00499/10.7BEVIS - Tribunal Central Administrativo Norte

1. A acção administrativa comum é incompatível com a figura do acto administrativo e litígio dele emergente, pelo que a mesma não pode ser utilizada para obter a invalidação de acto administrativo - arts. 46.º, n.º 2, al. a) e 50.º e ss. do CPTA -, a condenação à prática dum acto administrativo - arts. 37.º, n.º 2, al. e), 46.º, n.º 2, al. b), 66.º e ss. do CPTA - ou ainda o efeito que resultaria da anulação de acto administrativo - art. 38.º, n.º 2 do CPTA.

2. Apenas se permite, a título excepcional, a possibilidade de apreciação, mas a título incidental, de ilegalidade do acto no quadro previsto no referido n.º 1 do art. 38.º do CPTA.

3. Perante o erro na forma do processo, verificando-se a extemporaneidade da acção administrativa especial, aferida em relação à data da notificação do acto administrativo questionado (ainda que suspenso o prazo de impugnação em virtude de recurso hierárquico facultativo e retomado após o decurso do prazo previsto para a sua decisão) e a data da entrada da p.i. em tribunal, não se pode operar a convolação da acção administrativa comum em acção administrativa especial.*

*Sumário elaborado pelo Relator

Acordam, em conferência, no Tribunal Central Administrativo Norte – Secção do Contencioso Administrativo:

I

RELATÓRIO

1. MA. …, identif. nos autos, inconformada, veio interpor o presente recurso jurisdicional do despacho saneador do TAF de Viseu, datado de 30 de Novembro de 2011, que na acção administrativa comum, sob forma sumária, absolveu da instância - por verificação erro na forma do processo e, por impossibilidade de convolação em acção administrativa especial, por se verificar a caducidade do direito de acção - o Réu/recorrido MINISTÉRIO da EDUCAÇÃO, onde pretendia, em procedência da acção, que se declare que a A./Recorrente tem o direito:

- à bonificação de 1 ano para efeitos de progressão na carreira.

- por efeito daquela bonificação, à progressão ao 9.º escalão, índice 340, com efeitos a 24 de Abril de 2010.

- a receber as remunerações correspondentes ao índice 340 desde de Maio de 2010, inclusive.

2. A recorrente nas suas alegações, formulou, a final, as seguintes conclusões:

1.ª O conteúdo do ofício dirigido ao Agrupamento de Escolas do Mundão, em 17 de Junho de 2010, assinado pela funcionária AP. …, da Direcção Regional de Educação do Centro, notificado à Autora em 22 de Junho de 2010, não decide qualquer pedido, nem é lesivo de direitos ou interesses.

2.ª Tal documento é um mero parecer ou entendimento jurídico, não homologado pelo Director Regional de Educação, daquele funcionário, sobre um direito que a Autora entende ter (bonificação de 1 ano de redução do tempo para efeitos de progressão na escala indiciária) e que aquela funcionária entende não ter, parecer ou entendimento que não contém qualquer poder de autoridade, mas sim uma relação de paridade jurídico-administrativa entre administração e administrado.

3.ª A divergência entre a administração pública e um particular sobre a existência ou não de um direito apenas pode ser dirimida pelos Tribunais Administrativos com o recurso a acção administrativa comum, o que fez a Autora ao alegar os factos constitutivos do direito e pedir que o tribunal declarasse esse direito, quando não existe qualquer decisão definitiva da administração a negá-lo.

4.ª A tutela jurisdicional efectiva da Autora, sobre a existência ou não do direito, apenas pode ser conseguida através da acção administrativa comum, porque não foi proferido qualquer acto administrativo definitivo e lesivo da sua situação jurídica.

5.ª E o recurso a acção administrativa especial, por falta de indicação, naquela notificação, de quem foi o autor do ato administrativo e da falta de clareza se indeferia a pretensão da Autora, também não assegurava aquela tutela jurisdicional efectiva porque corria o risco do tribunal chegar à conclusão de que não estava perante um acto administrativo definitivo e lesivo para efeitos do artigo 268.º da CRP.

6.ª Mas ainda que estivéssemos perante um acto administrativo contido naquele ofício dirigido ao agrupamento de escolas do Mundão, sempre a falta de indicação, na notificação feita à Autora, de que se tratava de um ato administrativo, na falta de indicação de quem o proferiu e na falta de indicação dos prazos para impugnar, como impõe o artigo 68.º do CPA, sempre a conduta do Réu, violadora do princípio da boa fé previsto no artigo 6.º-A do CPA, induzia em erro o cidadão normalmente diligente de que tinha, no prazo normal de 3 meses, de recorrer a Tribunal para obter aquela tutela jurisdicional efectiva.

7.ª A que acresce o facto de, mesmo respeitando o disposto no artigo 68.º do CPA, sempre ocorre ambiguidade relativamente ao quadro legal que regula a actividade administrativa das DRE quanto à pratica, pelos seus funcionários, de actos administrativos definitivos e lesivos, assim como há incerteza, para um cidadão médio, que o conteúdo do ofício assinado pelo funcionário da DREC, sem indicação de ter sido homologado pelo director regional, é um verdadeiro acto administrativo para efeitos do artigo 120.º do CPA e 268.º da CRP.

8.ª Razão pela qual, estando perante um acto administrativo, como foi decidido pela sentença recorrida, sempre o prazo de instaurar a acção administrativa especial era de 1 ano, nos termos do artigo 58.º n.º 4 do CPTA, não ocorrendo intempestividade na data da sua entrada em tribunal.

9.ª Mas ainda que seja entendido, como fez a Douta sentença recorrida, que o prazo era de 3 meses, sempre a presente acção foi instaurada dentro deste prazo, já que o mesmo ficou suspenso entre a data da apresentação do recurso hierárquico e a data da presunção do seu indeferimento, na medida em que o prazo para a Senhora Ministra da Educação decidir aquele era de 30 dias úteis após o decurso de 15 dias úteis que a DREC dispunha para se pronunciar sobre o mesmo e remetê-lo ao órgão competente para o decidir.

10.ª A Douta sentença não decidiu, assim, conforme a lei e o direito, fazendo incorrecta aplicação e interpretação das seguintes regras jurídicas:

- Artigo 37.º n.º 1 e 2 do CPTA, quando decide que a acção administrativa comum não é adequada e idónea ao conhecimento do pedido formulado na P.I. (reconhecimento de direito)

- Artigo 46.º n.º 1 e 2 alínea a) do CPTA, artigo 2.º n.º 2 alínea a), artigo 13.º e artigo 120.º, todos do CPA, artigo 268.º da CRP, quando decide que a pretensão da Autora está decidida definitivamente por considerar que a funcionária da DREC, ao assinar o ofício dirigido ao agrupamento de Escolas do Mundão e notificado à Autora, praticou um acto administrativo.

- Artigo 58.º, todas as suas disposições, ao considerar que não podia haver convolação da acção administrativa comum em acção administrativa especial por ter decorrido o prazo para a impugnação dos actos administrativos anuláveis.

- Artigo 59.º n.º 4 do CPTA e artigos 172.º e 175.º do CPA ao considerar que o prazo de 3 meses previsto no artigo 58.º n.º 2 alínea b) do CPTA apenas foi suspenso durante 30 dias úteis, findos os quais se presumiu indeferido o recurso hierárquico, sem considerar o prazo de 15 dias úteis que o autor do acto recorrido tinha para se pronunciar e remeter o recurso para o órgão compete para decidir.

11.ª Estas normas jurídicas, interpretadas e aplicadas conforme fez o Tribunal recorrido, violam o artigo 268.º da CRP por não garantir a tutela jurisdicional efectiva dos direitos e interesses da Autora porquanto o texto fundamental, para permitir o recuso aos tribunais para defesa dos direitos e interesses dos cidadãos, impõe como condição a definitividade e lesividade dos actos administrativos e que a administração pública actue de forma a que o cidadão não tenha dúvidas sobre esta definitividade e lesividade.

3. Notificadas as alegações, apresentadas pela recorrente, supra referidas, veio o Ministério da Educação apresentar contra alegações, com as seguintes conclusões:

"6.1- A Recorrente deduziu uma pretensão, alegando que foi Coordenadora do Directores de Turma durante 9 anos, entende que tal lhe conferia a bonificação de um ano para efeitos de progressão e peticiona que a sua progressão ao escalão 3º, índice 340 não se processe em 05/07/2011, mas seja antecipada um ano, terminando: “Pede deferimento”.

6.2- A DREC respondeu nos moldes exauridos no ofício nº S/17891/2010, datado de 16/10/2010, alegando designadamente que «… o exercício do mesmo não revela para efeitos de bonificação …»:

6.3- Assim, a resposta concretiza um verdadeiro acto administrativo com a extensão e amplitude exaurida no artº 120º do CPA, que se gravou na esfera jurídica da Recorrente, assumindo-se como uma estatuição autoritária de tal forma que a levou a recorrer do mesmo e, posteriormente, a enveredar pelo recurso aos presentes autos.

6.4- A Recorrente quer a instâncias da Petição Inicial, quer pelo facto de ter recorrido hierarquicamente da decisão da DREC, entendeu perfeitamente que enunciados linguísticos «… o exercício do mesmo não revela para efeitos de bonificação …» estavam a indeferir o pedido então formulado.

6.5- Nos termos do art. 59º, nº 4, do CPTA, a suspensão do prazo de impugnação contenciosa finda com a notificação da decisão prolatada relativa à impugnação administrativa ou com o decurso do prazo legal para a decidir, conforme o facto que ocorrer em primeiro lugar.

6.6- A entidade administrativa ad quem a partir do momento em que o processo lhe seja remetido, tem 30 dias para decidir, o que, a não suceder, faz decorrer os efeitos constantes do nº 3, do artº 175º, do CPA, considerando-se o recurso tacitamente indeferido.

6.7- A Recorrente foi notificada do ato em 22/06/2010 e tendo interposto o respectivo recurso em 26/07/2010, tal facto nos termos do nº 4 do artº 59º do CPTA, suspendeu o prazo por 30 dias para efeitos de prolação do recurso, até 06/09/2010 retomando a contagem até perfazer o prazo de 3 meses e, assim, quando a acção deu entrada em 11/11/2010 já tinha ocorrido o dies ad quem.

6.8- Para efeitos de tutela jurisdicional efectiva dos respectivos direitos em sede e circunstância oportunas, a garantia de impugnação contenciosa não é ilimitada ou absoluta.

6.9- O legislador ordinário pode determinar que um determinado direito ou interesse legalmente protegido deva ser exercido em sintonia com regras que o próprio CPTA estabeleça para o efeito, considerando, designadamente, os princípios da certeza, segurança e estabilidade das relações jurídicas.

6.10- A definição de prazos conducentes à tutela efectiva dos direitos ou interesses legalmente protegidos não colide com o estatuído nos arts. 268.º, n.º 4 da CRP e 2.º do CPTA, porquanto consubstanciam mecanismos próprios de um estado de direito, pretendendo-se fazer vincar outros valores como os princípios da certeza, segurança e estabilidade das relações jurídicas.

6.11- O legislador indicou áreas remetendo para despacho do Ministro da Educação a definição em concreto dos cursos que, dentro dessas áreas, conferem aos docentes, profissionalizados e integrados na carreira, a qualificação para o exercício de outras funções educativas

6.12- Pelo Despacho nº 12 916/98 (2ª série), de 27/07/1998, foi dado relevo para os efeitos constantes do nº 1, do artº 56º do ECD, o Curso denominado oficialmente de Orientação Educativa e não a Pós – Graduação intitulada de Orientação Educativa – Directores de Turma, que traduzem realidades distintas.

6.13- Atendendo, quer à data dos factos, quer ao respectivo regime jurídico então vigente, a Recorrente sabia, e as suas expectativas estavam direcionavas nesse sentido, que a formação por si frequentada no Instituto Politécnico de Viseu Formação Orientação Educativa – Directores de Turma, lhe confere 4 créditos para progressão na carreira, contudo ex vi nº 4, do artº 56º, do ECD e Despacho nº 12 916/98 (2ª série), de 27/07/1998, não tem qualquer relevo para os efeitos constantes do nº 1, do artº 56º do ECD.

6.14- Apenas competiu ao Ministro da Educação de então, ponderar os factores à luz dos quais foi sua vontade, para efeitos de qualificação para o exercício de outras funções educativas, considerar o curso de Orientação Educativa, ministrado pela Escola Superior de Educação da Guarda e não o curso Formação Orientação Educativa – Directores de Turma frequentado na Escola Superior de Educação, integrada no Instituto Politécnico de Viseu Formação".

4. A Digna Procuradora Geral Adjunta, neste TCA, notificada nos termos do art.º 146.º n.º 1 do CPTA, nada disse.

5. Efectivando a delimitação do objecto do recurso, cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pela recorrente, sendo certo que o objecto do recurso se acha delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, acima elencadas, nos termos dos arts. 660.º, n.º 2, 664.º, 684.º, ns. 3 e 4 e 685.º A, todos do Código de Processo Civil, “ex vi” dos arts.1.º e 140.º, ambos do CPTA.

II

FUNDAMENTAÇÃO

1. MATÉRIA de FACTO

A decisão recorrida deu como provada a seguinte factualidade:

1- A autora é professora do grupo disciplinar 230, 2.º ciclo – Matemática e Ciências da Natureza -, de nomeação definitiva do quadro de pessoal docente da Escola do Ensino Básico 2, 3 do Mundão, em Viseu.

2- A Demandante dirigiu um requerimento à Senhora Directora Regional de Educação do Centro no qual:

a) - Alegando que foi Coordenadora do Directores de Turma durante 9 anos, o que lhe conferiria a bonificação de um ano para efeitos de progressão;

b) - Peticiona que a sua progressão ao escalão 3°, índice 340 não se processe em 05/07/2011, mas seja antecipada um ano – cfr. fls. 5 do processo administrativo.

3- A DREC respondeu nos moldes exauridos no ofício n° S/17891/2010, datado de 16/10/2010 – cfr. fls. 8 do processo administrativo.

4- A resposta da DREC foi notificada à Demandante em 22/06/2010 conforme reverte de fls. 8 do Processo Instrutor pela assinatura da Demandante exarada no aludido ofício.

5- A Autora, no âmbito desse procedimento administrativo constante do processo instrutor, interpôs recurso hierárquico em 26/07/2010 para a Senhora Ministra da Educação contra o entendimento jurídico da DREC – cfr. doc. 2 junto com a resposta do Ministério da Educação.

6- O Ministério da Educação não decidiu o recurso hierárquico.

7- A presente acção foi interposta em 11/11/2010 – cfr. fls. 2 dos presentes autos.

Atentas as informações prestadas pelas partes nos requerimentos de fls. 140/141 (Ministério da Educação) e 149 (recorrente), na sequência do despacho de fls. 136, importa reter ainda os seguintes factos - art.º 712.º do CPCivil - :

8- O recurso hierárquico, dito em 5, foi enviado pela recorrente em 26/07/2010, directamente para o Ministério da Educação, onde foi recepcionado em 28/7/2010.

9- O Ministério da Educação devolveu o recurso hierárquico à DREC em 2/8/2010, o qual não voltou a ser enviado ao Ministério da Educação, dado o facto de entretanto ter sido instaurada a presente acção.

10- Os factos referidos em 8 e 9 não foram notificados à recorrente, nem pelo Ministério da Educação, nem pela DREC.

2. MATÉRIA de DIREITO

No caso dos autos, o objecto do presente recurso restringe-se a analisar e decidir se na presente acção administrativa comum, sob forma sumária, se verifica a erro na forma do processo e, por impossibilidade de convolação em acção administrativa especial, se evidencia a caducidade do direito de acção, como se decidiu no TAF de Viseu.

A recorrente continua a defender a tempestividade da acção e correcção na forma processual utilizada, nos termos e com os fundamentos alinhados nas conclusões das respectivas alegações.

Por sua vez, o recorrido reitera entendimento diverso, em concordância com a decisão recorrida.

Vejamos, sendo certo que o que importa verificar, em primeiro lugar, se existe ou não erro na forma do processo.

Se se entender que a acção administrativa comum - AAC - é o meio processual idóneo, tendo em consideração a causa de pedir e o pedido, avaliaremos então da sua tempestividade.

Se, ao invés, se entender que a forma correcta seria a acção administrativa especial - AAE -, importa então avaliar da tempestividade desta de molde a mostrar-se possível e pertinente a sua convolação para esta forma processual, não nos esquecendo que a forma apresentada pela A./recorrente foi a acção administrativa comum.

Esclarecida esta questão de lógica de conhecimento, vejamos se assiste ou não razão à A./recorrente.

A propósito das formas de processo no novo contencioso administrativo, escreve MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, in “O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos”, a pág. 75 que: “O campo de aplicação de cada forma de processo é estabelecido pela lei por referência aos diferentes tipos de pretensões que podem ser deduzidos em juízo. É assim que o CPTA faz corresponder a certos tipos de pretensões certas formas de processo, dizendo qual o modelo de tramitação que deve ser seguido em cada processo, consoante o tipo de pretensões que nele seja deduzido.”

Do mesmo modo, como escreve ALBERTO DOS REIS, in CPC Anotado, Vol. II, 3ª Ed., pág. 288 e segs., “(...) para se saber qual a forma de processo a utilizar, em cada caso concreto, é através da petição inicial, pois que nesta é que o autor formula o seu pedido e o pedido enunciado pelo autor é que designa o fim a que o processo se destina. A questão da propriedade ou impropriedade do processo especial é uma questão, pura e simples, de ajustamento do pedido da acção à finalidade para a qual a lei criou o respectivo processo.

Há que atender ao pedido formulado pelo autor e pô-lo em equação com o fim a que segundo a lei, o processo especial se destina. Se os fins coincidem (o fim concretamente visado pelo autor e o fim abstractamente figurado pela lei), a aplicação é correcta.”

Em matéria de formas de processo e no que se refere aos processos principais, o novo contencioso administrativo contempla as seguintes formas de processo:

a) A acção administrativa comum – art.s 37.º e segs.;

b) A acção administrativa especial – art.s 46.º e segs.;

c) O contencioso eleitoral – art.s 97.º e segs.;

d) O contencioso pré-contratual – art.s 100.º e segs.; e.

e) Os processos de Intimação para a prestação de informações, consulta de processos ou passagem de certidões e para a protecção de direitos, liberdades e garantias – art.s 104.º e segs.).

Assim, confrontando estas diversas formas de processo, temos que, por exemplo, a acção administrativa comum corresponde ao contencioso das acções de responsabilidade civil e sobre contratos.

Por outro lado, a acção administrativa especial respeita aos processos de impugnação de actos administrativos e de normas regulamentares.

Com efeito, dispõe o art.º 46.º do CPTA, referente ao objecto da acção administrativa especial que:

“1- Seguem a forma da acção administrativa especial, com a tramitação regulada no capítulo III do presente título, os processos cujo objecto sejam pretensões emergentes da prática ou omissão ilegal de actos administrativos, bem como de normas que tenham ou devessem ter sido emitidas ao abrigo de disposições de direito administrativo.

2- Nos processos referidos no número anterior podem ser formulados os seguintes pedidos principais:

a) Anulação de um acto administrativo ou declaração da sua nulidade ou inexistência jurídica;

b) Condenação à prática de um acto administrativo legalmente devido;

c) Declaração da ilegalidade de uma norma emitida ao abrigo de disposições de direito administrativo;

d) Declaração da ilegalidade da não emanação de uma norma que devesse ter sido emitida ao abrigo de disposições de direito administrativo.

3- (...)”.

Em contraponto com o objecto da acção administrativa especial, o objecto da acção administrativa comum encontra-se enunciado pelo art.º 37.º do mesmo Código.

Com efeito estabelece o art.º 37.º do CPTA que:

1- Seguem a forma da acção administrativa comum os processos que tenham por objecto litígios cuja apreciação se inscreva no âmbito da jurisdição administrativa e que, nem neste Código nem em legislação avulsa, sejam objecto de regulação especial.

2- Seguem, designadamente, a forma da acção administrativa comum os processos que tenham por objecto litígios relativos a:

a) Reconhecimento de situações jurídicas subjectivas directamente decorrentes de normas jurídico-administrativas ou de actos jurídicos praticados ao abrigo de disposições de direito administrativo;

b) Reconhecimento de qualidades ou do preenchimento de condições;

c) Condenação à adopção ou abstenção de comportamentos, designadamente a condenação da Administração à não emissão de um acto administrativo, quando seja provável a emissão de um acto lesivo;

d) Condenação da Administração à adopção das condutas necessárias ao restabelecimento de direitos ou interesses violados;

e) Condenação da Administração ao cumprimento de deveres de prestar que directamente decorram de normas jurídico-administrativas e não envolvam a emissão de um acto administrativo impugnável, ou que tenham sido constituídos por actos jurídicos praticados ao abrigo de disposições de direito administrativo, e que podem ter por objecto o pagamento de uma quantia, a entrega de uma coisa ou a prestação de um facto;

f) Responsabilidade civil das pessoas colectivas, bem como dos titulares dos seus órgãos, funcionários ou agentes, incluindo acções de regresso;

g) Condenação ao pagamento de indemnizações decorrentes da imposição de sacrifícios por razões de interesse público;

h) Interpretação, validade ou execução de contratos;

i) Enriquecimento sem causa;

j) Relações jurídicas entre entidades administrativas.

3- (...)”.

A propósito da delimitação entre estas duas formas de processo refere, ainda, MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, in “O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos”, a pág. 78, que:

“Pode dizer-se, em termos genéricos, que a nova contraposição que o CPTA estabelece entre as formas da acção administrativa comum e da acção administrativa especial assenta no critério de saber se o processo diz ou não respeito ao exercício de poderes de autoridade por parte da Administração. (...) Com efeito, determina o artº 46º que seguem a forma da acção administrativa especial os processos impugnatórios dirigidos à remoção de actos de autoridade praticados pela Administração (actos administrativos ou normas regulamentares) bem como os processos dirigidos à condenação da Administração à emissão desses actos de autoridade (actos administrativos ou normas regulamentares). Nos restantes casos, ou seja, sempre que nele não sejam deduzidos estes tipos específicos de pretensões, o processo deve ser tramitado segundo a forma da acção administrativa comum (cfr. artigo 37º).”

A escolha da forma de processo correcta para se deduzir em juízo uma pretensão passa pela análise ponderada e criteriosa do pedido (ou pedidos) que se pretende formular.

Com a presente acção - atenta a pi, onde olvida o requerimento apresentado à DREC, a resposta obtida e a apresentação de recurso hierárquico, dirigido à Ministra da Educação - a recorrente pretende que o recorrido seja condenado a conceder-lhe o direito à bonificação de 1 ano para efeitos de progressão na carreira, que, por efeito daquela bonificação, se decida a progressão ao 9.º escalão, índice 340, com efeitos a 24 de Abril de 2010 e assim se lhe atribua o direito a receber as remunerações correspondentes ao índice 340 desde de Maio de 2010, inclusive.

Como vimos e resulta do art.º 37.º, n.º 1 do CPTA seguem a forma da acção administrativa comum os processos que tenham por objecto litígios cuja apreciação se inscreva no âmbito da jurisdição administrativa e que, nem neste Código nem em legislação avulsa, sejam objecto de regulação especial.

E no n.º 2 desta norma são enumerados, em termos exemplificativos, os pedidos que podem ser formulados lançando mão deste meio processual, descortinando-se aí, entre outras, as “antigas” acções para reconhecimento de direitos, als. a) e b), as acções sobre contratos, al. h) e as acções de responsabilidade civil, al. f). “…o objecto da acção comum é, em relação à acção da Administração Pública “qualquer actuação” que não consista na prática de actos administrativos (ou na edição de normas administrativas); o âmbito da acção administrativa comum coincide, insiste-se, com a área ocupada pelas relações administrativas paritárias, em que a Administração não surge investida de poderes públicos de autoridade.

Deste modo, podemos falar da instituição de uma regra de incompatibilidade entre a acção comum e o acto administrativo”, cfr. Pedro Gonçalves, A Acção Administrativa Comum, Studia Iuridica, n.º 86, pág. 140.

Ou seja, decorre da análise conjugada destas normas e do pedido formulado pela recorrente que há efectivamente um erro na escolha da forma do processo.

Na verdade, o reconhecimento dos direitos peticionados implicaria a prática de um acto administrativo, contenciosamente impugnável, o que não deixou, aliás, de ser efectivado, mas no sentido do indeferimento.

Assim, a forma processual correcta seria a da acção administrativa especial, de acordo com os arts. 37.º, n.º 2, al. e) e 46.º, n.º 2, al. b), ambos do CPTA.

Portanto, haveria que mandar seguir a forma correcta e que era a da acção administrativa especial, nos termos conjugados dos arts. 7.º do CPTA e 199.º, n.º 1 do Cód. Proc. Civil sendo que tal tipo de acção não diminui em circunstância alguma as garantias de defesa da recorrente - art.º 199.º, n.º 2 do CPC.

O princípio da tutela jurisdicional efectiva, invocado pela recorrente para possibilitar o uso da acção, embora consagrado na CRP (art.º 268.º, n.º 4), bem como os demais princípios enumerados pela recorrente, não possibilitam a sua efectivação anárquica, estando antes sujeitos a regras a estabelecer pelo legislador ordinário, tais como, por exemplo, o uso do meio processual adequado, o estabelecimento de prazos para esse exercício, ou a necessidade de interposição de recurso hierárquico, tendo este erigido o recurso contencioso como o meio próprio para a defesa dos direitos definidos através de actos administrativos, uso esse que não viola a constituição, a menos que, na prática, suprima ou restrinja, de forma intolerável, o direito da A. /recorrente, o que não é o caso dos autos.

No caso, perante a existência de um concreto acto administrativo de indeferimento das pretensões da recorrente, esta sempre obteria – e com eficácia – através da acção administrativa especial – AAE - e execução de sentença – os seus desideratos, quanto a todo o pedido, caso lhe assistisse razão, não se podendo olvidar, ainda, que assim bem o entendeu a recorrente, ao ter interposto da decisão da DREC recurso hierárquico para a Ministra da Educação, como bem se refere na sentença recorrida.

A utilização da acção administrativa comum – art.º 37.º, n.º 2, als. a) e b) do CPTA (acima transcrito) – apenas serviria para ultrapassar a extemporaneidade de utilização daquele meio, adequadamente utilizável para obter a tutela judicial efectiva, pois que, estando apenas alegadas invalidades que, a procederem, importavam a mera anulabilidade do acto, a acção deveria ter sido interposta no prazo de 3 meses e não na data em que o foi (11/11/2010).

No caso concreto dos autos, inexistindo dúvidas acerca da caracterização do acto da DREC que lhe foi notificado em 22/6/2010 e que por assim o entender não deixou de tempestivamente apresentar recurso hierárquico, ainda que facultativo, como um verdadeiro acto administrativo que lhe negou as suas pretensões, em vez de ter lançado mão da acção administrativa comum, a recorrente deveria ter utilizado a acção administrativa especial.

Tirada esta conclusão, vejamos, em concreto, atenta a factualidade provada, se, entendida a acção como AAE, a mesma foi tempestivamente apresentada, pois que só se mostra pertinente a sua convolação para esta forma processual se se concluir que ainda assim foi tempestivamente apresentada.

Notificada do acto da DREC, a recorrente poderia, desde logo, ter interposto, no prazo de 3 meses - como vimos - a devida AAE, onde impugnaria o acto que lhe foi notificado, no sentido do indeferimento, sendo que as invalidades suscitadas, a verificarem-se, importavam apenas e só a sua mera anulabilidade - art.º 58.º, n.º 2, al. b) do CPTA.

A este propósito, diremos desde já que carece de razão a aplicação ao caso concreto dos autos da possibilidade de estender o prazo de impugnação para um ano, nos termos do n.º 4 do art.º 58.º do CPTA, ou que exista qualquer violação por parte da administração do princípio da boa fé (art.º 6.º A do CPA), pois que não se pode falar de qualquer ambiguidade resultante da actuação dos funcionários da DREC e que pudesse criar a alegada incerteza quanto ao acto em causa por parte da recorrente, pois que, independentemente da preterição de algumas formalidades na notificação - v.g,. falta de indicação dos prazos de impugnação - (que sempre poderiam ter sido suscitadas, em momento próprio e pelos meios adequados), o certo é que a recorrente, por entender que estava perante um acto expresso de indeferimento por parte da DREC não deixou de apresentar - como legalmente lhe era possível - recurso hierárquico.

Mas, voltando ao prazo de impugnação.

Notificada a decisão da DREC em 22/6/2010, inicia-se o prazo de impugnação contenciosa de 3 meses, que se suspende com a apresentação do recurso hierárquico em 26/7/2010 - art.º 59.º, n.º 4 do CPTA - e que se retoma com o decurso do prazo de decisão desse recurso, no caso, 30 dias - art.º 175.º, n.º1 do CPA.

Porque o requerimento de interposição do recurso pode também ser apresentado directamente à entidade competente para a sua decisão - no caso, o Ministro da Educação - n.º 3 do art.º 169.º do CPA - o que a recorrente efectivou - temos que esse prazo de 30 dias se inicia, desde logo com a recepção do recurso hierárquico, não estando dependente de qualquer outro prazo, nomeadamente do prazo de 15 dias, previsto no art.º 171.º do CPA, nem da notificação de remessa à entidade competente para a sua decisão - art.º 172.º, n.º1 do CPA - como seria o caso do recurso ter sido apresentado na DREC, que, como vimos, não foi.

Não se levando em consideração o prazo de 15 dias previsto no art.º 172.º do CPA, mas apenas a suspensão do prazo por 30 dias - arts. 175.º, n.º 1 do CPA e 59.º, n.º 4 do CPTA - contada desde a data de apresentação do recurso hierárquico facultativo no Ministério da Educação até ao términus desse prazo de 30 dias - e reiniciada a contagem do prazo de 3 meses (no caso convertido para 90 dias), temos que, em 11/11/2010, já se mostrava largamente ultrapassado o prazo de 90 dias, pelo que, como entendeu a 1.ª instância, temos que sempre se teria de considerar extemporânea a instauração da presente acção como AAE.

Nem o facto do recurso hierárquico ter sido remetido à DREC pelo Ministério da Educação pode alterar os prazos ou pressupostos supra referidos, pois que, essa remessa nunca foi notificada à recorrente, pelo que em nada a condicionou nos respectivos prazos de impugnação contenciosa.

A recorrente, notificada do acto da DREC, apresentou recurso hierárquico facultativo directamente no Ministério da Educação e perante a falta de resposta no prazo de 30 dias deveria ter, desde logo, entendido essa falta de resposta como indeferimento da sua pretensão e assim não deixar esgotar os prazos legalmente previstos para impugnar o acto de 1.º grau.

Deste modo, porque nenhuma notificação lhe foi efectivada da remessa do recurso para a DREC, não pode agora pretender beneficiar de um alargamento de prazo que não lhe condicionou a sua actuação.

Refira-se ainda - repetindo o que já acima se referiu - que a interpretação das normas em causa não se mostra eivada de qualquer inconstitucionalidade, por alegada falta de garantia de tutela jurisdicional efectiva - art.º 268.º da CRP -, pois que a recorrente exercitou os seus direitos - de recurso gracioso (recurso hierárquico facultativo) e contencioso - mas só que por culpa sua e apenas sua, este foi apresentado não respeitando a forma processual adequada e acima de tudo, mesmo convolando-o para a forma processualmente adequada, fora do prazo de impugnação.

Deste modo, porque apenas estão em causa vícios que, a proceder, importariam a mera anulabilidade, temos que a acção, a convolar-se para AAE, se mostra apresentada além do prazo de 3 meses, pelo que se impõe, em consequência, a absolvição da instância, por caducidade do direito de acção – fundamento que obsta ao prosseguimento do processo, logo, ao conhecimento do mérito, de acordo com o disposto nos arts. 288.º n.º 1, al. e), 493.º n.º 2 e 494.º todos do Código de Processo Civil, ex vi, dos arts. 1.º e 89.º, n.º1, al. h), ambos do CPTA.

Tudo isto conjugado, importa que se conclua pelo erro na forma do processo e impossibilidade objectiva e concreta de convolação em acção administrativa especial, pela extemporaneidade da mesma, aferida em relação à data da notificação do acto administrativo questionado, a suspensão decorrente da interposição de recurso hierárquico facultativo e retoma da sua contagem decorrido o prazo legal de decisão - 30 dias - e a data da entrada da pi em tribunal.

Deve, portanto, negar-se provimento ao recurso, confirmando-se a sentença recorrida.

III

DECISÃO

Nestes termos, acordam em conferência os juízes deste Tribunal em negar provimento ao recurso, mantendo a decisão recorrida.

Custas pela recorrente.

Notifique-se.

DN.

Processado com recurso a meios informáticos, tendo sido revisto e rubricado pelo relator (cfr. art.º 138.º, n.º 5 do Cód. Proc. Civil, “ex vi” do art.º 1.º do CPTA).

Porto, 11 de Janeiro de 2013

Ass. Antero Pires Salvador

Ass. Rogério Martins

Ass. João Beato Oliveira Sousa