinária à data da entrada em vigor do DL 43/76 e que foram automaticamente considerados DFA por força da alínea c) do nº 1 do art° 18° da Lei 43/76, precisamente os mesmos que se encontravam no âmbito de aplicação do já citado DL 295/73.

Invocando essa declaração de inconstitucionalidade e com o proclamado objectivo de «proceder à reconstrução da situação jurídica decorrente da aplicação da norma declarada ofensiva da Lei Fundamental», o Governo viria a emitir o citado DL 134/97, em que, no seu art° 1°, determinou que «os militares dos quadros permanentes deficientes das Forças Armadas, nos termos das alíneas b) e c) o art.º 18° do DL 43/76, de 31 de Julho, na situação de reforma extraordinária com um grau de incapacidade geral de ganho igual ou superior a 30%, e que não optaram pelo serviço activo, são promovidos ao posto a que teriam ascendido, tendo por referência a carreira dos militares à sua esquerda à data em que mudaram de situação, e que foram normalmente promovidos aos postos imediatos.» e no seu art.º 2º, que «os militares nas condições referidas no artigo 1º, passam a ter direito à pensão de reforma correspondente ao posto a que forem promovidos e no escalão vencido à data da entrada em vigor do presente diploma, não havendo lugar a quaisquer efeitos retroactivos, mas ficando isentos do encargo do pagamento das quotas e diferenças de quotas devidas à Caixa Geral de Aposentações referentes aos postos a que entretanto foram sendo graduados, após a sua passagem inicial à reforma extraordinária».

Pretendeu, assim, o legislador do DL 134/97, uma vez que parte dos militares deficientes não pôde beneficiar do novo regime do DL 43/76 – os que, como o recorrente contencioso, já se encontravam reformados extraordinariamente à data da sua entrada em vigor e não podiam voltar a exercer o direito de opção pelo serviço activo, por já terem tido essa oportunidade face ao art.º 1º e 15° do DL 210/73 No sentido da impossibilidade destes militares exercerem o direito de opção ao abrigo do DL 43/76, mesmo após a declaração de inconstitucionalidade da al. a) do nº 7 da Portaria 162/76, vide, entre outros, os já citados acs. Pleno de 30.04.03, rec. 46.812 e 47.777, de 20.05.2003, rec. 47.950, de 01.10.2003, rec. 47.645 e de 12.11.2003, rec. 48.072, e, ainda, o ac. da Secção, de 20.05.2004, rec. 614/03. – resolver o tratamento desigualitário surpreendido pelo Tribunal Constitucional, permitindo agora a promoção automática desses militares, e não apenas a sua graduação meramente honorífica como até aí, ao posto a que teriam ascendido não fora a sua situação de reforma extraordinária, ou seja, ao posto a que teriam ascendido se tivessem optado pelo serviço activo ao abrigo do DL 210/73.

Mas, obviamente, essa promoção automática ao referido posto, pretendendo reconstruir a situação jurídica desses militares, como se tivessem optado pelo serviço activo ao abrigo do DL 210/73, nunca poderia ultrapassar os limites que o citado DL 210/73 estabelecia no seu art° 4°, para os militares que então optaram pelo serviço activo, ou seja, no caso do recorrente contencioso, o posto de segundo sargento, uma vez que está assente nos autos que tinha o posto de primeiro marinheiro à data em que passou à reforma e dispunha o nº 4 daquele preceito legal que «Quando tenham optado pela continuação na situação do activo, podem ser promovidos até ao posto de sargento ajudante os sargentos que não tenham o curso da Escola Central de Sargentos ou da Escola de Sargentos e até ao posto de segundo sargento, os restantes militares que não tiverem obtido condições de ingresso na classe de sargentos.»

Aliás, esses mesmos limites, já eram aplicáveis aos ditos militares, quanto aos postos, para efeitos das graduações honoríficas previstas no DL 295/73, por força do art° 3° do deste diploma.

E, na verdade, dificilmente se compreenderia que um militar DFA que optou pela reforma extraordinária na vigência do DL 210/73, pudesse vir a ter um regime mais favorável que um militar DFA que, na vigência do mesmo diploma, fez a sua opção por continuar no serviço activo, até porque a graduação ou promoção dos primeiros opera automaticamente, ou seja, não depende da verificação de quaisquer condições, designadamente a aprovação em cursos ou concursos.

No fundo, o que se pretendeu com o DL 134/97 foi compensar estes militares, reformados extraordinariamente antes do DL 43/76 e que, por isso, já não puderam beneficiar do novo regime de opção, mais favorável, introduzido por este diploma, pela perda desse direito de opção, remunerando-os agora de acordo com o posto a que teriam ascendido, se tivessem optado pelo serviço activo na vigência do DL 210/73, ou seja, pretendeu-se, (…) converter, para esses militares, a graduação honorífica a que, como reformados extraordinariamente, já tinham direito face ao DL 295/73, numa verdadeira promoção, embora sem efeitos retroactivos (art° 2° do DL 134/97).

Aliás, o art° 3° deste diploma prevê que os militares abrangidos pelo mesmo possam formular, ao seu abrigo, pedidos de revisão da sua pensão de reforma, o que manifestamente aponta para que o objectivo principal do diploma foi, sobretudo, remuneratório, permitindo, assim, uma actualização das pensões de reforma desses militares, tendo em conta o posto a que poderiam ter ascendido, se tivessem optado pelo serviço activo, na vigência do DL 210/73 e, portanto, necessariamente, com os limites previstos neste diploma legal para os militares que fizeram essa opção.

Portanto, (…) os limites previstos no art° 4°, nº 4° do DL 210/73, aplicáveis aos militares que optaram pelo serviço activo, ao abrigo deste diploma e, por remissão para este preceito, nas graduações automáticas efectuadas aos militares reformados extraordinariamente na vigência do DL 210/73, por força do art° 3° do DL 295/73, são também aplicáveis nas promoções automáticas efectuadas aos mesmos militares, ao abrigo do DL 134/97, já que os pressupostos de aplicação destes dois últimos diplomas, quer subjectivos, quer objectivos, são precisamente os mesmos.

E não se diga que tal interpretação, não tem apoio na letra da lei, pois a expressão utilizada pelo legislador no art° l ° do DL 134/97, ao referir que os militares são promovidos «ao posto a que teriam ascendido», é (…) precisamente a mesma expressão que foi utilizada no art° 4°, nº 1 do DL 210/73, para os militares que optaram pelo serviço activo ao abrigo deste diploma e no art° 1 ° do DL 295/73, para os que passaram à reforma extraordinária, sendo certo que tal expressão já havia sido devidamente esclarecida pelo próprio legislador no citado DL 210/73, ao dispor que as promoções ali previstas para os militares que optaram pelo serviço activo, são feitas por referência aos militares que dentro da sua classe ou quadro, imediatamente o antecedam (cf. seu art° 2°), e com os limites previstos nos nº 3 e 4 do art.º 4° do DL 210/73, esclarecimento que o DL 134/97 não contraria e até sufraga, como vimos, no seu art° 1º.

Portanto (…), os limites previstos no citado art° 4°, nº 3 e 4 do DL 210/73, embora este diploma tenha sido expressamente revogado pelo art° 20° do DL 43/76 (excepto os seus art.º l ° e 7°), continuaram a aplicar-se, quer às graduações efectuadas ao abrigo dos DL 295/73, por força do seu art° 3°, que se manteve em vigor, quer às promoções efectuadas ao abrigo do DL 134/97.

Daí que o recorrente contencioso tenha sido graduado, (…), no posto de segundo-sargento, nos termos das disposições conjugadas dos art° 3° do DL 295/73 e do art° 4°, nº 4 do DL 210/73, já que era esse o posto máximo a que poderia ascender, se tivesse optado pelo serviço activo, atento o disposto no já citado nº 4 do art° 4° do citado DL 210/73.

Ora, se era esse o posto máximo a que poderia ascender se tivesse optado pelo serviço activo na vigência do DL 210/73, é também esse o posto máximo em que poderia ser promovido, nos termos do art° 1 ° do DL 134/97, pelas razões já atrás referidas.

Daí que, pelo despacho contenciosamente recorrido, o recorrente contencioso tenha sido promovido ao posto de segundo sargento em que já se encontrava graduado, nos termos do DL 295/73, por ser esse o posto (máximo) a que poderia ter ascendido se tivesse optado pelo serviço activo na vigência do DL 210/73, promoção que lhe dá o direito à correspondente remuneração, embora sem direitos retroactivos, tudo como previsto nos art.º 1º e 2º do DL 134/97.

A alegação do recorrente é, pois, totalmente improcedente.

4. Pelo exposto, acordam em negar provimento ao recurso jurisdicional.

Custas pelo recorrente, fixando-se a taxa de justiça e a procuradoria, respectivamente, em € 300,00 e € 150,00.

Lisboa, 29 de Março de 2007. Adérito Santos (relator) – Madeira dos Santos – Azevedo Moreira – Rosendo José – Angelina Domingues – Pais Borges – Jorge de Sousa – Costa Reis – Cândido de Pinho.