Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo
1. RELATÓRIO
A. .., devidamente identificado nos autos, intentou, no Tribunal Central Administrativo, recurso contencioso de anulação dos despachos nºs ... e ..., ambos de ..., do Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais, que lhe aplicaram, respectivamente, a pena de suspensão graduada em 60 dias e a pena acessória de cessação da comissão de serviço do cargo de director de finanças adjunto da 1ª Direcção de Finanças
Por acórdão de 8 de Fevereiro de 2007, a fls. 81-87 dos autos, o Tribunal Central Administrativo Sul, negou provimento ao recurso contencioso.
1.1. Inconformado, o impugnante recorre para este Supremo Tribunal apresentando alegação com as seguintes conclusões:
1. Após várias notícias vindas a lume na comunicação social acerca do processo de venda de “bens” da B..., o SEAF ordenou a instauração de uma auditoria aos Serviços que tinham tido intervenção naquela venda.
2. Nas conclusões da mencionada auditoria consta que a actuação dos diversos funcionários, com responsabilidade no caso, era passível de configurar ilícito disciplinar e/ou criminal, daí que o SEAF tenha decidido instaurar os respectivos processos disciplinares.
3. Na data em que o SEAF ordenou a instauração dos processos disciplinares, há muito, estava ultrapassado o prazo de 3 meses, constante do art. 4º/2 do ED.
4. Mesmo que se entenda que ao recorrente é imputável qualquer ilícito de natureza disciplinar, o que só por mera hipótese se admite, sempre lhe aproveitaria a prescrição do procedimento disciplinar, nos termos do nº 2 do artigo 4º do Estatuto Disciplinar, uma vez que foi, de longe, ultrapassado o prazo de 3 meses consagrado naquele preceito legal.
5. O dirigente máximo do Serviço onde o recorrente prestava Serviço – Director da 1ª Direcção Distrital de ... – teve conhecimento, desde o primeiro momento, de toda a situação conexa com a deliberação de venda.
6. Mesmo tendo conhecimento de toda a tramitação processual ocorrida na 1ª Direcção de Finanças de ... com o teor da deliberação tomada, conexa com a venda e nela tendo participado, o dirigente máximo do serviço onde o recorrente trabalhava entendeu que não existia qualquer ilícito disciplinar, não tendo, nessa conformidade, feito qualquer participação, nesse sentido.
7. Era ao dirigente do serviço onde o recorrente trabalhava, a quem competia instaurar procedimento disciplinar no prazo definido pela Lei.
8. Ao defender-se a tese de que a expressão “dirigente máximo do serviço” se refere ao Director Geral dos Impostos, está-se a criar uma interpretação falaciosa e ilegal do preceito do ED, que, a ser correcta, levaria a que o prazo de instauração do processo disciplinar estivesse sempre em curso, numa clara violação da letra e do espírito da lei e dos direitos constitucionais dos funcionários.
9. Em declarações proferidas no âmbito da auditoria mencionada no ponto 2. das presentes alegações, o Director da 1ª Direcção Distrital de ..., refere que participou nas reuniões tendentes à resolução do problema que envolveu a venda, participando na deliberação tomada e dando o seu acordo a tudo quanto foi determinado.
10. Ao recorrente não era lícito decidir de outra forma, nem outra actuação lhe era exigível.
11. O recorrente agiu de acordo com as informações de que dispunha no momento da decisão, não dispondo, nem tendo que dispor de outras informações que lhe permitissem contrariar o sentido da decisão tomada no seio do Serviço.
12. Conforme se encontra provado, nomeadamente pelas declarações do dirigente máximo da unidade orgânica (Serviço), 1ª Direcção de Finanças de ..., onde o recorrente exercia funções, declarações essas parcialmente transcritas na parte mais relevante e conexa com a temática da prescrição, não era, em qualquer circunstância, exigível conduta diversa da adoptada pelo recorrente no exercício das funções que lhe estavam cometidas, na exacta medida em que se limitou a dar forma a uma deliberação exclusiva e substancialmente assumida pelo Dirigente máximo do Serviço; tudo com vista à consecução dos objectivos superiormente determinados.
13. O teor das declarações do superior hierárquico do recorrente, na parte em que relevam quanto à inexigibilidade de comportamento diverso por parte do recorrente, não foram apreciadas pelo Tribunal a quo, omissão de pronúncia que expressamente se argui.
14. Consequentemente, o recorrente não cometeu qualquer ilícito de natureza disciplinar, tendo em especial consideração todas as circunstâncias que rodearam a decisão que determinou a alienação do imóvel, propriedade da B
15. O SEAF, ao aplicar a pena principal ao ora recorrente – suspensão graduada em 60 dias – violou inequivocamente o disposto no nº 2 do art. 17º do ED, tanto mais que tal pena principal já tinha sido aplicada pelo órgão competente para o efeito – Director-Geral dos Impostos – que a graduou de forma bem menos gravosa – suspensão graduada em 20 dias, suspensa por dois anos.
Termos em que deverá ser dado provimento ao presente recurso, com as demais consequências legais assim fazendo V. Exas JUSTIÇA
1.2. A autoridade recorrida contra-alegou concluindo pelo improvimento do recurso.
1.3. A Exmª Magistrada do Ministério Público emitiu douto parecer nos seguintes termos:
“Em conformidade com a posição assumida pelo Ministério Público no Tribunal Central Administrativo, a qual mereceu acolhimento no Acórdão recorrido, e acompanhando a argumentação expendida pela Entidade Recorrida na sua Contra - Alegação, somos de parecer que deverá ser mantido o Acórdão recorrido, negando-se provimento ao recurso.”
Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.
2. FUNDAMENTAÇÃO
2.1. OS FACTOS
No acórdão recorrido foram dados como provados os seguinte factos:
a) Contra o ora Recorrente, administrador tributário exercendo em comissão de serviço o cargo de director adjunto da 1ª Direcção de Finanças de ..., foi instaurado o processo disciplinar nº 298/2000, por terem sido detectada diversas irregularidades na venda em processo executivo de um imóvel, no âmbito de um auditoria ordenada por despacho de 16-06-2000 do SEAF.
b) O relatório da referida auditoria foi submetido à consideração do SEAF em 21-09-2000 e por este remetido para o Sr. DGI, em 2-10-2000, para efeito de instauração de processo disciplinar aos visados.
c) O processo disciplinar foi instaurado por despacho do DGI de 10-10-2000.
d) Pelo despacho nº ... de ..., o SEAF aplicou ao Recorrente a pena de suspensão graduada em 60 dias, com os fundamentos constantes do Parecer nº 16/02 (decerto por lapso, surge denominado como Parecer 15/02 no despacho) do Gabinete Jurídico e do Contencioso da Secretaria-Geral do Ministério das Finanças – fls. 778 do PA.
e) Pelo despacho nº ..., de ...., também com os fundamentos do Parecer nº 16/02, o SEAF aplicou ao Recorrente a pena de cessação da comissão de serviço referida supra, em a) – fls. 779 do PA.
f) Dá-se como reproduzido o conteúdo do referido Parecer 16/02 – fls. 780-791 do PA.
2.2. O DIREITO
2.1. O recorrente considera - conclusão 13 - que o acórdão recorrido incorreu na nulidade, por omissão de pronúncia, prevista no art. 668º/1/d) do CPC.
Alega, em síntese, que “o teor das declarações do superior hierárquico do recorrente, na parte em que relevam quanto à inexigibilidade de comportamento diverso por parte do recorrente, não foram apreciadas pelo Tribunal a quo.”
Por sua vez, o TCA, no acórdão de fls. 140, tirado nos termos e para os efeitos previstos nos arts. 668º/4 e 744º do CPC, entendeu que não se verifica a invocada nulidade, dizendo, no essencial, que:
“(…) No recurso contencioso e no âmbito da referida matéria, o que em bom rigor o recorrente pretende é a exclusão da responsabilidade disciplinar ao abrigo do artigo 10º do ED, por ter supostamente actuado no cumprimento de ordens de superior hierárquico. Na versão que apresenta e pretende fazer valer o superior hierárquico seria o autor do acto jurídico e o recorrente mero executor, pecando o acto impugnado e reflexamente o acórdão ao não reconhecerem a existência e a relevância invalidante de tal vício.
Ora, essa arguição de nulidade baseia-se em pressupostos manifestamente errados porquanto a referida questão foi ponderada e decidida no acórdão, no sentido de que, ao autorizar a venda do imóvel naqueles termos reputados ilícitos e geradores de responsabilidade disciplinar, o recorrente agiu com autonomia no exercício dos poderes funcionais de que dispunha e não na estrita execução material de ordens do superior hierárquico (cfr. fls 85/87, sob a epígrafe «Ilicitude»).
Saber se na busca dessa decisão o Tribunal seguiu servilmente as linhas argumentativas traçadas pelo recorrente, é irrelevante, porque a lei só impõe uma decisão fundamentada e não uma decisão modulada segundo a perspectiva racional adoptada pela parte que a invoca.
Termos em que a arguição improcede”
Concordamos com este entendimento.
A questão que o recorrente introduziu nos autos de recurso contencioso, consubstanciando uma das respectivas causas de pedir – exclusão de responsabilidade disciplinar por ter actuado no cumprimento de ordens de legítimo superior hierárquico – foi, sem sombra de dúvida, apreciada e decidida a fls. 86 dos autos. O tribunal a quo julgou-a improcedente por várias ordens de razões que enunciou, a saber: (i) o recorrente agiu no exercício de poderes delegados, sendo sua a última palavra sobre a questão, (ii) a comparticipação do Director na formação da decisão tomada, não exclui a responsabilidade disciplinar do recorrente e (iii) o referido Director não era superior hierárquico do arguido.
É certo que, ao decidir assim, o TCA inconsiderou ou não relevou, as declarações do Director da 1ª Direcção de Finanças de ..., com o alcance que o recorrente lhe atribuiu, claudicando, assim, a respectiva argumentação neste ponto. Pode ter errado no seu julgamento, por deficiente avaliação ou, porventura, por não ter ponderado um dos argumentos da parte. Porém, a verificar-se qualquer dessas hipóteses, em nenhuma delas há lugar nulidade por omissão de pronúncia, sendo que a não constitui, como é entendimento firme deste Supremo Tribunal a mera falta de refutação explícita de algum dos argumentos com os quais o recorrente sustenta a sua tese (vide, neste sentido, entre outros, os acórdãos do Pleno de 1991.02.26 – recº nº 24591, de 1995.07.13 – recº nº 28 428, de 1998.07.14 – recº nº 13 086, de 1999.04.28 – recº nº 42 153 e de 2002.02.21 – recº nº 34 852 e de 2005.05.21 – recº nº 1423/02 e da Secção de 2007.10.31 – recº nº 1007/06 e de 2008/05.21 – recº nº 437/07)
Deste modo não ocorre a invocada nulidade por omissão de pronúncia.
2.2.2. Posto isto passamos a apreciar os erros de julgamento invocados, interpretando a alegação do recorrente, em favor da decisão de mérito, como tendo por alvo o acórdão impugnado e contendo a manifestação de vontade impugnatória das decisões do aresto relativas às questões da prescrição do procedimento disciplinar, da ilicitude e da incompetência, com fundamento nos vícios alegados que, supostamente, afectaram o acto punitivo contenciosamente impugnado e, depois, se propagaram ao aresto, no qual se replicaram.
Vejamos.
Da prescrição do procedimento disciplinar.
Nesta parte, a controvérsia restringe-se a um único ponto. É ele o de saber se o dirigente máximo do serviço, para os efeitos previstos no art. 4º/2 do ED aprovado pelo DL nº 24/84 de 16/1, é, na circunstância, o Director da 1ª Direcção Distrital de ... ou o Director-Geral dos Impostos.
O Estatuto Disciplinar atribui competência para instaurar processo disciplinar contra os respectivos subordinados a todos os superiores hierárquicos (art. 39º/1), mas, para efeitos de prescrição só releva o conhecimento da falta por um deles, o dirigente máximo do serviço (4º/2).
E, como tem sido decidido por este Supremo Tribunal, o dirigente máximo do serviço, para efeitos do disposto no art. 4º/2 do ED é, na Administração Central o Director - Geral, quantos aos funcionários e agentes seus subordinados e nos serviços com autonomia o respectivo dirigente (vide, neste sentido, os acórdãos de 1989.04.13 – rec. nº 23 474 e de 2001.06.26 – rec. nº 47 437).
Ora, o acórdão recorrido entendeu, na senda desta orientação jurisprudencial, que, no caso em apreço, o dirigente máximo do serviço era o Director-Geral dos Impostos.
Este modo de ver merece a nossa concordância.
Na verdade, ao tempo da infracção disciplinar – 2000.01.10 – o recorrente estava integrado numa estrutura orgânica, a Direcção Geral dos Impostos, cuja natureza era indicada pela lei (art. 1º do DL nº 366/99, de 18 de Setembro) nos seguintes termos. “ é o serviço do Ministério das Finanças que tem por missão assegurar a administração dos impostos sobre o rendimento, sobre a despesa e sobre o património, bem como de outros tributos que lhe forem atribuídos por lei, de acordo com as políticas e orientações definidas pelo Governo”.
Nessa estrutura, o director-geral era o órgão da administração da DGCI [art. 4º/a)] ao qual competia a “direcção superior dos serviços da DGCI” (art. 5º/1), incumbindo-lhe, além do mais, “dirigir e controlar os serviços da DGCI e superintender na gestão dos recursos à mesma afectos, em ordem a promover a sua eficácia e eficiência e a qualidade das respectivas prestações”.
Por seu turno, os directores de finanças apenas dirigiam um serviço periférico, uma unidade orgânica desconcentrada da DGCI e eram hierarquicamente dependentes do director-geral (arts. 11º e 14º/1).
Neste quadro, entendemos que, para os efeitos previstos no nº 2 do art. 4º do ED, o serviço era a Direcção Geral dos Impostos e o respectivo Director-Geral, o órgão do vértice da pirâmide da estrutura hierárquica, era o seu dirigente máximo.
Dito isto, não houve lugar à prescrição do direito de instaurar procedimento disciplinar, uma vez que o DGI teve conhecimento da falta disciplinar em 2 de Outubro de 2000 e o processo disciplinar foi instaurado, por seu despacho, em 10 de Outubro de 2000, bem dentro do prazo de 3 meses previsto no art. 4º/2 do ED [vide alíneas b) e c) do probatório].
Deste modo, o acórdão impugnado não enferma do erro de julgamento que lhe vem assacado. A alegação do recorrente improcede nesta parte.
2.2.3. Da ilicitude disciplinar
Nesta sede de recurso jurisdicional o recorrente, não discute a exactidão dos factos dados como provados no processo disciplinar.
Aceita que teve “comparticipação” na conduta que foi disciplinarmente censurada, isto é, na decisão de autorizar a venda pelo montante de 90 000 contos, do imóvel de que era proprietária a “B...”. O valor base desse imóvel havia sido fixado em 800 000 contos por despacho de 28-7-99 do Serviço de Finanças de ... e o valor mínimo legalmente estabelecido para a negociação particular era de 450 000 contos.
Entende, porém, que não pode ser punido, por ocorrência de duas circunstâncias dirimentes, a saber: a não exigibilidade de conduta diversa e o cumprimento de um dever.
Não tem razão, como veremos em seguida.
A não exigibilidade de conduta diversa, prevista no art. 32º/d) do ED como cláusula geral de exclusão de responsabilidade disciplinar, haverá de resultar de circunstâncias externas que não deixem ao agente a possibilidade de se comportar diferentemente (Eduardo Correia, Direito Criminal, I, págs. 444 e 445), ou, noutra formulação, haverá de ter “origem numa pressão imperiosa de momentos exteriores à pessoa”, em situação tal “que permita afirmar que também a generalidade dos homens “honestos” ou “normalmente fiéis ao direito” teria provavelmente actuado da mesma maneira” (Jorge de Figueiredo Dias, Direito Penal, I, p. 561).
Alega o recorrente que, havendo acordo do Director de Finanças quanto à decisão de venda e um parecer interno da 1ª Direcção Distrital de Finanças de ... no sentido que a decisão de autorizar a venda era a que melhor servia o interesse público, não lhe era exigível conduta diversa.
Ora, no caso em apreço, o arguido, enquanto director de finanças-adjunto, coadjuvava o director de finanças e exercia as funções que nele tinham sido delegadas ou subdelegadas por aquele dirigente (art. 14º/3 do DL nº 366/99, de 18 de Setembro). Logo, era seu, e irrenunciável (art. 29º/1 CPA), o poder dispositivo na matéria em causa, cumprindo-lhe, em primeira linha, acautelar os interesses patrimoniais do Estado, assegurar o cumprimento da legalidade e salvaguardar prestígio da Administração Fiscal.
Neste quadro, a aludida concordância do Director e o referido parecer, não o eximiam do cumprimento dos seus deveres, nem se apresentam como circunstâncias externas de tal modo pressionantes que lhe retirassem a possibilidade de se comportar diferentemente. A decisão de alienar o imóvel pode ter sido precedida e influenciada por condutas de outrem, igualmente censuráveis sob o ponto de vista disciplinar. Todavia, nas circunstâncias do caso concreto não constituíram, seguramente, uma situação de tal constrangimento que o arguido não lhes pudesse ter resistido. A decisão era sua e, se o dever de zelo no cumprimento da lei impunha que não autorizasse a venda pelo valor proposto pela leiloeira, podia e devia tê-lo feito, assumindo a sua posição discordante.
Deste modo, não se verifica a circunstância dirimente de não exigibilidade de conduta diversa prevista no art. 32º/d) do ED.
Não ocorre, igualmente, a outra das invocadas circunstâncias dirimentes alegada pelo recorrente, isto é, “o cumprimento de um dever” previsto na parte final da alínea e) do art. 32º do ED.
Esse invocado dever dirimente, no caso em apreço, seria o dever de obediência (art.3º/7 do ED).
Relembre-se que, como atrás dissemos, por determinação legal, o arguido, na qualidade de coadjutor do director de finanças só desempenhava as funções que nele delegara ou subdelegara aquele dirigente (art. 14º/2 do DL nº 366/99 de 18 de Setembro).
Neste contexto, se o director de finanças teve qualquer intervenção informal que acabou por influenciar o sentido da decisão de vender o imóvel pelo preço proposto pela leiloeira, essa sua conduta terá sido de natureza meramente opinativa. Não está provado que o director de finanças tenha emitido, nesta matéria, qualquer ordem de serviço.
E não importa aprofundar a indagação neste campo. É que independentemente de saber se a delegação de poderes afastou, ou não, a hierarquia administrativa e/ou se era lícito ao delegante emitir ordens de serviço válidas às quais o delegado devesse obediência, Vide, quanto a esta problemática, Paulo Otero, in “Conceito e Fundamento da Hierarquia Administrativa”, pp- 248-253 a haver ordem emanada pelo legítimo superior hierárquico, o recorrente só se eximiria de responsabilidade disciplinar se, porventura dela tivesse reclamado ou exigido a sua transmissão ou confirmação por escrito, nos termos previstos no art. 10º/1/2 do ED. Coisa que não demonstra, nem alega, ter feito.
Deste modo, também nesta outra parte, o acórdão recorrido não padece do erro de julgamento que o recorrente lhe assaca.
2.2.4. Da incompetência
O acórdão recorrido conheceu do vício de incompetência do acto punitivo e julgou-o improcedente, com o discurso justificativo que passamos a transcrever:
“No caso dos autos, o processo disciplinar deu origem a duas decisões diversas, mas interdependentes: A aplicação de uma pena de suspensão graduada em 60 dias e a cessação do cargo que o Recorrente exercia como director de finanças adjunto.
Nos termos do artigo 20º /2/b) da Lei 49/99, de 22/6, a comissão de serviço do pessoal dirigente é determinada por despacho do membro do Governo competente “na sequência de procedimento disciplinar em que se tenha concluído pela aplicação de sanção disciplinar”.
Em termos racionais, sendo a cessação da comissão de serviço ditada em função de factos incorporados num processo disciplinar, afigura-se que a última palavra sobre a decisão final do processo disciplinar deve pertencer à mesma entidade a quem cabe decidir sobre a permanência ou extinção da comissão de serviço. Realmente, não faria sentido que o membro do Governo ficasse sujeito a ver a sua própria opção, dentro da sua área de competência própria e perante um mesmo conjunto de factos, subordinada à opção eventualmente divergente tomada por um inferior hierárquico, por exemplo um director-geral. Isto seria incompatível com o sistema constitucional português que erige o Governo em órgão superior da Administração Pública (artigo 182º CRP).
De resto, a orientação preconizada é a que melhor se coaduna com o elemento literal da norma em análise da Lei 49/99, uma vez que o pressuposto da decisão do membro do Governo não é a existência de uma sanção disciplinar aplicada ao dirigente (expressão que poderia talvez conotar uma decisão exógena, de autoria alheia) mas sim a existência de um processo disciplinar em que se tenha concluído pela aplicação de sanção disciplinar, isto é, a existência de um processo disciplinar em que seja proposta a aplicação de uma sanção disciplinar. E, vai implícito, que tal proposta merecesse a aprovação do membro do Governo. Nestas circunstâncias, só por um respeito formalista da letra do artigo 17º/2 do ED, sem sentido útil, se poderia defender nestes casos a necessidade de remessa do processo disciplinar ao director-geral, para decisão final” .
O recorrente discorda desta decisão sustentando em síntese, o seguinte:
“(…) A aplicação da pena de suspensão, graduada em 60 dias, prevista na alínea c) do art. 11º e na alínea a) do nº 4 do artigo 12º, ambos do ED, é um acto administrativo que enferma do vício de incompetência em razão da hierarquia, facto conducente à declaração da sua anulação.
Isto porque, a competência para a aplicação daquela pena é, exclusivamente e sem margem para dúvidas, do Director Geral dos Impostos, como, inequivocamente, resulta do disposto no nº 2 do artigo 17º do ED”.
Não lhe assiste razão.
É inequívoco que a competência disciplinar primária para aplicar a pena de suspensão ao recorrente está cometida ao Director-Geral dos Impostos [vide arts. 11º/c) e 4 e 17º/2 do ED].
É certo, outrossim, que de acordo com a Jurisprudência do Pleno deste Supremo Tribunal, Acórdão de 1999.04.27 – recº nº 33557 em sintonia com a maioria da Doutrina Freitas do Amaral, “Curso de Direito Administrativo”, I, p. 644 e segs.
Marcelo Rebelo de Sousa, “Lições de Direito Administrativo”, I, p. 215
Paulo Otero, “ Conceito e Fundamento da Hierarquia Administrativa”, p. 148
Esteves de Oliveira e outros in “Código do Procedimento Administrativo”, 2ª ed., p. 255, em regra, a competência do superior hierárquico não engloba o poder de substituição primária do subalterno no exercício da competência própria deste directamente atribuída pela lei, mediante desconcentração originária.
Significa isto que não existe uma faculdade geral de substituição e que o superior, sob pena de desrespeitar as regras de competência em razão da hierarquia, não pode praticar actos primários em matéria da competência própria do subalterno, a não ser que, para tal esteja excepcional e legalmente habilitado.
Ora, a norma art. 16º do Estatuto Disciplinar aprovado pelo DL nº 24/84, de 16/1, diz que “a competência disciplinar dos superiores envolve sempre a dos inferiores hierárquicos dentro do serviço”. Temos aqui a atribuição de competência simultânea ao superior e ao subalterno em processo disciplinar, justamente, uma das excepções àquela regra e a habilitação legal do superior hierárquico para punir o arguido com as penas para cuja aplicação é, também, competente o subalterno.
Deste modo, no caso em apreço, o Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais, ao aplicar ao recorrente a pena disciplinar de suspensão, não desrespeitou as regras de competência em razão da hierarquia.
Em suma: improcedem todas as conclusões da alegação do recorrente.
3. DECISÃO
Pelo exposto, acordam em negar provimento ao recurso.
Custas pelo recorrente, com taxa de justiça de € 300 e 50% de procuradoria.
Lisboa, 10 de Setembro de 2008. - António Políbio Ferreira Henriques (relator) – João Manuel Belchior – Edmundo António Vasco Moscoso.