FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO.
Começaremos por apreciar a apelação interposta pelo R., por a sua eventual procedência prejudicar a apreciação da apelação interposta pela A.
Alegando erro na apreciação da prova produzida, pretende o recorrente a sua reapreciação, nomeadamente no que respeita à resposta dada ao quesito 39º da base instrutória.
Dispõe o art. 712º, n.º 1 do CPC que “ a decisão do tribunal de 1ª instância sobre a matéria de facto pode ser alterada pela Relação; a) se do processo constarem todos os elementos de prova que serviram de base à decisão sobre os pontos da matéria de facto em causa ou se, tendo ocorrido gravação dos depoimentos prestados, tiver sido impugnada, nos termos do art. 690º-A, a decisão com base neles proferida; b) se os elementos fornecidos pelo processo impuserem decisão diversa, insusceptível de ser destruída por quaisquer outras provas; c) se o recorrente apresentar documento novo superveniente e que, por si só, seja suficiente para destruir a prova em que a decisão assentou”.
Em causa no recurso está a alínea a) supra referida.
Por seu turno, o n.º 2 do mesmo artigo esclarece que “ no caso a que se refere a segunda parte da alínea a) do número anterior, a Relação reaprecia as provas em que assentou a parte impugnada da decisão, tendo em atenção o conteúdo das alegações do recorrente e recorrido, sem prejuízo de oficiosamente atender a quaisquer outros elementos probatórios que hajam servido de fundamento à decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnada ”.
Dispõe o art. 690º-A do CPC, que tem por epígrafe “ ónus a cargo do recorrente que impugne a decisão de facto ”, que “ 1 – Quando se impugne a decisão proferida sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição: a) quais os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados; b) quais os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida. 2 – No caso previsto na alínea b) do número anterior, quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ainda ao recorrente, sob pena de rejeição do recurso, indicar os depoimentos em que se funda, por referência ao assinalado na acta, nos termos do disposto no n.º 2 do artigo 522º-C. ...”.
A recorrente cumpriu o estatuído no art. 690º-A do CPC e tendo a prova testemunhal produzida sido gravada, tem esta Relação a possibilidade para proceder, se for caso disso, à alteração factual requerida, nos termos do art. 712º do CPC.
O art. 690º-A do CPC foi aditado pelo DL. 39/95 de 15.02, que previu e regulamentou a possibilidade de documentação ou registo das audiências de julgamento, gravando-se a prova nelas produzida, tendo em vista, desse modo, criar um 2º grau de jurisdição na apreciação da matéria de facto, facultando às partes a possibilidade de reacção contra eventuais erros do julgador na apreciação da prova e na fixação da matéria de facto relevante para a decisão de mérito.
Mas, para além de apenas se visar “ a detecção e correcção de pontuais, concretos e seguramente excepcionais erros de julgamento, incidindo sobre pontos determinados da matéria de facto ”, como se refere no preâmbulo do referido decreto-lei, não se deve, também, esquecer que o processo civil continua a ser norteado pelo princípio da imediação e da oralidade, sendo as provas apreciadas livremente pelo tribunal, e segundo as regras da experiência comum, princípio este que vale, também, na reapreciação a fazer na 2ª instância.
Como se escreveu no Ac. do STJ de 28.05.09, P. 4303/05.0TBTVD.S1, in www. dgsi.pt, a Relação não “está limitada ou condicionada pela convicção que serviu de base à decisão recorrida, devendo expressar a sua própria convicção, a partir da análise dos depoimentos e demais elementos de prova aludidos pelo recorrente (na parte respeitante aos pontos de facto impugnados), e pela ponderação do valor probatório de cada um, com explicitação dos resultados desse escrutínio e afirmação, devidamente justificada, da existência ou inexistência de erro de julgamento da matéria de facto quanto a esses impugnados pontos de facto” [1].
Feitas estas considerações preliminares, apreciemos da bondade do recurso.
Perguntava-se no quesito 39º da B.I. se o 1.º R., quando contratou com a A., o fez em nome pessoal, e não em nome de qualquer sociedade de que fosse gerente.
Este quesito mereceu a resposta de “provado”, estando reproduzido no ponto 32º da fundamentação de facto supra.
Fundamentou o tribunal recorrido a resposta dada a este quesito da seguinte forma: “a resposta resultou da análise crítica do depoimento testemunhal de G e dos documentos que integram fls. 13 e 15 dos autos. A este propósito, a testemunha G referiu ter estado presente nos primeiros contactos, no decurso do mês de Dezembro de 2001, entre a sua progenitora e o ora R., tendo adiantado que, nessas ocasiões, nunca foi exibida à A. qualquer documentação que denotasse que o réu estivesse a actuar na qualidade de representante de uma qualquer sociedade, nem, em momento algum, o próprio réu se intitulou como tal. A este propósito, cumpre referir que o teor do orçamento entregue pelo réu à A. permite corroborar o teor do depoimento testemunhal de G, uma vez que aí o réu assume, em nome individual, “todas as responsabilidades”, tendo feito consignar, antes da sua assinatura que “todas as responsabilidades há minha conta assim como garantir toda a segurança da lei”, sendo de ponderar, ainda, que os recibos de pagamento efectuados pela A. ao 1º R. o foram em nome pessoal e não em nome de qualquer sociedade. Acresce nada existir nos autos de onde se possa inferir o contrário, sendo certo que a circunstância de o orçamento para execução da obra ter sido realizado em papel timbrado da sociedade comercial “S, Lda” não permite por si só, e na ausência de qualquer outro meio de prova suplementar, legitimar a interpretação contrária” [2].
Pretende o recorrente ver alterada a resposta dada ao quesito para “não provado”, fundamentando a sua pretensão:
- -em presunções naturais;
- -na confissão resultante do depoimento de parte da A.;
- -no depoimento das testemunhas J e E;
- -na desvalorização do depoimento da testemunha G;
- -nos documentos 2 e 3 juntos com a P.I.;
- -na decisão proferida pelo Instituto da Construção e do Imobiliário.
Apreciemos.
Procedeu-se à audição das gravações do depoimento de parte da A. e dos depoimentos das testemunhas G, J e E.
Da ponderação destes depoimentos com a documentação junta aos autos [3], conclui-se que o tribunal ponderou adequadamente os mesmos, tendo respondido ao quesito em questão de acordo com a prova produzida, não assistindo razão ao recorrente nas críticas que faz à apreciação da prova.
Começa o recorrente por defender que o tribunal recorrido deveria ter-se socorrido de presunções naturais para responder ao quesito.
Assim, quem passasse pela obra e o visse ali a trabalhar, sabendo que ele era sócio gerente da S, Lda., presumia que a obra estava a cargo da sociedade; é da experiência comum que, quando alguém está a contratar com uma pessoa que é sócio gerente de uma sociedade de construções para lhe construir uma casa, está a contratar com a sociedade e não com o sócio...
Sendo facto conhecido que o 1º R é sócio gerente da referida sociedade e acordou com a A. a construção da moradia, daqui facilmente se conclui presuntivamente que o 1º R. actuou em nome da sociedade.
Salvo o devido respeito por opinião contrária, não assiste razão ao recorrente.
Conforme define o art. 349º do CC “presunções são as ilações que a lei ou o julgador tira de um facto conhecido para firmar um facto desconhecido”.
Em causa estariam as presunções judiciais, simples ou de experiência, que assentam no simples raciocínio de quem julga.
Como escrevem Pires de Lima e Antunes Varela, in Código Civil Anotado, Vol. I, pág. 289, “as presunções são meios de prova por sua natureza falíveis, precários, cuja prova persuasiva pode, por isso mesmo, ser afastada por simples contraprova”.
E exactamente porque as presunções judiciais são um meio de prova falível, o mesmo deve ser postergado quando os factos que se pretendem ver firmados foram submetidos à plenitude da prova directa.
Foi o que ocorreu no caso sub judice.
Sobre a questão foi produzida prova testemunhal e documental, que conjugada permite a resposta ao quesito em questão, não sendo caso de lançar mão de presunções naturais.
E da referida prova testemunhal e documental produzida resulta, efectivamente, que o R. ao contratar com a A. o fez em nome pessoal e não enquanto sócio gerente da mencionada sociedade.
A testemunha G, filha da A., foi a única testemunha que assistiu às negociações daquela com o R. [4], tendo confirmado que foi com o R., como empreiteiro que lhes foi apresentado por um amigo comum ( o Sr. R), que a mãe acordou a construção da moradia e a quem a mãe sempre pagou, nunca lhes tendo sido referido por aquele qualquer sociedade.
E se é certo que as condições de pagamento do preço se encontram manuscritas num documento timbrado da sociedade, assinado pelo R. sobre o que parece ser o “carimbo” da sociedade, não menos certo é que o “orçamento” efectuado pelo R., não obstante constar, também, de papel timbrado da sociedade, já contém a assinatura daquele sem qualquer carimbo daquela e refere assumir todas as responsabilidades, como se referiu na fundamentação da resposta dada ao quesito 39º [5].
Mais, os pagamentos efectuados pela A. foram sempre feitos através de cheques à ordem do R. e o recibo passado à A. pelo R., referente a um dos pagamentos, é em nome do R., e consta de um recibo normal de “renda”, em que se riscaram as palavras manuscritas relativas ao arrendamento e se escreveu que a quantia recebida respeita a “trabalhos em andamento na moradia” !
O depoimento da referida testemunha conjugada com a documentação referida demonstra, de forma convincente, que a contratação da construção da moradia foi feita com o R., em nome pessoal e não enquanto sócio gerente da sociedade, à qual nunca foram efectuados quaisquer pagamentos, nem emitiu quaisquer recibos.
E a restante prova produzida não é de molde a pôr em causa este depoimento e estes documentos, como referiu o tribunal recorrido.
Ao contrário do referido pelo recorrente nas suas alegações, a A., no seu depoimento de parte, não disse (não confessou) que a partir de dado momento soube que era a sociedade que estava a construir a moradia, nem falou que a ia dar à falência.
O que a A. disse foi que contratou com o 1º R., a quem pagou sempre, que lhe foi apresentado como empreiteiro, nunca tendo sido referida a sociedade, nem sabendo sequer que o mesmo era sócio gerente de qualquer sociedade.
Mais referiu que só veio a ter conhecimento da existência da sociedade depois do R. abandonar a obra, através de uma pessoa conhecida que lhe disse que o R. andava a dizer que ia dar a sociedade à falência.
E o que a A. alegou na P.I. foi, precisamente, que contratou com o 1º R. a construção da casa.
O que, aliás, refere na exposição que fez ao IMOPPI, junta a fls. 372, sendo certo que do teor da decisão do processo de contra-ordenação em que foi arguida a sociedade e que se encontra junta aos autos não se pode retirar a conclusão que o R. pretende, uma vez que se baseia numa participação feita ao IMOPPI pelo Serviço Municipal de Informação ao Consumidor da Câmara Municipal informando de uma reclamação feita pela A. [6], tendo a mesma esclarecido em julgamento os termos em que a fez.
O que as várias entidades [7] concluíram da reclamação que a A. apresentou não vincula este tribunal, nem prevalece sobre a prova aqui efectuada.
Por outro lado, os factos que determinaram a condenação da sociedade no referido processo contra-ordenacional podiam ser ilididos, como foram, nos presentes autos – art. 674ºA do CPC [8].
Resta referir que o depoimento das testemunhas J e E (cunhado da R.) não são suficientes para concluir que o R. actuou em representação da sociedade.
Nenhuma das testemunhas assistiu às negociações entre a A. e o R.
A testemunha J referiu, apenas, que foi uma vez com o cunhado (o R.) falar com o R, sobre a obra, pensando até que este é que era o dono da obra, o proprietário da moradia.
E perguntado sobre se o R., ao fazer a obra, tinha actuado em nome próprio ou em nome da sociedade, respondeu o que pensava, e não o que poderia saber por conhecimento directo - “eu julgo que tenha sido em nome da sociedade”.
O facto de ter referido que o trabalho de caixilharia que fez para a obra [9] seria facturado à sociedade, como já tinha acontecido anteriormente, não é suficiente para demonstrar a matéria em questão.
Por seu turno, a testemunha J, fez trabalho de pedreiro na obra [10], durante um mês, dizendo que tinha trabalhado para a sociedade, cujo nome nem recordava, esclarecendo, porém, que não lhe foi passado qualquer recibo de vencimento e que desconhecia se tinha sido feito o desconto para a segurança social [11], sendo manifestamente insuficiente tal depoimento, para concluir no sentido pretendido pelo recorrente, ou para pôr em causa a prova testemunhal e documental supra referida.
Conclui-se, pois, que o tribunal recorrido respondeu ao quesito 39º da B.I. de acordo com a prova produzida nos autos, nada havendo a alterar, improcedendo, nesta parte, o recurso.
Alega o recorrente que a sentença recorrida é nula, por omissão de pronúncia, uma vez que o tribunal recorrido não se pronunciou sobre a decisão do Instituto da Construção e do Imobiliário, sendo tal matéria decisiva para completo apuramento da verdade, tratando-se de questão fundamental que devia ter sido apreciada.
Dispõe o art. 668º, n.º 1, al. d) do CPC que “ é nula a sentença: ... d) quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento ”.
Nem sempre é fácil fixar o exacto conteúdo das questões a resolver pelo juiz na sentença.
A nulidade referida “ está em correspondência directa com o 1º período da 2ª alínea do artigo 660º. Impõe-se aí ao juiz o dever de resolver todas as questões que as partes tiverem submetido à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras. A nulidade que examinamos, resulta da infracção do referido dever ” ( Alberto dos Reis, in CPC Anotado, Vol. V., pág. 142 ).
Como refere Antunes Varela, in RLJ, ano 122, pág. 112, “ não pode confundir-se de modo nenhum, na boa interpretação da alínea d) do n.º 1 do artigo 668º do Código de Processo Civil, as questões que os litigantes submetem à apreciação e decisão do tribunal com as razões (de facto e de direito), os argumentos, os pressupostos em que a parte funda a sua posição na questão ”.
Também, Alberto dos Reis ensinava, in loc. cit., pág. 143, que “ são, na verdade, coisas diferentes: deixar de conhecer de questão de que devia conhecer-se, e deixar de apreciar qualquer consideração, argumento ou razão produzida pela parte. Quando as partes põem ao tribunal determinada questão, socorrem-se a cada passo, de várias razões ou fundamentos para fazer valer o seu ponto de vista; o que importa é que o tribunal decida a questão posta; não lhe incumbe apreciar todos os fundamentos ou razões em que elas se apoiam para sustentar a sua pretensão”.
E como se escreve no Ac. do STJ de 06.05.04, P. 04B1409, in www. dgsi. pt, “ ... terá o julgador que identificar, caso a caso, quais as questões que lhe foram postas e que deverá decidir. .... E se, eventualmente, o juiz, ao decidir das questões suscitadas, tem por assentes factos controvertidos ou vice-versa, qualifica juridicamente mal uma determinada questão, aplica uma lei inapropriada ou interpreta mal a lei que devia aplicar, haverá erro de julgamento, mas não nulidade por omissão de pronúncia ”.
In casu, a sentença recorrida não deixou de apreciar todas as questões que lhe foram colocadas pelas partes.
O facto do tribunal não se ter pronunciado sobre um determinado meio de prova junto aos autos – certidão do ICI – consubstancia, quanto muito, eventual erro de julgamento na apreciação da prova produzida (questão que, aliás, já foi por nós apreciada).
Improcede, pois, a invocada nulidade da sentença.
Por último, alega o recorrente que “a questão de fundo desta acção não devia ser resolvida sem uma completa prova, produzida pelos meios adequados, que determinasse com precisão os valores em causa e de quem era a mora”, sendo que “a A. litiga com má fé porque, através do modis faciendi do Tribunal, quer ficar com uma construção do valor de € 59.800 (sujeito a prova adequada como todos os outros valores referentes à obra) por € 1.558,00”.
Não se alcança, em boa verdade, o sentido das alegações do recorrente.
Por um lado, o recorrente “esquece” que a prova já foi produzida [12] e que resultaram provados os factos constantes dos pontos 9, 10, 14 a 26 e 29 a 31 da fundamentação de facto supra.
Por outro lado, faz apelo a factos por si alegados na contestação e que mereceram a resposta de “não provados” [13].
Por último, “ignora” completamente os documentos juntos aos autos que demonstram o pagamento pela A. dos trabalhos orçados e cujo reembolso do R. exige na presente acção, não tendo, sequer, em consideração os montantes que aquela lhe pagou.
Padece, manifestamente, de razão o recorrente, improcedendo o seu recurso na totalidade.
Apreciemos, agora, a apelação da A.
A única questão que a A. suscita é a da absolvição da R. mulher do pedido.
Sobre esta matéria, escreveu-se na sentença recorrida que “na petição inicial apresentada, a A. peticiona, igualmente, a condenação da R. mulher no pagamento da indemnização deduzida, limitando-se, neste particular, a alegar, no art. 1º da petição inicial, que “os RR. dedicam-se à actividade de construção civil”, não fazendo, quer ao longo deste articulado, quer no articulado de réplica, a mais ténue referência à R.-mulher, a quem no cabeçalho da petição inicial, atribui a qualidade de mulher do R. N. A este propósito, cumpre, pois, notar não terem sido, sequer alegados, quaisquer factos passíveis de fazer incorrer a R.-mulher em responsabilidade civil, pelo que, sem necessidade de mais considerações, se declara improcedente o pedido contra esta formulado”.
Insurge-se a recorrente contra esta decisão, alegando que:
- -logrou provar que os RR. são casados entre si, porque tal consta do cabeçalho da P.I. e não foi impugnado pelos RR., que, aliás, afirmam tal facto no cabeçalho da sua contestação; da certidão do registo comercial que juntou aos autos consta que os RR. são casados em regime de comunhão de adquiridos; no próprio acórdão desta Relação que versou sobre agravo interposto pela A. foi dado como provado que os RR. são casados, e a R. considerada parte legítima nos termos do disposto no art. 28º-A, nº 3 do CPC;
- -da factualidade provada pode qualificar-se o acto do 1º R. como acto de comércio, subjectiva e objectivamente, presumindo-se a dívida dele resultante como comercial e, sendo os RR. casados entre si no regime de comunhão de adquiridos, presume-se o proveito comum da R.
- -não tendo a R. ilidido tais presunções, deve ser condenada no pedido.
Analisemos.
A A., ao intentar a presente acção, identificou a R., no cabeçalho da P.I., como mulher do R.
Na contestação, os RR. não só não impugnam tal facto, como, também no respectivo cabeçalho, a reproduzem, bem como outorgam procuração referindo serem casados entre si [14].
Não tendo o casamento dos RR. sido impugnado, antes tendo sido pelos mesmos aceite, ter-se-á de ter tal facto como admitido por acordo, nos termos do art. 490º, nº 2 do CPC.
E a tal não obsta o disposto no art. 485º, al. d) do mesmo diploma legal, do qual há-de ser feita uma interpretação restritiva.
O casamento só exige prova documental nas acções de estado e não naquelas em que o casamento não representa o thema decidendum - como nas acções em que se encontra em causa o pagamento de uma dívida –, desde que não haja litígio sobre tal facto [15].
Como se escreveu no Ac. do STJ de 12.01.2006, P. 05B3427, in www.dgsi.pt, “aceite, embora, que o Direito é “uma ciência de rigor” (Heidegger), permanece exacto o ditado segundo o qual – summum jus, summa injuria – “boas são as leis, melhor o uso que delas se faz”. Quer isto simplesmente dizer que, historicamente ultrapassada a denominada jurisprudência dos conceitos, o rigor que não se pode deixar de exigir incide, em último termo, na ponderação dos interesses em conflito. Como assim, quando, numa acção de dívida, os demandados, pessoal e regularmente citados, não discutem o estado civil que o demandante lhes atribui, poderá eventualmente ter-se por mais papista que o papa a exigência ainda da prova documental imposta pelo Cód. Reg. Civil na área que lhe é própria, bem não se vendo que possa repugnar a interpretação restritiva das disposições dessa lei ...”.
Acresce que, da certidão da conservatória do registo comercial relativa à S, Lda. junta aos autos, resulta que os RR. são casados entre si no regime de comunhão de adquiridos.
Assim sendo, procede, nesta parte, a argumentação explanada pela A. nas suas alegações, dando-se como assente que os RR. são casados entre si, no regime de comunhão de adquiridos, facto que se adita à factualidade dada como provada.
E em face dos factos dados como assentes, poderá qualificar-se o acto do 1º R. como acto de comércio, presumindo-se a dívida dele resultante como comercial e em proveito do casal, como sustenta a recorrente ?
Dispõe o art. 15º do C.Com. que “as dívidas comerciais de cônjuge comerciante presumem-se contraídas no exercício do seu comércio.”
Por seu turno, o art. 1691º, nº 1, al. d) do CC estabelece que são da responsabilidade de ambos os cônjuges: d) as dívidas contraídas por qualquer dos cônjuges no exercício do comércio, salvo se se provar que não foram contraídas em proveito comum ou se vigorar entre os cônjuges o regime de separação de bens”.
Nos termos conjugados destes dois artigos estabelece-se “uma dupla e articulada presunção: as dívidas comerciais de qualquer dos cônjuges, desde que comerciante, presumem-se realizadas no exercício da sua actividade comercial; e, desde que presuntivamente realizadas no exercício do comércio do devedor, presumem-se contraídas em proveito comum do casal” – cfr. Ac. da RL de 17.11.05, P. 10271/2005-6, in www. dgsi.pt [16].
À A. incumbia alegar e provar que a dívida em causa foi contraída pelo R. marido no exercício do seu comércio, para beneficiar das referidas presunções, e, assim, demonstrar a comunicabilidade da dívida a ambos os cônjuges.
Dispõe o art. 13º do CCom. que “são comerciantes: 1º As pessoas, que, tendo capacidade para praticar actos de comércio, fazem deste profissão”.
O art. 2º do C.Com. define os actos de comércio como “todos aqueles que se acharem especialmente regulados neste Código, e, além deles, todos os contratos e obrigações dos comerciantes, que não forem de natureza exclusivamente civil, se o contrário do próprio acto não resultar”.
O art. 2º do CCom. consagra 2 tipos de actos comerciais: os objectivamente comerciais, que o são independentemente das qualidades dos respectivos sujeitos (regulados no Cód. Com.); e os subjectivamente comerciais, que têm tal natureza por virtude de serem comerciantes as pessoas que neles intervêm (regulados no C.Com. e no CCivil) [17].
Defende a recorrente que, apesar do R. ter contratado com a A. em nome individual, o contrato de empreitada em causa, não obstante regulado pela lei civil, não pode deixar de ser considerado acto de comércio misto, por ter características subjectiva e objectivamente comerciais.
Subjectivamente comerciais, porque o R. agiu com capacidade e profissionalidade para o exercício do comércio, visando o lucro; objectivamente comerciais, porque o C.Com. prevê a empreitada em determinadas situações, como resulta do seu art. 230º, nº 6.
Conforme se refere no Ac. do STJ de 11.10.2007, P. 07B3336, in www. dgsi.pt a que a recorrente faz referência, “o comerciante é a pessoa que pratica actos jurídicos patrimoniais em termos profissionais, isto é, dirige a sua actividade económica nesse sentido – cfr. artigo 13º do C.Com. O conceito de comerciante em nome individual estrutura-se na base de duas noções fundamentais: capacidade e profissionalidade do exercício do comércio; por sua vez, esta última subdivide-se em outras duas: profissão e comércio. ... Convém notar que o verdadeiro sentido do termo profissão não coincide com o da linguagem vulgar, porquanto numa acepção rigorosa, por profissão entende-se apenas o exercício estável ou habitual de uma actividade como meio de vida. A exigência de estabilidade ou habitualidade exclui, pois, que seja comerciante quem pratique isolada ou acidentalmente actos mercantis. É necessário o desempenho normal e regular de uma ou mais actividades. ... Além disto, para constituir profissão o exercício estável e habitual de uma actividade tem de ser realizada como meio de vida. Acresce ainda, que o fim lucrativo deve estar directamente ligado aos actos que qualificam ou identificam a profissão em causa e não quaisquer outros de que sejam acessórios”.
É inquestionável que o R. tem capacidade de exercício de actos de comércio – art. 7º do CCom. -, e que visou a obtenção de lucro com o contrato que celebrou com a A.
Mas dos autos não resultam elementos que permitam concluir que o R., em nome individual, pratica actos de comércio fazendo dos mesmos profissão – isto é, que o R., em nome individual, pratica actos de comércio, com carácter de habitualidade, fazendo disso modo de vida.
E o facto de, sendo gerente da S, Lda.”, ter entrado em concorrência com a mesma, o que lhe está vedado por força do disposto no art. 253º do CCom., não determina, automaticamente, a aquisição da qualidade de comerciante, como parece pretender a recorrente, só tal podendo acontecer se se demonstrar que o fez não em acto isolado, mas no exercício de uma actividade estável, em nome individual.
Não se pode, pois, concluir que em causa está acto subjectivamente comercial.
Vejamos, agora, se a empreitada em causa pode ser considerado um acto objectivamente comercial.
O art. 230º do CCom. estipula que “haver-se-ão por comerciais as empresas, singulares ou colectivas, que se propuserem: ... 6º- Edificar ou construir casas para outrem com materiais subministrados pelo empresário”.
O art. 230º enumera certas actividades, entre elas a de edificação ou construção de casas, que considera comerciais.
A este propósito escreve Fernando Olavo, in Direito Comercial, 2ª ed., Vol. I, págs. 253 e 254,- “que este preceito emprega a expressão empresa em sentido subjectivo, reportando-se ao empresário, resulta de nele se qualificarem como comerciais as empresas singulares ou colectivas que se propuserem certos escopos a seguir enumerados, já que só os empresários, pessoas jurídicas, se podem propor algo, e a estes se enquadra bem o qualificativo de singulares e colectivas. ...Mas, se é certo que o artigo 230º alude às empresas em sentido subjectivo, não o é menos que vem a caracterizá-las pelo seu objecto, por aquilo que o empresário há-de exercer, em suma, pela empresa em sentido objectivo. Ora, o que o empresário há-de exercer vem indicado nos sete números do artigo 230º (e esclarecido nos respectivos parágrafos), cada um dos quais alude não propriamente a um acto mas a uma actividade (conjunto de actos entre si coordenados para a realização do mesmo fim); por isso pode afirmar-se que, para o nosso Código, empresa em sentido objectivo é a actividade exercida pelo empresário”.
Também Januário Gomes, in “Da Qualidade de Comerciante do Agente Comercial”, in BMJ 313 – 42, defende que não é a simples prática duma das actividades enumeradas no art. 230º que confere ao seu autor a qualidade de comerciante; torna-se necessário para tal uma dedicação profissional, não necessariamente exclusiva, exigindo-se, ainda, a existência duma certa organização.
Como ensinava Ferrer Correia in Lições de Direito Comercial, Universidade de Coimbra, Vol. I, pág. 126, “Só é considerado comerciante, em suma, quem regularmente pratica actos de interposição nas trocas, isto é, actos de mediação entre a oferta e a procura – e quem explora uma das “empresas” definidas no art. 230º. Há que salientar ainda que o elemento exigido por lei é o exercício profissional do comércio. Significa isto que é comerciante para o direito quem exerce como um modo de vida aquele particular tipo de actividade económica que é a actividade mercantil. Requer-se que o exercício do comércio represente para o agente um fim em si mesmo, um fim, de certa maneira, autónomo, não subordinado. É comerciante todo aquele que consagra total ou parcialmente a sua actividade à exploração da indústria, em vista de obter lucros”.
Mais uma vez, não fornecem os autos elementos no sentido de se poder concluir que o R. exerce a actividade em causa, em termos de habitualidade e no âmbito de uma organização minimamente empresarial.
Assim sendo, não logrou a A. demonstrar que a dívida em causa foi contraída pelo R. marido no exercício do seu comércio, não beneficiando, pois, das presunções resultantes dos artigos 15º do CCom. e art. 1691º, nº 1, al. d) do CC, improcedendo, nesta parte a apelação, sendo de manter a sentença recorrida, no que respeita à R. mulher.
