07S1931 - Supremo Tribunal de Justiça

I- Em processo de trabalho, o recurso de revista tem efeito devolutivo.

II- A enumeração das causas de cessação do contrato individual de trabalho consignadas no art. 3.º, n.º 2, da LCCT, não é taxativa, nada impedindo que de outras leis se retirem diferentes formas de cessação dos contratos de trabalho, pretendendo-se, naquele normativo, apenas proibir a introdução de novas fórmulas extintivas, através de instrumentos colectivos ou de contratos individuais.

III- A resposta a um quesito, que o autor se encontrava «sujeito ao regime de isenção de horário de trabalho», no sentido de que o autor prestava o seu trabalho sem que se encontrasse submetido a um regime de horário de trabalho, traduz um juízo de facto, uma constatação dos acontecimentos da vida real, cuja existência pode ser constatada e afirmada.

IV- Face ao princípio da economia processual e do máximo aproveitamento dos actos praticados, cabe ao Supremo tomar em consideração, para efeitos da decisão de mérito, os factos que estão plenamente provados no processo, designadamente por documentos (art.s 659.º, n.º 3, 713.º, n.º 2 e 726.º do CPC).

V- Assim, tendo a ré, em contestação, junto documentos demonstrativos de que requereu à IGT a concessão de isenção de horário para o autor, que este deu a sua concordância e que a IGT deferiu o pedido, e o autor, em resposta a esse articulado, impugnado os efeitos pretendidos com os aludidos documentos, mas já não o seu teor, deve o Supremo consignar nos autos a materialidade dos documentos e atender à mesma na decisão de mérito.

VI- Verificando-se que a entidade patronal requereu à IGT autorização para o autor exercer a actividade em regime de isenção de horário de trabalho, por desempenhar funções de direcção, confiança e fiscalização, e o autor deu a sua concordância, a invocação feita por este, na acção intentada, de que não exercia essa funções, traduz uma violação do dever de lealdade a que o trabalhador se encontra vinculado, seja na formação, seja na execução do contrato, susceptível de o fazer incorrer em abuso de direito, ao peticionar o pagamento de trabalho suplementar por invalidade do regime de isenção de horário de trabalho, com aquele fundamento.

VII- Nada obsta, face às regras de direito material, que o tribunal considere como provado, segundo o princípio da livre convicção, que, para além da retribuição base, no vencimento mensal pago ao autor foi também incluída a retribuição especial por isenção de horário de trabalho.

VIII- Pretendendo o autor ver reconhecidos créditos salariais, deve alegar a celebração e vigência do contrato de trabalho e a prestação de trabalho em determinado período relativamente ao qual formula o seu pedido de pagamento desse créditos (art. 342.º, n.º 1, do CC).

IX- O cumprimento da obrigação do pagamento desses créditos salariais constitui uma excepção peremptória, a invocar pela ré, a quem incumbe o respectivo ónus probatório (art. 342.º, n.º 2, do CC).

X- A indemnização pelo não gozo de férias pressupõe que o trabalhador tenha pretendido exercer o seu direito (a férias) e que o mesmo lhe tenha sido negado pela entidade empregadora.

XI- Verifica-se a violação do direito a férias se na altura que coincidia com o gozo de férias do autor, a ré o incumbiu de realizar um estágio com vista à transferência para outra empresa do mesmo grupo económico e, verificada a transferência, o autor não gozou as férias.

XII- Para que a uma relação de trabalho seja aplicável um determinado instrumento de regulamentação colectiva, é necessário que as partes (trabalhador e empregador) se encontrem filiados nas respectivas entidades (sindicais e patronais) outorgantes, ou que o mesmo IRCT seja aplicável por força de uma PE, ou ainda que as partes tenham convencionado, em sede de contrato individual de trabalho, a aplicabilidade daquele instrumento de regulamentação colectiva.

XIII- O reconhecimento do direito á retribuição por trabalho suplementar pressupõe a prova de dois factos constitutivos do direito: (i) a prestação efectiva de trabalho suplementar; (ii) a determinação prévia e expressa de tal trabalho pela entidade patronal ou, pelo menos, a efectivação desse trabalho com o conhecimento (implícito ou tácito) e sem oposição da entidade patronal.

XIV- Não tendo o autor logrado provar qual o seu horário de trabalho, terá que improceder o pedido de pagamento de trabalho suplementar.

XV- Não revela gravidade suficiente que justifique a atribuição de uma indemnização a título de danos não patrimoniais ao autor, o seguinte circunstancialismo: no dia 1 de Abril de 2003 o autor é suspenso de funções e é-lhe ordenado que abandone as instalações e que entregue os bens da ré que lhe estavam confiados, ao mesmo tempo que lhe é entregue uma nota de culpa; no dia 20 de Junho de 2003 o autor recebeu uma comunicação de despedimento de uma empresa do mesmo grupo económico; em razão do afastamento do trabalho, o autor vê-se diariamente ferido na sua dignidade pessoal e encontra-se desmoralizado, com acentuada perda de auto-estima, por se achar vítima de uma situação injusta.

Acordam na Secção Social do Supremo Tribunal de Justiça:

I. Relatório

AA intentou a presente acção declarativa condenatória, emergente de contrato individual de trabalho, sob a forma comum, contra BB, SA e CC, SA, pedindo a condenação das Rés:

A) A 1.ª Ré, BB, SA:

I. A reconhecer que ela e o Autor se encontram vinculados por contrato verbal de trabalho subordinado desde 01-01-2003 e válido por tempo indeterminado, porém com antiguidade reportada a 01-09-1991, competindo ao mesmo Autor as funções correspondentes à classificação profissional de "Director de Loja II" (CCT ANACPA / FETESE, BTE 8-2000, BTE 10-2001);

II. Ser, em consequência, a mesma Ré condenada a readmitir definitiva e imediatamente o Autor ao seu serviço, para exercer as funções no seu estabelecimento sito na freguesia de Nogueira, concelho de Braga, onde as vinha desempenhando, dando sem efeito a sua suspensão,

III. E, bem assim, a entregar-lhe os bens e equipamentos que se obrigou a proporcionar-lhe, como inerentes ao seu cargo de chefia e para seu uso tanto pessoal como profissional, a título permanente, nomeadamente uma viatura automóvel da marca e modelo referido no articulado (ou da mesma gama e nível de preço) e respectivas despesas, incluindo de combustível e portagens; um telemóvel e pagamento das suas despesas; um computador portátil (HP 6310 ou similar);

IV. E ainda a pagar-lhe, a título de horas de trabalho prestado para além do horário normal, o montante de € 7.727,98.

B) A 2.ª Ré, CC – Gestão e Consultoria para a Distribuição a Retalho, S.A.:

V. Para o caso de ser julgado improcedente o pedido referido em A) I., que seja declarado ilícito o despedimento do Autor operado por esta Ré, por inexistência de justa causa, com as consequências previstas na lei, reservando-se o Autor o direito de optar oportunamente pela indemnização de antiguidade.

VI. Seja condenada a mesma Ré a pagar-lhe:

a) O montante de € 21.421,96, a título de trabalho suplementar prestado nas denominadas permanências à direcção e referido no artigo 47.º da petição inicial, acrescida de juros à taxa legal, vincendos a partir de 24-06-2003, sobre a quantia de € 14.109,78;

b) O montante de € 63.296,11, a título de trabalho suplementar prestado para efectuar inventários gerais e inventários intercalares e referido no artigo 52.º da petição inicial;

c) O montante de € 11.569,72, a título de ajudas de custo por grandes deslocações e referido no artigo 56.º da petição inicial;

d) O montante de € 13.811,58, a título de férias não gozadas nos anos de 1998, 1999, 2000 e 2002 e referido no artigo 70. º da petição inicial.

Mais pede a condenação solidária das Rés a pagarem-lhe, a título de indemnização pelos danos não patrimoniais decorrentes da nota de culpa e do despedimento, o montante de €10.000,00 ou outro que o Tribunal entenda mais adequado.

Alegou, para o efeito, e em síntese, que foi admitido ao serviço de GG - Hipermercados, S.A. em 01-09-1991, que em 01-08-1998 passou a trabalhar para a 2.ª Ré, as quais, juntamente com a 1.ª Ré, pertencem ao denominado “Grupo Jerónimo Martins”.

Por acordo entre as RR e o Autor, em 01-01-2003 deixou de trabalhar para a 2.ª Ré e passou a trabalhar para a 1.ª Ré, com a antiguidade reportada a 11-09-1991.

No dia 01-04-2003, foi suspenso do trabalho, e em 20-06-2003 foi despedido ilicitamente, na conclusão de um processo disciplinar que teve por objecto factos ocorridos ao serviço da 2.ª Ré e na sequência de um processo disciplinar instaurado pela 2.ª Ré.

Mais alega que na vigência da relação laboral não lhe foram pagas diversas quantias, como contrapartida da prestação do trabalho, designadamente a título de trabalho suplementar e “permanências à direcção”, que a 2.ª ré obstou ao gozo de férias e que em consequência do despedimento sofreu danos que justificam indemnização.

Após infrutífera audiência de partes, contestaram as Rés, sustentando, desde logo, que não existiu qualquer relação laboral entre o Autor e a 1.ª Ré, que a deslocação do Autor da 2.ª para a 1.ª Ré traduz apenas uma cedência ocasional do trabalhador, mantendo-se o vínculo na 2.ª Ré e que os juros pedidos estão prescritos tendo, quanto aos mais, alegado os factos constantes da nota de culpa e da decisão do processo disciplinar elaborado pela 2.ª Ré e que justificam o despedimento do Autor.

Respondeu o Autor, pugnando pela improcedência da excepção quanto à alegada cedência ocasional e prescrição de juros.

Posteriormente, e no que ora releva, a solicitação do tribunal vieram as Rés esclarecer que entre as mesmas e o Autor não foi assinado qualquer acordo para a cedência deste, ou qualquer outro documento em que este aceitasse a sua cedência.

Após a elaboração do despacho saneador, veio o Autor ampliar o pedido (fls. 1572), o que foi admitido, requerendo que a 1.ª ré seja condenada a pagar-lhe as remunerações vencidas após Junho de 2003 (inclusive), assim como as vincendas (nos montantes e nos termos referidos na petição), incluindo férias e respectivo subsídio e 13.º mês e que enquanto não proceder à readmissão do Autor seja ainda condenada numa sanção pecuniária compulsória.

Os autos prosseguiram os seus termos, vindo a ser proferida sentença que, julgando parcialmente procedente a acção, condenou:

A) a primeira Ré, BB, SA:

1. a reconhecer que ela e o Autor se encontram vinculados por contrato verbal de trabalho subordinado desde 01-01-2003 e válido por tempo indeterminado, porém com antiguidade reportada a 01-09-1991, competindo ao mesmo Autor as funções correspondentes à classificação profissional de "Director de Loja II" (CCT ANACPA / FETESE, BTE 8-2000, BTE 10-2001);

2. a reintegrar definitiva e imediatamente o Autor ao seu serviço, para exercer as suas funções no seu estabelecimento sito na freguesia de Nogueira, concelho de Braga, onde as vinha desempenhando, dando sem efeito a sua suspensão;

3. a pagar ao Autor a importância correspondente a todas as retribuições que este deixou de auferir desde a data da suspensão (1 de Abril de 2003) até à sua efectiva reintegração;

4. a entregar ao Autor os bens e equipamentos que se obrigou a proporcionar-lhe, como inerentes ao seu cargo de chefia e para seu uso tanto pessoal como profissional, a título permanente, nomeadamente uma viatura automóvel da marca Volkswagen, modelo Golf TDI Variant 130 cavalos (ou da mesma gama e nível de preço), um telemóvel e um computador portátil (HP 6310 ou similar), bem como a suportar as respectivas despesas, incluindo combustível e portagens;

5. a pagar ao Autor a quantia de € 7.727,34, a título de trabalho suplementar.

B) a segunda Ré, CC, S.A.:

1. a pagar ao Autor a quantia de € 3.582,37 a título de indemnização por violação do direito a férias.

No mais, absolveu as Rés dos pedidos.

Inconformados, Autor e Rés interpuseram recurso de apelação para o Tribunal da Relação do Porto, tendo ainda as Rés arguido, em requerimento autónomo, a nulidade da sentença.

Entretanto, fixada a caução, com vista à obtenção do efeito suspensivo da apelação, as Rés interpuseram recurso de agravo do referido despacho.

Por acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 02-10-2006, foi:

1. concedido parcial provimento à apelação das Rés, «…assim reduzindo a quantia de € 7.727,34 relativa a retribuição devida [pela 1.º Ré] pela prestação de trabalho suplementar, para € 6.483,86, confirmando quanto ao mais a douta sentença na parte por elas impugnada»;

2. negado provimento à apelação do Autor;

3. concedido parcial provimento ao agravo, «…assim reduzindo a caução para o valor de € 127.761,40 e, prestada neste montante, autorizar o cancelamento da anterior, confirmando quanto ao mais o douto despacho impugnado».

Novamente inconformados, as Rés e o Autor vieram recorrer de revista.

Para o efeito, as Rés remataram as suas alegações com as seguintes conclusões:

1.ª Mantendo-se como válida a decisão de atribuição de efeito suspensivo por parte da 1.ª Instância mediante a prestação da caução nos termos do Art.º 83.º do CPT, deverá, nos termos do Art.º 687.º, n.º 4 do CPC, ser atribuído o efeito suspensivo à presente revista.

2.ª Afigura-se à Ré BB como menos acertada a afirmação de que a sua condenação no pagamento das retribuições vencidas entre Abril e Junho de 2003 sempre decorreria da lei, no quadro do alegado despedimento ilícito, porquanto, na verdade, tais retribuições respeitam ao período da suspensão preventiva do Autor, as quais, adiante-se, foram-lhe pagas nas datas do respectivo vencimento.

3.ª Assim, na ponderação de que tais retribuições não devem ser pagas ao Autor, por não se tratar de prestações legalmente devidas em consequência do despedimento "ilícito" e por não terem sido pedidas pelo demandante, deverá o douto Acórdão recorrido ser revogado nesta parte, proferindo-se decisão que, declarando nula a douta sentença, por violação do disposto no art.º 661.º, n.º 1 do C.P.C. e nos termos do art.º 668.º, n.º 1, al. e) do C.P.C., absolva a Ré BB do pagamento das retribuições vencidas entre Abril e Junho de 2003 (cf. art.º 731.º, n.º 1 do CPC).

4.ª Estava vedado à 1.ª instância e à Relação considerarem como provado que o contrato de trabalho individual de trabalho entre o Autor e a 2.ª Ré cessou por acordo das partes (ponto 4 dos factos provados), sob pena de se estar violando, como se violou, o disposto nos Art.ºs 2.º, n.º 1, 3.º, n.º 2 e 8.º, n.º 1 da Lei dos Despedimentos e o art.º 364.º, n.º 1 do Código Civil, devendo ser revogado o douto Acórdão recorrido, na parte em que mantém a resposta constante do ponto 4 da matéria de facto assente, com a sua consequente eliminação.

5.ª Sem prescindir, afigura-se como menos correcto o raciocínio construído pelo Venerando Tribunal da Relação do Porto para qualificar como atípica a suposta cessação da relação de trabalho entre o Autor e a 2.ª Ré, pelo que sempre deverá ser eliminado o ponto 4 dos factos provados.

6.ª O não gozo pelo Autor das férias estimadas enquadra-se no próprio processo de transferência do Autor para o âmbito da 2.ª Ré (1), transferência essa ocorrida com a anuência do Autor, ou seja, não resultou de qualquer comportamento impositivo por parte da 2.ª Ré. Tais circunstâncias têm cobertura no art.º 9.º, n.º 1 do Regime Jurídico das Férias, Feriados e Faltas (RJFFF), aprovado pelo Decreto-Lei n.º 874/76, de 28 de Dezembro. Assim sendo, caberia ao Autor alegar e provar que sofreu prejuízos na pressuposição de que gozaria integralmente as férias na época fixada, o que não fez.

7.ª Assim, porque a Ré CC não obstou ao gozo das férias por parte do Autor, impõe-se concluir necessariamente pela insustentabilidade da sua condenação e, em consequência, pela revogação da douta sentença e do douto Acórdão, nesta parte, conquanto violadores do estipulado no art.º 13.º do Decreto-Lei n.º 874/76, de 28 de Dezembro.

8.ª Da matéria de facto não se alcança a filiação do Autor em qualquer sindicato subscritor do CCT APED/FEPCES, sendo ainda certo que a Ré BB não está, nem nunca esteve filiada na APED, não vindo igualmente demonstrado o contrário.

9.ª Por outro lado, as portarias de extensão que versaram sobre aquele CCT não tiveram a virtualidade de tornar aplicável esse instrumento de regulamentação colectiva às relações laborais tituladas pela Ré BB, em virtude de esta pertencer ao sector do comércio grossista não especializado, exercido em estabelecimentos de "cash & carry", diferente do sector objecto da extensão (comércio retalhista em supermercados e hipermercados e comércio retalhista especializado).

10.ª Por conseguinte, não tem aqui aplicação o CCT APED/FEPCES, pelo que não será correcta a asserção de que o trabalho suplementar devia ser retribuído com um acréscimo de 100% sobre a remuneração horária normal, sem qualquer distinção, de acordo com a Cláusula 12.ª, n.º 3 daquele IRCT, nada mais sendo necessário provar.

11.ª Ao entender deste modo, o douto Acórdão terá violado o art.º 2.º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 421/83, de 02 de Dezembro e o art.º 7.º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 519-C1/79, de 29 de Dezembro.

12.ª A "transferência" do Autor para a Ré BB encontra-se coberta pelo regime da cedência temporária, não perdendo o Autor o seu vínculo contratual com a Ré CC, designadamente, encontrando-se adstrito ao poder disciplinar daquela empresa cedente (cf. art.º 20.º, n.º 6 do Decreto-Lei n.º 358/89, de 17.10, ex. vi Art.º 29.º do mesmo diploma), pelo que, sempre com o devido respeito, o Venerando Tribunal da Relação do Porto não terá feito o mais correcto enquadramento jurídico dos factos tidos como provados, violando o douto Acórdão as normas dos art.ºs 1.º e 12.º, n.º 2 do Regime Jurídico aprovado pelo Decreto-Lei n.º 49.408, de 24.11.1969 e o art.º 26.º, n.º 2, aI. b) do Decreto-Lei n.º 358/89, de 17 de Outubro.

13.ª São patentes as contradições do douto Acórdão recorrido, na decisão que julgou improcedente a pretensão das Rés em verem alteradas as respostas dadas aos quesitos 49.º, 50.º, 52.º, 106.º, 107.º a 111.º, 116.º, 117.º e 119.º a 122.º, espelhadas pela consideração de factos "contrários" não vertidos na matéria de facto assente e pela falta de indicação dos depoimentos e respectiva valoração na formulação do juízo global de manutenção da resposta negativa àquela matéria, em violação do disposto nos art.ºs 659.º, n.º 3 e 660.º, n.º 2, ex. vi art.º 713.º, n.º 2 do CPC.

14.ª Por conseguinte, deverá o processo baixar ao Venerando Tribunal da Relação do Porto para que supra aquelas contradições e insuficiências (cf.. Art.º 729.º, n.º 3 do CPC).

Concluem que deve ser revogado o acórdão recorrido, na parte ora objecto de recurso, e que se substitua por outro acórdão que absolva a Ré CC, SA, do pedido de condenação em indemnização por violação do direito a férias e a Ré BB, SA, do pedido de condenação em remuneração pela prestação de trabalho suplementar e do pagamento das retribuições vencidas entre Abril e Junho de 2003 e que reconheça a relação individual de trabalho entre o Autor e a Ré CC, SA e a sua cedência ocasional à Ré BB.

Sem prejuízo, deverá ser determinada a baixa do processo ao Tribunal da Relação do Porto para que supra as contradições e insuficiências verificadas no Acórdão sobre a reapreciação da matéria de facto, prosseguindo então o procedimento os seus normais termos até final.

Por sua vez, o Autor rematou a sua minuta alegatória com o seguinte núcleo conclusivo:

A) Ilegalidade da isenção de horário de trabalho quando ao serviço do GG

1.ª Enquanto ao serviço da sociedade "GG - Hipermercados, SA" (a) o A. nunca esteve - porque nem podia ter estado - isento de horário de trabalho; e (b) ainda que assim não fosse, nunca "a retribuição respeitante ao regime de isenção" podia ser considerada “incluída no seu vencimento mensal” [supra, pp 3-10].

2.ª Quanto aos quesitos 39º e 40º da base instrutória, eles são inadmissíveis e as respectivas respostas devem ter-se por não escritas: contendo elementos de direito ou simplesmente conclusivos que prejudicam ou impossibilitam a análise dos factos complexos pertinentes à questão - aí abordada, de saber se o A. esteve, no GG, sob o regime de isenção de horário de trabalho - desde logo, a sua formulação não permite a averiguação das condições de viabilidade e subsistência impostas por lei para tal tipo de isenção. [supra pp 5-6]

3.ª E na verdade não ficou provado que o A. tivesse desempenhado no GG [no período a que se reporta o pedido (de Setembro de 1995 até 31-03-1998)] "cargos de direcção, de confiança ou de fiscalização" (como exige o are 13.º do DL 409/71, de 27-09. Apenas que ele era um trabalhador integrado no conjunto do "pessoal administrativo" do GG, como a sua classificação de “chefe de sector” e a sua qualificação profissional de técnico oficial de contas obrigam a concluir. [supra p 6]

4.ª Não estando provado qual o específico conteúdo das funções efectivamente desempenhadas, não se podendo portanto concluir se ele tinha ou não funções de direcção, de confiança ou de fiscalização, a 2.ª Ré não cumpriu o seu ónus de demonstrar a observância dos pressupostos materiais da isenção: a conclusão das Instâncias não está legitimada por factos. [supra p 6]

5.ª Assim, pertencendo ao quadro do "pessoal administrativo" do GG, o A. tinha aí porque outra coisa se não extrai da matéria provada - o horário desta categoria de trabalhadores, i.e., o da al L) a fls. 1483. [supra p 6]

6.ª Torna-se necessário determinar o que está em dívida ao Autor; no entanto, estando provado apenas o que consta da al. M) dos factos assentes e da resposta ao quesito 9.º da base instrutória - em especial tão-só que o A. fazia "em média duas permanências por mês" - na decisão da revista mais não se pode fazer do que julgar parcialmente procedente o pedido constante do nº VI-a) da parte conclusiva do petitório, condenando a 2ª R a pagar, a título do aí referido, o que se vier a liquidar em execução de sentença, acrescido de juros conforme o peticionado, mutatis mutandis.

Subsidiariamente, caso se entenda que vigorou a isenção de horário de trabalho

7.ª Mas se tal isenção existiu e se mantiveram vigentes os seus pressupostos durante todo aquele período de Setembro de 1995 a 31-03-1998, ao serviço de "GG ¬Hipermercados, SA", então é devida ao Autor "a retribuição respeitante ao regime de isenção" por não poder ser considerada "incluída no seu vencimento mensal" - ou seja, é devida a "retribuição especial" prevista no art. 14° /2 do DL 409/71, de 27-09. [supra pp 7-10]

8.ª De facto, não está demonstrada nos autos, pela 2ª Ré, como lhe competia, qualquer especificação duma retribuição especial acrescida à retribuição-base em razão da isenção de horário de trabalho. [supra pp 8]

9.ª E sendo essa retribuição especial direito indisponível e irrenunciável (artº14° /3 citº); e não se podendo presumir a sua existência; e não estando manifesto que o A. não auferiu no GG a mesma remuneração antes e depois da alegada concessão da isenção - não tem qualquer eficácia a declaração de que, face ao salário mensal fixado, o trabalhador não tem direito à remuneração por trabalho extraordinário; ou a equivalente, em causa nos autos, de que a retribuição inclui esse complemento. (Por esse motivo também, o quesito 40.º da base instrut6ria seria inadmissível nos seus precisos termos e se deveria ter por não escrita a respectiva resposta.) [supra pp 8-10]

10.ª Conquanto não esteja formulado qualquer pedido referente à “retribuição especial”, este douto Tribunal poderá conhecer de tal matéria (artº 74º C.Proc.Trab.); e, na procedência do que acaba de se concluir, condenar a 2.ª Ré a pagar ao Autor o montante que se liquidar em execução de sentença correspondente ao acréscimo de 25% sobre a retribuição auferida ao serviço da GG no período de Setembro de 1995 a 31-03-1998.

Quanto ao pedido VI-b) formulado na inicial contra a 2ª Ré

11.ª As doutas decisões recorridas consideraram erradamente que não ficou provado qual o horário de trabalho do A. quando ao serviço da Ré CC. De facto, esse horário foi e só podia ter sido o do pessoal administrativo do GG constante da alínea L) dos factos assentes, por ser o que cabia à sua classificação como chefe de departamento e à sua especialização de técnico oficial de contas, sendo que o seu local de trabalho era no estabelecimento do GG de Braga. [supra pp 10-13]

12.ª De qualquer modo, salvo prova em contrário sempre assim teria de ser, porque, como ficou provado, “[a]quando da sua transferência do GG para a 2ª Ré CC, esta assegurou-lhe «todas as condições contratuais que regulavam a relação jus-laboral» com o GG e, bem assim, todos os direitos e garantias entretanto adquiridos” - de cujo acervo obviamente faz parte o horário referido.

13.ª O pedido em causa concretiza-se com o especificado nos documentos de f1s 39 e 40, e deve ser julgado totalmente procedente, porque assim resulta da alínea N) dos factos assentes e da resposta ao quesito 10.º da b.i.. Mas se assim não se entender, deve ser proferida condenação da 2.ª Ré no que se liquidar em execução de sentença.

Quanto ao pedido VI-c) formulado na inicial contra a 2.ª Ré

14.ª Diz-se na douta sentença a fls 1814: "Da prova produzida não resultou demonstrado que, efectivamente, o autor tenha suportado as despesas alegadas, nem no montante indicado, tendo ficado demonstrado que as despesas com deslocações lhe eram reembolsadas sempre que o mesmo apresentava os respectivos documentos comprovativos".

15.ª Mas está provado que ao serviço da 2.ª R. CC, a partir de Agosto de 1999 o A. passou a fazer deslocações de Braga, seu local de trabalho, a Lisboa, que não lhe permitiam o regresso diário a Braga, o local habitual da sua residência e do seu agregado familiar" (respostas aos quesitos 11.º e 12.º da b.i.); e que com elas teve A., "entre Agosto de 1999 e Maio de 2001, [ ... ] despesas que lhe eram reembolsadas sempre [que] o mesmo apresentava os respectivos documentos comprovativos" (resposta ao quesito 13° da b.i.). [supra pp 13-14]

16.ª São devidas ajudas de custo - pelas designadas "grandes deslocações" - nos montantes peticionados, por força do disposto na cláusula 32ª, nº 2 e 3, da convenção colectiva do sector, isto é, as mesmas que são próprias da função pública.

17.ª Com efeito, houve montantes que anteriormente não foram sequer exigidos pelo A. à R., os quais são os que aquele vem reclamar aqui e que, sendo devidos, como são, a R lhe deve pagar; tudo o que vai além das despesas do período entre Junho de 2001 a Setembro de 2002, já pagas, é de incluir no montante em débito, como se especifica no documento nº 8 a fls 41.

18.ª Se os autos legitimam a presunção de que o A. foi reembolsado de algumas despesas pelo GG Hipermercados, SA, de certeza que não mostram comprovado, ao invés, que a 2.ª R. CC lhe tenha pago tais despesas - muito menos que não lhe deva pagar as ajudas de custo estabelecidas.

19.ª Porém, também nesta matéria, como na que antecede, se assim não se entender - ou seja, provado que está o que supra se expõe, mas que não está provada a respectiva quantificação - deve ser proferida condenação da 2.ª Ré no que se liquidar em execução de sentença.

Pedido de indemnização por danos não patrimoniais formulados contra as duas Rés

20.ª As doutas decisões das Instâncias negaram procedência ao pedido indemnizatório a final formulado no petitório (nº VII) porque a pertinente factualidade provada não pode ser qualificada de suficientemente grave, conforme o exige o nº 1 do artigo 496° do Código Civil, não se justificando indemnização por danos não patrimoniais. Apesar disso reconheceu-se que" a suspensão preventiva do autor e a subsequente ordem de abandono das instalações da 1.ª Ré não foram precedidas e fundadas num prévio processo disciplinar, pelo que estamos inequivocamente perante factos ilícitos" (fls. 1815). [supra pp 14-17]

21.ª Porém, a 2ª R., CC, deduziu contra o A. - e a 1ª conformou-se e activamente aderiu ao procedimento adoptado - uma nota de culpa e emanou uma decisão no processo disciplinar que contêm acusações gravemente atentatórias da sua honra e consideração e de que não foi obtida qualquer prova nos autos.

22.ª A partir da suspensão do Autor e da sua "expulsão" das instalações da 1.ª Ré, aquele vem sofrendo transtornos de carácter psicológico: afastado do seu trabalho - para mais, na situação absurda de se tratar de "ordem" de quem não é a entidade patronal-, o A. vê-se diariamente ferido na sua dignidade pessoal; e encontra-se desmoralizado e com acentuada perda de auto-estima por se achar vítima de tal situação injusta.

23.ª Como é facto notório, um trabalhador numa situação destas suporta, sem nada poder fazer ¬ nemo potest cogi ad factum -, continuado prejuízo para a sua experiência profissional e o desperdício das suas capacidades criativas, o seu empobrecimento curricular e a perda de contacto com a organização da actividade produtiva concreta. E isto não obstante ter obtido ganho de causa na providência cautelar que instaurou (processo apenso), aí tendo sido ordenado à lª R que permitisse a reocupação do seu posto de trabalho.

24.ª O que ela não fez, além de ter deixado de lhe pagar o salário.

25.ª A lª Ré, agindo neste processo em manifesto conluio com a 2ª, nunca se mostrou disposta a cumprir a determinação do Tribunal, a qual lhe é completamente indiferente.

26.ª Assim sendo, o fundamento da obrigação de indemnizar é uma violação consistente na indevida suspensão do Autor com invocação expressa de uma relação de trabalho inexistente e respeitante a terceiro.

27.ª Em especial depois da decretação da providência cautelar, a violação do dever de ocupação efectiva do trabalhador, com evidente e grosseira má-fé, pois a obstrução à retoma do posto de trabalho e a recusa de não pagamento da retribuição é meramente arbitrária e sem fundamento de facto ou de direito, como foi decidido.

29.ª (2). Não basta manter o direito ao salário, é devida indemnização por danos não patrimoniais, cabendo as Rés ser condenadas tal como vem peticionado e, em última análise, conforme o prudente arbítrio do douto Tribunal, ao qual o Autor antecipadamente se submete.

Cada uma das partes contra-alegou, pugnando pela improcedência do recurso da parte contrária.

A Ex.ma Procuradora-Geral Adjunta emitiu douto «parecer» (que, notificado às partes, sobre ele se não pronunciaram) no sentido da negação das revistas.

Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.

II. Factos

O acórdão recorrido deu como assente a seguinte factualidade (3):

1. Por força de contratos de trabalho subordinado, o A. trabalhou sucessivamente para as sociedades "GG - HIPERMERCADOS, S.A." entre 01-09-1991 e 31-07-1998 e a partir de 01-04-1998 para a 2.ª Ré CC, sociedades estas que, tal como a 1.ª Ré, pertencem ao chamado "Grupo Jerónimo Martins" [B) dos factos assentes];

2. No dia 1 de Janeiro de 2003, o A. iniciou o desempenho, ao serviço da 1.ª Ré BB e no estabelecimento desta, sito no Lugar de Vila Nova, freguesia de Nogueira, concelho e comarca de Braga, das funções de gestão integral da loja, nomeadamente, de pessoal, de stocks, de vendas e outras, competindo-lhe dirigir e superintender as actividades de todos os trabalhadores do estabelecimento de venda por grosso de produtos alimentares, próprias duma grande superfície de cash and carry [A) dos factos assentes];

3. O referido em 2° ocorreu na sequência de um contrato verbal celebrado entre o A. e a 1.ª R BB, mediante o qual o A. passaria, a partir de 01-01-2003, a desempenhar as funções aí referidas, correspondentes às de "Director de Loja II", sob a direcção, orientação e fiscalização da administração da 1.ª R (resposta aos factos 1°, 2° e 3.º da base instrutória);

4. Ficou, também acordado entre as administrações de ambas as RR. e o A. que, em 31-12¬2002, cessaria a relação laboral deste último com a 2.ª R CC e que o A. mantinha, ao serviço da 1.ª R, a antiguidade reportada a 11-09-1991, assim contando todo o tempo de serviço referido em 1° até então (resposta aos factos 3°, 4° e 30° da base instrutória);

5. A 1.ª Ré BB obrigou-se, ainda, a proporcionar ao A. e a pagar as respectivas despesas, incluindo de combustível e portagens, para uso permanente - pessoal e profissional - devido ao cargo de chefia que ocupava, uma viatura automóvel, actualmente um Volkswagen Golf TDI Variant 130 cavalos, bem como um PC portátil (HP 6310) e um telemóvel, incluindo o pagamento das suas despesas (resposta aos factos 5° e 6° da base instrutória);

6. Entre o A. e as RR. não foi celebrado qualquer acordo escrito, mediante o qual tenha sido acordada a cedência ocasional do A. à 1.ª R. BB [Q) dos factos assentes];

7. Ao serviço da 1.ª Ré BB, o A. auferia o salário mensal base de € 3.752,96, acrescido de subsídio de alimentação de € 4,26 diários [C) dos factos assentes];

8. No dia 1 de Abril de 2003, o A. encontrava-se a desempenhar as suas funções no estabelecimento referido em 2°, quando foi abordado pelo Director de Recursos Humanos da 1ª R. BB, Sr. Dr. DD, que se fazia acompanhar pelo Chefe de Segurança da Jerónimo Martins, holding, Sr. Dr. EE, tendo-lhe o mesmo dito que devia entregar as chaves da viatura de serviço que lhe estava distribuída (..........), a própria viatura, o cartão para aquisição de combustível e bem assim um telemóvel e um PC portátil (HP 6310) [D) dos factos assentes];

9. Na sequência do referido no ponto anterior, o Director de Recursos Humanos da 1.ª R. ordenou ao A. que abandonasse imediatamente as instalações e disse-lhe, ainda, que estava suspenso, por que assim vinha determinado na decisão proferida no processo disciplinar que lhe havia sido instaurado, como constava e consta da nota de culpa que então lhe entregaram, processo e nota de culpa que haviam sido elaborados pela 2ª. R. CC [E) dos factos assentes e resposta ao facto 7° da base instrutória];

10. No dia 13-06-2003, o A. enviou à 1.ª R. BB, por correio registado com aviso de recepção, que esta última recebeu no dia 16-06-2003, a carta cuja cópia consta de fls. 33 dos autos e cujo teor aqui se dá por reproduzido (F) dos factos assentes];

11. No dia 13-06-2003, o A. enviou à 2.ª R. CC, por correio registado com aviso de recepção, que esta última recebeu no dia 16-06-2003, a carta cuja cópia consta de fls. 34 dos autos e cujo teor aqui se dá por reproduzido [G) dos factos assentes];

12. No dia 20-06-2003, o A. recebeu uma comunicação da 2.ª Ré CC, no sentido de que o Presidente do seu Conselho de Administração, FF decidiu aplicar-lhe "a sanção de despedimento, com efeitos a partir da data da comunicação desta decisão ao trabalhador" [H) dos factos assentes];

13. Na 2.ª R. CC o A. desempenhava as funções de "chefe de departamento", a qual lhe foi atribuída e expressamente reconhecida pela mesma R. [I) dos factos assentes];

14. Aquando da sua transferência do GG para a 2.ª Ré CC, esta assegurou-lhe "todas as condições contratuais que regulavam a relação jus-laboral" com o GG e, bem assim, "todos os direitos e garantias entretanto adquiridos" [J) dos factos assentes];

15. O horário de trabalho do pessoal administrativo do GG era o seguinte: de Segunda a Sexta-Feira, entre as 9 e as 12,30 horas e entre as 14 e as 18,30 horas, excepto às Sextas-Feiras, dia em que o período de trabalho ia apenas até às 17,30 horas, perfazendo o total de 39 horas [L) dos factos assentes];

16. Por determinação da entidade patronal, o A permanecia no GG de Braga muitas horas para além do horário referido no ponto anterior, tendo feito muitas vezes as chamadas "permanências à Direcção", para, em substituição do director, assegurar as respectivas funções fora do horário do titular e as suas próprias [M) dos factos assentes];

17. Estas permanências decorriam entre as 8 e as 9 horas e entre as 18 h 30 e as 23 h, tendo sido prestadas pelo A, em média, duas permanências por mês (resposta ao facto 9° da base instrutória);

18. No momento em que efectuou as "permanências à Direcção" referidas em 16°, de Setembro de 1995 até 31-07-1998, o A esteve sempre sujeito ao regime de isenção de horário, período durante o qual a retribuição respeitante ao regime de isenção de horário foi sempre incluída no seu vencimento mensal (resposta aos factos 39° e 40° da base instrutória);

19. O hipermercado GG possui uma área de venda contínua de 9.252 m2 (resposta ao facto 42° da base instrutória);

20. No exercício das suas funções ao serviço da 2.ª Ré CC, o A teve de proceder à feitura dos "inventários gerais" e "inventários intercalares" e bem assim às intervenções necessárias ao lançamento dum novo sistema informático (conhecido por "SAP") [N) dos factos assentes];

21. Estes trabalhos foram realizados pelo A fora do horário aludido em 15° (resposta ao facto 10° da base instrutória);

22. Ao serviço da 2.ª Ré, a partir de Agosto de 1999 o A passou a fazer deslocações de Braga, seu local de trabalho, a Lisboa, que não lhe permitiam o regresso diário a Braga, o local habitual da sua residência e do seu agregado familiar (resposta aos factos 11 ° e 12° da base instrutória);

23. Com tais deslocações, entre Agosto de 1999 e Maio de 2001, o A teve despesas que lhe eram reembolsadas sempre que o mesmo apresentava os respectivos documentos comprovativos (resposta ao facto 13° da base instrutória);

24. A 2ª. R. CC pagou ao A. todas as quantias devidas a título de ajudas de custo respeitantes ao período de Junho de 2001 a Setembro de 2002, inclusive [O) dos factos assentes];

25. Durante o ano de 2002, a 2.ª R. não permitiu que o A. gozasse mais do que 15 dias de férias, dado que, na altura que coincidia com o momento antecipadamente marcado pela 2.ª R. para o gozo das mesmas, foi por ela incumbido de frequentar um estágio na estrutura central na 1.ª R., com vista à sua transferência para esta (resposta aos factos 20° e 21° da base instrutória);

26. O horário de trabalho do A. na 1.ª R. BB era o seguinte: das 8,30 horas às 12 horas e das 14 horas às 18,30 horas [P) dos factos assentes];

27. Fora deste horário de trabalho, o A. prestou serviço para a 1.ª. R. durante os dias e as horas mencionados a fls. 43 (resposta ao facto 22° da base instrutória);

28. O acto de abandono do A. das instalações da 1.ª R. prolongou-se durante cerca de meia hora e ocorreu na presença de outro director de loja daquela (resposta ao facto 24° da base instrutória);

29. Afastado do seu trabalho, o A. vê-se diariamente ferido na sua dignidade pessoal e encontra-se desmoralizado e com acentuada perda de auto-estima por se achar vítima de tal situação injusta (resposta ao facto 28° da base instrutória);

30. O Autor vinha exercendo no estabelecimento da BB funções de enquadramento das actividades de outros trabalhadores, de coordenação das mesmas e de definição de orientações, possuindo a especialização de "técnico oficial de contas" (resposta aos factos 33° e 34° da base instrutória);

31. Em 01.01.1999 o Autor assumiu, ao serviço da 2.ª R. CC, as funções de responsável pelo controlo de lojas e, desde 01.02.2000, as de responsável pelo controlo operacional (resposta ao facto 43° da base instrutória);

32. No exercício das funções inerentes ao controlo operacional, cabia ao Autor zelar pelo cumprimento das normas e procedimentos do sector Administrativo, Financeiro e Operacional, em particular da loja GG de Braga, nomeadamente supervisionando o trabalho do "controller" dessa loja (resposta aos factos 44°, 45°, 46°, 47°, 48°, 51° e 53° da base instrutória);

33. Em Março de 2002 a "GG, Lda." reclamou da "GG, S.A." o pagamento das facturas com os números ................., .............., ....................., .................., .............. e ............., no valor total de € 786.020,76, todas elas relacionadas com fornecimentos de máquinas de lavar roupa ao hipermercado GG de Braga (resposta aos factos 54° e 55° da base instrutória);

34. Na sequência dessa reclamação, a "GG, S.A." consultou a sua contabilidade e verificou que aquelas facturas não estavam contabilizadas (resposta ao facto 56° da base instrutória);

35. Perante estes factos, foi solicitado à "HH, Ldª o envio das guias de remessa respeitantes àquelas facturas, já que, quando as mercadorias são recebidas nos estabelecimentos da "GG, SA", devem ser assinadas e carimbadas pelo funcionário responsável, em sinal de boa recepção (resposta ao facto 57° da base instrutória);

36. Os respectivos "albarán" e "CMR" (guia de transporte internacional, do fornecedor) encontram-se assinados por alegados funcionários do hipermercado de Braga e, nalguns casos, com o carimbo ou, pelo menos, com um carimbo semelhante ao daquela loja (resposta ao facto 58° da base instrutória);

37. Segundo as normas internas da "GG, S.A.", constantes do "Manual de Procedimentos", na recepção de mercadorias em todos os seus estabelecimentos deve ser sempre confirmado se para cada fornecimento existe uma ordem de encomenda, sob pena de, não existindo, não poder ser recepcionada (resposta ao facto 59° da base instrutória);

38. Uma vez recebida a mercadoria, deve esta ser inspeccionada fisicamente, para além de outros aspectos, quanto à sua quantidade (resposta ao facto 60° da base instrutória);

39. À chegada do fornecedor/transportador à Portaria do hipermercado, deve proceder-se à impressão da guia de recepção, com base no número da ordem de compra mencionada na guia de remessa ou factura do fornecedor, mencionando naquele documento todos os artigos encomendados ao fornecedor (resposta ao facto 61° da base instrutória);

40. Em seguida, o fornecedor/transportador dirige-se ao recepcionista da loja, o qual recebe da Portaria a guia de recepção, procedendo à introdução na "pistola" (terminal de rádio frequência) do número do processo a recepcionar (resposta ao facto 62° da base instrutória);

41. De seguida, o recepcionista e o fornecedor/transportador procedem à leitura (através da "pistola") do código de barras dos artigos a recepcionar, mencionando na guia de recepção a quantidade recepcionada (resposta ao facto 63° da base instrutóría);

42. Embora não tendo acesso às quantidades encomendadas, o recepcionista é alertado pelo sistema nos casos em que a quantidade recepcionada é diferente da encomendada, pedindo o sistema, nestes casos, confirmação da quantidade digitada anteriormente (resposta ao facto 64° da base instrutória);

43. Só neste momento é que o recepcionista fica a saber se as quantidades fornecidas equivalem ou não às encomendadas (resposta ao facto 65° da base instrutória);

44. Estando a quantidade fornecida e a quantidade conformes ou ocorrendo o pedido de confirmação pelo sistema, o recepcionista deverá assinar e carimbar a guia de remessa/factura do fornecedor e solicitar ao fornecedor/transportador que assine a guia de recepção da "GG, SA" (resposta aos factos 66° e 67° da base instrutória);

45. Após este procedimento, as guias de remessa ou facturas do fornecedor e as guias de recepção devem ser diariamente entregues pelo recepcionista ao responsável da Recepção, bem como todos os mapas de recepção, devendo o responsável da Recepção proceder de imediato à conferência, com "V's", das guias de remessa/facturas do fornecedor, bem como à introdução no sistema das quantidades recebidas, chamando a respectiva nota de encomenda (resposta aos factos 68°, 69° e 70° da base instrutória);

46. E, no dia seguinte à recepção e após lançamento do stock para o responsável administrativo, deverá emitir a listagem de guias de recepção junto com as facturas ou guias de remessa, arquivando então todas as guias de recepção por sequência numérica (resposta ao facto 71° da base instrutória);

47. Em Março/Abril de 2002 verificou-se, porém, que para aquelas dezasseis facturas foram introduzidas no sistema as respectivas ordens de compra, a partir de Julho de 2001, mas não foi introduzida no sistema a entrada daquelas mercadorias na loja (resposta aos factos 72° e 73° da base instrutória);

48. Das guias de remessa relativas a estas facturas, sete guias não se encontram carimbadas nem assinadas pelo hipermercado GG de Braga e, para essas sete guias, existem cinco "CMR" assinadas pela loja (resposta ao facto 74° da base instrutória);

49. As máquinas não existem em stock, não foram recepcionadas e não foram contabilizadas (resposta ao facto 75° da base instrutória);

50. Existem diversas vendas anuladas e entradas de mercadorias anuladas, sem que haja explicação para esse facto (resposta ao facto 76° da base instrutória);

51. No desenvolvimento normal da sua actividade, o GG de Braga vinha apresentando um acréscimo no volume de vendas a crédito e a pronto pagamento de máquinas fornecidas pela Fagor, constituindo parte significativa das vendas realizadas pela loja (resposta ao facto 78° da base instrutória);

52. Era objectivo da loja de Braga do GG incrementar o volume de vendas dessas máquinas (resposta ao facto 82° da base instrutória);

53. Na loja GG de Braga, numa primeira fase, procedia-se à facturação a clientes de vendas ainda não realizadas, mas encomendadas por esses clientes, na expectativa de um futuro fornecimento pela Fagor à loja (resposta ao facto 83° da base instrutória);

54. Numa segunda fase, já com o intuito de incrementar os resultados e a par do procedimento referido na resposta ao artigo precedente, procedeu-se à facturação a clientes de vendas fictícias, a que não correspondia a saída de mercadoria da loja, aliás, por vezes inexistente em stock (resposta ao facto 84° da base instrutória);

55. Estas facturas eram anuladas quando chegavam máquinas à loja (por vezes 3 a 4 meses após aquela facturação) , destinadas a um cliente que as encomendara, sendo assim efectuada nova facturação a este cliente (nem sempre coincidente com o cliente constante da factura anulada) (resposta ao facto 85° da base instrutória);

56. No primeiro semestre de 2001 e durante 3 meses, a Fagor suspendeu os seus fornecimentos à loja GG de Braga (resposta ao facto 86° da base instrutória);

57. Tinham sido facturadas vendas à Sinalcabo efectivamente não efectuadas, cliente que só comprava camiões inteiros, cada um dos quais com cerca de 240 máquinas (resposta ao facto 87° e 88° da base instrutória);

58. Como o que existia na loja era menos do que um camião, aquelas facturas da Sinalcabo foram anuladas e foram encontrados compradores (resposta ao facto 89° da base instrutória);

59. Uma dessas compradoras foi a JOM, tendo esta pago o correspondente preço (resposta ao facto 90° da base instrutória);

60. Toda a documentação (excepto guias de transporte) referente a estes procedimentos estava arquivada em pastas mantidas na caixa-forte da loja, ficando assim aparentemente à espera que o cliente viesse pagar a factura (resposta ao facto 91° da base instrutória);

61. Como este tipo de facturação passou a ser superior ao volume de máquinas recebido na loja, o stock passou a estar, fisicamente, negativo (resposta ao facto 93° da base instrutória);

62. Para fazer corresponder a existência física à diferença "oficial" entre o recebido e o vendido pela loja, os fornecimentos da HH deixaram de ser fisicamente verificados quando eram recebidos na loja, ou seja, não eram "pistolados", pelo que não era emitida a guia de recepção nem registados no stock (resposta ao facto 94° da base instrutória);

63. A par dessa não pistolagem, eram assinados e ou carimbados os documentos dos fornecedores (guias de remessa, "CMR" ou factura), assim fazendo constar que a loja tinha recebido as quantidades mencionadas naquele documento, embora se desconhecesse se tal correspondia à realidade (resposta aos factos 95° e 96° da base instrutória);

64. Estes documentos eram mantidos em arquivo, junto às respectivas notas de encomenda (resposta ao facto 97° da base instrutória);

65. Era ordenado à Controller (Da. II) o carregamento manual em stock das máquinas (resposta ao facto 98° da base instrutória);

66. Com o avolumar das vendas registadas mas não realizadas e o seu maior distanciamento em relação à existência física, as quantidades constantes das notas de encomenda passaram a ser também carregadas manualmente no stock, ainda antes do recebimento do correspondente fornecimento (resposta ao facto 99° da base instrutória);

67. A crescente utilização desta facturação de vendas não realizadas impôs a necessidade de aumentar as encomendas, tendo mesmo a loja deixado de ter capacidade para receber e armazenar as máquinas fornecidas pela Fagor, pelo que se passou a indicar ao transportador, quando chegava à loja, que deveria descarregar nas instalações que a GG possuía em Famalicão, o que o transportador fazia (resposta aos factos 100°, 101° e 102° da base instrutória);

68. As máquinas não chegavam a ser descarregadas do camião na loja de Braga (resposta ao facto 103° da base instrutória);

69. Estas instalações pertenciam à Jocel, empresa que adquiria este tipo de máquinas ao hipermercado GG de Braga (resposta ao facto 104° da base instrutória);

70. Em Julho de 2001 a "GG, SA" proibiu as vendas por grosso (resposta ao facto 105° da base instrutória).

71. No procedimento cautelar comum instaurado pelo A. contra a 1.ª R., BB, foi esta condenada a readmitir aquele ao seu serviço, no mesmo lugar, dando sem efeito a decretada suspensão do trabalho - cf.. acta de fls. 96 a 100 do processo apenso, cujo teor aqui se dá por reproduzido.

HORAS EXTRA

SALÁRIO VALOR

Meses Dias Domingos Inventário semana Sáb. Inventário Total Mês Hora Total

semana Dom. extra

Jan-03 22 O O 3 5.5 O 66 3.752,96 44,41 2.931,30

Fev-03 20 2 1 2 5.5 3 54 3.752,96 44,41 2.398,34

Mar-03 22 2 1 2 5.5 3 54 3.752,96 44,41 2.398,34

Total horas extras 7.727,98

III. O Direito

Sabido que as conclusões das alegações de recurso delimitam o objecto deste (art. 684.º, n.º 3 e 690.º, n.º 1, do CPC, ex. vi do art. 1, n.º 2, a), do CPT), como os próprios recorrentes acentuam nas respectivas conclusões, são as seguintes as questões essenciais decidendas:

A) Do recurso das Rés:

- saber se ao recurso de revista deve ser atribuído efeito suspensivo;

- se as instâncias poderiam condenar a 1.ª Ré no pagamento ao Autor das retribuições vencidas entre Abril e Junho de 2003, período de suspensão preventiva do Autor;

- se deve proceder-se à alteração da matéria de facto, designadamente quanto ao ponto 4, referente à “suposta” cessação do contrato de trabalho entre o Autor e a 1.ª Ré;

- se houve qualquer comportamento da 2.ª Ré, impeditivo do gozo de férias por parte do Autor;

- se à relação de trabalho entre o Autor e a Ré BB, SA, é aplicável o contrato colectivo de trabalho outorgado entre a APED/FEPCES, ou outro;

- se a transferência do Autor para a Ré BB, SA, o foi ao abrigo do regime de cedência temporária, pelo que aquele mantém o vínculo laboral com a Ré CC, SA;

- se existe fundamento para ordenar a baixa dos autos ao tribunal recorrido, por existir contradição e insuficiência, designadamente quanto às respostas dadas aos quesitos 49.º e 50.º, 52.º, 106.º, 107.º, 107.º a 111.º, 116.º, 117.º e 119.º a 122.º.

B) Do recurso do Autor

- Saber se ao serviço da GG, S.A., o Autor gozava de um regime, válido, de isenção de horário de trabalho e, em caso afirmativo, se lhe é devida a correspondente retribuição especial;

- se é devido ao Autor o pagamento de trabalho suplementar, por parte da 2.ª ré, conforme peticionado em VI-b);

- se deve a 2.ª ré ser condenada no pagamento ao Autor das ajudas de custo pelas designadas “grandes deslocações”, conforme peticionado em VI-c);

- se devem as Rés ser condenadas no pagamento ao Autor de uma indemnização por danos não patrimoniais.

Analisemos, de per si, cada uma das questões, tendo em conta a sequência lógica que as mesmas apresentam.

1. Quanto ao efeito do recurso

Preliminarmente, alegam as Rés que ao recurso de revista deve ser fixado efeito suspensivo, porquanto, tendo prestado caução, o art. 81.º, n.º 5, do Código de Processo do Trabalho (4) (doravante CPT), remete para o regime estabelecido no Código de Processo Civil (doravante CPC) a interposição e alegação do recurso de revista; e, tendo ao recurso de apelação sido fixado o efeito suspensivo, por força da caução que havia sido prestada nos termos do art. 83.º do CPT, e do estatuído no art. 687.º, n.º 4, do CPC, deverá ser fixado o efeito suspensivo à revista.

O Autor sustenta que ao recurso de revista deve ser mantido o efeito devolutivo, uma vez que, como resulta do disposto no art. 723.º do CPC, apenas nas questões sobre o estado das pessoas ao recurso (de revista) pode ser atribuído efeito suspensivo.

O tribunal recorrido proferiu despacho a admitir os recursos, de revista, interpostos pelo Autor e pelas Rés, «…com subida imediata, nos próprios autos e efeito devolutivo» (fls. 2236).

Neste tribunal, o relator proferiu despacho liminar, considerando, além do mais, «[Os] Recurso próprios, com o efeito devido» (fls. 2468).

Decorre dos autos que as Rés prestaram validamente caução, e que à apelação interposta foi fixado o efeito suspensivo, em consonância, aliás, com o que se encontra estipulado no n.º 2, do art. 83.º, do CPT.

Com efeito, como estatui este preceito legal, a apelação tem efeito meramente devolutivo, podendo, contudo, o apelante obter o efeito suspensivo mediante o pagamento de caução.

Como se escreveu no acórdão deste tribunal de 12-01-2005(5) «…contrariamente ao ocorrido em processo civil, a regra, em processo de trabalho, é o efeito devolutivo, o que se explica em virtude da maioria das condenações no âmbito laboral se reportarem a salários em dívida e a indemnizações devidas aos trabalhadores e haver, portanto, necessidade de dotar a sentença de imediata exequibilidade para que seja garantida a subsistência do trabalhador».

Quanto ao recurso de revista, estipula o n.º 5, do art. 81.º, do mesmo Código, que à sua interposição e alegação se aplica o regime estabelecido no Código de Processo Civil (CPC).

Ora, de acordo com o preceituado no art. 723.º do CPC, o recurso de revista só tem efeito suspensivo em questões sobre o estado das pessoas.

Daqui forçoso é concluir que o presente recurso tem efeito devolutivo, como, aliás, foi fixado quer pelo tribunal “a quo”, quer pelo relator em despacho liminar.

Improcede, consequentemente, a questão prévia do efeito do recurso, suscitada pelas Rés.

2. Quanto à pretendida alteração da matéria de facto

Sustentam as Rés que deve ser alterada a matéria de facto, designadamente quanto ao ponto 4: de cessação do contrato de trabalho entre a 2.ª Ré e o Autor.

Também sobre a matéria da matéria de facto, alegam as Rés que deve ordenar-se a baixa dos autos ao tribunal recorrido, por existir contradição e insuficiência, maxime quanto às respostas dadas a alguns quesitos.

Finalmente, o Autor alega que os quesitos 39.º e 40.º da base instrutória são inadmissíveis e que as respostas devem ter-se por não escritas por conterem elementos de direito ou simplesmente conclusivos e, daí, que o Autor não podia estar sujeito ao regime de isenção de horário de trabalho.

Antes de abordarmos as questões concretamente elencadas, cabe recordar, em termos gerais, os poderes de sindicância que sobre a matéria de facto são conferidos ao STJ.

Assim, e desde logo, por força do n.º 6 do art.º 712º (art.ºs 8º n.º 2 e 9º do D.L. n.º375-A/99, de 20 de Setembro), que veda o recurso para o Supremo das decisões da Relação proferidas ao abrigo dos números precedentes daquele preceito, torna-se evidente que não cabe a este tribunal censurar se o Tribunal “a quo” fez um bom ou mau uso dos poderes correspondentes, a menos que essa censura decorra dos poderes próprios que o Supremo também possui em matéria de facto.

Esses poderes vêm previstos no art.º 722º n.º 2, do CPC, que assim estatui:

«O erro na apreciação das provas e na fixação dos factos materiais da causa não pode ser objecto de recurso de revista, salvo havendo ofensa de uma disposição expressa da lei que exija certa espécie de prova para a existência do facto ou que fixe a força de determinado meio de prova».

Em correspondência com o comando transcrito, também o art.º 729º n.º 2, do CPC, estatui:

«A decisão proferida pelo tribunal recorrido quanto à matéria de facto não pode ser alterada, salvo o caso excepcional previsto no n.º 2 do artigo 722º».

A situação “excepcional” prevista neste normativo integra a violação de regras do direito probatório material e, daí que se compreenda a sindicância pelo Supremo, sendo que essa violação constitui, afinal, o fundamento específico do recurso de revista – art.º 721º n.º 2, do CPC.

Para além da sindicância nas situações referidas, o art 729.º, n.º 3, do CPC, permite ao Supremo corrigir as omissões de julgamento e as obscuridades resultantes de contradições insanáveis na matéria de facto, que impeçam a aplicação do regime jurídico adequado.

Deste modo, e em síntese, enquanto tribunal de revista, o Supremo só pode censurar as respostas dadas aos pontos quesitados da base instrutória quando esteja em causa a violação de regras legais sobre direito probatório material: não pode sindicar a convicção a que as instâncias chegaram sobre a matéria de facto submetida ao princípio geral da prova livre (art. 655º-1 do CPC).

Pode, além disso, ordenar a baixa do processo ao tribunal recorrido, de forma a suprir omissões ou contradições na matéria de facto(6).

Uma vez aqui chegados, importa, então, apurar, se ocorre fundamento para as pretendidas alterações da matéria de facto.

a) Quanto ao ponto 4 da matéria de facto.

Recorde-se que do mesmo consta: «Ficou (…) acordado entre as administrações de ambas as RR. e o A. que, em 31-12-2002, cessaria a relação laboral deste último com a 2.ª R CC e que o A. mantinha, ao serviço da 1.ª R, a antiguidade reportada a 11-09-1991, assim contando todo o tempo de serviço referido em 1.º até então».

Sustentam as Rés que tal facto viola o disposto nos art.s 2.º, n.º 1, 3.º, n.º 2 e 8.º do DL n.º 64-A/89, de 27-02 (8) e o art. 364.º do CC, devendo, por consequência, o mesmo ser eliminado.

Isto é, de acordo com as Rés, aquele facto – revogação do contrato de trabalho por acordo das partes – exige uma formalidade para a própria subsistência ou validade do negócio, pelo que sem a mesma não pode (o facto) ter-se por adquirido.

Compulsada a resposta a essa matéria de facto (que correspondia aos quesitos 3.º, 4.º e 30.º da base instrutória), verifica-se que o tribunal ancorou a sua convicção na prova testemunhal (fls. 1787 a 1792).

Debruçando-se sobre a questão, o acórdão recorrido, para além de afirmar que os depoimentos das testemunhas se apresentavam conformes à resposta (positiva) dadas aos respectivos quesitos, considerou que o caso dos autos «…não se compagina numa clássica cessação do contrato de trabalho, mas antes se traduz numa mera alteração subjectiva no que à entidade empregadora concerne, ficando inalterados a figura do trabalhador e o objecto do contrato, sendo certo também – o que não é despiciendo – que a alteração subjectiva se opera entre sociedades pertencentes ao mesmo grupo económico».

É incontroverso que o contrato de trabalho pode cessar, entre o mais, por revogação por acordo das partes (art. 3.º, n.º 2, alínea b), da LCCT.

Em tal situação, exige-se a forma escrita, devendo do acordo constarem os elementos mencionados no art. 8.º da LCCT.

Incontroverso é, também, que a situação dos autos se encontra fora de tal enquadramento legal específico.

Porém, vejamos se no caso assume relevância jurídica a referência a cessação do contrato de trabalho com a 2.ª Ré.

Decorre dos n.º 2 e 3 da matéria de facto que na sequência de um acordo verbal entre a 1.ª Ré e o Autor, este passou a trabalhar para aquela desde 01-01-2003.

Sabido como é que o contrato de trabalho não está sujeito a qualquer formalidade (art. 6.º da LCT), não parece, face àquela factualidade, que possa questionar-se a existência de um contrato de trabalho entre o Autor e a 1.ª Ré Isto, sem prejuízo da análise que se fará infra quanto àquela expressão «trabalhar sobre as ordens, direcção e fiscalização», constante do n.º 3 da matéria de facto

E, o ponto 4 da matéria de facto, além de complementar o constante dos números anteriores quanto à existência do contrato de trabalho, agora com a indicação de que a antiguidade foi reportada a 11-09-91 (data em que o Autor passou a trabalhar para o «grupo Jerónimo Martins) (9)., vem afirmar que face à celebração daquele contrato de trabalho com a 1.ª Ré, cessou o contrato de trabalho com a 2.ª Ré.

Ou seja, da referência feita, na matéria de facto, à cessação do contrato entre o Autor e a 2.ª Ré não se extraem quaisquer consequências, inclusive sobre a validade da mesma: com tal referência apenas se visa explicitar uma consequência da celebração do contrato de trabalho com início em 01-01-2003, rectius a cessação do contrato de trabalho anterior.

Por isso, não estando em causa (na referida matéria de facto) a apreciação da validade e consequências da cessação do contrato de trabalho entre o Autor e a Ré CC, SA, mas antes a celebração de um contrato de trabalho com a 1.ª Ré sujeito a liberdade de forma, a prova deste encontrava-se sujeita ao princípio da livre apreciação, escapando, pois, à sindicância deste tribunal.

Mas ainda que assim se não entendesse, sempre importa notar que, de acordo com o facto questionado, o Autor deixou de trabalhar para a 2.ª Ré e passou a trabalhar para a 1.ª Ré.

Ambas as Rés pertencem ao chamado «Grupo Jerónimo Martins» (n.º II.1), pelo que o Autor ter-se-ia mantido a trabalhar para o mesmo grupo de empresas.

Cabe aqui deixar uma breve nota sobre os fenómenos de evolução económica e empresarial, e, com eles, o aparecimento dos grupos de empresas.

No dizer de Abel Ferreira(10)., “…a intensidade da competição implica que as empresas se reorganizem em estruturas dotadas de flexibilidade e agilidade, circunstância que explica a preferência pelas formas de agrupamento, em prejuízo das técnica societária das fusões, na medida em que, através daquela técnica de concentração, é possível manter, no interior do grupo, empresas de diferente dimensão gerindo, de acordo com as necessidades, a respectiva maleabilidade e capacidade de desenvolvimento de actividades especializadas a preços mais competitivos”.

E mais adiante (11).: “…a existência de um traço comum às várias manifestações da associação empresarial, precisamente a manutenção da personalidade jurídica das empresas abrangidas, não esconde a multiplicidade das diferentes características e modos de manifestação exterior que podem apresentar os inúmeros tipos intermédios situados entre os dois extremos possíveis da organização empresarial (a saber, a integração societária com domínio total e associação de facto concretizada através da instituição de órgãos da decisão de natureza informal)”.

Também a propósito da relevância jurídico-laboral dos grupos sociedades, Maria Irene Gomes (12), citando J. A. Engrácia Antunes, acentua que embora o grupo constitua uma unidade de acção e decisão económica não é tratado como verdadeiro centro de imputação jurídica: assim, enquanto no plano de facto a empresa de grupo actua como um sujeito de acção económica, no plano jurídico existem apenas as diversas sociedades individuais que compõem esse grupo, não se reconhecendo este, enquanto tal, como sujeito de direitos.

Regressando ao caso em apreço, sendo certo que as Rés são sociedades jurídicas distintas, já no plano económico, pertencendo ambas ao mesmo grupo empresarial, visam uma unidade de procedimento e acção tendo em vista os objectivos desse mesmo grupo.

Nesse sentido, como se assinalou no acórdão recorrido, não se trata de uma típica cessação do contrato, mas tão só de uma alteração subjectiva por banda do empregador, uma cessão da posição contratual em que se verifica o requisito do consentimento do trabalhador (art.424.º do CC), sendo que ambos os empregadores pertencem ao mesmo grupo económico.

Como escrevem Pires de Lima e Antunes Varela (13)., «A cessão da posição contratual implica a existência de dois contratos: o contrato-base e o contrato-instrumento da cessão, que é o realizado para transmissão de uma das posições derivadas do contrato-base. E envolve três sujeitos: o contraente que transmite a sua posição (cedente); o terceiro que adquire a posição transmitida (cessionário); e a contraparte do cedente no contrato originário, que passa a ser contraparte do cessionário (…) A relação contratual que tinha como um dos titulares, o cedente, é a mesma de que passa a ser sujeito, após o novo negócio, o cessionário».

A forma de transmissão e os vícios da vontade e as relações entre as partes definem-se em função do tipo de negócio que serve de base à cessão (art. 425.º do CC).

Por isso, estando em causa um contrato de trabalho, não sujeito a formalidade, a referida cessão seria válida.

Atente-se, ainda que, no caso, a antiguidade do trabalhador não retroagiu à data em que iniciou funções no empregador imediatamente anterior, mas antes no empregador inicial (GG, SA ) pertencente ao mesmo grupo económico.

Mas mais ainda.

Mesmo que se entenda estarmos perante a cessação de um contrato de trabalho (e não cessão da posição contratual), importa ter presente, como se considerou no acórdão deste tribunal de 18-06-03 (14), e tem sido entendimento maioritário na doutrina (15)., que a enumeração das causas de cessação do contrato individual de trabalho consignadas no art. 3.º, n.º 2, da LCCT não é taxativa: como acentua Menezes Cordeiro(16), a taxatividade da enumeração do art. 3.º, n.º 2, da LCCT quanto aos modos de cessação do contrato de trabalho «…só pode ser admitida no sentido de constituir uma proibição de introdução de novas fórmulas extintivas, através de instrumentos colectivos ou de contratos individuais. Nada impede que, de outras leis, se retirem esquemas de cessação não precisamente incluídos no referido art. 3.º/2.

Ora outras formas existem. Assim sucede na hipótese de anulação do contrato de trabalho, na da resolução por alteração das circunstâncias, nos termos do artigo 437.º/1 do Código Civil e na da prescrição».

É, pois, de concluir que, no caso, não se trata de uma típica revogação do contrato de trabalho sujeito ao formalismo prescrito no art. 8.º da LCCT, não se encontrando, por isso, sujeita a determinada espécie de prova (documental), pelo que inexiste fundamento legal para, a esse respeito e em recurso de revista, o tribunal sindicar a matéria de facto que assente ficou.

Improcedem, pois, nesta parte, as conclusões das alegações de recurso das Rés.

b) Quanto à alegada contradição e insuficiência das respostas dadas a determinados quesitos (49.º, 50.º, 52.º, 106.º, 107.º a 111.º, 116.º, 117.º e 119.º a 122.º).

Alegam as Rés que são patentes as contradições do acórdão recorrido ao julgar improcedente a pretensão de alteração da resposta àqueles quesitos, espelhadas pela consideração de factos contrários não vertidos na matéria de facto assente e pela falta de indicação dos depoimentos e respectiva valoração na formulação do juízo global de manutenção da resposta negativa àquela matéria (17)

Os quesitos em causa reportam-se, basicamente, à actuação do Autor - quer por acção, quer por omissão – enquanto assumiu ao serviço da Ré a responsabilidade pelo controlo operacional, dirigida a várias lojas, controlo esse efectuado por via da contabilidade.

Está em causa, no essencial, a encomenda, e posterior recepção e venda, de grande quantidade de máquinas Fagor.

Na fundamentação da matéria de facto, provada e não provada, o tribunal da 1.ª instância, para além de fazer referência a diversos depoimentos, concluiu, quanto aos factos dados como não provados que se basearam na falta de prova quanto aos mesmos e na circunstância de se encontrarem em oposição com os factos dados como provados.

Por sua vez, no que às respostas negativas a estes quesitos diz respeito, o tribunal recorrido pronunciou-se nos seguintes termos:

«Quanto às respostas dadas deve dizer-se que os depoimentos prestados suportam perfeitamente as respostas negativas dadas. Na verdade, como resulta deles, o A. na CC prestava uma actividade dirigida a várias lojas, o controle exercido era efectuado por via da contabilidade e não directamente, in loco, sendo este efectuado por outra pessoa, em cada loja. Face aos depoimentos prestados, também das restantes testemunhas não indicadas no recurso, ficamos com a ideia que a questão das vendas de máquinas Fagor, em grandes quantidades e valor, na loja de Braga, é anterior ao contacto do A. com o problema, tendo ele informado a hierarquia, participado na auditoria feita a propósito, isso é, não colaborou na prática errada, antes tomou iniciativas no sentido de se superar a dificuldade que encontrou (…) assim, para além de não se verificar uma flagrante desconformidade entre os depoimentos prestados em audiência e as respostas negativas dadas aos quesitos referidos, entendemos que o julgamento da matéria de facto, nesta sede, correspondeu à realidade levada à audiência, pelo que são de manter as respostas dadas».

No dizer das Rés, do que se trata «…é de sindicar o uso que a Relação fez dos poderes que a lei lhe confere em matéria de reapreciação dos factos…» (fls. 2294); e mais adiante (fls. 2295):

«…a simples negação do sentido probatório apontado pelas rés, aliada a um apelo genérico ao conjunto de depoimentos testemunhais produzidos em audiência, finalizada pela referência, não concretizada, a um juízo global, afigura-se insuficiente para suportar a manutenção da douta sentença apelada e a improcedência da pretensão formulada pelas Rés apelantes, tanto mais que, para a negação de provimento ao recurso, nesta parte, a relação se baseou em factos que, a serem verdadeiros, seriam demonstrativos do contrário e, nessa medida, deveriam ter sido considerados provados».

Como se afirmou supra, por força do n.º 6 do art.º 712º (art.ºs 8º n.º 2 e 9º do D.L. n.º 375-A/99, de 20 de Setembro), encontra-se vedado o recurso para o Supremo das decisões da Relação proferidas ao abrigo dos números precedentes daquele preceito.

Por isso, não cabe a este tribunal censurar se o Tribunal recorrido fez um bom ou mau uso dos poderes correspondentes, a menos que essa censura decorra dos poderes próprios que o Supremo também possui em matéria de facto.

Ora, in casu, o que está em causa com a alegação das Rés, é, ao fim e ao cabo, a (re)apreciação da prova testemunhal produzida.

Pois bem: não estando em causa a violação da lei que exija certa espécie de prova ou que fixe a força de determinado meio de prova, não cabe a este tribunal conhecer da referida matéria.

Além disso, a pretensa contradição e insuficiência dos factos parece assentar também no (alegado) não uso pela Relação dos poderes que a lei lhe confere, o que está (também) vedado a este tribunal conhecer.

Seja como for, sempre se dirá que, como decorre, quanto a esta matéria, da transcrição supra do acórdão recorrido, aquele ponderou os depoimentos prestados para concluir que os mesmos são consentâneos com as respostas dadas aos quesitos.

E, como se afirmou no acórdão deste tribunal de 21-06-2007 (18), «…a plena efectivação do segundo grau de jurisdição na apreciação da matéria de facto não implica a repetição do julgamento pelo tribunal de 2.ª instância – um novo julgamento, no sentido de produzir, ex. novo, respostas aos quesitos da base instrutória, mas, apenas, verificar, mediante a análise da prova produzida, nomeadamente a que foi objecto de gravação, se as respostas dadas pelo tribunal recorrido têm nas provas suporte razoável, ou se, pelo contrário, a convicção do tribunal de 1.ª instância assentou em erro tão flagrante que o mero exame das provas gravadas revela que a decisão não pode subsistir».

Nesta sequência, tendo o acórdão recorrido explicitado, ainda que sucintamente, o juízo que o levou a não alterar a matéria de facto nos pontos questionados pelas Rés, o mesmo cumpre o dever de fundamentação (cfr. art. 158.º do CPC).

Improcedem, assim, também quanto a esta questão as conclusões das alegações de recurso.

c) Finalmente, no que respeita à matéria de facto fixada pelas instâncias, é agora o momento de analisar a questão suscitada pelo Autor: de que os quesitos 39.º e 40.º da base instrutória são inadmissíveis e as respectivas respostas devem ter-se por não escritas.

Para tanto, o Autor alega que as respostas àqueles quesitos contêm elementos de direito, conclusivos, sendo necessário percorrer um itinerário fáctico complexo, não podendo basear-se em qualquer presunção quanto aos pressupostos da isenção de horário.

São do seguinte teor os quesitos 39.º e 40.º da base instrutória (fls. 1487):

«39º

No momento em que efectuou as “permanências à Direcção” referidas em M) e até 13-06-2003, o A. esteve sempre sujeito ao regime de isenção de horário?

40º

Tendo a respectiva retribuição sido sempre incluída no seu vencimento mensal?»

O tribunal respondeu aos referidos quesitos da seguinte forma (fls. 1788):

«Facto 39º: provado apenas que, no momento em que efectuou as “permanências à Direcção” referidas em M), de Setembro de 1995 até 31-07-1998, o A. esteve sempre sujeito ao regime de isenção de horário (…).

Facto 40º: provado apenas que, no período referido na resposta ao facto 39º da base instrutória, a retribuição respeitante ao regime de isenção de horário foi sempre incluída no vencimento mensal do A.».

Sobre esta problemática, o acórdão recorrido considerou que as respostas aos quesitos se encontram em consonância com os documentos de fls. 196 e 197 dos autos, que a isenção de horário de trabalho foi autorizada pela Inspecção Geral do Trabalho e que o Autor poderia prescindir da correspondente retribuição, dadas as funções efectivamente desempenhadas.

É sabido que o questionário (hoje base instrutória) versa unicamente sobre pontos ou questões de facto.

E, seguindo o ensinamento de Alberto dos Reis (19):

«a) É questão de facto tudo o que tende a apurar quaisquer ocorrências da vida real, quaisquer eventos materiais e concretos, quaisquer mudanças operadas no mundo exterior;

b) É questão de direito tudo o que respeita à interpretação e aplicação da lei».

Também Anselmo de Castro (20)ensina que «(…) são factos não só os acontecimentos externos, como os internos ou psíquicos, e tanto os factos reais, como os simplesmente hipotéticos(…)», sendo indiferente que a esse factos se possa chegar directamente ou através de regras gerais e abstractas (através das regras da experiência).

E acrescenta que são de equiparar a factos, os juízos que contenham subsunção a um conceito jurídico geralmente conhecido, ou seja, os que contendo a enunciação do facto pelos próprios caracteres gerais da lei, sejam de uso corrente na linguagem comum: neste caso, remata o referido autor, «(…) deverão tomar-se no sentido corrente ou comum, ou no próprio sentido em que a lei os tome, quando coincidente, desde que as partes não disputem sobre eles, podendo ainda figurar sempre na especificação e ainda no questionário quando não constituam o próprio objecto do quesito».

Voltando ao caso em apreço, se se tomar a expressão “sujeito ao regime de isenção de horário de trabalho”, no sentido de que o Autor prestava o seu trabalho sem que se encontrasse submetido a um regime de horário de trabalho, a referida expressão traduz um juízo de facto uma constatação dos acontecimentos da vida real, cuja existência pode, pois, ser constatada e afirmada.

Ora, segundo cremos, só poderá ser essa a interpretação que resulta da matéria de facto: que o Autor, no período em causa, não se encontrava submetido a um horário de trabalho.

E será perante essa constatação fáctica (em conjugação com outras) que será efectuada a subsunção jurídica dos factos.

Só se aquela expressão pressupusesse a interpretação e aplicação das regras de direito – no sentido de querer significar que o Autor, no período em causa, estava sujeito a um regime válido e eficaz de isenção de horário de trabalho – que contivesse, pois, já a solução final da questão (da existência do referido regime de isenção de horário) é que não seria admissível.

Assim, entende-se ser de manter a resposta dada ao quesito 39.º da base instrutória.

Em relação ao quesito 40.º da base instrutória do que se trata é de afirmar que na retribuição que o Autor auferia já se encontrava incluída aquela outra referente ao regime de isenção de horário de trabalho: nessa perspectiva, trata-se também de uma constatação fáctica apreensível sem necessidade de interpretação e aplicação de regras jurídicas, pelo que também a mesma é de manter.

Daí que improceda a pretendida alteração da matéria de facto quanto aos quesitos 39º e 40º.

d) Ainda relacionada com a matéria de facto fixada pelas instâncias, importa atentar que na contestação (art.s 61.º a 63.º e 67.º e 68.º) as Rés alegaram que a originária entidade patronal do Autor (GG, SA), requereu à Inspecção do Trabalho a isenção de trabalho para o Autor, que exercia as funções de Chefe de Sector – funções de direcção, fiscalização e confiança -, e que a referida isenção foi acompanhada da declaração de concordância deste, tendo a mesma sido deferida.

A referida alegação faz remissão para os documentos (n.º 11 a 14) que se encontram a fls. 196 a 199.

Concretamente, a fls. 196 dos autos (doc. n.º 11 das Rés) encontra-se cópia de um requerimento de GG Hipermercados, SA, datado de 30 de Maio de 1995 e dirigido à Inspecção Geral do Trabalho, no qual aquela requer, em relação a AA, com as funções de Chefe de Sector, a isenção de horário de trabalho.

No referido requerimento é alegado que por força das funções de direcção, fiscalização e confiança, o referido trabalhador tem necessidade de exercer a sua actividade em regime de flexibilidade de horário, que aufere um vencimento que supera o contratual e que o trabalhador deu o seu acordo a tal regime de trabalho.

No canto superior direito do documento encontra-se um escrito com os dizeres «Deferido, sem prejuízo da observância dos dias de descanso semanal e feriados».

Por sua vez, a fls. 197 dos autos (doc. n.º 12 das Rés) encontra-se uma “Declaração” com os seguintes dizeres:

«O abaixo assinado, AA, empregado de GG Hipermercados, SA (…) declara, para os devidos efeitos, que concorda com a isenção de Horário de Trabalho, para si, nesta data requerida, pela sua Entidade Patronal.

Mais declara que aufere o vencimento mensal de Esc. 320.000$00 (…) pelo exercício das suas funções de Chefe de sector, vencimento esse que já inclui a retribuição especial prevista na lei».Segue-se a data de 30 de Maio de 1995 e a assinatura.

E a fls. 199 dos autos (doc. n.º 14 das Rés) encontra-se cópia de um ofício dirigido pela Inspecção Geral do Trabalho, Delegação de Braga, a GG Hipermercados, SA, sobre o assunto «Isenção de Horário de Trabalho/LL», no qual se comunica a remessa do duplicado do requerimento que havia sido formulado por GG, com aposição do respectivo despacho.

Na resposta ao articulado de contestação, o Autor afirma que «Os documentos 1 a 15 não retratam nem comprovam a realidade pretendida pelas RR., como o A. demonstrará em audiência» (fls. 1429).

Ora, desse articulado resulta que a sua impugnação se direcciona aos efeitos pretendidos com os aludidos documentos, e já não ao seu teor.

Mas aquela matéria, ao menos de forma autónoma, não foi levada aos factos assentes ou à base instrutória.

Isto é, sendo certo que na resposta à contestação e quanto aos documentos juntos, o Autor apresentou impugnação, genérica, sobre os mesmos, não o é menos que tal impugnação sempre foi direccionada para os efeitos (jurídicos ou outros) dos documentos e não para a materialidade dos mesmos.

Por isso, embora estando em causa documentos particulares, o que é certo é que a parte contra quem foram apresentados (Autor) não pôs em causa a autenticidade dos mesmos.

Nestes termos, cabendo ao Supremo tomar sempre em consideração, para efeitos da decisão de mérito, os factos que estão plenamente provados no processo, designadamente por documentos - art.s 659.º, n.º 3, 713.º, n.º 2 e 726.º, do CPC, aplicáveis por força do preceituado no art. 87.º, n.º 2, do CPT -, deve ser consignada nos autos a materialidade dos documentos em causa, tendo particularmente em atenção o princípio da economia processual e do máximo aproveitamento dos actos praticados, nada justificando o uso da faculdade de mandar ampliar a decisão de facto pela 2.ª instância (cf. acórdão desta Secção de 09-11-2005, no Recurso n.º 1380/05).

Sequencialmente, aditam-se os seguintes factos, à matéria de facto fixada pelas instâncias:

73. GG – Hipermercados, SA, requereu à Inspecção Geral do Trabalho, Delegação de Braga, a concessão de isenção do horário de trabalho ao Autor, com as funções de Chefe de Sector, alegando que este, mercê das funções de Direcção, fiscalização e confiança, tinha necessidade de exercer a sua actividade dentro de uma certa flexibilidade de horário de trabalho, que auferia o vencimento mensal de 320.000$00 largamente superior ao contratual e que havia dado o seu acordo.

74. O Autor assinou a declaração com data de 30 de Maio de 1995, cuja cópia se encontra a fls. 197, nos termos da qual declarou que «…concorda com a isenção de Horário de trabalho, para si, nesta data requerida, pela sua entidade patronal [e] que aufere o vencimento mensal de Esc. 320.000.00 (…) pelo exercício das funções de CHEFE DE SECTOR, vencimento esse que já inclui a retribuição especial prevista na lei».

75. No requerimento referido em 73., com a data de 12-09-1995, a Inspecção Geral do Trabalho apôs um despacho com os seguintes dizeres: «Deferido, sem prejuízo da observância dos dias de descanso semanal e feriados».

3. É, agora, o momento de apurar se ao serviço de GG, SA., o Autor gozava de um regime de isenção de horário de trabalho válido e eficaz e, em caso afirmativo, se lhe foi paga a retribuição especial correspondente.

Decorre do disposto no art. 13.º, n.º 1, alínea a), e n.º 2, do DL n.º 409/71, de 27-09:

«Podem ser isentos de horário de trabalho, mediante requerimento das entidades empregadoras, os trabalhadores que se encontrem nas seguintes situações:

a) Exercício de cargos de direcção, de confiança ou de fiscalização

(…)

2. Os requerimentos de isenção de horário de trabalho, dirigidos ao INTP, serão acompanhados da declaração de concordância dos trabalhadores, bem como dos documentos que sejam necessários para comprovar os factos alegados».

Assim, a par do preenchimento material das hipóteses em que a lei admite a prestação de trabalho em regime de isenção de horário de trabalho – contempladas, inter alia, na alínea a) do n.º 1 do art. 13 do DL n.º 409/71 (requisito funcional) -, constituem ainda requisitos para a aplicação do regime respectivo: (i) o requerimento da entidade patronal; (ii) o consentimento expresso do trabalhador; (iii) a autorização do IDICT (Instituto de Desenvolvimento e Inspecção das Condições de Trabalho, criado pelo DL n.º 219/93, de 16-06) (21).

Ora, in casu, a anterior entidade patronal do Autor (GG, SA), requereu a autorização para este exercer a actividade em regime de isenção de horário de trabalho, o Autor deu a sua concordância, tendo, na sequência sido deferida a requerida autorização, pelo que verificados estão os explicitados requisitos.

Contudo, o Autor questiona a verificação do requisito funcional; para tanto, sustenta que não desempenhava “cargos de direcção, de confiança ou de fiscalização”, como exige o art. 13.º do DL n.º 409/71, de 27-09, sendo apenas um trabalhador integrado no conjunto do “pessoal administrativo” (conclusão 3.ª das alegações).

No requerimento para a isenção de horário de trabalho foi indicado que o Autor exercia as funções de «Chefe de Sector»; da matéria de facto consta que o Autor fazia muitas vezes as chamadas «permanências à Direcção», para substituir o Director da Loja nas funções deste (n.º II. 16).

Ora, se ao «Chefe de Sector» compete dirigir e controlar o trabalho de uma secção, e se o «Director de Loja» «É o trabalhador que, com a necessária autonomia gere, coordena e dirige unidades comerciais com áreas superiores a 2.500m2» (22), e, no caso, o estabelecimento onde o Autor trabalhava possuía uma área contínua de 9.252m2 (n.º II, 19), há-de convir-se que se está perante o exercício de funções de direcção, confiança e fiscalização.

Na verdade, o exercício de funções, em autonomia, de gerência, coordenação e direcção de uma loja, tem em si, intrínseco, a confiança da administração da empresa e, com ela, que o trabalhador dirija e controle o funcionamento em geral (seja dos trabalhadores, seja das instalações, seja dos produtos, etc.) dessa loja; ou, num âmbito mais restrito, como Chefe de Sector, que o trabalhador dirija e controle o trabalho de uma secção (naturalmente, sujeito a orientações superiores).

Há-de, pois, concluir-se que as funções do Autor eram de direcção (ainda que apenas de um sector), de fiscalização e até de confiança da administração da GG, SA, pelo que verificado se encontra requisito funcional para o regime de isenção de horário de trabalho.

Ademais, sempre se acrescenta que, como se concluiu supra, o Autor deu o seu acordo ao requerimento de GG, SA, dirigido à Inspecção do Trabalho, de isenção de horário de trabalho, com fundamento no exercício, por aquele, de funções de direcção, fiscalização e confiança.

Ou seja, aquando da formulação do pedido de isenção de horário de trabalho à autoridade administrativa, o Autor concordou com tal pedido, como também com o exercício, por ele (Autor), de funções de «Direcção, fiscalização e confiança», o que agora vem contrariar.

Esta invocação - de que não exercia funções de direcção, fiscalização e confiança - traduz uma violação do dever de lealdade a que o trabalhador se encontrava vinculado, seja na formação, seja na execução do contrato (cf.. art. 227, n.º 1 e 762.º, n.º 2, do CC).

E, nessa medida, o exercício do eventual direito a retribuição do trabalho suplementar por invalidade da isenção de horário de trabalho torna-se ilegítimo, uma vez que tal exercício excede manifestamente os limites impostos pela boa fé, não merecendo a tutela do direito.

A proibição do venire contra factum proprium, enquanto modalidade de abuso de direito, radica no princípio da boa fé e tutela da confiança e exprime de algum modo a reprovação social e moral que recai sobre aquele que assuma comportamentos contraditórios. O abuso deverá, por isso, concretizar-se, em tais casos, numa conduta do seu titular que, objectivamente interpretada à face da lei e dos bons costumes e do princípio da boa fé, seja susceptível de gerar na outra parte a convicção de que esse direito não seria exercido (23)

No caso, o Autor, através da anterior conduta, veio dar a sua concordância ao regime de isenção de horário de trabalho, tendo em conta as funções que desempenhava, o que gerou na sua entidade patronal, e nas ora Rés, a convicção de que idêntico entendimento teria no futuro.

Na verdade, sabido como era da necessidade de concordância do trabalhador para exercer funções naquele regime (de isenção de horário de trabalho), seguramente que a (então) entidade patronal não teria requerido autorização para a vigência desse regime se o trabalhador considerasse que não preenchia os requisitos para tal, e, por consequência, não desse o seu acordo ao mesmo regime.

Por isso, o direito ao pagamento do trabalho suplementar que o Autor pretendia exercer com a alegação de não verificação dos pressupostos para a concessão do regime de isenção de horário de trabalho, concretamente por não verificação do pressuposto do exercício funcional, sempre teria de se considerar suprimido, e, consequentemente, válido e eficaz o regime de isenção de horário de trabalho.

Relacionado com esta matéria, o Autor alega, ainda, que caso se tivesse mantido essa isenção, válida e eficaz, então é-lhe devida a retribuição por isenção de horário de trabalho por não poder ser incluída no seu vencimento mensal e essa retribuição ser um direito indisponível.

Ora, desde logo, não se vislumbra o porquê de se afirmar que a retribuição por isenção de horário de trabalho não pode ser incluída no vencimento mensal.

É certo que nos termos previstos no art. 94.º da LCT, no acto de pagamento a entidade patronal deve entregar ao trabalhador documento onde conste, além do mais, a retribuição, descriminando a retribuição base e as demais remunerações.

Porém, a referida disposição não tem o objectivo fixar a espécie de prova que é exigível para efeito de se considerar satisfeita a obrigação retributiva, destinando-se antes a estabelecer um dever contratual da entidade empregadora, cujo incumprimento implica «apenas» a prática de uma mera contra-ordenação (artigo 127º, n.º 3, da LCT, na redacção do Decreto-Lei n.º 170/2001, de 25 de Maio) (24).

Daí que nada obsta, face às regras de direito material, que o tribunal considere como provado, segundo o princípio da livre convicção, que, para além da retribuição base, no vencimento mensal pago ao trabalhador foi também incluído a retribuição especial por isenção de horário de trabalho.

De resto, os trabalhadores que exerçam funções de direcção de empresa até podem renunciar à retribuição especial devida por trabalho prestado em regime de isenção de horário de trabalho (artigo 14º, n.º 3, do Decreto-Lei n.º 409/71, de 27 de Setembro).

Assim, à guisa de conclusão: tendo o Autor passado a auferir no seu vencimento mensal a retribuição referente ao regime de isenção de horário de trabalho, é de considerar que se mostra pago a tal título, ainda que a GG – Hipermercados, SA, não tenha discriminado, no acto de pagamento da remuneração, a retribuição base das remunerações acessórias, designadamente por isenção de horário de trabalho.

Improcedem, por consequência, e nesta parte, as conclusões das alegações de recurso.

4. Quanto a saber se as instâncias poderiam condenar a 1.ª Ré no pagamento ao Autor das retribuições vencidas entre Abril e Junho de 2003, período de suspensão preventiva do Autor

Alegam as Rés que tais retribuições não devem ser pagas ao Autor por não se tratar de prestações legalmente devidas em consequência do despedimento “ilícito” e por não terem sido pedidas pelo demandante.

O acórdão recorrido confirmou a condenação da Ré BB, SA, no referido pagamento, ancorando-se, para tanto, em que, invocando o Autor as consequências legais do despedimento ilícito, em conjugação com o pedido de reconhecimento do contrato com a Ré BB, SA, desde 01-01-2003, a ampliação do pedido era desnecessária, pois a declaração de ilicitude do despedimento visa reconstituir a situação anterior, também ao nível dos salários intercalares.

A presente acção deu entrada em juízo em 25 de Junho de 2003 (fls. 2).

Como se deu conta no relatório (n.º I), o Autor peticionou contra a 2.ª Ré, CC, SA, entre o mais, que o seu despedimento seja declarado ilícito, por inexistência de justa causa, “com as consequências previstas na lei” (fls. 31).

Posteriormente, veio o Autor ampliar o pedido (fls. 1.572), pedindo a condenação da 1.ª Ré a pagar-lhe as remunerações após Junho de 2003 (inclusive), assim como as vincendas, incluindo férias e respectivo subsídio.

A referida ampliação do pedido foi admitida.

Decorre do disposto no art. 13.º, n.º 1 alínea a), do DL n.º 64-A/89, de 27-02 (LCCT), que sendo o despedimento declarado ilícito, a entidade empregadora será condenada no pagamento da importância correspondente ao valor das retribuições que o trabalhador deixou de auferir «desde a data do despedimento até à data da sentença».

Acrescenta a alínea a), do n.º 2, do mesmo preceito legal, que naquelas importâncias será deduzido o montante das retribuições referentes ao período decorrido desde a data do despedimento até 30 dias antes da data da propositura da acção, se esta não for proposta nos 30 dias posteriores ao despedimento.

Atente-se também que com a notificação da nota de culpa pode a entidade empregadora suspender preventivamente o trabalhador, sem perda de retribuição (art. 11, n.º 1, da LCCT).

De acordo com a matéria de facto, maxime dos n.º 8 e 9, no dia 1 de Abril de 2003 foi entregue ao Autor a nota de culpa com vista ao seu despedimento, tendo-lhe também sido comunicado que “estava suspenso”; e no dia 20-06-2003 foi-lhe comunicado que lhe havia sido aplicada «a sanção de despedimento, com efeitos a partir da data da comunicação desta decisão ao trabalhador».

Pois bem: como vimos, por um lado a suspensão do trabalhador não determina a perda de retribuição; por outro, a ilicitude do despedimento determina, inter alia, o pagamento das retribuições desde a data do despedimento até à data da sentença.

Tendo o Autor formulado o pedido de pagamento das retribuições desde Junho de 2003 e tendo o despedimento ocorrido em 20-06-2003, com este fundamento (despedimento ilícito) só a partir desta data poderia a 2.ª Ré ser condenada no pagamento das retribuições.

Na verdade, por efeito do despedimento ocorrido em 20-06-2003 e do disposto no art. 13.º, n.º 1, da LCCT, só a partir dessa data haveria lugar a condenação no pagamento da retribuição.

Contudo, o Autor formulou o pedido de pagamento desde Junho de 2003, ou seja, referente a todo o mês.

Pretendendo (o mesmo Autor) ver reconhecidos créditos salariais, deve alegar e provar os factos constitutivos do seu direito (nº1 do art. 342º do C.C), ou seja, a celebração e vigência do contrato de trabalho e a prestação de trabalho em determinado período relativamente ao qual formula o seu pedido de pagamento destes créditos.

Uma vez demonstrada a vigência do contrato de trabalho e igualmente demonstrado que o Autor realizou a prestação a que se obrigou pelo mesmo, será de concluir que nasceu na sua esfera jurídica o direito à contraprestação.

Esta contraprestação consubstancia-se na obrigação retributiva que recai sobre a entidade empregadora por força do disposto nos arts. 1º e 82º da LCT.

O cumprimento desta obrigação (pagamento dos salários, ainda que parciais) traduz-se, pois, num facto extintivo dos direitos que o Autor pretende fazer valer (cf. arts. 762º e ss. do CC).

E, sendo o pagamento um facto extintivo do direito do credor, constitui o mesmo uma excepção de cariz peremptório a invocar pelo eventual devedor, a quem incumbe o respectivo ónus probatório (art. 342.º, n.º 2, do CC).

Assim, voltando ao caso em apreço, sendo incontroverso que em Junho de 2003, o Autor mantinha a disponibilidade para prestar a sua actividade à 1.ª Ré, e não tendo esta provado o pagamento das retribuições desde o início de Junho de 2003 e até ao dia 20 desse mês, forçoso é concluir que deverá ser condenada no respectivo pagamento.

Já quanto ao período anterior, não tendo o Autor formulado qualquer pedido de pagamento, e não resultando dos normativos legais mencionados, ou de outros (25)., qualquer presunção de não pagamento por parte do empregador, não pode, nessa parte, subsistir a decisão das instâncias.

Assim, procedem as conclusões das alegações de recurso quanto à condenação da Ré BB, SA a pagar ao Autor a importância correspondente a todas as retribuições que este deixou de auferir desde a data da suspensão (1 de Abril de 2003) até à sua efectiva reintegração, que deverá ser substituída pela condenação da mesma Ré a pagar ao Autor a importância correspondente a todas as retribuições que este deixou de auferir desde 1 de Junho de 2003 até à sua efectiva reintegração.

5. Quanto a saber se houve algum comportamento da 2.ª Ré, impeditivo do gozo de férias por parte do Autor

Alegam as Rés/recorrentes que o não gozo de férias estimadas se enquadra no próprio processo de transferência do Autor para a 1.ª Ré, transferência essa ocorrida com a anuência do Autor, pelo que o não gozo de férias não resultou de qualquer comportamento impositivo por parte da 2.ª Ré (conclusão 6.º das alegações das Rés).

Decorre da factualidade assente que «Durante o ano de 2002, a 2.ª ré não permitiu que o A. gozasse mais do que 15 dias de férias, dado que, na altura que coincidia com o momento antecipadamente marcado pela 2.ª Ré para o gozo das mesmas, foi por ela incumbido de frequentar um estágio na estrutura central na 1.ª ré, com vista à transferência para esta» (II.25).

A 1.ª instância condenou a Ré CC, SA, por violação do direito a férias do A.

Para tanto concluiu que face à matéria de facto, «…o autor ficou impedido, por facto unicamente imputável à 2.ª ré e por determinação expressa desta, de gozar aquele período de férias, o que não pode deixar de configurar uma violação do direito a férias, para os efeitos previstos no art. 13.º do Dec.-Lei n.º 874/76, de 28-12».

Tendo as Rés impugnado, em apelação, a resposta dada à matéria de facto, mas sem êxito, o acórdão recorrido concluiu a análise da questão afirmando que «…pretendendo a 2.ª R. demonstrar que não obstou ao gozo de férias do A. no ano de 2002, mas não tendo conseguido alterar as respostas dadas aos quesitos em referência, improcede a referida conclusão III da sua apelação, sendo assim de manter a condenação constante da sentença, atento o disposto no art.º 13.º do Decreto-lei n.º 874/76, de 28 de Dezembro».

Estipula o art. 13.º do DL n.º 874/76, de 28-12 (Também designada abreviadamente LFFF): «No caso de a entidade patronal obstar ao gozo de férias nos termos previstos no presente diploma, o trabalhador receberá, a título de indemnização, o triplo da retribuição correspondente ao período em causa, que deverá obrigatoriamente ser gozado no 1.º trimestre do ano civil subsequente».

Para que se verifique a indemnização pelo não gozo do direito a férias, é, pois, necessário que estas não tenham sido gozadas devido a impedimento ou oposição da entidade empregadora: isto é, a indemnização pelo não gozo de férias pressupõe que o trabalhador tenha pretendido exercer o seu direito e que este lhe tenha sido negado pela entidade empregadora (26).

E, como resulta do normativo citado, como facto constitutivo do direito (art. 342.º, n.º 1, do CC), ao trabalhador cabe a prova de que a entidade empregadora impediu ou de algum modo obstou ao gozo das férias.

No caso, é facto incontroverso que o trabalhador não gozou férias; mas, pergunta-se, tal ocorreu por facto imputável à 2.ª Ré?

A resposta, adiante-se desde já, deve ser afirmativa.

Na verdade, como resulta da matéria de facto, na altura que coincidia com o período de gozo de férias do Autor, a Ré CC, SA, incumbiu-o de frequentar um estágio na estrutura da 1.ª Ré, com vista à transferência para esta e, verificando-se a referida transferência, o Autor não gozou o período de férias.

Assim, o não gozo de férias do Autor deveu-se a um acto da Ré (CC, SA): indicação para frequentar um estágio.

Daí que, embora a Ré não tenha dado ordens directas para que o Autor não gozasse férias, através da ordem de realização de um acto diverso - indicação para que frequentasse o estágio -, obstou a que o Autor gozasse essas férias.

Improcedem, por isso, quanto a esta questão, as conclusões das alegações de recurso.

6. Quanto a saber se à relação de trabalho existente entre o Autor e a Ré BB, SA, é aplicável o contrato colectivo de trabalho outorgado entre a APED/FEPCES, ou outro

Alega a Ré que não resulta da matéria de facto que o Autor se encontre filiado em qualquer Sindicato subscritor do CCT da APED/FEPCES, sendo certo que ela, Ré, não está, nem nunca esteve, filiada na APED (27).

Além disso - acrescenta -, as Portarias de Extensão que versaram sobre aquele CCT não tiveram a virtualidade de tornar aplicável esse instrumento de regulamentação colectiva às relações laborais tituladas pela Ré BB, SA, uma vez que esta pertence ao sector do comércio grossista não especializado, exercido em estabelecimento de “Cash & Carry”, diferente do sector objecto da extensão (comércio retalhista em supermercados e hipermercados e comércio retalhista especializado).

Refira-se, em breve parêntesis, que a aplicação ou não, à relação de trabalho, de determinado instrumento de regulamentação colectiva, prende-se com a aplicação e interpretação da lei (art. 664.º do CPC), sendo, por isso, de conhecimento oficioso, pelo que ainda que tal questão não tenha sido suscitada na Relação, nem por isso, as partes se encontram impedidas de o fazer na revista(28).

Assim, não obstante a Ré BB, SA não ter colocado a questão (da aplicação do CCT) na apelação, nada obsta a que este tribunal dela conheça, não se podendo, pois, qualificar como uma questão nova.

Como é sabido, no nosso ordenamento jurídico, as convenções colectivas só têm eficácia entre as partes outorgantes (29), pois como estabelece o art. 7.º, n.º 1, do DL n.º 519-C1/79, de 29.12 (LRCT), apenas “ …obrigam as entidades patronais que as subscrevem e as inscritas nas associações patronais signatárias, bem como os trabalhadores ao seu serviço que sejam membros quer das associações celebrantes, quer das associações sindicais representadas pelas associações sindicais celebrantes”.

Por consequência, em observância do princípio da dupla filiação, para a aplicação de uma convenção colectiva, terá que se verificar, simultaneamente, a filiação do empregador e do trabalhador na respectiva entidade outorgante.

Contudo, o âmbito da convenção colectiva pode alargar-se, total ou parcialmente, por força de portarias de extensão, a entidades patronais do mesmo sector económico e a trabalhadores da mesma profissão ou profissão análoga, desde que exerçam a sua actividade na área e no âmbito daquelas fixadas e não estejam filiadas nas mesmas associações.

Isso mesmo resulta do disposto no art. 29.º, n.º 1, da LRCT, que estipula que «…pode, por portaria do Ministério do Emprego e da Segurança Social, ser determinada a extensão, total ou parcial, das convenções colectivas ou decisões arbitrais a entidades patronais do mesmo sector económico e a trabalhadores da mesma profissão ou profissão análoga, desde que exerçam a sua actividade na área e no âmbito naquelas fixados e não estejam filiados nas mesmas associações».

Ou seja, para que se verifiquem as condições necessárias à emissão de uma portaria de extensão, ao abrigo do n.º 1, do art. 29.º citado - extensão interna (30). - é necessário que existam na área e no âmbito de aplicação económico e profissional de uma convenção colectiva ou decisão arbitral, entidades patronais e trabalhadores subsumíveis nas categorias abrangidas que não sejam filiados nas associações outorgantes, ou partes na arbitragem.

No caso em apreço, não consta que a recorrida BB, SA., se encontre inscrita na anterior ANS (Associação Nacional dos Supermercados), actualmente APED (Associação Portuguesa de Empresas de Distribuição).

Também não resulta da factualidade que assente ficou que o Autor se encontre inscrito em qualquer dos Sindicatos que integram a FEPCES – Federação Portuguesa dos Sindicatos do Comércio, Escritórios e Serviços e outros.

Assim, tendo em conta o referido princípio da dupla filiação, o CCT em causa não é directamente aplicável às relações laborais estabelecidas entre a mesma recorrente e os seus trabalhadores.

Tenha-se presente que as cláusula 1.ª, n.º 1, do CCT, determina a aplicação do mesmo às empresas filiadas na ANS (APED) e aos trabalhadores representados pelas organizações sindicais outorgantes qualquer que seja o seu local de trabalho.

Contudo, uma vez que os referidos CCT foram objecto de Portarias de Extensão (PE) (31)., importa apurar se, por força destas, aqueles IRCT são aplicáveis à relação laboral entre o Autor e a Ré BB, SA.

Dispõe o art. 1.º, n.º 1, da PE publicada no BTE n.º 2/2001 (de teor idêntico ao publicado no BTE n.º 31/96):

«As condições de trabalho constantes do contrato colectivo de trabalho celebrado entre a APED - Associação Portuguesa de Empresas de Distribuição e a FEPCES – Federação Portuguesa dos Sindicatos do Comércio, Escritórios e Serviços e outros (…) são estendidas, no território do continente:

a) Às relações de trabalho entre entidades patronais não filiadas em qualquer associação patronal que exerçam a actividade económica abrangida pela convenção em estabelecimentos qualificados como unidades comerciais de dimensão relevante, nos termos do Decreto-Lei n.º 218/97, de 20 de Agosto, e trabalhadores ao seu serviço das profissões e categorias profissionais nelas previstas;

b) Às relações de trabalho entre entidades patronais filiadas na associação patronal outorgante e trabalhadores ao seu serviço das profissões e categorias profissionais previstas na convenção não representadas pelas associações sindicais outorgantes».

O referido DL n.º 218/97, estabelece o regime de autorização prévia a que estão sujeitas a instalação e modificação de unidades comerciais de dimensão relevante.

E, na alínea a) do art. 3.º define o que deve entender-se por «Unidade comercial de dimensão relevante (UCDR) – estabelecimento, considerado individualmente ou no quadro de um conjunto pertencente a uma mesma empresa ou grupo, em que se exerce a actividade comercial e relativamente ao qual se verificam as condições estabelecidas no n.º 1 do artigo 4.º».

Este preceito determina os casos em que a instalação ou modificação de estabelecimentos se encontra sujeita a autorização prévia: designadamente, sendo de comércio por grosso, disponham de uma área de venda contínua igual ou superior a 5000m2 (alínea c), ou pertencentes a uma empresa ou grupo que detenha, a nível nacional, uma área de venda acumulada igual ou superior a 30.000m2 (alínea f).

No caso que nos ocupa, apenas se sabe que o Hipermercado GG possui uma área de venda contínua de 9.252 m2 (n.º II, 19).

Em relação à Ré BB, SA, dedicando-se à venda por grosso de produtos alimentares (cf. II, 2), não se sabe qual a área de venda contínua do mesmo, ou se o Grupo Jerónimo Martins, a que pertence (assim como o Hipermercado GG), detém, a nível nacional, uma área de venda acumulada igual ou superior a 30.000m2.

Por isso, não é possível concluir pela aplicabilidade à relação do trabalho entre o Autor e a Ré BB, SA, do CCT entre a APED e a FEPCES.

E será aplicável à relação laboral outro instrumento de regulamentação colectiva, maxime o CCT entre a ANACPA (Associação Nacional de Comerciantes de Produtos Alimentares e a FETESE (Federação dos Sindicatos dos Trabalhadores de Serviços) (32), por força da PE?

Vejamos.

De acordo com a cláusula 1.ª do CCT, «[este] obriga, por um lado, as empresas que em Portugal exerçam a actividade comercial de produtos alimentares representadas pela associação empregadora outorgante e, por outro, os trabalhadores ao seu serviço representados pelas organizações sindicais outorgantes».

O CCT foi objecto de Portaria de Extensão (33), que, de acordo com o artigo 1.º:

«As condições de trabalho constantes do CCT entre a ANACPA – Associação Nacional de Comerciantes de Produtos Alimentares e a FETESE – Federação dos Sindicatos dos Trabalhadores de Serviços (…) são estendidas, no território do continente, aos trabalhadores ao serviço das empresas filiadas na associação patronal outorgante das profissões e categorias profissionais nela previstas não representadas pela associação sindical signatária».

Ou seja, por força da PE, aos trabalhadores não representados pela associação sindical outorgante do CCT, este passou a ser-lhes aplicável desde que a entidade patronal se encontre filiada na associação patronal outorgante; no dizer da PE (preâmbulo) «…foi entendido limitar a extensão do CCT ANACPA às empresas filiadas na associação outorgante, em virtude de este CCT disciplinar as relações de trabalho tanto no comércio retalhista como no comércio grossista de produtos alimentares, sectores onde vigoram, desde longa data, várias convenções, quer nacionais quer distritais, e atendendo ainda não só ao facto de não existirem elementos sobre o impacte desta convenção em cada um desses sectores mas também à prática dos serviços em situações idênticas ou semelhantes».

Não se descortina do CCT que a Ré BB, SA, tenha subscrito o mesmo.

Também da matéria de facto não resulta que a mesma Ré se encontre filiada em qualquer associação patronal outorgante.

Daqui decorre que não pode ter-se por aplicável à relação de trabalho entre o Autor e a Ré BB, SA, o CCT em causa, maxime a cláusula 53.ª, n.º 1, que estipula que «O trabalho suplementar prestado em dia normal de trabalho, em dia de descanso semanal, em dia complementar e em dia feriado será remunerado com um acréscimo de 100% sobre o valor da retribuição hora».

Nesta sequência, e sintetizando: não tendo o Autor alegado e provado que se encontrava filiado em sindicato outorgante do(s) CCT, não sendo possível concluir que por força de PE aqueles CCT são aplicáveis à relação de trabalho entre o Autor e a Ré BB, SA, e não tendo ainda o Autor alegado e provado que a mesma Ré estava obrigada a aplicar esse instrumento de regulamentação colectiva de trabalho, por tal ter sido convencionado em sede do contrato individual de trabalho ajustado com a Ré, não é aplicável à relação de trabalho entre o Autor e a Ré BB, SA, qualquer dos instrumentos de regulamentação colectiva analisados, sendo certo que não se vislumbra a eventual aplicabilidade de qualquer outro IRCT.

Deste modo, quanto à remuneração do trabalho suplementar, haverá que fazer apelo ao que dispõe o art. 7.º do DL n.º 421/83, de 02-12, de acordo com o qual o trabalho suplementar prestado em dia normal de trabalho será remunerado com o acréscimo de 50% da retribuição normal na primeira hora (alínea a) do n.º 1) e 75% da retribuição normal nas horas ou fracções subsequentes (alínea b), do n.º 1); em relação ao trabalho suplementar prestado em dia de descanso semanal, obrigatório ou complementar, e em dia feriado, será remunerado com o acréscimo mínimo de 100% da retribuição (n.º 2, do art. 7).

Regressando à matéria de facto, verifica-se que:

- o horário de trabalho do Autor na 1.ª Ré BB era o seguinte: das 8.30 horas às 12 horas e das 14.00 horas às 18.30 horas (n.º II, 26);

- fora desse horário de trabalho, o Autor prestou serviço para a 1.ª Ré durante os dias e as horas mencionadas a fls. 43 (n.º II, 27);

- esse serviço prestado fora do horário consta sob o n.º 72.

De acordo com o quadro constante do n.º 72, o Autor prestou 174 horas de trabalho suplementar.

O acórdão recorrido, considerando que 28 dessas horas foram prestadas em sábados e domingos e que estes – dado tratar-se de uma grande superfície - poderiam ter coincidido com o horário normal de trabalho, julgou procedente o recurso, nesta parte, pelo que deduziu o valor correspondente a essa horas ao montante em dívida de trabalho suplementar.

A referida decisão transitou em julgado.

Restam, por isso, as restantes 146 horas de trabalho suplementar (174 horas – 28 horas).

Ora, considerando que se desconhece quantas dessas horas foram prestadas na 1.ª hora de trabalho suplementar (em que serão pagas com um acréscimo de 50%), ou nas restantes horas (em que serão pagas com um acréscimo de 75%), deverá ser relegado para liquidação de sentença o apuramento de tal quantitativo (art. 661.º, n.º 2, do CPC).

Procedem, por isso, ainda que parcialmente, as conclusões das alegações das Rés/recorrentes.

7. Quanto a saber se a transferência do Autor para a 1.ª Ré (BB, SA) se verificou ao abrigo do regime de cedência temporária

A resposta, negativa, a esta questão já resulta, ainda que de modo implícito, da análise efectuada supra a propósito da pretendida alteração do ponto 4 da matéria de facto (34).

Aí se considerou, a este propósito, que seria de manter aquela mantéria de facto, por na mesma não estar em causa a apreciação da validade e consequências da cessação do contrato de trabalho entre o Autor e a Ré CC, SA, mas antes a celebração de um contrato de trabalho sujeito a liberdade de forma; mas ainda que estivéssemos perante uma cessação do contrato de trabalho, não se trataria de uma típica revogação do contrato de trabalho sujeito ao formalismo prescrito no art. 8.º da LCCT, pelo que também por esta via seria de manter a matéria de facto.

Resulta da factualidade assente que no dia 01 de Janeiro de 2003, na sequência de um acordo verbal com a Ré BB, SA, o Autor passou a desempenhar as funções correspondentes a “Director de Loja II”, sob a direcção, fiscalização e orientação desta; mais ficou acordado, agora entre as Rés e o Autor, que em 31-12-2002 este cessaria a relação a relação laboral entre o Autor e a Ré CC, SA e que a antiguidade ao serviço da 1.ª ré seria reportada a 11-09-1991.

Diga-se, desde já, que a factualidade apurada não se compagina com a cedência ocasional de trabalhador.

Vejamos porquê.

O DL n.º 358/89, de 17-10, não contém a noção de cedência ocasional de trabalhadores.

Já a doutrina definiu-a, como «o negócio através do qual uma empresa cede, provisoriamente, a uma outra, um ou mais trabalhadores, conservando, no entanto, o vínculo jurídico-laboral que com eles mantém»(35) .

Verifica-se esta figura jurídica quando um trabalhador de determinada empresa passa a desenvolver a sua actividade noutra empresa, sob a direcção desta, mantendo a relação contratual com a primeira empresa, que continua a ser a sua entidade empregadora. Finda a cedência ocasional, o trabalhador volta a prestar a sua actividade junto da empresa cedente (o empregador) (36).

O recurso à cedência ocasional encontra-se, no referido DL n.º 358/89, limitado.

Assim, estipula o art. 27.º do referido diploma legal, que a cedência ocasional de trabalhador só é valida se se verificarem cumulativamente as seguintes condições:

«a) O trabalhador cedido estiver vinculado por contrato de trabalho sem termo;

b) A cedência se verificar no quadro da colaboração entre empresas jurídica ou financeiramente associadas ou economicamente interdependentes;

c) existência de acordo do trabalhador a ceder exarado nos termos do n.º 2 do artigo seguinte».

O n.º 2, do art. 28.º do mesmo diploma legal estatui que «O documento [assinado pelo cedente e cessionário, identificando o trabalhador cedido temporariamente, a função a executar, a data do início da cedência e a duração desta] só torna a cedência legítima se contiver declaração de concordância do trabalhador».

Atente-se, então, na matéria de facto relevante:

- No dia 1 de Janeiro de 2003, o Autor iniciou funções de gestão integral da loja ao serviço da Ré BB, SA ( n.º II, 2);

- O início dessas funções ocorreu na sequência de um acordo verbal celebrado entre o Autor e a referida Ré, mediante o qual aquele passaria, a partir da data referida, a desempenhar as funções correspondentes à de “Director de Loja II”, sob a direcção, orientação e fiscalização da referida Ré (n.º II, 3);

- Ficou também acordado, agora entre ambas as Rés e o Autor, que este em 31-12-2002 cessaria a relação laboral que mantinha com a Ré CC, SA e que ao serviço da Ré BB, SA a sua antiguidade seria reportada a 11-09-1991 (n.º II, 4);

- A Ré BB, SA, obrigou-se a proporcionar e a pagar ao Autor as respectivas despesas, incluindo de combustível e portagens, devido ao cargo de chefia que ocupava (n.º II, 5);

- Ao serviço da Ré BB, SA, o Autor auferia o salário mensal base de € 3.752,96, acrescido de subsídio de alimentação de € 4,26 dia (n.º II, 7);

- No dia 1 de Abril de 2003, o autor encontrava-se a desempenhar as funções no estabelecimento da Ré BB, SA, tendo-lhe sido ordenado pelo Director de Recursos Humanos desta que abandonasse imediatamente as instalações, tendo-lhe ainda dito que estava suspenso (n.º II, 9).

Não se questiona que o Autor se encontrava vinculado a um contrato de trabalho sem termo com a Ré CC, SA.

Também não se questiona que ambas as Rés integram o mesmo grupo societário (Grupo Jerónimo Martins- facto n.º II. 1) .

Aceita-se ainda que as Rés são sociedades economicamente interdependentes.

Assim, dúvidas não parecem existir quanto à verificação dos requisitos mencionados nas alíneas a) e b), do n.º 1, do art. 27.º do DL 358/89.

Mas o mesmo já não sucede com o requisito da alínea c).

Com efeito, é incontroverso que o trabalhador não deu qualquer acordo escrito quanto à sua cedência à Ré BB, SA.

E nem sequer é de aceitar um acordo verbal, por ele ser totalmente contrário à matéria de facto, pois se, de acordo com esta, o Autor acordou passar a ser trabalhador da Ré BB, SA, a partir de 01-01-2003 e cessar a relação de trabalho com a CC, SA, com efeitos a 31-12-2002, não se pode, daí, extrair qualquer interpretação jurídica no sentido da existência de uma cedência ocasional do Autor.

Ademais, o próprio facto de não existir qualquer acordo escrito entre as Rés parece afastar que se conclua pela existência de um contrato de cedência ocasional (ainda que ilícita).

Objectam as Rés que não existem elementos donde se possa concluir a existência de um contrato de trabalho entre o Autor e a Ré BB, SA.

Isto, porquanto, a afirmação de que Autor trabalhava sob a «direcção, orientação e fiscalização» da Ré BB, SA, assume cariz conclusivo.

Tendo as Rés impugnado a matéria de facto, inter alia, quanto a tal expressão, por a considerarem conclusiva, o acórdão recorrido pronunciou-se de forma impressiva nos seguintes termos:

«…as expressões direcção, orientação, fiscalização, entraram na linguagem comum e não constituem matéria de direito, salvo se o objecto do processo consistir em determinar a existência ou não de contrato de trabalho e respectiva subordinação jurídica, o que não ocorre in casu, pois ninguém discute que a prestação do A., seja ao serviço da 2.ª ou da 1.ª RR., seja efectuada ao abrigo de um contrato de trabalho: se houve transferência da 2.ª para a 1.ª R., se ela foi definitiva ou temporária, estaremos sempre no âmbito da subordinação jurídica, pressuposta pelo contrato de trabalho, pelo que o uso daquelas expressões é sempre feito no sentido comum ou corrente».

É sabido que o contrato de trabalho se caracteriza essencialmente pela relação de dependência jurídica em que o trabalhador se coloca face ao empregador e que esse laço resulta da circunstância do trabalhador se encontrar submetido à autoridade e direcção do empregador que lhe dá ordens.

Tal significa que interessando aquela expressão ao thema decidenduum, ela traduziria uma conclusão jurídica - qualificação da relação jurídica estabelecida entre o Autor e a Ré BB, SA (saber se estamos ou não perante um contrato de trabalho subordinado), e, não podendo a referida questão ser decidida no julgamento da matéria de facto, nos termos do disposto no art. 646.º, n.º 4, do CPC ter-se-ia por não escrita.

Porém, como acertadamente assinalou o acórdão recorrido, é inquestionável que o Autor prestou a sua actividade às Rés no âmbito de um contrato de trabalho; o que se discute é se houve transferência – definitiva ou temporária – da 2.ª Ré para a 1.ª Ré.

De qualquer modo, volta-se a sublinhar, é aceite pelas partes que esse trabalho foi prestado no âmbito da subordinação jurídica, pelo que a utilização daquela expressão não releva para a qualificação do contrato como de trabalho, apresentando-se, ao invés, num sentido comum e, daí, que seja de manter.

Todavia, ainda que assim se não entendesse, isto é, ainda que se tivesse por eliminada aquela expressão, sempre teria de concluir-se pela existência de um contrato de trabalho entre o Autor e a Ré BB, SA.

Como se refere no acórdão recorrido, face aos factos provados e não provados, verifica-se que «…as partes acordaram algo sem cariz temporário, aliás, de acordo com a cultura do grupo económico em que as RR. se inserem: os quadros rodam de sociedade em sociedade, mas apenas dentro do grupo e durante períodos de tempo suficientemente longos para que eles possam actuar in loco as políticas da empresa: nem demasiadamente curtos a impedir a implementação delas, mas também não suficientemente longos a determinar formas de procedimento não queridas. Assim, como referiram todas as testemunhas ouvidas em audiência e resulta com clareza evidente dos factos provados, as partes quiseram que o A. – definitivamente – deixasse de prestar a sua actividade à 2.ª R. e passasse a prestá-la à 1.ª R . e a falta de documento a titular a transferência, não deve perturbar a conclusão extraída(…)».

Assim, é a própria Relação que interpretando as declarações das partes e a matéria de facto, extrai a ilação que as partes quiseram que definitivamente o Autor deixasse de prestar a actividade à 2.ª R. e passasse a prestá-la à 1.ª R.

Ora, como este tribunal tem afirmado (37), as instâncias, conhecendo de facto, podem extrair da materialidade provada as ilações que dela sejam decorrência lógica: ao fazê-lo, estão a conferir matéria factual que pode ser estabelecida por livre apreciação do julgador, o que torna essa actividade insindicável pelo Supremo.

Só assim não será quando o facto presumido não puder ser dado como provado com base em mera ilação.

Assim, face à factualidade provada - designadamente que o autor prestava a actividade para a Ré BB, SA, mediante retribuição e que foi por esta suspenso – e à ilação extraída pelo tribunal recorrido de que as partes quiseram que o Autor deixasse, definitivamente, de prestar a actividade à Ré CC, SA, e a passasse a prestar à Ré BB, SA, impõe-se concluir que entre esta Ré e o Autor passou a vigorar, a partir de 01-01-2003, um contrato de trabalho.

E assim sendo, não pode considerar-se a existência de uma cedência ocasional do Autor, da Ré CC, SA, para a Ré BB, SA.

Improcedem, consequentemente, também nesta parte as conclusões das alegações de recurso das Rés.

8. Quanto a saber se é devido ao Autor o pagamento de trabalho suplementar, por parte da Ré CC, SA (conforme peticionado em VI-b)

Nesta sede o Autor formulou o pedido de condenação da Ré CC, SA, no pagamento de € 63.296,11, a título de trabalho suplementar prestado para efectuar inventários gerais intercalares.

Alegou, para tanto, e em suma, que ao serviço da referida Ré teve de proceder à feitura dos “inventários gerais” e “inventários intercalares” e bem assim às intervenções necessárias ao lançamento dum novo sistema informático e que grande parte desse serviço teve de ser feito à custa da prestação de trabalho fora do horário normal em vigor na empresa.

A 1.ª instância julgou improcedente o pedido por não se ter provado a realização do trabalho suplementar, mais concretamente, por não se ter provado que esses inventários e a implementação do novo sistema informático tenham tido a intervenção do Autor fora do seu horário de trabalho e durante os dias e horas referido no anexo junto pelo Autor com a petição inicial.

O acórdão recorrido confirmou a sentença da 1.ª instância por não se ter demonstrado o horário praticado pelo Autor e, bem assim, que ele tenha prestado trabalho suplementar.

Sobre esta matéria, resultou assente que:

- o horário de trabalho do pessoal administrativo do GG, SA era o seguinte: de segunda a sexta-feira, entre as 9.00 e as 12.30 horas e entre as 14.00 e as 18.30 horas, excepto às sextas-feiras, dia em que o período de trabalho ia apenas até às 17.30 horas, perfazendo o total de 39 horas (n.º II, 15);

- no exercício das suas funções ao serviço da Ré CC, SA, o Autor teve de proceder à feitura de “inventários gerais” e “inventários intercalares” e bem assim às intervenções necessárias ao lançamento dum novo sistema informático (n.º II, 20);

- estes trabalhos foram realizados pelo Autor fora do horário referido em 15 (n.º II, 21);

- na 2.ª Ré, CC, SA, o Autor desempenhava as funções de «chefe de departamento», a qual lhe foi atribuída e expressamente reconhecida pela mesma Ré, sendo desde 01-01-1999 responsável pelo controlo de lojas, e desde 01-02-2000 responsável pelo controlo operacional (nº II, 13).

O reconhecimento do direito à retribuição por trabalho suplementar pressupõe a prova de dois factos constitutivos do direito: a prestação efectiva de trabalho suplementar e a determinação prévia e expressa de tal trabalho pela entidade patronal ou, pelo menos, a efectivação desse trabalho com o conhecimento (implícito ou tácito) e sem a oposição da entidade patronal.

No caso, apenas se tem por adquirido o horário de trabalho do pessoal administrativo do GG SA, e que o trabalho desempenhado pelo Autor, de feitura de «inventários gerais», «inventários intercalares» e lançamento do novo sistema informático, foi feito fora desse horário.

Porém, não se sabe qual era o horário de trabalho do Autor.

Anote-se que desempenhando ele as funções de «chefe de departamento», sendo responsável pelo controlo de lojas, ou controlo operacional, tais funções não parecem compatibilizar-se com um serviço meramente administrativo, tudo levando a crer que o Autor não tivesse o horário de trabalho do pessoal administrativo.

E a circunstância de aquando da transferência da GG, SA., para a 2.ª Ré, CC, SA., esta lhe ter assegurado «todas as condições contratuais que regulavam a relação jus-laboral» com o GG e, bem assim, «todos os direitos e garantias entretanto adquiridos», apenas poderá indiciar que gozando o Autor de isenção de horário de trabalho no GG, deveria também gozar de idêntico regime na Ré Retalho, SA, e não – como alega o Autor – que tivesse o horário de trabalho do pessoal administrativo da GG, SA.

Nesta sequência, somos levados a concluir que não se tendo provado qual o horário de trabalho do Autor e, consequentemente, que tenha prestado trabalho fora desse horário (trabalho suplementar), terá que se julgar improcedente o pedido de pagamento de trabalho suplementar formulado contra a Ré CC, SA.

Improcedem, por isso, também nesta parte, as conclusões das alegações de recurso do Autor.

9. Quanto a saber se a 2.ª Ré deve ser condenada no pagamento ao Autor das ajudas de custo pelas designadas «grandes deslocações», conforme peticionado em VI-c).

A este respeito, o Autor formulou o pedido de pagamento da Ré CC, SA, no montante de € 13.811,58, a título de ajudas de custo por grandes deslocações.

Alegou, para tanto, que fez diversas deslocações do seu local de trabalho, em Braga, a Lisboa que não lhe permitiam o regresso diário à sua residência (sita em Braga) e que a R. apenas lhe pagou algumas dessas deslocações.

Com vista à resolução da questão, encontra-se provado que:

- ao serviço da 2.ª Ré, a partir de Agosto de 1999, o Autor passou a fazer deslocações de Braga, seu local de trabalho, a Lisboa, que não lhe permitiam o regresso diário a Braga, o local habitual da sua residência e do seu agregado familiar (n.º II. 22);

- com tais deslocações, entre Agosto de 1999 e Maio de 2001, o Autor teve despesas que lhe eram reembolsadas sempre que o mesmo apresentava os respectivos documentos comprovativos (n.º II. 23);

- a 2.ª Ré, CC, SA, pagou ao Autor todas as quantias devidas a título de ajudas de custo respeitantes ao período de Junho de 2001 a Setembro de 2002, inclusive (n.º II. 24).

A 1.ª instância, no entendimento de que da prova produzida não resulta que o Autor tenha suportado as despesas alegadas, nem no montante indicado, e atendendo a que as despesas com deslocações lhe eram reembolsadas sempre que o mesmo apresentava os respectivos documentos comprovativos, julgou improcedente o pedido.

O acórdão recorrido sufragou tal entendimento, acrescentando que o disposto na cláusula 32.ª, n.º 2, do aludido CCT entre a APED e a FEPCES apenas visa estabelecer o limite máximo das despesas que as entidades empregadoras suportarão, em termos de não ser reembolsável a diferença para mais que, eventualmente, o trabalhador tenha efectuado.

Todavia, sempre o Autor teria que demonstrar as despesas efectuadas, o que não logrou provar.

Da factualidade supra referida, decorre que o Autor sempre foi reembolsado das despesas com deslocações que efectuou, e desde que apresentasse o respectivo documento comprovativo.

Ou seja, tendo em conta o ónus da prova, alegando o Autor o direito ao reembolso de despesas com deslocações que efectuou, a ele competia a prova de que efectivamente suportou essas despesas (cf. art. 342.º, n.º 1, do CC).

Logo, não fazendo tal prova, teria forçosamente que soçobrar a sua pretensão.

Estriba-se, porém, o Autor, no disposto na cláusula 32.ª, n.º 2 e 3, do CCT mencionado (38) CC, SA., para sustentar o direito a ajudas de custo por grandes deslocações.

Sob a epígrafe «Grandes deslocações», é do seguinte teor a referida cláusula 32.ª:

«1- Entende-se por grandes deslocações todas aquelas que não possam ser qualificadas de pequenas deslocações.

2- Nas grandes deslocações, a empresa suportará todas as despesas de transporte, alojamento e alimentação dentro dos limites fixados para a função pública em idênticos escalões de vencimento, sem prejuízo de regime mais favorável em vigor na empresa.

3- Os trabalhadores têm, ainda, direito:

a) Ao pagamento como tempo de trabalho normal da duração do trajecto e espera que ultrapasse o período normal de trabalho no início ou no termo da deslocação, com o início máximo de oito horas diárias.

b) (…)»

Da cláusula transcrita extrai-se que a mesma prevê o pagamento ao trabalhador das despesas de deslocação dentro dos limites fixados para a função pública (se outro mais favorável não houver na empresa).

A remessa para o regime da função pública reporta-se, pois, ao valor máximo a pagar ao trabalhador: limite da função pública.

Mas não dispensa este de provar não só que fez deslocações, como as despesas inerentes às mesmas, para que, então, o empregador proceda ao pagamento com o valor limite do fixado para a função pública (salvo se existir outro superior na empresa).

Concluímos, pois, que a cláusula não dispensa o trabalhador de alegar e provar as despesas que efectuou com as deslocações, embora no caso de serem superiores às fixadas para a função pública, apenas lhe sejam reembolsáveis até esse limite.

Daí que, volta-se a sublinhar, não tendo no caso em apreço o Autor provado a realização de despesas com as deslocações, teria o pedido de pagamento dessas despesas que improceder, como improcedeu.

10. Quanto ao pedido de indemnização por danos não patrimoniais formulado contra ambas as Rés

As instâncias negaram a pretensão do Autor a um alegado direito indemnizatório por danos não patrimoniais.

Para fundamentar tal decisão sustentaram que apenas os factos graves justificam uma indemnização por danos não patrimoniais e, no caso, os factos não revelam gravidade que justifiquem indemnização.

O Autor discorda, por, em suma, considerar que a partir da sua suspensão e «expulsão» das instalações da 1.ª Ré tem sofrido transtornos de carácter psicológico: afastado do seu trabalho, vê-se ferido na sua dignidade profissional, desmoralizado e com perda de auto-estima.

Constitui hoje entendimento jurisprudencial praticamente uniforme, e não vem questionada a ressarcibilidade dos danos não patrimoniais por incumprimento do contrato.

Todavia, para que ela funcione é necessário que, em concreto, se verifiquem os requisitos da obrigação de indemnizar previstos no art. 483.º do CC.

E, embora os danos de natureza não patrimonial sejam, em princípio, não avaliáveis sob o ponto de vista pecuniário, a lei admite a sua reparação quando, pela sua gravidade, mereçam a tutela do direito (art. 496.º, n.º 1, do CC).

É hoje também entendimento corrente na doutrina e na jurisprudência que a gravidade do dano deve medir-se por um padrão objectivo, embora tendo em conta as circunstâncias do caso concreto, e não em função de factores subjectivos, donde que os vulgares incómodos, contrariedades, transtornos, indisposições, por não atingirem um grau suficientemente elevado, não conferem direito a indemnização.

Assim, no caso, o despedimento do Autor, constituindo em si um facto ilícito e culposo (presumivelmente culposo - art. 799.º, n.º 1, do CC), não gera só por si a obrigação de indemnizar: é ainda necessário a existência de dano e o nexo de causalidade entre aquele comportamento (despedimento) e o dano.

Com reflexo na decisão a proferir, verifica-se que:

- no dia 1 de Abril de 2003, quando o Autor se encontrava a desempenhar as funções no estabelecimento da Ré BB, SA, em Vila Nova, Nogueira, Braga, foi abordado pelo Director de Recursos Humanos da referida Ré, que lhe disse para entregar as chaves da viatura de serviço que lhe estava distribuída, a própria viatura, o cartão para aquisição de combustível, o telemóvel e o PC portátil (n.º II, 8);

- nessa sequência, o referido Director ordenou ao Autor que abandonasse imediatamente as instalações e disse-lhe ainda que estava suspenso, conforme nota de culpa que lhe entregou e que havia sido elaborada pela Ré CC, SA (n.º II, 9);

- o acto de abandono do Autor das instalações da Ré BB, SA, prolongou-se durante cerca de meia hora e ocorreu na presença de outro director de loja daquela (n.º II, 28);

- no dia 20-06-2003, o Autor recebeu uma comunicação da Ré CC, SA, de que lhe foi aplicada a sanção de despedimento, com efeitos a partir da data dessa comunicação (II, 12);

- afastado do seu trabalho, o Autor vê-se diariamente ferido na sua dignidade pessoal e encontra-se desmoralizado e com acentuada perda de auto-estima por se achar vítima de tal situação injusta (n.º II, 29);

- o Autor vinha exercendo no estabelecimento da Ré BB, SA, funções de enquadramento das actividades de outros trabalhadores, de coordenação das mesmas e de definição de orientações, possuindo a especialização de «técnico oficial de contas» (n.º II, 30).

A factualidade referida revela, pois, que o Autor foi suspenso das funções em 1 de Abril de 2003, tendo-lhe sido entregue nessa data a nota de culpa; nesse mesmo acto foi-lhe ordenado que entregasse os bens da 1.ª Ré que tinha em seu poder, e que esta lhe havia entregue anteriormente tendo em conta o exercício da actividade profissional (viatura automóvel, telemóvel, computador, etc.) e que abandonasse as instalações, abandono que ocorreu durante cerca de meia hora; em 20 de Junho de 2003, na sequência de processo disciplinar foi despedido pela Ré CC, SA.; afastado do seu trabalho, o Autor sente-se desmoralizado, ferido na sua dignidade profissional e com perda de auto-estima.

Tenha-se presente que para fundamentar o pedido de indemnização, o Autor alegou também, mas não provou, que em consequência da suspensão correu entre amigos e familiares (do Autor) que ele tinha sido preso e por esse facto e pelo despedimento, que passou sofrer de hipertensão, que apenas consegue conciliar o sono com medicamentos, que fez uma crise depressiva e que se encontra a ser acompanhado numa clínica psiquiátrica (art.s 84.º, 85.º da p.i., e resposta negativa aos quesitos 26.º e 27.º).

A lei concede ao empregador a faculdade de, com a notificação da nota de culpa, suspender preventivamente o trabalhador (art. 11.º, n.º 1, da LCCT).

Daí que a suspensão preventiva do trabalhador, em simultâneo com a comunicação da nota de culpa, não represente, só por si, um acto gerador e responsabilidade civil.

Também a subsequente ordem de abandono das instalações da 1.ª Ré, nesse contexto, não assume gravidade que justifique a tutela do direito.

Já após o despedimento, o Autor sente-se desmoralizado, com perda de auto-estima e afectado na sua dignidade pessoal.

Cremos que essa situação sentida pelo Autor, traduz um «estado de espírito» genérico a qualquer trabalhador que se encontre nessa situação, sem que, por si só, configure a existência de danos para o Autor/recorrente que justifiquem a tutela do direito.

Se um trabalhador é despedido, ainda que com inexistência de justa causa, é natural – diríamos até normal – que se sinta triste, afectado na sua dignidade e prestígio profissional e, por consequência, desmoralizado e com perda de auto-estima.

Daí que inexista fundamento para a indemnização por danos não patrimoniais ao Autor, despedido ilicitamente, se apenas se prova que em consequência do despedimento ele se sentiu afectado na sua dignidade e prestígio profissional, desmoralizado e com perda de auto-estima.

Se o despedimento vem a ser declarado ilícito, por inexistência de justa causa, haverá lugar às consequências (patrimoniais) decorrentes dessa ilicitude, previstas no art. 13.º da LCCT.

Nesta sequência, improcedem, também nesta parte, as conclusões das alegações de recurso do Autor.

Assim, em síntese, improcedem as conclusões das alegações do Autor e procedem parcialmente as conclusões das alegações das Rés quanto à condenação da Ré BB, SA, no pagamento das retribuições vencidas desde Abril de 2003 até efectiva reintegração do Autor e quanto ao pagamento da quantia de € 6.483,86 por trabalho suplementar prestado, que deverá substituir-se pena condenação nas retribuições vencidas desde Junho de 2003 até efectiva reintegração e pela condenação no que se liquidar em sentença quanto às 146 horas de trabalho suplementar prestado em dias úteis, sendo a 1.ª hora do dia paga com um acréscimo de 50% e as restantes com um acréscimo de 75%.

IV. Decisão

Face ao exposto, acorda-se em negar a revista do Autor e conceder parcialmente a revista das Rés, revogando-se o acórdão recorrido na parte em condenou a Ré BB, SA, a pagar ao Autor as retribuições vencidas desde Abril de 2003 até à efectiva reintegração do trabalhador e ainda a quantia de € 6.483,86, a título de trabalho suplementar prestado em dias úteis, que se substitui pela condenação da mesma Ré a pagar ao Autor as retribuições vencidas desde Junho de 2003 até à efectiva reintegração e ainda no que se liquidar em sentença, referente a 146 horas de trabalho suplementar prestado em dias úteis, constante do n.º 72 da matéria de facto, sendo a 1.ª hora de trabalho prestado num dia com o acréscimo de 50% e as restantes horas com o acréscimo de 75%.

Custas:

- do recurso do Autor: a cargo deste;

- do recurso da Ré: a cargo de Autor e Rés, na proporção do decaimento respectivo, quer nas instâncias, quer no Supremo.

Supremo Tribunal de Justiça,19 de Dezembro de 2007

Sousa Grandão (Relator)*

Sousa Peixoto

Pinto Hespanhol

(1) - Querer-se-ia dizer 1.ª Ré.

(2) - Não consta 28.ª conclusão, passando-se da 27.ª para a 29.ª

(3) - Entre parêntesis, as alíneas respeitantes aos factos assentes na condensação ou aos números dos artigos da base instrutória que foram objecto de resposta afirmativa (ainda que de forma restritiva ou explicativa)

(4) - Aprovado pelo DL n.º 480/99, de 09-11, e entrado em vigor em 1 de Janeiro de 2000 (art. 3.º).

(5) - Recurso n.º 2602/04 – 4.ª secção.

(6) -Sobre esta matéria, a jurisprudência deste tribunal é pacífica, podendo ver-se, entre outros, os acórdãos de 07-03-2007, de 02-05-2007, de 12-07-2007 e de 03-10-2007, respectivamente recursos n.º 1824/06, n.º 2567/06, n.º 1444/07 e 1796/07, todos da 4.ª Secção.

(7) - Atente-se que aos autos é aplicável o Regime Jurídico da Cessação do Contrato Individual de Trabalho e da Celebração e Caducidade do Contrato de Trabalho a Termo (LCCT), uma vez que os factos ocorreram anteriormente a 1 de Dezembro de 2003, data em que entrou em vigor o Código do Trabalho, aprovado Pela Lei n.º 99/2003, de 27-09 (art.s 3.º e 8, n.º 1).

(8) - Isto, sem prejuízo da análise que se fará infra quanto àquela expressão «trabalhar sobre as ordens, direcção e fiscalização», constante do n.º 3 da matéria de facto.

(9) - Como se assinalou no Acórdão deste tribunal de 10-01-2007 (Recurso n.º 2836/06, 4.ª secção), ainda que tratando-se de um contrato de trabalho a termo, ao abrigo do princípio da liberdade contratual consignado no art. 405.º do CC, nada impede que as partes estipulem no contrato uma antiguidade superior à efectivamente existente.

(10) - Estudos do Instituto de Direito do Trabalho, vol II, justa causa de despedimento, pág. 205.

(11) - Pág. 222.

(12) - Grupos de sociedades e algumas questões laborais, Questões Laborais, ano V, 1998, pág. 172.

(13) - Código Civil, Anotado, Vol. I, 4.ª edição, Coimbra Editora, pág. 400-401.

(14) - Revista n.º 4071/02 - 4.ª Secção.

(15) - Vide, entre outros, Bernardo Xavier (Curso de Direito do Trabalho, 2.ª edição, Verbo, pág. 459) Pedro Furtado Martins (Cessação do Contrato de trabalho, 2.ª edição, Principia, pág. 26), Pedro Romano Martinez (Direito do Trabalho, Almedina, 2.ª edição, pág. 811-812) e Menezes Cordeiro (Manual de Direito do Trabalho, Almedina, pág. 788).

(16) - Local e obra citados.

(17) - Os referidos quesitos, cuja resposta dada foi «Não provado», são do seguinte teor:

49. º

«[Cabia ao Autor] Planear e executar a auditoria em lojas de risco no que respeita às quebras, devoluções de clientes, stocks negativos, devoluções a fornecedores?

50. º

Analisar reconciliações feitas ao nível de loja?

52. º

Assegurar a actualização dos manuais administrativos de apoio às lojas, bem como informar os Controllers de todas as alterações ou novos procedimentos administrativos inerentes às funções dos Controllers e administrativos de loja?

106. º

Perante essa proibição, na loja de Braga existiam vendas a crédito (efectivamente realizadas ou não) cujas entregas estão por satisfazer?

107. º

E existiam guias de remessa da Fagor (assinaladas e ou carimbadas pela loja) que “atestam” fornecimentos efectuados nesse mês, sem que essas máquinas tenham sido carregadas em stock?

108. º

Todos estes factos tiveram como consequência um descontrolo total de stocks na loja em causa e, por inerência, na própria empresa?

109. º

Bem como o aumento de registo contabilístico de vendas e, por consequência, custos administrativos desnecessários?

110. º

E, ainda, custos com a análise de todos os documentos de compra e venda de máquinas de lavar?

111. º

A Controller do feira Nova de Braga, por força da organização instituída pela Companhia e do funcionamento da própria loja, estava sujeita a duas chefias:

a) Director de Loja (Eng.º Castro Teixeira), a quem reportava directamente; e,

b) Nas funções de Controller, tinha como seu superior hierárquico o Autor?

116. º

Desde Março/Abril de 2001 que o Autor conhecia este avolumar de vendas não realizadas e o procedimento da sua facturação e anulação, acima referido e que lhe estava subjacente, não só por reporte funcional da Controller, mas também por conversas que manteve com o Eng. Castro Teixeira e com o Sr. Vítor Martins?

117. º

Já depois da proibição das vendas por grosso por parte da Administração, o Eng. Castro Teixeira disse que os clientes a quem haviam sido facturadas máquinas já não as queriam e mandou que as facturas fossem anuladas e emitidas novas facturas a outra empresa?

119. º

Contudo, [o Autor] nada fez para que estas práticas fossem evitadas e corrigidas, nomeadamente, não reportou estas situações aos seus superiores hierárquicos?

120. º

A Controller recusou, em diversas ocasiões, que a contabilidade carregasse stock manualmente, carregamentos estes que eram ordenados pelo Director de Loja?

121. º

Declarando este, perante a oposição da Controller (que alegava que esse procedimento ia contra as normas da “Feira Nova, SA”), que não queria saber dos procedimentos da Companhia para nada, ameaçando-a, sistematicamente, com o despedimento?

122. º

O Autor, não obstante ter tomado conhecimento da não pistolagem das máquinas, do seu carregamento manual no stock, da oposição da Controller e das ameaças de despedimento, também nada fez para que essa práticas fossem evitadas, designadamente, não reportou essas situações aos seus superiores hierárquicos?»

(18) - Recurso n.º 3540/06 – 4.ª Secção.

(19) - Código de Processo Civil Anotado, Coimbra Editora, 4ª edição, vol. III, pág. 206.

(20) - Direito Processual Civil Declaratório, Vol. III, Almedina, 1982, pág. 268 a 270.

(21) - Embora no âmbito do Código do Trabalho (art. 177.º), desde que o trabalhador desempenhe as funções aí previstas, constitui condição de validade da isenção de horário de trabalho o mero acordo escrito entre o trabalhador e o empregador, acordo esse que posteriormente será enviado à Inspecção Geral do Trabalho, no domínio do anterior regime jurídico – aqui aplicável – sufragamos o entendimento uniforme da jurisprudência mais recente deste tribunal, da necessidade de autorização administrativa como formalidade essencial para a validade e eficácia do regime de isenção de horário de trabalho (entre outros, podem ver-se os acórdãos de 19-12-02, Recurso n.º 2078/02, de 22-01-03, Recurso 2908/02, de 18-06-03, recurso n.º 2767/02, de 30-06-04, Recurso n.º 1006/04, de 08-02-06; recurso n.º 3494/05 e de 13-09-06, Recurso n.º 1068/06, todos da 4.ª Secção).

(22) - Anexo I do CCT entre a ANS – Associação Nacional de Supermercados e a FEPCES – Federação Portuguesa do Comércio, Escritórios e Serviços e outros, publicado no BTE, 1.ª Série, n.º 12, de 29-03-1994, aplicável por força da Portaria de Extensão (PE) publicada no BTE, 1.ª Série, n.º 31, de 22-08-1996.

(23) - Neste sentido, entre outros, Menezes Cordeiro, Tratado de Direito Civil Português, Tomo IV, 2005, Almedina, pág. 275, acórdão do STJ de 30-03-2006 (Recurso n.º 3921/05) e de 10-05-2006 (Recurso n.º 2838/05), ambos da 4.ª Secção.

(24) - Neste sentido pode ver-se o acórdão deste tribunal de 12-01-2006, Recurso n.º 2838/05, 4.ª secção.

(25) - Não se pode alegar, a este propósito, que estejam em causa direitos indisponíveis, designadamente o direito ao salário, se, sendo embora este uma contrapartida da prestação (ou disponibilidade) do trabalho, o trabalhador não invoca o seu não pagamento.

(26) - Vide, neste sentido, os acórdãos deste tribunal de 03-10-00 (Recurso n.º 135/00), de 06-11-02 (Recurso n.º 1584/02), de 07-10-03 (Recurso n.º 2651/03) e de 10-03-05 (Recurso n.º 3953/04), de 19-10-2005 (Recurso n.º 1761/05), de 02-02-2006 (Recurso n.º 371/05), e de 10-05-2006 (Recurso n.º 3735/06) todos da 4.ª Secção.

(27) Recorde-se que o referido CCT se encontra publicado no BTE, 1.ª série, n.º 12/94, de 29 de Março, com as alterações (no que aqui interessa) publicadas no BTE, 1.ª Série, n.º 33/00, de 08 de Setembro.

(28) - Neste sentido, o acórdão deste tribunal de 16-03-2005, Recurso n.º 4125/04, 4.ª secção.

(29) - O que não afasta, porém, a possibilidade de aplicação de uma convenção colectiva a sujeitos não membros das entidades signatárias, desde que, por um lado, a situação laboral em causa se subsuma no âmbito da convenção, e por outro, o trabalhador e entidade patronal estejam de acordo nessa aplicação.

(30) - No n.º 2 do mesmo preceito consagra-se uma extensão externa, consistente numa PE para uma área geográfica diferente daquela em que a convenção ou decisão arbitral se aplica, por existirem empregadores e os trabalhadores subsumíveis nas categorias reguladas, não havendo associações sindicais ou patronais legitimadas para os representar e que se verifique “identidade ou semelhança económica e social”.

(31) - Publicadas, no que aqui interessa, no BTE, 1.ª Série, n.º 31/96, de 22-08 e n.º 2/2001, de 15-01.

(32) - Publicado no BTE, 1.ª Série, n.º 8, de 29-02-2000.~´

(33) - Publicada no BTE, 1.ª Série, n.º 8, de 28-02-2001.

(34) - Recorde-se que de acordo com esta, ficou acordado entre as administrações de ambas as Rés e o Autor que em 31-12-2002 cessaria a relação laboral deste último com a 2.ª Ré , e que o Autor mantinha, ao serviço da 1.ª Ré, a antiguidade reportada a 11-09-1991

(35) - Entre outros, Regina Redinha, in “ A Relação Laboral Fragmentada, Estudo Sobre o Trabalho Temporário”, Coimbra, 1985; Catarina Nunes de Carvalho, in “Da Mobilidade dos Trabalhadores no Âmbito do Grupo de Empresas Nacionais”.

(36) - Esta noção corresponde, grosso modo, ao que estipula o art. 322.º do Código do Trabalho, nos termos do qual «A cedência ocasional de trabalhadores consiste na disponibilização temporária e eventual do trabalhador do quadro do pessoal próprio de um empregador para outra entidade, a cujo poder de direcção o trabalhador fica sujeito, sem prejuízo da manutenção do vínculo contratual inicial».

(37) - Vide acórdão de 22-03-2007, recurso n.º 4196/06, 4.ª secção.

(38) - Não se questiona a aplicabilidade do CCT à relação de trabalho entre o Autor e a Ré Gestiretalho, SA.