Acordam na 1.ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo:
O Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais interpôs recurso jurisdicional do acórdão do TCA-Sul que, concedendo provimento ao recurso contencioso deduzido por A..., identificado nos autos, anulou o despacho, datado de 28/11/2001, em que aquele membro do Governo negou provimento ao recurso hierárquico que o recorrido interpusera do acto tácito que indeferira o pedido de que se contasse desde 18/1/99 e com efeitos remuneratórios desde 1/2/99 a sua mudança de escalão dentro da categoria de operador de sistema de 2.ª classe.
O recorrente terminou a sua alegação de recurso oferecendo as seguintes conclusões:
a) O recorrido foi provido no quadro de pessoal da Direcção-Geral dos Impostos, na categoria de operador de sistema de 2.ª classe, nos termos de despacho do Director-Geral dos Impostos, publicado no D.R., II S., n.º 65, de 18-03-97, posicionado no escalão 1, índice 275, na sequência de concurso externo para operador de sistema de 2.ª classe estagiário, em regime de contrato administrativo de provimento de 1 de Março de 1990 a 18 de Janeiro de 1997.
b) Por força da Lei Orgânica do Ministério das Finanças, aprovada pelo DL n° 158/96, de 3/9, foi criada a Direcção-Geral de Informática e Apoio aos Serviços Tributários e Aduaneiros – DGITA – órgão que passou a centralizar a informática tributária, tendo sido extintos os serviços de informática da Direcção-Geral das Alfândegas e dos Impostos Especiais sobre o Consumo e da Direcção-Geral dos Impostos.
e) O citado diploma determinou que os funcionários adstritos aos serviços de informática das referidas Direcção-Geral dos Impostos e Direcção-Geral das Alfândegas e dos Impostos Especiais sobre o Consumo transitavam para o quadro de pessoal da Direcção-Geral de Informática e Apoio aos Serviços Tributários e Aduaneiros - DGITA.
d) Deste modo, o recorrido foi integrado no quadro de pessoal da DGITA mediante lista nominativa publicada, através do despacho do Ministro das Finanças n.º 19.326/98, publicado no D.R., II S, de 06-11-1998.
e) Porém, continuou até à presente data a exercer funções na Direcção-Geral dos Impostos, na Direcção de Finanças de Viana do Castelo, em regime de requisição, nunca tendo desempenhado funções na DGITA.
f) Em 18-01-2000, após três anos de funções, progrediu para o escalão 2, índice 290.
g) Por força da aplicação do DL n.º 12/2000, de 11 de Fevereiro, que aprovou novas escalas salariais para as então vigentes carreiras especiais de pessoal de informática, do DL n.º 23/91, o recorrido manteve o posicionamento no escalão 2, índice 305, da categoria de operador de sistema de 2.ª classe.
h) No seu entender, o recorrido deveria ter mudado de escalão em 18-01-1999.
i) Porém, como afirma, mudou de escalão em l8-01-2000, um ano depois da data que entendia ser a correcta, portanto após três anos de funções.
j) Mesmo assim, só mais um ano após ter aceite a progressão com três anos e mais de dois anos após o conhecimento do facto é que decidiu interpor recurso hierárquico, entrado em 20 de Julho de 2001, data em que o DL n.º 23/91 já estava revogado pelo DL n.º 97/2001, de 26 de Março.
k) Assim, não se pode aplicar retroactivamente o diploma já revogado.
l) É doutrina pacífica do STA que os actos de processamento de vencimentos são actos administrativos que, não sendo em tempo impugnados hierárquica e contenciosamente, se firmam na ordem jurídica como casos resolvidos ou decididos. Acórdãos do STA citados.
m) A notificação dos actos de processamento do ano de 1999 mostra-se regularmente feita ao recorrente através das folhas de vencimento anexas (Docs. 2 a 14).
n) O recorrido verificou que não havia alteração nos seus vencimentos base no ano de 1999.
o) A intervenção que teve no processo afirmando que progrediu com três anos, alcançou integralmente os seus efeitos nos termos da alínea h) do n.º 1 do art. 67º do Código do Procedimento Administrativo pelo que não pode alegar que não foi notificado, pois revelou conhecimento dos actos em causa.
p) Considera-se assim regularmente notificado e o acto de não progressão com dois anos, não impugnado atempadamente, fixou-se na ordem jurídica como “caso decidido” ou “caso resolvido”, nos termos do Acórdão do STA, de 22-06-1995, Processo nº 036773.
q) Deste modo, a progressão de escalão com dois anos prevista nos ns.º 6 e 7 do art. 3° do DL n.º 23/91, continha uma faculdade da Administração em agir e não um dever que sobre ela impendia.
r) Alega o recorrido que se tratava de um poder discricionário e que não agindo, a administração pública violou o disposto nos ns.º 6 e 7 do art. 3° do DL n.º 23/91.
s) Contudo, o exercício de poderes discricionários só pode ser atacado contenciosamente com fundamento em desvio de poder, conforme determina o art. 19° da Lei Orgânica do Supremo Tribunal Administrativo – DL n.º 40.768, de 8 de Setembro de 1956.
t) Uma eventual anulação por desvio de poder terá lugar se da prova exibida – que não foi rigorosamente nenhuma nem alegada – resultar para o tribunal a convicção de que o motivo principal determinante da prática do acto recorrido não condizia com o fim visado pela Lei, nos termos do parágrafo único do citado art. 19° da Lei Orgânica do Supremo Tribunal Administrativo.
u) Trata-se, assim, de uma norma cuja aplicação não era automática, dependendo a sua aplicação designadamente do pedido dos interessados que se considerassem abrangidos pela norma em questão e cabia a Administração deferir ou indeferir a pretensão.
v) O recorrido foi integrado na DGITA mediante uma lista nominativa com outros funcionários.
w) A passagem ao escalão 2 apenas poderia abranger 25% dos funcionários de igual categoria após dois anos de serviço com a classificação de Muito Bom.
x) Nenhum dos outros funcionários da referida lista nominativa – foi chamado ao processo pois podia haver interessados com igual direito ao pretendido pelo recorrido.
y) Nestas condições, o recorrido é parte ilegítima por não estarem no processo todos os interessados em contradizer.
z) O recorrido já se encontra posicionado no escalão 320, desde 18-01-1997, por ter impugnado o índice de integração na carreira de operador de sistemas na DGCI e ter obtido provimento, por acórdão do STA, de 25 de Fevereiro de 2003. (Docs. 16 e 17)
aa) Que a orientação das questões postas pelo recorrido contraria plenamente as afirmações contidas no recente acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 7 de Novembro de 2006, que diz que o n.º 6 do art 3º do DL n.º 23/91 não é de aplicação automática e que cabe à Administração a determinação de critérios que tornem possível efectuar o apuramento de 25% dos funcionários que poderão mudar de escalão, após dois anos.
Este é o entendimento que parece de aceitar e que foi seguido na DGITA.
O recorrido contra-alegou, concluindo do seguinte modo:
Do alegado «caso decidido»
a) Improcede o invocado «caso resolvido» porquanto, com relação ao pedido que o recorrente apresentou ao Sr. Director-Geral, não foi notificado de acto algum que, como tal, lhe tivesse negado o direito à progressão pretendida em momento anterior ao da apresentação do seu requerimento.
b) E não obsta ao que antecede o apelo aos actos de processamento de vencimentos porquanto, «... os boletins mecanográficos de vencimentos dos funcionários não cumprem os requisitos da notificação, pois que se limitam a indicar o quantitativo dos respectivos abonos, acompanhados das correspondentes siglas». — Termos em que se apresenta de improceder o expendido em todas e cada uma das conclusões a) a p) das alegações em resposta.
Da alegada discricionariedade em sede do art. 3º, ns.º 6 e 7, do DL 123/91
c) Foi o recorrente integrado, com efeitos a 18/01/97, no quadro de pessoal da Direcção-Geral dos Impostos, na categoria de operador de sistemas de 2° classe, no escalão 1, índice 275, conforme despacho in DR, II série, n.º 65, de 18/03/97;
d) Em 23/10/98, transitou para o quadro de pessoal da DGITA, de acordo com o despacho n.º 19.326/98, encontrando-se actualmente requisitado na Direcção-Geral dos Impostos a exercer funções na Direcção de Finanças de Viana do Castelo;
e) Em Janeiro de 2000, foi efectuada ao recorrente a progressão para o escalão 2, índice 305, atenta a nova escala salarial da respectiva categoria, publicada em anexo ao DL n° 12/2000, de 11/02;
f) O recorrente perfazia o tempo necessário para mudar de escalão (2 anos) em 18/01/99; e não em 18/01/2000, como ocorreu (vd. “c”);
g) Isto porque, nos termos do n.° 6 do art. 3º do DL 23/91, de 11/01, a mudança de escalão ocorre após 2 anos de permanência no escalão anterior, nos casos em que os funcionários nesse período tenham sido classificados de Muito Bom, o que foi o caso;
h) Não se conformando com a progressão com efeitos, somente, a 18/01/2000, requereu, em 05/02/01, ao Sr. Director-Geral da DGITA, a alteração dos efeitos da progressão e, do indeferimento tácito que entretanto se produziu, interpôs o competente recurso hierárquico necessário que deu origem ao indeferimento expresso, em referência nos autos onde foi proferido o decisório em recurso;
i) A entidade recorrida indeferiu aquele recurso com os fundamentos dos pontos 9 a 17 da Informação n.º 26/2001, da Divisão de Gestão de Pessoal da DGITA, na qual se sustentou que, no âmbito do DL 23/91, de 11/01, a mudança de escalão após 2 anos só poderia abranger anualmente (cfr. nº 7 do art. 3º) 25% do conjunto de funcionários do respectivo serviço integrado em carreiras de informática; e que isso era revelador do poder discricionário da Administração nessa matéria, o levou a que a Administração não tivesse aplicado a norma em questão, mas apenas a norma (vinculada) da progressão decorridos 3 anos (cfr. o n.° 5 do mesmo art. 3º do DL 23/91, de 11/2001).
j) Sucede que, no estrito respeito da lei, só poderia indeferir-se o pedido de progressão ao recorrente desde a data em que o mesmo perfez 2 anos no escalão anterior — tendo em conta as 2 classificações de serviço de Muito Bom previstas no n.º 6 do art. 3º do DL 23/91, de 11/01 — com fundamento no facto do número de funcionários no ano em causa a beneficiar dessa progressão já ter atingido o limite dos 25% do conjunto dos funcionários, o que não foi o fundamento indicado.
k) Donde o despacho recorrido, ao indeferir o recurso do recorrente nos termos e com os fundamentos aduzidos, violou o disposto no art. 3°, ns.º 6 e 7, do DL 23/91, de 11/2001, cujo teor não se compadece com a interpretação de que a Administração poderia, como fez, “não aplicar” as normas nele previstas (ns.º 6 e 7 do art. 3º do diploma em causa) por alegada falta de adequada (?) regulamentação.
1) Não colhe ainda a tese defendida pela entidade R porquanto, «... a progressão de escalão “excepcional”, ou seja, com apenas dois anos no escalão imediatamente precedente e classificação de “Muito Bom” não continha uma simples faculdade da Administração em agir, traduzida no exercício de um poder discricionário, mas sim um verdadeiro dever que impendia sobre o serviço ou organismo em causa...»
m) Face ao disposto nos ns.º 6 e 7 do referido art. 3º do DL 23/91, entende-se que o legislador fixou, de forma exacta e precisa, o comportamento a adoptar pela Administração, vinculando-a ao estrito cumprimento da lei, não sendo pois necessária a definição de critérios, que já estavam suficientemente definidos.
n) Assim, porque a progressão antecipada estatuída nos ns.° 5, 6 e 7 do referido art. 3° do DL 23/91 não dependia da definição de critérios para estabelecer o universo de 25% dos funcionários a promover... há que concluir que a pretensão do recorrente ainda se continha dentro da quota de 25% estabelecida no n.º 7 do art. 3° do DL 23/91.
o) Donde, e em consequência, o indeferimento da pretensão do recorrente, mantida pelo despacho recorrido, viola efectivamente o disposto nos ns.º 6 e 7 do referido art. 3° do DL 23/91.
p) Assim, bem avaliou, e decidiu o Mm° Juiz “a quo”, nenhum reparo merecendo a sua decisão de afastar a invocada discricionariedade da Administração na matéria em apreço. Termos em que se apresentam de improceder igualmente todas e cada uma das conclusões q) a u) das alegações em resposta.
Da alegada ilegitimidade do recorrente
q) Sendo a legitimidade activa aferida pelo interesse directo em agir (vd. art. 26°/ 1 do CPC, «ex vi» art. 1° da LPTA, então em vigor, e, actualmente, art. 1° do CPTA), e dúvidas não se oferecendo de que a progressão na carreira consubstancia um interesse directo do recorrente, ele mesmo; e que ele pode exercer só por si: hão-de improceder ainda todas, e cada uma, das conclusões v) e ss. das alegações em resposta.
O Ex.º Magistrado do MºPº junto deste STA emitiu douto parecer no sentido do não provimento do recurso.
A matéria de facto pertinente é a dada como provada na decisão «sub judicio», que aqui damos por integralmente reproduzida – como estabelece o art. 713º, n.º 6, do CPC.
Passemos ao direito.
O recurso contencioso dos autos tomou por objecto o despacho, do ora recorrente, que negou provimento ao recurso hierárquico que o aqui recorrido deduzira de um indeferimento tácito imputável ao Director-Geral da DGITA (Direcção-Geral de Informática e Apoio aos Serviços Tributários e Aduaneiros). Esse acto silente recaiu sobre um requerimento, datado de 2/2/2001 e apresentado em 5/2/2001, em que o recorrido dissera que, «ex vi» do art. 3º, n.º 6, do DL n.º 23/91, de 11/1, deveria ter mudado de escalão dois anos após 18/1/97 – data esta em que passara a integrar o quadro de pessoal da DGI, com a categoria de operador de sistema de 2.ª classe. E, porque constatava que tal mudança de escalão – do 1.º para o 2.º, dentro da respectiva categoria – só ocorrera em 18/1/2000, ou seja, um ano depois da ocasião por si preconizada, o recorrido terminou o requerimento pedindo àquele Director-Geral que corrigisse a sua «progressão nos escalões da categoria».
O acórdão «sub judicio» enfrentou e resolveu duas questões jurídicas: em primeiro lugar, disse que não houvera um qualquer caso decidido ou resolvido determinante da rejeição do recurso contencioso; depois, considerou que o acto impugnado enfermava de violação de lei causal da sua anulação, pois pressupusera no aludido art. 3º, n.º 6, uma discricionariedade que aí não existia.
São várias as censuras que o ora recorrente dirige ao aresto do TCA. Contudo, e «ante omnia», atentaremos na conclusão z) da minuta de recurso, onde se diz que o recorrido, na sequência de um acórdão deste STA, proferido em 25/2/2003, «já se encontra posicionado no escalão 320» da sua categoria «desde 18/1/97».
Em ponto algum da alegação de recurso o recorrente infere seja o que for dessa sua informação, genuinamente nova; mas não se estranharia que ele a tivesse prestado com o oculto propósito de persuadir que a lide se tornou entretanto impossível ou inútil. Contudo, e a admitir-se que a notícia ínsita na conclusão foi trazida por um modo idóneo e em momento oportuno, tais impossibilidade ou inutilidade nunca ocorreriam porque a pretensão denegada pelo acto contenciosamente impugnado – que é, no fundo, a de o ora recorrido progredir ao fim de dois anos, e não de três, ao escalão seguinte àquele a que acedera quando, em 18/1/97, integrara a sua categoria – continuava a ser perfeitamente harmonizável com as consequências advindas daquele acórdão de 25/2/2003. Assim, e se do referido aresto efectivamente resultou que o recorrido estava posicionado no 4.º escalão da categoria de operador de sistema de 2.ª classe já em 18/1/97 (escalão a que correspondia, à data, o índice 320), isso então significará que ele mantém a expectativa de que, em execução do julgado anulatório a proferir no recurso contencioso destes autos, a sua carreira se reconstitua de modo a que progredisse ao escalão seguinte (o 5.º) da categoria dois anos volvidos sobre aquela data – correspondendo a esse 5.º escalão o índice remuneratório 330 e, após a vigência do DL n.º 12/2000, de 11/2, o índice 370. Portanto, a conclusão z) é irrelevante, não afectando a decisão a proferir.
Nas conclusões v) a y), o recorrente diz que o recorrido é parte ilegítima, pois não foram chamados aos autos os «interessados com igual direito ao pretendido pelo recorrido», ou seja, não estão «no processo todos os interessados em contradizer». Convém, desde já, assinalar o lapso ostensivo em que o recorrente incorreu, pois a ilegitimidade por ele arguida é necessariamente a passiva (cfr. o art. 36º, n.º 1, al. b), da LPTA). Depois, importa referir que a excepção suscitada ainda é cognoscível, «ex vi» do art. 110º, al. b), da LPTA.
Vejamos se ocorre tal ilegitimidade, para o que convém transcrever as normas insertas nos ns.º 5, 6 e 7 do art. 3º do DL n.º 23/91 (mais tarde alterado pelo DL n.º 177/95, de 26/7), cuja epígrafe respeitava às «carreiras e categorias específicas do pessoal de informática» e cujo n.º 1, al. c), aludia à carreira de «operador de sistema»:
«5- A mudança de escalão nas categorias das carreiras referidas no n.º 1 depende da permanência de três anos no escalão imediatamente anterior.
6- A mudança de escalão poderá ainda fazer-se após a permanência de dois anos no escalão imediatamente precedente classificado de Muito Bom.
7- O regime previsto no número anterior só poderá abranger, anualmente, 25% do conjunto de funcionários do respectivo serviço ou organismo integrados em carreiras de informática.»
Como, ao fim de dois anos contados desde 18/1/97, o recorrido só poderia progredir nos escalões da categoria se integrasse aquela quota de 25%, o recorrente quer convencer que a progressão que ele obtenha, por ganhar o recurso contencioso, irá prejudicar directamente todos os «funcionários» que poderiam aspirar à mesma mudança, segundo o preceituado no n.º 7. Mas é óbvio que não é assim.
O acto contenciosamente recorrido considerou que o n.º 3 do art. 6º do DL n.º 23/91 conferia à Administração um poder discricionário – traduzido na liberdade relativa de ela permitir, ou não, que os funcionários aludidos na norma e que estivessem classificados de «Muito Bom» acedessem ao escalão imediato em apenas dois anos. Ao invés, o aqui recorrido defendeu no seu recurso contencioso que tal preceito não atribuíra à Administração a prerrogativa de recusar a mudança de escalão dos funcionários colocados naquelas circunstâncias, só sendo essa recusa possível se já estivesse preenchida a quota anual de 25%. Ora, ou essa quota foi oportunamente esgotada ou não foi. Se foi, nada impedirá que a Administração, ao executar o julgado anulatório, volte a indeferir o recurso hierárquico, agora devido ao preenchimento da quota – caso em que a pírrica vitória neste recurso contencioso, mantendo incólume o «status quo ante» dos demais «funcionários do respectivo serviço ou organismo», nenhum prejuízo lhes poderia trazer. Se não foi, é claro que a quota não será obstáculo a que o recorrido obtenha, como quer, a antecipação de um ano no seu trânsito entre escalões. Mas não poderá entrever-se aí a causa directa de um qualquer prejuízo (como se prevê no art. 36º, n.º 1, al. b), da LPTA) para os funcionários que não activaram os meios graciosos ou contenciosos de que acaso dispusessem para imporem a sua mudança entre escalões no ano civil de 1999 – pois só a essa sua falta de activação, e nunca ao recurso contencioso dos autos, se deve que eles, para além de não terem progredido logo nos escalões, não se perfilem hoje como concorrentes imediatos ao preenchimento da quota de 25% relativa à progressão naquele recuado ano.
Aliás, o recorrente não prima pela coerência ao sustentar, por um lado, que o recorrido impugnou a sua não progressão tarde demais e ao implicitamente defender, por outro lado, que ainda é possível que um «conjunto de funcionários do respectivo serviço ou organismo», num número excedente àqueles 25%, invoque futuramente a reunião das condições exigíveis para a sua progressão nos escalões no ano de 1999 – obrigando, assim, à postergação de alguns deles. Mas o que também importa relevar é que essa hipotética dinamização (futura, mas focada no passado) das condições da progressão em 1999 é algo que se apresenta como extremamente incerto e, nessa medida, algo que, pela sua insuperável contingência, não pode fundar e definir a legitimidade processual no recurso contencioso dos autos.
Improcedem, portanto, as conclusões v) a y) da alegação de recurso. E passaremos doravante, aliás segundo uma ordem subsidiária, às questões jurídicas realmente enfrentadas e solucionadas pelo acórdão «sub censura», as quais concernem, «primo», à suposta ilegalidade do recurso contencioso por o acto simplesmente repetir uma definição qualificável como caso decidido ou resolvido e, «secundo», à natureza e ao alcance dos poderes facultados no art. 3º, n.º 6, do DL n.º 23/91, de 11/1.
Depois de, nas conclusões a) a i), inclusive, descrever várias das circunstâncias de facto e de direito que enquadram o presente dissídio, o recorrente, nas suas conclusões l) a p), veio dizer que o recorrido solicitou ao Director-Geral da DGITA a sua mudança de escalão numa altura em que já subjectivamente conhecia e objectivamente se consolidara a pronúncia determinativa de que a sua progressão nos escalões supunha uma permanência de três anos no imediatamente pretérito. Na óptica do recorrente, o aqui recorrido soubera perfeitamente que existira um «acto de não progressão com dois anos» (cfr. a conclusão p), pois ele recebera essa notícia dos próprios actos de processamento dos seus vencimentos – que são verdadeiros actos administrativos, regularmente notificados através das «folhas de vencimento» mensais. Daí que o recorrente ache que o TCA errou ao não reparar que o requerimento dirigido àquele Director-Geral e o recurso hierárquico subsequente incidiram sobre um assunto que já estava, de há muito, resolvido e encerrado.
Mas a razão está do lado do TCA. Em primeiro lugar, importa dizer que é fantasiosa a alusão do recorrente, feita na sua conclusão p), ao «acto de não progressão com dois anos». Esse acto não consta da factualidade provada nem era expectável ou verosímil que constasse – pois nenhum sentido faria que a Administração praticasse um acto negativo dessa espécie. Trata-se, pois, de um acto inexistente e quimérico, que não pode, «eo ipso», servir de suporte à pretendida ilegalidade do recurso.
Concede-se, no entanto, que o recorrente, ao aludir àquele «acto de não progressão», quis realmente assinalar duas coisas: que o recorrido, através dos boletins mecanográficos que foi recebendo no início de 1999, logo ficou a saber que a Administração se abstivera de o fazer progredir ao escalão imediato; e que, ademais, esse conhecimento do recorrido veio a ser reafirmado pelos boletins que, um ano depois, lhe mostraram que essa sua progressão só então ocorrera. Portanto, e segundo o recorrente, tudo isto denotaria que o recorrente reagira tarde de mais contra uma definição estabilizada, pois só em 5/2/2001 ele dirigiu o mencionado requerimento ao Director-Geral da DGITA.
Mas esta outra perspectiva do problema também não permite acompanhar o recorrente. É jurisprudência constante deste tribunal que os actos de processamento de vencimentos são, em princípio, actos administrativos veros, susceptíveis de se consolidarem na ordem jurídica como caso decidido ou resolvido se não forem impugnados no tempo oportuno e pelo meio próprio. Todavia, essa consolidação reporta-se àquilo que, em tais actos, configure uma definição voluntária e inovadora; e supõe ainda que o conteúdo dos actos seja comunicado a cada um dos respectivos interessados através de uma notificação apta a conferir-lhes eficácia.
Não se verificando a hipótese de, na base da progressão do recorrido, acontecida em Janeiro de 2000 e materializada no mês seguinte, haver algum acto administrativo «ad hoc», tinha a pronúncia produtora desse efeito de ser pesquisada e detectada nos actos que lhe processaram e pagaram os seus vencimentos – como o recorrente afirma. E, um ano antes, lobrigar-se-ia num acto desse género uma estatuição donde o recorrido poderia inferir que não progredira ainda ao escalão imediato. Todavia, mesmo que limpidamente se entrevissem tais definições jurídico-administrativas nos referidos actos de processamento de abonos, só seria de garantir que o recorrido as conhecera se fosse seguro que ele fora regularmente notificado delas.
Ora, e como disse o aresto «sub censura», os boletins mecanográficos remetidos ao ora recorrido não constituem um modo idóneo de o notificar de pronúncias daquele tipo, pois carecem dos elementos geralmente previstos no art. 68º do CPA ou, sequer, dos elementos tidos por essenciais ao cumprimento de uma notificação qualquer, em que avultam a autoria e o sentido da decisão. Aliás, a jurisprudência deste STA vem, de há largos anos a esta parte, assinalando a insuficiência comunicadora de tais folhas ou boletins e, por isso, a sua não oponibilidade aos interessados – de modo que esses documentos (inidóneos para um «notum facere») não conferem aos actos correspondentes a consolidação própria do chamado caso decidido ou resolvido («vide», v.g., o acórdão de 26/4/2001, proferido no rec. n.º 47.255, e, sobretudo, o acórdão do Pleno da Secção, de 12/4/2005, proferido no rec. n.º 623/04).
Deste modo, não colhe a posição expressa nas conclusões l) a p), ora sob apreciação – em que, no fundo, se diz que o recurso contencioso é ilegal por atacar um acto confirmativo de uma pronúncia pretérita – já que o recorrente não demonstrou que essa outra pronúncia fora notificada devidamente ao aqui recorrido (cfr. o art. 55º da LPTA). E este entendimento não é posto em crise pelo argumento constante da conclusão o) da alegação de recurso: em primeiro lugar, porque o requerimento que o recorrido dirigiu em 5/2/2001 ao Director-Geral da DGITA – em que admitiu saber que só progredira ao escalão imediato após três anos de permanência naquele em que ingressara – não constituiu uma intervenção no âmbito do procedimento (cfr. o acórdão deste STA de 24/5/2001, rec. n.º 47.316) e reveladora de um «perfeito conhecimento do conteúdo» do acto supostamente confirmado, como prevê o art. 67º, n.º 1, al. b), do CPA; em segundo lugar, porque esse requerimento não traduziu, em si mesmo, uma «impugnação» do acto que viria a ser confirmado – como exige o aludido art. 55º da LPTA.
Assim, e a entender-se que o acto contenciosamente impugnado se limitou a repetir uma outra pronúncia, inclusa nalgum acto pretérito de processamento de vencimentos, não é possível rejeitar o recurso contencioso dos autos com fundamento nessa confirmatividade – o que acarreta a improcedência das conclusões l) a p).
Nas suas conclusões j) e k), o recorrente sustenta que o acto recorrido só podia ser de indeferimento, pois a solução contrária traria uma inadmissível aplicação retroactiva de um diploma já revogado. Mas esta tese raia o absurdo. Na exacta medida em que pretendia que o Director-Geral da DGITA corrigisse, com referência a Janeiro de 1999, o seu posicionamento nos escalões, o aqui recorrido tinha de lhe requerer que ele ponderasse e aplicasse aquela que fora então a «lex temporis», ou seja, o DL n.º 23/91. Ora, é evidente que a eventual aplicação deste diploma a uma situação que lhe fora sincrónica nunca poderia ser considerada como retroactiva; e a circunstância de o DL n.º 23/91 ter sido revogado pelo DL n.º 97/2001, de 26/3, era irrelevante, já que a revogação foi «ex nunc» e só operou «in futurum» – não impedindo que o diploma revogado fosse aplicado dentro do tempo da sua vigência.
Assente a improcedência flagrante das duas conclusões que atrás estiveram em apreço, resta-nos enfrentar as conclusões q) a u) e aa), onde o recorrente trata da questão fundamental de saber se a «mudança de escalão» prevista no art. 3º, n.º 6, do DL n.º 23/91, de 11/1, dependia da discricionariedade da Administração. Mas, dessas conclusões, extrairemos desde já as constantes das alíneas r), s) e t) – em que o recorrente raciocina a partir da ideia de que o recorrido qualifica como discricionários os poderes que à Administração se atribuem naquele n.º 6. É que a posição do recorrido – tanto no recurso contencioso, como no jurisdicional – foi sempre a inversa, ou seja, a de que tal preceito não conferia à Administração a margem de liberdade de que ela se arrogou, motivo por que o acto, ao recusar fazê-lo progredir ao escalão seguinte com base numa discricionariedade imaginária, violara directamente aquela norma. Sendo assim, as três conclusões que acima salientámos mostram-se inaptas para afrontar a construção jurídica elaborada pelo recorrido; e, portanto, também inaptas para acometer o aresto, que secundou, no fundamental, o que o recorrido a propósito dissera.
Transcrevemos «supra» os ns.º 5, 6 e 7 do art. 3º do DL n.º 23/91. O n.º 5 continha a regra de que a mudança de escalão se faria após três anos de permanência no escalão anterior. O n.º 6 previa uma excepção a essa regra, pois admitia que a mudança pudesse fazer-se após dois anos se o funcionário estivesse classificado de «Muito Bom». E o n.º 7 restringia o regime do número anterior, limitando-o anualmente a uma certa percentagem de funcionários. Ora, a «quaestio juris» a dirimir consiste na qualificação, como vinculados ou discricionários, dos poderes conferidos à Administração naquele n.º 6.
Fora dos casos em que apenas indica uma potência activa, o verbo «poder» introduz a possibilidade de as coisas serem, ou não, de uma certa maneira. Compreende-se, portanto, que as previsões legais de que a Administração «pode» fazer algo normalmente signifiquem que o legislador lhe atribuiu a prerrogativa de ela, norteada pelo interesse público em causa, optar por fazer ou não fazer isso. E, ante o conteúdo do acto contenciosamente impugnado, parece que o recorrente se baseia no uso e no significado do verbo «poder», inserto no aludido n.º 6, para concluir pela natureza discricionária dos poderes conferidos nessa norma – de acordo com a inquestionável ideia de que, se o preceito prevê que se pode mudar de escalão, também logicamente admite que essa mudança não ocorra.
Não obstante, daí não resulta que o recorrente tenha razão. Decerto que o uso do verbo «poder» traduz ordinariamente o reconhecimento de uma discricionariedade administrativa; mas isso só ocorre quando o verbo abre possibilidades alternativas cuja ocorrência depende da escolha a realizar pela Administração. Ora, a possibilidade aberta no n.º 6 do art. 3º do DL n.º 23/91 – poder fazer-se a mudança de escalão após a permanência de dois anos no escalão anterior classificado de «Muito Bom» – não estava condicionada à vontade da Administração, mas sim ao preenchimento da quota de 25% prevista no número seguinte. Com efeito, o n.º 6 trouxe uma excepção à regra constante do n.º 5 – como dissemos já. Mas essa excepção só era realizável dentro dos limites previstos no n.º 7; de modo que, antes de em cada ano se saber que o número de funcionários abrangidos pelo n.º 6 se mantinha dentro da quota de 25%, era apenas possível – e não necessária – a progressão de cada um deles nesse ano e ao abrigo desse número.
Todavia, obtida a certeza de que tal quota não se esgotara no ano respectivo, a progressão daqueles funcionários tornava-se necessária, ou seja, a Administração estava vinculada a fazê-los progredir ao escalão imediato e a processar-lhes e pagar-lhes os seus vencimentos de acordo com os novos índices remuneratórios. Com efeito, não pode colher a tese, constante do acto e levada à conclusão o) da alegação de recurso, de que a progressão prevista no aludido n.º 6 dependia de pedido «ad hoc» dos interessados. É que todo o novo sistema retributivo, cujo desenho genérico consta dos DLs ns.º 353-A/89 e 184/89, foi permeado pela ideia – hoje sob severo ataque – de que os funcionários progrediriam de forma automática nos escalões das categorias; logo, o afastamento desse automatismo na progressão só seria aceitável «in casu» se estivesse legalmente previsto, o que não sucede.
Está agora demonstrado que a possibilidade acolhida no n.º 6 do art. 3º do DL n.º 23/91, de 11/1, não correspondia a uma conferência de poderes discricionários permissivos da escolha entre mudar ou não mudar de escalão determinados funcionários. É verdade que, à luz da previsão legal, a mudança de cada um deles poderia ou não fazer-se; mas tal resultado não dependia imediatamente da vontade da Administração, pois, e num primeiro momento, só estava objectivamente condicionado pelo número dos candidatos a progredir – número esse que decidiria se fora preenchida, ou não, a quota mencionada no n.º 7 do artigo. E só no caso de a quota de 25% se mostrar excedida – ou seja, sempre num segundo momento – é que a Administração seria chamada a modelar o seu preenchimento, distinguindo os funcionários abrangidos pela quota dos que seriam dela excluídos.
Deste modo, improcedem as conclusões q) e u) e é irrelevante a conclusão aa). Tal como decidiu o aresto recorrido, o acto contenciosamente impugnado enferma de violação de lei pois divisou no aludido art. 3º, n.º 6, uma discricionariedade inexistente: o acto pressupôs erradamente que a lei facultara à Administração a liberdade de promover ou não promover a progressão dos funcionários, mesmo que a referida quota de 25% não estivesse esgotada – e isso traduz um erro nos pressupostos de direito do acto, causal da anulação dele.
Nestes termos, acordam em negar provimento ao presente recurso jurisdicional e em confirmar o acórdão recorrido.
Sem custas.
Lisboa, 5 de Julho de 2007. Madeira dos Santos (relator) – Freitas Carvalho – Costa Reis.
