01191/06 - Supremo Tribunal Administrativo

Recurso de Revista 1191-06-12. 2ª Subsecção Acordam na 1ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo Relatório A…, Recorrente nos autos à margem identificados em que são Recorridas, B… e C…, notificada do acórdão proferido no Tribunal Central Administrativo Sul, de 11.10.2006, veio, nos termos do art. 150.º do CPTA, apresentar RECURSO DE REVISTA. Terminou as suas alegações, com as seguintes conclusões: O presente recurso de revista vem interposto do Acórdão proferido pelo Tribunal Central Administrativo Sul (2º Juízo, 1ª Secção), no Proc. n.º 1471/06, com data de 11.10.2006, notificado por ofício de expedição com data de 12.10.2006, pelo qual se confirmou a decisão recorrida (decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal de Loulé, de 23.09.2005, no âmbito do Proc. n.º 940/05.0BERG), assim se mantendo o decretamento provisório das medida cautelares requeridas pelas ora Recorridas. A decisão proferida em último lugar e objecto deste recurso de revista, visou conhecer do recurso jurisdicional interposto do despacho proferido pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Loulé, no âmbito do Proc. n.º 940/05.0BEBRG , datado de 23.09.2005, após aclaração do mesmo por despacho de 18.10.2005. Esse despacho de 23.09.2005 veio tornar definitiva a providência provisória decretada por despacho de 22.08.2005, consubstanciada na suspensão do procedimento concursal designado por “Concurso Público internacional para a constituição de direito de superfície em subsolo, tendo por objecto a concepção, construção e exploração do parque de estacionamento (P1), localizado nos terrenos do antigo campo de bola do INATEL, junto ao miradouro do Pau de Bandeira, na cidade de Albufeira, incluindo ainda a concepção e construção de um conjunto de espaços comerciais e do espaço público e infra-estruturas envolventes ao parque de estacionamento”. Interessa conhecer do enquadramento do presente recurso de revista e definir o objecto do mesmo, demonstrando-se o preenchimento dos requisitos constantes do art. 150.º, n.º 1 do CPTA , como se processa de imediato. Nos termos do art. 150.º, n.º 1 e 5, do CPTA, aceitar-se-á submeter uma questão a recurso de revista, por meio de uma “apreciação preliminar sumária”, quando a questão que seja trazida tenha por fundamento a violação da lei substantiva ou processual (n.º 2 do art. 150.º CPTA) e quando se verifique, uma de duas situações alternativas i) quando esteja em causa a apreciação de uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se revista de importância fundamental; ou ii) quando a admissão do recurso seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito. (cfr. n.º 1 do art. 150.º CPTA). Tem o Recorrente a referir que, qualquer uma destas duas situações alternativas se verifica, habilitando este Supremo Tribunal a se pronunciar, como requerido. É patente que este recurso de revista deve ser admitido para se permitir uma melhor aplicação do direito, do que aquela que, com o devido respeito, tem sido feita nas instâncias inferiores. As questões colocadas neste recurso versam também sobre questões fundamentais de um ponto de vista jurídico e social, a saber: i) a admissibilidade do recurso ao art. 131.º CPTA (decretamento provisório), quando em causa esteja uma providência cautelar relativa a actos praticados em procedimentos de formação de contratos (art. 132.º CPTA); ii) a necessidade/imperatividade de pedido de suspensão de actos de exclusão de concorrentes, para que este possa suscitar subsequentemente a suspensão do procedimento pré-contratual ou a sua dispensa, por se tratar de decisão judicial implícita e a relação com o sentido da determinação de suspensão do procedimento pré-contratual (isto é, o que aí se inclui, proibição de actos futuros no procedimento, ou suspensão de actos já praticados no procedimento), bem como com o interesse em agir e utilidade da medida cautelar se o requerente excluído no concurso não suscitar pedido de suspensão do acto que o excluiu; iii) o âmbito das decisões de recurso jurisdicional de decisões proferidas ao abrigo do art. 131.º, n.º 6 CPTA, ou seja, se as mesmas se devem ater na análise da especial urgência do art. 131.º, n.º 1 CPTA, ou se podem já antecipar a análise dos requisitos do art. 132.º, n.º 6 CPTA; e iv) a admissibilidade de interesses dos concorrentes excluídos, como sejam a possibilidade de virem a ser adjudicatários, ou a ganharem prestígio e experiência com a execução da empreitada, se sobreporem a interesses públicos de imediata execução do contrato público e prossecução do procedimento pré-contratual, nos termos da ponderação a ser feita no art. 132.º, n.º 6 CPTA.. A Recorrente tem de arguir junto de V. Exas. algumas das questões prévias que arguiu junto da 1ª e 2ª instâncias e que, não obstante, foram indeferidas, cabendo solicitar a sua reapreciação e um juízo de revista, como as mesmas reclamam. A questão da verificação dos pressupostos processuais é prévia à do conhecimento do mérito. Procedendo estas questões prévias / excepções, poder-se-á imediatamente decretar a revogação da decisão de 2ª instância, sem prejuízo para o conhecimento de outras matérias constantes deste recurso de revista, cujo interesse em serem decididas se mantenha. A primeira das questões prévias / excepções é a referente à inadmissibilidade dos pedidos de decretamento provisório. As ora Recorridas encontravam-se a solicitar o decretamento de duas medidas a título provisório, consubstanciadas na suspensão do procedimento pré-contratual e a sua manutenção no referido procedimento, ao abrigo de um pedido de decretamento provisório, secundado no artigo 131.º do CPTA. Sucede que as Requerentes, ora Recorridas se encontram a solicitar o decretamento de medidas provisórias, bem como das medidas cautelares definitivas ao abrigo do artigo 132.º do CPTA, o qual se refere a medidas cautelares quando na presença de actos praticados em procedimentos pré-contratuais. A aplicação do artigo 132.º do CPTA exclui a aplicação do artigo 131.º do CPTA, como resulta de uma interpretação sistemática do diploma, à semelhança da inaplicabilidade da suspensão provisória, a processos cautelares do artigo 132.º, como é o caso. Neste sentido, o próprio artigo 132.º, n.º 3, do CPTA, refere explicitamente que lhe são aplicáveis as disposições do capítulo anterior, que não do artigo anterior, o que implica que o legislador bem soubesse que estaria a excluir a cumulação entre o artigo 131.º e 132.º, ou entre o artigo 128.º e o 132.º, todos do CPTA. Tendo em conta ao argumento sistemático que afasta a aplicabilidade do artigo 131.º às providências do artigo 132.º., poder-se-á, ainda convocar, analogicamente, a doutrina que defende, também com recurso ao argumento sistemático, a inaplicabilidade do artigo 128.º às providências do artigo 132.º CPTA. Também a jurisprudência já se pronunciou sobre a inaplicabilidade do artigo 128.º do CPTA às providências visadas pelo artigo 132.º, questão análoga à actual, devido à inserção sistemática de todas essas disposições no mesmo capítulo do CPTA. É de notar que, em sede de decisão sobre o pedido de decretamento provisório, foi considerado que não seria aplicável o artigo 128.º do CPTA nas providências cautelares do artigo 132.º do CPTA. Encontrando-se estabelecido o bem fundado do argumento sistemático que conduz a considerar inaplicável o artigo 128.º do CPTA às providências do artigo 132.º, nada justificaria que já se considerasse aplicável o artigo 131.º - inserido, três artigos depois, no mesmo capítulo II do Título V do CPTA – sob pena de contradição insanável. A Decisão Recorrida desvaloriza o enquadramento sistemático do art. 131.º CPTA face ao art. 132.º CPTA e refere que a desejada abrangência de meios de tutela cautelar impulsione no sentido de, se aplicar o art. 131.º CPTA, quando o art. 128.º CPTA não se aplique. Tenta, para esse efeito, convocar doutrina, mas nenhuma jurisprudência, mas não é líquido ou consensual que as opiniões doutrinárias maioritárias vigentes sustentem que pode haver lugar à aplicação do art. 131.º CPTA aos processos tramitados segundo o art. 132.º CPTA, muito menos quando se reconhece que o art. 128.º CPTA não é aplicável aos processos do art. 132.º CPTA, identifica-se, inclusive, doutrina em sentido contrário, a qual se cita nas alegações. A decisão em recurso, como a sua antecedente, entenderam que não haveria impedimento legal ao recurso, num processo cautelar tramitado sob o art. 132.º, porque relativo a procedimentos de formação de contratos públicos, à utilização da figura do decretamento provisório do art. 131.º do CPTA, desde logo se não há lugar aplicação do art. 128.º CPTA. Tal constitui ruptura com o entendimento feito ao abrigo do Decreto-Lei n.º 134/98 , de 15 de Maio de que tais procedimentos não sofreriam suspensão provisória automática ou outra até sua decisão final (cfr. Acórdão da 1ª Subsecção, da 1ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo, no Proc. n.º 1392/03, de 03.09.2003 e Acórdão da 1ª Subsecção, da 1ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo, no Proc. n.º 02/03, de 13.02.2003), e ambos os preceitos –arts. 131.º e 132.º CPTA- se inserirem na parte referente às “disposições particulares” (Cap. II) do Título V do CPTA. A Recorrente considera, por conseguinte, que não é admissível o recurso ao art. 131.º CPTA, no âmbito do art. 132.º CPTA, por tal constituir um uso de meios processuais não desejado pelo legislador e ao arrepio da concepção que já provém do Decreto-Lei n.º 134/98 , de 15 de Maio de que o art. 132.º CPTA e precursor e correspondem ambos à transposição nacional da Directiva “Recursos”, a qual não se alterou no sentido interpretativo que o Tribunal a quo quer agora garantir. A natureza urgente dos procedimentos pré-contratuais manteve-se e mantém-se, obrigando ao estabelecimento de meios pré-contratuais específicos e adequados à particular conjugação de interesses em causa, razão pela qual haja uma disciplina cautelar específica consagrada no art. 132.º CPTA, pois que a mesma se destina a ser aplicada per se e com dispensa de outra tramitação específica ou critério de decisão, excepção feita para as regras gerais, o que permite concluir, sem dúvidas, para a vontade do legislador se afastar do art. 128.º e do art. 131.º CPTA. Temos, pois, que o art. 131.º CPTA não é aplicável no campo do art. 132.º CPTA, seja por razão sistemática, seja por razão teleológica (mens legilatoris), seja ainda por, quando se aplica o seu regime e, em particular, quando se busca a “especial urgência”, entrarmos em colisão com os princípios do procedimento pré-contratual, o qual constituem reserva de administração, pois que, enveredar-se pela concepção constante das palavras do Tribunal Central Administrativo Sul, o mero facto de, num procedimento pré-contratual, haver a prática de um acto de adjudicação, seguido de celebração do contrato e seu início de execução, a curto ou médio prazo, seria suficiente para se dar por preenchido esse conceito, e, como tal, haver um facto consumado – aparentemente, o Tribunal a quo esqueceu-se que é hoje possível aos requerentes de medidas cumularem a impugnação do contrato e pedirem medidas contra a execução deste, logo que celebrado – art. 102.º, n.º 4 e art. 63.º, ambos do CPTA. Em concordância, não se deixe de referir, que ainda que fosse legalmente admissível a formulação de um pedido de decretamento provisório no âmbito do artigo 132.º do CPTA, sempre se dirá que as Requerentes, ora Recorridas não explicitaram nem sequer demonstraram, sequer indiciariamente, a “especial urgência” prevista no artigo 131.º, n.º 1 CPTA, de que depende o seu decretamento, com o que nunca a sua posição poderia proceder, sendo que contrariamente ao que a Decisão Recorrida acredita, não basta se estar inserido num procedimento que terminará com uma adjudicação, para que se dê o conceito por preenchido. Com efeito, dever-se-á interpretar que para que haja “especial urgência” é necessária uma lesão iminente e irreversível, cabendo ao requerente “o ónus da alegação e prova de factos concretos que demonstrem a necessidade da tutela cautelar urgente pretendida” (neste sentido, vide Ac. do TCAS, de 02-12-2004, Proc. n.º 00399/04), o que, manifestamente as Recorridas não lograram fazer – as quais, aliás, nem sequer comprovaram a existência de prejuízos para que lhes seja concedida as medidas cautelares que requerem no âmbito do artigo 132.º do CPTA, O artigo 131.º CPTA supõe uma urgência qualificada, com o que ainda que se admitisse a aplicabilidade do mesmo – o que não se concede – não se encontra minimamente demonstrado o requisito da urgência, e, muito menos uma urgência qualificada, como seria exigível, não sendo urgência o simples facto de se saber que um procedimento terá um termo a curto ou médio prazo, nos termos legais, sob pena de qualquer procedimento célere (porque todos têm prazos legais para o seu termo) ser bastante para se dar como verificada a “especial urgência”. Conclui-se que um pedido de decretamento provisório ao abrigo do art. 131.º CPTA, como requereram as ora Recorridas, nunca pode ser contemplado quando se esteja no âmbito do art. 132.º CPTA, como caracterizaram as Recorridas suceder, com o que o pedido cautelar deveria ter sido rejeitado ao abrigo da alínea d) do n.º 2 do art. 116.º CPTA, ou, que fosse revogado o despacho de decretamento provisório já determinado anteriormente pela 2ª instância. Solicita-se que seja agora, em revista, decretada a inadmissibilidade dos pedidos de protecção provisória, com revogação da decisão proferida pelo Tribunal Central Administrativo Sul e sua substituição por outra que rejeite o requerimento de medidas provisórias, absolvendo-se a Recorrente desses pedidos. Outra questão prévia / excepção, objecto do presente Recurso de Revista é a questão relativa à ausência de interesse em agir / inidoneidade do pedido cautelar. Quando um interessado solicita a suspensão do procedimento, essa solicitação, porque não abrange os termos já decorridos do procedimento, vai implicar apenas os termos subsequentes, como medida antecipatória que é (semelhante às do art. 120.º, n.º 1, alínea c) do CPTA, ainda que aplicadas segundo o art. 132.º CPTA) e não todos os actos do procedimento, incluindo os já praticados. Contrariamente, o que as Recorridas pretendem com o seu pedido provisório principal é obstar à prática do acto de adjudicação a outro concorrente e, consequentemente, que com isso seja celebrado o contrato. Contudo, estas não solicitam ao mesmo tempo que solicitam a suspensão do procedimento, a suspensão do acto de exclusão, pois que só essa última poderia fazer a sua proposta regressar (ou ser admitida) à fase de análise das propostas em que o procedimento se encontra à data de apresentação do Requerimento Inicial. Nesta medida, o pedido cautelar provisório é impróprio para conseguir o fim ao qual as Recorridas pretendem, pois que não solicita a necessária, prévia e indispensável paralisação do acto de exclusão, o qual é um pedido crucial, para tal fim. O pedido de suspensão do procedimento, porque desacompanhado desse outro pedido que era fundamental para os desígnios das ora Recorridas, tem, pois, de soçobrar, sendo rejeitado. Quanto ao pedido subsidiário de manutenção das requerentes, ora Recorridas no procedimento pré-contratual, também esse deve decair, por rejeição, pois que também esse pedido é de natureza antecipatória e deve ter como seu pressuposto lógico o pedido de suspensão do acto de exclusão. Se assim não for, não é paralisado, na ordem jurídica, o comando administrativo de exclusão do concorrente, ficando este a subsistir, ao passo que é decretada judicialmente uma decisão que o não afecta, mas que, em termos práticos, lógicos e jurídicos colide com os efeitos desta decisão administrativa prévia. Em termos simples, ficariam na situação de confronto duas decisões juridicamente vinculativas, uma da Administração e outra do Tribunal, em que a ordem jurisdicional não se consegue sobrepor ao comando administrativo, com o que não se asseguraria a compatibilidade dentro da ordem jurídica. Também este pedido provisório subsidiário deveria ter sido rejeitado, porque, também ele, desacompanhado da medida prévia, que é indispensável para que a medida antecipatória possa produzir os efeitos desejados na ordem jurídica que as Requerentes pretendem e que era o pedido de suspensão do acto da sua exclusão do procedimento pré-contratual. A Decisão Recorrida não enveredou por este raciocínio, antes optando por considerar que estava implícito nos pedidos de suspensão do procedimento ou de admissão condicional ao procedimento, o pedido de suspensão da eficácia do acto de exclusão das ora Recorrida. Diversamente, somos partidários da ideia que não existem pedidos judiciais implícitos, ou estão consagrados ou não estão. Não se podem ter por implícitos, pois que tal é aditar pedidos onde os requerentes os não deduziram, com nítida violação do princípio do petitório. A definição dos pedidos que traduzem o interesse em agir dos requerentes, é feita pelos próprios, não se permitindo ao tribunal uma intervenção maior do que a de uma interpretação dos mesmos numa filosofia pro actione. Tal não inclui, nem poderia, considerar que nuns pedidos se encontram outros implícitos, desde logo porque significaria que a Entidade Requerida não ficaria com a possibilidade de se defender dos pedidos implícitos que, por não virem expressos, não pudesse identificar e responder, fica à mercê do entendimento do que constituía ou não um pedido implícito, sob a sanção de se dar o mesmo por aceite por falta de contestação. Sustentar a existência de pedidos implícitos, é obrigar as partes que se defendem a imaginar em cada pedido expresso, qual ou quais os pedidos implícitos que lhe estão subjacentes, facto que não é admissível por colocar em causa as mais essenciais garantias de defesa no processo contencioso e é contra a obrigação legal de se especificar os pedidos cautelares, conforme à alínea f) do n.º 2 do art. 114.º CPTA. Assistiu-se a um manifesto erro de julgamento por parte da Decisão Recorrida, solicitando-se a revista face a esta decisão, e esclarecendo-se da inadmissibilidade de se terem pedidos por implícitos, muito mais quando os pedidos em causa são de natureza antecipatória e, por isso, não se podem substituir a uma medida de natureza conservatória cujo decretamento deve ser logicamente anterior e não foi peticionado. É igualmente questão para apreciação nesta revista a inadmissibilidade de decisão do recurso jurisdicional quanto ao mérito da providência cautelar, com base no art. 132.º, n.º 6 CPTA. A questão que agora se traz a recurso, é uma questão se só surgiu a propósito do Acórdão do Tribunal a quo, pois que consiste na decisão deste, em sede de recurso jurisdicional, com assento no art. 132.º, n.º 6 do CPTA, que não apenas no quadro de apreciação do art. 131.º, n.º 6 CPTA. O Tribunal Central Administrativo Sul não se quedou, na apreciação do recurso jurisdicional, por uma apreciação no quadro do art. 131.º, n.º 6 do CPTA, antes tendo apreciado o recurso ao abrigo do art. 132.º, n.º 6 do CPTA. Invocou, para esse efeito, que haveria uma similitude entre o recurso do decretamento provisório e a decisão que altera medidas cautelares, considerando-se legitimado para apreciar o fundo da decisão cautelar, ou seja, apreciar com base no art. 132.º, n.º 6 CPTA, procedendo a uma ponderação de prejuízos. A Recorrente tem de se opor a tal apreciação, pois que a mesma ainda nem foi feita em 1ª instância e, de todo o modo, não pertence ao objecto do recurso. Os poderes do tribunal de recurso, designadamente para conhecer do objecto da causa, com fundamento no art. 149.º do CPTA, não podem implicar a prescisão do conhecimento das questões em 1ª instância, excepto se a 1ª instância tiver decidido delas não conhecer, em erro de julgamento que cumpra corrigir. A matéria que subiu em recurso jurisdicional fora a da decisão do decretamento provisório da providência, com base no art. 131.º, n.º 6 CPTA, com o que o tribunal de recurso só se achava com competência para reapreciar o juízo feito em 1ª instância, isto é, quanto aos requisitos de que depende o decretamento provisório, que não, para se antecipar à 1ª instância e apreciar a medida cautelar quanto ao fundo, extravasando, pois, os limites do incidente ou do processo de decretamento provisório. Trata-se de uma apreciação eivada de erro na interpretação do art. 149.º CPTA e com socorro analógico no mecanismo de reapreciação de providências cautelares que não pode ter aqui aplicação, sob pena de se consagrar a admissibilidade de em 2ª instância se decidir o que ainda não foi submetido ou alvo de apreciação pela 1ª instância. O princípio do recurso jurisdicional é o da revisão de uma decisão inferior, assentando nessa o pressuposto de que a matéria já foi submetida a uma instância inferior e esta teve oportunidade de sobre a mesma se pronunciar. Tem a Recorrente a solicitar, pois, a V. Exas. que definam qual o bom entendimento do direito neste caso, querendo a mesma acreditar que o tribunal de recurso se deveria ter limitado ao conhecimento da decisão de 1ª instância, no escopo do art. 131.º, n.º 6 CPTA, que não projectando-se sobre a decisão ao abrigo do art. 132.º, n.º 6 CPTA, pois que extravasou os limites da sua pronúncia jurisdicional, conhecendo de questões que não lhe competia conhecer, em violação dos limites da decisão jurisdicional, sancionados com a sua nulidade, em recurso subsidiário ao art. 668.º , n.º 1, alínea d), 2ª parte, do CPC . Na parte do mérito do decretamento da medida provisória, a Recorrente demonstrou da ausência de fundamento para a ponderação levada a cabo pela Decisão Recorrida e da inadmissibilidade do juízo feito entre os interesses em presença, assim se promovendo a revista para melhor aplicação do direito, como parece a situação exigir. Para a Decisão Recorrida, o facto de se estar perante um procedimento pré-contratual é circunstância suficiente para se dar como verificado o requisito de “especial urgência” a que alude o n.º 6 do art. 131.º CPTA, correspondente à existência de facto consumado, para fins de apreciação do art. 132.º, n.º 6 do CPTA. Para a Decisão Recorrida não se mostrava possível apurar da manifesta procedência ou improcedência das posições de direitos invocadas pelas ora Recorridas, pelo que procedera a uma ponderação entre prejuízos privados e públicos, com preferência pelos primeiros. Porque as requerentes –ora Recorridas- não identificaram o critério de decisão que pretendiam ver seguido pelo julgador, ficámos sem saber, exactamente, se pretendiam que a providência seguisse os termos da alínea a) do n.º 1 do artigo 120.º CPTA ou a 2.ª parte do n.º 6 do artigo 132.º do CPTA, pelo que se procurará demonstrar que não se encontra demonstrada a procedência de nenhum dos dois critérios de decisão, com o que não se percebe como se poderia proceder ao decretamento provisório solicitado. Para fins do critério da alínea a) do n.º 1 do art. 120.º CPTA, o requerente terá de deixar a convicção profunda no julgador que a questão arguida no processo principal terá manifesta probabilidade de lograr vencimento, ao passo que para o n.º 2, 2ª parte do art. 132.º CPT, o critério para se aferir da (im)procedência de uma medida provisória passa por uma ponderação – “juízo de probabilidade” – entre o benefício que o particular tirará para os seus direitos ou interesses com o decretamento da medida provisória e as consequências negativas para o interesse público com esse decretamento, sem que a lesão que possa provocar não possa ser evitada ou atenuada pela adopção de outra providência. Em face do que fica dito, a primeira questão a ser vista é a da (in)existência de “evidente procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal” (alínea a) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA), de modo a que a Requerida e ora Recorrente demonstre que a mesma não se mostra susceptível de justificar a medida provisória decretada, por inexistência de qualquer posição jurídica atendível cuja urgência de protecção face a um futuro reconhecimento, possa motivar tal decisão. Esta formulação reporta-se ao conhecimento de um fumus boni iuris, devendo o julgador ficar convicto da sua manifesta procedência, para que mantenha a decisão de decretamento provisório. Averiguar acerca da presença e intensidade de um fumus boni iuris implica conhecer dos indícios de ilegalidade que as requerentes, ora Recorridas apresentaram no seu Requerimento Inicial, para convencer da validade da pretensão que apresenta no processo principal. Em termos simples, as requerentes prosseguem nestes autos a sua contestação à posição encetada com a decisão da Comissão de Abertura das Propostas que as excluiu (Concorrente n.º 1) e que sustentou essa decisão em sede de reclamação. A Comissão de Abertura do Concurso havia deliberado excluí-las por apoio no art. 94.º , n.º 2, alínea e), ponto iii) do Decreto-Lei n.º 59/99 , de 2 de Março, pois que as requerentes apresentaram um prazo de execução dos projectos e obras que ultrapassava o prazo limite admitido nos termos concursais. Entendem as requerentes, que essa norma do Decreto-Lei n.º 59/99 , de 2 de Março não habilitava tal decisão, antes advogando que o art. 94.º, n.º 2 do RJEOP enuncia “taxativamente” as situações em que é possível proceder a uma exclusão, sendo que tal norma –em seu entender- não seria aplicável, e não existiria outra norma, no “Programa de Concurso”, que habilitasse essa decisão. Mais disputam as requerentes que a exclusão possa ser justificada, pois que professam o entendimento que nos pontos 10.1.3 do “Programa de Concurso” e 4.1.1 das “Condições Contratuais – A – Condições Relativas ao Projecto e Construção – Condições Gerais”. “separam-se os dois prazos, sendo um de 90 dias para a conclusão dos projectos e outro de 330 dias para a execução dos trabalhos” (cfr. ponto 69, a págs. 9 da Petição Inicial). Insistem ainda, as requerentes, na convicção que o prazo limite a observar não teria de ser de 330 dias, sustentando que não existe previsão legal que refira que o prazo de 90 dias para a conclusão dos projectos se deve ter por incluído no prazo de 330 dias, advogando ainda que só o seu entendimento pode proceder, pela circunstância de, após a apresentação de projectos, se ter de aguardar pelo seu deferimento, com o que não poderia estar a correr o prazo limite de 330 dias. O cerne do presente processo reside, exactamente, em que as requerentes disputam que existisse este prazo global de 330 dias de calendário para execução de todos os trabalhos (tarefas) a que respeita a componente de empreitada envolvida no concurso público, entendendo-se por tal a execução de projectos e a execução da própria empreitada. Esta questão é melhor esclarecida, com recurso aos documentos contratuais relevantes, a fim de se concluir, desde logo, se existe ou não apoio legal para a interpretação preconizada pela Entidade Requerida, ora Recorrente nos seus actos. Decorre, sem esforço, do que se expõe acerca do Anúncio Público, que é este bastante claro que a execução do previsto para a execução dos projectos, aprovação dos mesmos e execução das obras em que os mesmos se consubstanciam, estava delimitada por um prazo global de 330 dias de calendário. Quando se conteja o proémio do ponto 10.1.3 do “Programa do Concurso”, no qual se refere expressamente que estas datas são datas limites e que ambas se contam desde a assinatura do contrato, vemos melhor ainda que nenhuma razão assiste às Requerentes, pois que se ambas as datas se contam desde a data de assinatura do contrato, então a data de 90 dias da alínea a) do ponto 10.1.3 tem de se inserir dentro do prazo mais extenso de 330 dias da alínea b) da mesma disposição. Nada há, que permita retirar qualquer conclusão sobre uma ilegalidade ou indícios de ilegalidade na conduta da Entidade Requerida, ora Recorrente, muito menos que esses indícios sejam patentemente consistentes ou fortes, sendo que apenas indícios dessa índole (índole manifesta) são aceitáveis para fins de verificação do critério da alínea a) do n.º 1 do art. 120.º CPTA, aplicado ex vi do art. 132.º, n.º 6, 1ª parte do CPTA, logo também para verificação da situação de especial urgência do art. 131.º, n.º 3 do CPTA. As Recorridas disputam que à Comissão de Abertura das Propostas não assistia a possibilidade de excluir a proposta das requerentes, pelo referido motivo de violação do prazo máximo para execução de todos os trabalhos objecto do contrato a concurso. Entendem que o recurso à disciplina do art. 94.º , n.º 2 do Decreto-Lei nº 59/99 , de 2 de Março, por força da remissão operada pelo ponto 28 do “Programa de Concurso” não habilita tal decisão, por a situação presente não quadrar os pressupostos de nenhuma das alíneas desse preceito, em particular, o invocado ponto iii) da alínea e) do ponto n.º 2 do art. 94.º. Mas carecem, manifestamente, de razão. De há longo tempo a esta parte se vem interpretando e vem o Supremo Tribunal Administrativo decidindo, que a Comissão de Abertura das Propostas deve excluir – melhor, tem de excluir – as propostas que não cumpram o prazo máximo definido, logo que disso se apercebam, o que sucede após a leitura do prazo e do prazo das propostas. Ficou cabalmente demonstrada a inexistência de qualquer ilegalidade no procedimento e decisão de exclusão do Concorrente n.º 1, pelo que, por essa razão, não poderia, desde logo, ser declarado que não era evidente a falta de fumus boni iuris, ou, se preferirmos, a existência fumus malus, que deveria ter levado ao indeferimento do processo cautelar. À mesma luz, não se compreende como pôde a Decisão Recorrida reiterar a decisão provisória preliminarmente decretada, reiterando o sentido da mesma e adoptando os seus fundamentos, assim tomando partido pelos argumentos expressos pelas requerentes, como assumiu tê-lo feito na decisão proferida, aqui em crise. Sobre o “fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal.” há que dizer que as requerentes desenvolvem as suas alegações, numa tentativa de demonstração da existência de prejuízos de difícil reparação ou de consolidação de uma situação que agrida os interesses que lhe conferem a legitimidade de base. No campo do art. 131.º, n.º 3 do CPTA, a “situação de especial urgência”, porque formulada como cláusula residual face à situação padrão aí prevista de “lesão iminente e irreversível de direito, liberdade e garantia”, retira dessa situação padrão o exemplo das situações a que se aplica, com o que há que começar por questionar se uma situação como a actual –relativa a um procedimento pré-contratual- se insere numa dessas situações de extrema gravidade para valores do ordenamento em que possam estar em causa, valores tão graves quanto direitos, liberdades e garantias. Não parece, a nenhum título, que a posição jurídica que as requerentes querem defender –e assumindo por um momento que estão, de facto a defender uma situação jurídica válida e efectiva à luz do direito, que não estão- se possa assemelhar à gravidade ou seriedade de uma lesão iminente e irreversível de um direito, liberdade e garantia. O que estas pretendem assumir é a possibilidade de prosseguirem num concurso público, com potencialidade de lhes ser adjudicado o contrato, a final, situação que, no limite e sem se conceder, seria de defesa de uma mera expectativa jurídica ou de interesse legítimo, que nunca de direito, liberdade ou garantia, no termos do art. 18.º da CRP ou situação semelhante (“outra situação de especial urgência”). O caso presente não tem uma gravidade para a situação pessoal e patrimonial das requerentes análoga à que teria uma potencial violação de direito, liberdade e garantia. Não se pode considerar que a situação presente possa quadrar o conceito de “outra situação de especial urgência” do n.º 3 o art. 131.º CPTA, com o que V. Exas devem revogar a decisão de 2ª instância por inaplicabilidade deste conceito ao caso presente, ou, observado de outro modo, por não preenchimento do conceito em causa pelos factos em presença. A “especial urgência” a que alude o art. 131.º, n.º 1 do CPTA e que aí se consagra como o requisito para o deferimento de um decretamento provisório à sua sombra, não se pode preencher com um procedimento pré-contratual, muito menos com base na ideia que a adjudicação e actos subsequentes e aproximam a largos passos. Dizê-lo, como fez a Decisão Recorrida, é assumir a imprestabilidade do preceito, já que todos os procedimentos culminam com decisões, as quais terão de surgir dentro de um dado prazo mais curto ou mais longo, bastando a um requerente estar perto do prazo limite para se obter decisão no procedimento, para que existisse “especial urgência”. As requerentes não concretizam quaisquer prejuízos concretos, a não ser o próprio receio de não “chegar a tempo” para que se veja concretizado o seu pretenso “direito ao contrato” -, se verifica inexistir a alegada situação de “periculum in mora” necessária verificar para que possa o requisito atinente aos prejuízos das requerentes se possam dar como verificados para fins do n.º 6 do art. 132.º CPTA. As requerentes nem sequer alegam ou tentam indiciariamente demonstrar factos concretos tendentes a apurar da existência de prejuízos decorrentes de perdas de receitas, benefícios ou outros malefícios directos e verosímeis – prejuízos privados de carácter financeiro -, com uma eventual adjudicação, sejam eles de ordem patrimonial ou não patrimonial. Defender-se que, o prosseguimento do procedimento de formação do contrato consubstanciaria uma situação irreversível para os direitos das requerentes a serem adjudicatárias e contratantes (pretenso direito ao contrato invocado pelas Requerentes), corresponde a uma mera conjectura, a qual não pode proceder tendo em conta que os actos praticados no âmbito do presente procedimento concursal gozam da presunção de legalidade e do carácter de autoridade pública. A posição unânime dos nossos tribunais administrativos superiores, quando confrontados com a alegação de que o prejuízo que os requerentes sentiriam, seria ver gorada a possibilidade de, futuramente, verem ser-lhes adjudicado o contrato, por via da possível adjudicação e execução subsequente do contrato com outro concorrente, é a da inadmissibilidade dessa alegação e sua falta de potência para se sobrepor aos interesses públicos em confronto. O presente pedido de medida cautelar, como os pedidos provisórios, sempre terão de decair por as requerentes não serem capazes de fazer qualquer indicação, sequer sucinta, do quantum dos prejuízos invocados, nem de juntar qualquer documentação probatória quanto aos mesmos, ficando-se pela mera alegação vaga e infundada, sem suporte documental de comprovação e reduzida a prejuízos atinentes à perda de um possível e meramente hipotético “direito” – recorde-se “direito ao contrato” na expressão das requerentes – a ser adjudicatária, as quais não demonstram quanto à sua viabilidade, com o que se verifica que os elementos de prejuízos de ordem particular que trazem para os autos, pura e simplesmente, inexistentes, ou caso assim não se entenda, irrelevantes ou insuficientes para efeitos de decretamento da presente medida, e isto sem se entrar, directamente, ainda, na matéria de ponderação de interesses. Quando se refere – como fazem as requerentes - que disporão do “caminho da indemnização pecuniária”, estão a admitir que esses custos sejam quantificáveis e ressarcíveis. Sendo possível esse apuramento, não existe a condição de indeterminabilidade e álea que terá de haver para se acreditar que existem prejuízos de difícil reparação, já que a possibilidade de quantificação permitem a fácil reparação de quaisquer prejuízos. Por tudo o que ficou visto, deve ser considerado que as requerentes não lograram demonstrar a existência de prejuízos – periculum in mora – sejam eles irreparáveis ou de difícil reparação, que lhes possam servir para preenchimento do requisito que lhe é próprio, quer na equação de ponderação de interesses do n.º 6 do art. 132.º CPTA, quer para fins do conceito de “outra situação de especial urgência” do art. 131.º, n.º 3 CPTA. Em consequência, não poderia a Decisão Recorrida dar por verificado o facto consumado apenas com assento na ideia de que se seguiria, a curto ou médio trecho a adjudicação, celebração e início de execução do contrato, com o que se requer a V. Exas que revoguem a Decisão Recorrida, com fundamento em erro de julgamento por inverificação dos requisitos necessários para esse decretamento, mas se substituindo essa decisão por outra que indefira o pedido de decretamento provisório ou levante aquele proferido a título definitivo, assim se fazendo a devida aplicação do direito. Foi trazida em Revista a questão da ponderação entre interesses públicos e privados, já que a Decisão Recorrida entendeu que os interesses públicos em causa se resumiam a “reabilitação urbana de uma cidade fortemente virada para o turismo”, a “melhoria da qualidade de vida (dos habitantes e turistas)” e o “desenvolvimento económico”, e que estes não podiam proceder face aos interesses privados em presença (“interesse económico no lucro que obterá caso venha a executar a obra” e “interesse em adquirir mais prestígio e conhecimentos com a execução da empreitada”), mais a mais, quando considera que não está em causa a realização do projecto público, mas apenas o protelamento dessa realização. Urge, neste momento, explicitar quais os efectivos e relevantes interesses públicos subjacentes a um prosseguimento do procedimento de formação do contrato objecto do presente Concurso Público, pois que esses são relevantes para fins da confrontação entre interesses privados e públicos em presença, para fins do art. 132.º, n.º 6 CPTA e que deveria ter sido objecto de análise para fins de decisão do art. 131.º, n.º 6 CPTA, já que a presença e intensidade de interesses públicos é relevante para fins de revogação da medida decretada, à semelhança do que se passa com o fumus boni iuris e o periculum in mora. O Parque de Estacionamento P1, previsto no Concurso Público aqui em causa, integra um dos quatro “Projectos Estruturantes”, previstos pelo Programa Polis – Plano Estratégico de Albufeira, nomeadamente o seu Projecto Estruturante previsto para o Centro Antigo. Examinados os diversos elementos constantes dos autos, cumprirá realçar a importância para os mais diversos e essenciais interesses públicos, que o presente Concurso Público serve e visa prosseguir, os quais sumariados, correspondem: em termos mais gerais: i) ser definida uma política global de estacionamento de forma a tornar competitivo o seu uso; ii) a intervenção do Programa vai valorizar o Centro Antigo como espaço de animação urbano-turística; iii) o Programa vai privilegiar a requalificação urbana e a valorização ambiental do Centro Antigo da cidade; iv) o Programa tem como objectivo principal reforçar e valorizar Albufeira como o principal centro de animação urbano-turística do Algarve; v) desenvolver acções que contribuam para a requalificação e revitalização de centros urbanos; vi) proceder a requalificações que permitam melhorar a qualidade do ambiente urbano; vii) procede à abordagem de diversas valências turísticas; viii) prevê uma forte componente de valorização ambiental que visa melhorar a qualidade do ambiente urbano do Centro Antigo; ix) inclui acções do programa, devendo ser executadas “em simultâneo” e de uma forma coordenada; x) o carácter indiviso do conjunto e caracterizando as várias acções a implementar para a concretização dos objectivos do Programa Polis em Albufeira; xi) o Parque de Estacionamento P1 é um Projecto Estruturante previsto para o Centro Antigo; xii) é na área do Centro Antigo que se desenvolve a caracterização da imagem e espaço público não viário da cidade, bem como do espaço viário, suporte à circulação e estacionamento, questões vitais para a requalificação urbanística, ambiental e imagética de Albufeira. Em termos mais específicos, merecem destaque os elementos mais concretos seguintes, caracterizadores de prementes interesses públicos: i) o projecto abrange uma localização privilegiada no contexto da cidade e seu núcleo antigo; ii) o parque de estacionamento com capacidade de parqueamento (521 lugares), numa zona da cidade – Centro Antigo - muito carenciada deste tipo de equipamentos estruturantes; iii) a reestruturação urbanística operada pelo projecto abrange a criação de uma via de cintura à volta do parque com ligação a uma nova rotunda; iv) o projecto do Parque de Estacionamento vai potenciar a criação de um novo espaço público e vivência urbana integrado; v) estes patamares serão dotados de uma frente de comércio com o objectivo de as tornar mais apelativas à estadia; vi) é de realçar a amplitude e grande dimensão do projecto de Parque de Estacionamento, nomeadamente tendo em conta as áreas de referência do mesmo; vii) o projecto vai permitir regularizar alguns alinhamentos que estariam a atrofiar a fluidez de circulação pedonal, assim como a circulação automóvel; viii) e o parque de estacionamento permitirá uma maior fluidez no trânsito automóvel na saída do ponto nevrálgico da cidade que é o Centro Antigo. Contrariamente ao que tentam fazer passar as requerentes e parece também perpassar na Decisão Recorrida, não se trata da mera execução de um parque de estacionamento, mas antes de uma execução de obra pública em centro urbano, com vista a promover o reordenamento urbano, a dotar de novas infra-estruturas e a requalificar o nível ambiental e de vida das populações. Menção seja ainda feita para a circunstância de a Decisão Recorrida afirmar que não está em causa a realização da obra, mas apenas o seu protelamento. A Decisão Recorrida labora em erro, porquanto a realização desta infra-estrutura está agora e fruto da delonga devida ao processo judicial, com determinação do decretamento provisório, em risco de não poder ser executada. Esta é uma obra inserida no programa Polis, sendo que, conforme a documentação junta aos autos, a Polis Albufeira, ora Recorrente estava prevista extinguir-se no termo das acções previstas no seu Plano Estratégico, ou seja, em 30 de Novembro de 2005, conforme o art. 3 dos Estatutos que compõem o anexo ao Decreto-Lei n.º 36/2001 , de 8 de Fevereiro e que, fruto de uma Assembleia Geral, foi excepcionalmente prorrogada a sua existência até 31 de Dezembro de 2006 a fim de se iniciar este projecto, o qual se concluirá em fase de liquidação da sociedade. Caso não haja início desta obra até à referida data de 31 de Dezembro de 2006, a sociedade entrará em fase de liquidação e já não poderá celebrar o contrato em causa, perdendo-se a possibilidade de execução da infra-estrutura ao abrigo deste programa e perdendo-se as verbas alocadas para esse efeito, com manifesto prejuízo para o interesse público. O que estava em presença e volta a estar, devido ao limite de 31 de Dezembro de 2006, é a própria realização da obra, que não o seu mero protelamento. O critério para se aferir da (im)procedência de uma medida provisória passa por uma ponderação – “juízo de probabilidade” – entre o benefício que o particular tirará para os seus direitos ou interesses com o decretamento da medida provisória e as consequências negativas para o interesse público com esse decretamento, sem que a lesão que possa provocar não possa ser evitada ou atenuada pela adopção de outra providência. Procedendo a uma ponderação de interesses públicos e privados em presença, considerando por interesses privados aqueles interesses que as requerentes clamam patrocinar no processo, temos que se torna patente a improcedência dos pedidos cautelares aduzidos. O interesse público tem ínsita a ideia de imediata execução para satisfação de interesses públicos, circunstância que habilita a autoridade própria do acto administrativo ou a sua presunção de legalidade (conforme a posição individual do intérprete-aplicador do direito). O que se trata no presente processo é de saber se os interesses públicos em causa, atenta a circunstância em que se envolvem, se se satisfazem ou se aconselham ou não que a acção da Administração deva prosseguir, quando cotejados com os interesses dos particulares. Existem, de facto, prejuízos sérios para o interesse público, caso as medidas cautelares sejam concedidas, prejuízos esses para os relevantes interesses públicos sobejamente identificados e que são muito superiores aos interesses privados, distintamente do que se decidiu na Decisão Recorrida. Com a suspensão do procedimento de formação de contrato, deixaria de ser possível continuar a preparar a adjudicação e executar a empreitada a contratar, pondo-se de modo totalmente injustificado o conjunto de interesses públicos em causa. Seria parado um procedimento concursal referente a uma empreitada fundamental para o Centro Antigo de Albufeira, postergando-se a satisfação dos interesses públicos em causa, sem falar já da expectativa dos moradores, comerciantes, profissionais liberais, empresas e serviços públicos que se encontram no Centro Antigo, numa pronta e rápida execução da obra, atentos os inconvenientes e incómodos em que a ausência deste Equipamento Estruturante, desta envergadura, sempre se traduzem. A paragem do procedimento de formação de contrato e, subsequentemente, atraso na adjudicação, início e conclusão da empreitada, implica por mais tempo se mantenham os prejuízos e efeitos negativos existentes par o interesse público, da inexistência do referido importante Equipamento, prolongando-se, assim, os incómodos na via pública e Centro Antigo, por mais tempo, todos os incómodos que o Parque de Estacionamento visa pôr cobro. Com o atraso ocasionado pela paragem do procedimento de formação do contrato e das fases posteriores e, subsequentemente, o atraso na realização e conclusão da empreitada, também teria relevantes repercussões negativas no plano ambiental e para as actividades económicas, incluindo nas suas valências turísticas, mantendo um significativo embaraço às deslocações e actividades, consequências normais da necessidade de se fazerem infra-estruturas de natureza essencial. Tais não podem deixar de ser considerados sérios interesses públicos que desaconselham – leia-se, obrigam - a indeferir a presente medida cautelar de suspensão do procedimento decretada provisoriamente, agravados pela circunstância de a possibilidade de realização da obra se poder perder. Qualquer atraso, por pequeno que seja, terá um efeito multiplicador nos interesses e obras públicas pretendidas para a zona, pois que o contrato subjacente a este procedimento pré-contratual se insere num contexto mais amplo de investimentos públicos nessa zona, os quais têm as suas programações pensadas em função da sua contemporaneidade. A possibilidade de uma obra não se realizar, devido a estes atrasos e a extinção, a breve trecho da sociedade, fechando-se assim a porta a uma possibilidade de execução desta infra-estrutura, o que a impossibilitará de ser executada, a medido termo, seja pela autarquia, seja pela Administração Central, por falta de verbas e de inscrição nas suas actividades e orçamentos para os próximos anos, maiores consequências terá ainda para o interesse público. São estes, pois, os manifestos e importantes interesses públicos cuja imediata satisfação se reclama ao abrigo da intervenção projectada com o prosseguimento do procedimento de formação do contrato, pronta execução e conclusão da empreitada e cuja satisfação urgente ficará posta em causa pelo decretamento da medida cautelar peticionada. De nenhuma forma os interesses na obtenção do lucro, caso venham a ser adjudicatários são ponderáveis em face do interesse público, seja a sua postergação, seja –mais grave ainda- a sua insatisfação, muito menos o sendo os interesses em “adquirir mais prestígio e conhecimentos com a execução da empreitada”. Não conhece a Recorrente qualquer jurisprudência que aceite interesses ao nível do ganho de prestígio ou de conhecimentos com a execução da empreitada como interesses atendíveis para fins de se arredar a prossecução do interesse público, desde logo, porque estes decorrem da possibilidade de se ser adjudicatário, condição, ela mesma, não admissível pela jurisprudência para efeitos de sobreposição a interesses públicos. Existe uma longa linha jurisprudencial estabilizada, que sustenta –e bem- que a mera condição de se vir a ser adjudicatário e as consequências aportadas por essa condição, não podem sustentar interesses privados que afastem os interesses públicos invocados, menos ainda com intensidade suficiente para se deter um procedimento pré-contratual. Em face do exposto, requer-se a V. Exas. que concedam a revista e, em consequência, revoguem a Decisão Recorrida e a substituam por outra que decrete a improcedência dos pedidos provisórios ou, em alternativa, que levantem o deferimento das medidas provisórias, atento o erro de julgamento verificado pela Decisão Recorrida, em vista do manifesto não preenchimento dos requisitos de que depende o deferimento de medidas cautelares de actos praticados em procedimentos pré-contratuais referidos no art. 132.º CPTA. B… e C… responderam, pugnado pela não admissão do recurso de revista, por não estarem reunidos os requisitos previstos no art. 150º, 1 do CPTA. Foi proferido acórdão preliminar por este STA, decidindo-se admitir o recurso de revista. O Ex.mo Procurador-geral Adjunto, neste Supremo Tribunal, emitiu parecer no sentido do provimento do recurso. Colhidos os vistos legais foi o processo submetido à conferência. Fundamentação Matéria de facto O acórdão recorrido deu como assente a seguinte matéria de facto: a) Por anúncio publicado no Diário da República n° 49, III Série, de 10.03.2005, a ora Recorrente abriu “Concurso Público internacional para a constituição de direito de superfície em subsolo, tendo por objecto a concepção, construção e exploração do parque de estacionamento (P1), localizado nos terrenos do antigo campo de bola do INATEL, junto ao miradouro do Pau de Bandeira, na cidade de Albufeira, incluindo ainda a concepção e construção de um conjunto de espaços comerciais e do espaço público e infra-estruturas envolventes ao parque de estacionamento” (documento n.º 1 do requerimento inicial que aqui se dá por reproduzido). b) Refere-se neste anúncio, além do mais, o seguinte: “ (...) 2.4. – Prazo de execução: a) O prazo global para elaboração dos projectos, sua aprovação e execução dos trabalhos de construção é de 330 de calendário, prevendo-se que venha a decorrer entre Junho de 2005 e Maio de 2006". (...) 4 – Entrega das propostas a) As propostas, nos termos constantes do programa do concurso, deverão ser entregues até às 17 horas do 52º dia contado a partir do dia seguinte ao da publicação deste anúncio no Diário da República. (...) ” c) A Entidade ora Recorrida também procedeu à publicação do correspondente anúncio no Jornal Oficial da União Europeia, conforme aplicável e descrito no ponto 12 do Anúncio Público, publicação que aconteceu no J.O.C.E. n.º L336, de 23.12.1994, conforme documento comprovativo dessa publicação datado de 10.03.2005 (documentos n.ºs 2 e 3 da resposta e que aqui se dão por reproduzidos). d) Do respectivo Programa de Concurso consta, além do mais o seguinte (documento 6 do requerimento inicial que aqui se dá por reproduzido): “(...) 10.1.3 - Na elaboração do Programa Contratual de Trabalhos dever-se-á ter em conta as seguintes datas, como limite máximo, para cumprimento do Contrato objecto deste Concurso (dias de calendário após a assinatura do contrato): 90 dias para conclusão dos Projectos de Execução do Parque de Estacionamento (P1) e de reformulação do Espaço Público e Infra-estruturas envolventes; 330 dias para conclusão da construção do Parque de Estacionamento (P1) e do Espaço Público e Infraestruturas envolventes; (...) 11.3 Fora dos casos previstos no n.° 12, as propostas apresentadas pelos concorrentes são consideradas como totalmente incondicionadas, tendo-se como não escritas quaisquer condições divergentes do caderno de encargos ou alternativas de qualquer natureza que constem dessas mesmas propostas ou de outros documentos que as acompanhem". (...) 16.1 As propostas deverão ser entregues, até às 17 horas do 52º (quinquagésimo segundo) dia contado a partir do dia seguinte ao da publicação deste anúncio no Diário da República, nas instalações da Entidade Adjudicante, contra recibo, ou remetidas pelo correio, sob registo e com aviso de recepção. (...) Cumprido o que se dispõe nos números anteriores, a Comissão de Abertura do Concurso, em sessão privada, deliberará sobre a habilitação dos concorrentes em face dos documentos apresentados, após o que a sessão voltará a tornar-se pública para se indicarem os concorrentes excluídos, com as razões da sua exclusão, e os admitidos condicionalmente. Anotar-se-á na lista de concorrentes a exclusão daqueles que a Comissão de Abertura do Concurso tenha deliberado não admitir, bem como os admitidos condicionalmente. (...) 17.4.9 A Comissão de Abertura do Concurso, em sessão privada, procederá ao exame formal das Propostas e deliberará sobre a admissão ou exclusão das mesmas, após o que a sessão voltará a tornar-se pública para se indicarem as Propostas admitidas e as excluídas o Programa de Concurso contém uma norma remissiva, que é o ponto 28, que refere que "Em tudo o omisso no presente Programa do Concurso, e tendo em atenção a componente de realização de obras de construção civil associadas ao Direito de Superfície que integra o objecto do concurso, observar-se-á o disposto no Decreto-Lei n° 59/99 , de 2 de Março, em todas as disposições compatíveis com a natureza do objecto do Concurso e da Entidade Adjudicante. (...) 28. LEGISLAÇÃO APLICÁVEL Em tudo o omisso no presente Programa do Concurso, e tendo em atenção a componente de realização de obras de construção civil associada ao Direito de Superfície que integra o objecto do Concurso, observar-se-á o disposto no Decreto-Lei n.º 59/99 , de 2 de Março, em todas as disposições compatíveis com a natureza do objecto do Concurso e da Entidade Adjudicante. (...)” e) Das “Condições Contratuais A – Condições Relativas ao Projecto de – Condições Gerais”, consta, além do mais, o seguinte (documento 7 do requerimento inicial, a fls. 117 e seguintes e que aqui se dá por reproduzido): “ (...) 4.1.1 Na elaboração do Programa Contratual de Trabalhos dever-se-á ter em conta as seguintes datas, como limite máximo, para cumprimento do Contrato objecto deste Concurso (dias de calendário após a assinatura do contrato): a) Conclusão dos Projectos de Execução do parque de Estacionamento (P1) e de reformulação do Espaço Público e Infra-estruturas envolventes: 90 (noventa) dias de calendário após a assinatura do contrato b) Conclusão da construção do Parque de Estacionamento (PI) e do Espaço Público e Infraestruturas envolventes: 330 (trezentos e trinta) dias de calendário após a assinatura do contrato (...) “ f) Das “Condições Contratuais – A Condições relativas ao projecto de Construção – Parte II – Estudo Prévio”, a págs. 3., consta o seguinte (documento 7 do requerimento inicial): “( ...) 1.2. O Parque de Estacionamento (P1) está localizado precisamente nos terrenos do antigo campo de bola do INATEL, junto ao miradouro do Pau da Bandeira. Possui por isso de uma localização privilegiada no contexto da cidade e seu núcleo antigo, assim como o acesso à praça dos pescadores. Este parque, com elevada capacidade de parqueamento (521 lugares), irá desenvolver-se em três pisos de estacionamento todos interligados, com várias entradas e saídas para o exterior. Faz parte desta reestruturação urbanística a criação de uma via de cintura à volta do parque com ligação à nova rotunda. Pretende-se ainda que se potencie a criação de espaço público e vivência urbana integrado com a construção do parque de estacionamento tirando partido do jogo de coberturas a criar devido às características altimétricas existentes no local. É possível pensar o Parque como um conjunto de três plataformas sobrepostas que recuam sucessivamente, criando patamares intermédios e uma grande Praça à cota superior. Estes patamares serão dotados de uma frente de comércio com o objectivo de as tornar mais apelativas à estadia. (...) “ “1.4. ÁREAS DE REFERÊNCIA  Área de intervenção de 7 680.00 m2;  Área de implantação de 6 404,00 m2;  Área Bruta de Construção de 16.290,00 m2;  Área para Espaço Comercial de 832,00 m2;  Área para Espaço de Apoio à ZAC de 102,00 m2;  Área por lugar de Estacionamento 28,31 m2;  Lugares de Estacionamento: Capacidade Proposta 521 lugares (...) 10. ESPAÇO PÚBLICO E INFRAESTRUTRAS ENVOLVENTES Perante os terrenos disponíveis para a intervenção, optou-se por regularizar alguns alinhamentos que estariam a atrofiar a fluidez de circulação pedonal e acima de tudo automóvel e requalificar outros existentes. Esta acção irá permitir, por certo, uma maior fluidez no trânsito automóvel na sua saída deste ponto nevrálgico da cidade. (...) “ f) Em face da existência de pedidos de esclarecimentos, e da necessária resposta aos mesmos, o prazo de entrega das propostas foi prorrogado até às 17.00h do dia 20.05.2005, agendando-se o Acto Público, para as 10.30h do dia 23.05.2005, de tudo se dando a devida publicidade geral (Anúncio na IIIª Série do Diário da República n.º 90, de 10.05.2005, a págs. 9937) e prestado notificação pessoal aos particulares que haviam mostrado interesse em apresentarem propostas documentos n.ºs 4, 5 e 6 da resposta e que aqui se dão integralmente por reproduzidos). g) No dia 23.5.2005 teve lugar o acto público do concurso, e, conforme a “Acta” do Acto Público de Concurso, apresentaram-se a concurso dois concorrentes, os quais constam do “Anexo 1” à referida acta e que, por ordem de apresentação de propostas, foram (documento n.º 2 do requerimento inicial que aqui se dá por reproduzido): Concorrente n.º 1: Consórcio B…/Alberto Couto Alves, S.A. (ora Recorridas); e Concorrente n.º 2: Consórcio … / …, g) Tendo sido iniciados os trabalhos do Acto Público do Concurso e feita a leitura da lista dos Concorrentes, procedeu-se à “abertura dos invólucros exteriores e dos que tinham a menção «Documentos»”, com o que a Sessão Pública foi interrompida, para que a Comissão de Abertura de Concurso, em sessão reservada, deliberasse sobre a habilitação dos Concorrentes (documento n.º 2 do requerimento inicial). h) Em seguida, a Comissão de Abertura de Concurso deliberou unanimemente sobre a habilitação dos concorrentes, decidindo (documento 2 do requerimento inicial): “. Admitir sem reservas o Concorrente n.º 1; . Admitir condicionalmente, nos termos do ponto 17.4.1 do “Programa de Concurso”, o concorrente n.º 2, no tocante à consorciada Scoprolumba, Lda, porquanto só procedeu à entrega da Declaração Periódica de Rendimento para efeitos de IRC, conforme exigido na alínea c) do ponto 14.1.1 do “Programa de Concurso”, referente ao ano 2003.”. i) Comunicou a Comissão a sua deliberação aos concorrentes, que se achavam representados, mais tendo sido informado pelo Presidente da Comissão ao Concorrente n.º 2 “da admissão condicionada (...) concedendo-lhe o prazo até às 17.00h do dia 24 de Maio de 2005 [dia seguinte], para sanar a irregularidade” (documento n.º 2 do requerimento inicial). j) O acto foi retomado no dia 15.6.2005, tendo-se passado para a fase de "admissão das propostas" (documento n.º 3 do requerimento inicial que aqui se dá por reproduzido). k) Após a abertura dos respectivos invólucros e posterior análise das propostas, deliberou a Comissão admitir sem reservas o concorrente n° 2 – que tinha apresentado o documento em falta no prazo que lhe foi fixado - e excluir as Recorrentes, nestes termos (documento n° 3 do requerimento inicial): " (...) Excluir o concorrente n° 1 porquanto, nos termos das disposições conjugadas dos pontos 2.4 do Anúncio, 10.1.3 do Programa de Concurso e 4.1.1 das "Condições Contratuais – A - Condições relativas ao Projecto e Construção - Condições Gerais", o prazo máximo para execução de todos os trabalhos objecto do presente concurso é de 330 dias de calendário, contados após assinatura do contrato e este concorrente apresenta um prazo de 420 dias de calendário da data referida, ou seja a assinatura do contrato, violando assim o disposto nas disposições invocadas. (...) " l) Na fase dedicada à apresentação por parte dos concorrentes de reclamações sobre a deliberação da Comissão quanto à admissão das propostas, apresentaram as ora Recorridas reclamação, com o seguinte teor (documento n° 3 do requerimento inicial). "O Programa de Concurso, nas disposições invocadas pela Comissão de Abertura de Concurso especifica dois prazos: um de noventa dias para a conclusão do Projecto de Execução e outro de trezentos e trinta dias para a conclusão da construção do Parque de Estacionamento. Estes prazos são respeitados pelo concorrente, especificando a proposta que em noventa dias o concorrente conclui o Projecto de Execução e que em trezentos e trinta conclui a construção do Parque de Estacionamento e Espaço Público e Infraestruturas envolventes" m) Em resposta à reclamação apresentada pelas ora Recorridas, deliberou a Comissão o seguinte (documento 3 do requerimento inicial): "É por unanimidade indeferida a reclamação apresentada pelo concorrente n° 1 porquanto decorre das disposições invocadas que as datas de noventa dias e trezentos e trinta dias indicadas são, ambas, de calendário e contadas após a assinatura do contrato, sendo que o prazo global para elaboração dos projectos, sua aprovação e execução dos trabalhos de construção é de trezentos e trinta dias de calendário contados após a assinatura do contrato" n) Desta deliberação interpuseram as ora Recorridas, no próprio acto público, recurso hierárquico, tendo posteriormente (em 28.06.2005 por fax e em 29.06.2005 por correio registado) apresentado as respectivas alegações (documento n° 4 do requerimento inicial que aqui se dá por reproduzido). o) A este recurso hierárquico foi negado provimento pela ora Recorrente, nos termos e com os argumentos constantes do ofício Ref.100.5CT446/JAC.ap, datado de 04.07.2005 e recebido na sede da B… em 05.07.2005, do qual se extrai o seguinte (documento n° 5 do requerimento inicial que aqui se dá por reproduzido): “20.O Anúncio em apreço estipulava – ponto 2.4. alínea a) – que o prazo global para elaboração dos projectos, sua aprovação e execução dos trabalhos de construção é de 330 dias de calendário, prevendo-se que venha a decorrer entre Junho de 2005 e Maio de 2006; b) Todos os trabalhos a desenvolver no âmbito do contrato objecto do concurso serão executados dentro dos prazos estabelecidos nos termos do programa contratual de trabalhos e de acordo com as datas chave apresentadas pelo concorrente e com o disposto nos demais documentos concursais. 21.O Programa de Concurso estipulava – ponto 10.1.3. – Na elaboração do Programa Contratual de Trabalhos dever-se-á ter em conta as seguintes datas, como limite máximo, para cumprimento do Contrato objecto deste Concurso (dias de calendário após a assinatura do contrato): a) 90 dias para conclusão dos Projectos de Execução do Parque de Estacionamento (P1) e de reformulação do Espaço Público e Infraestruturas envolventes; b) 330 dias para conclusão da construção do Parque de Estacionamento (P1) e do Espaço Público e Infraestruturas envolventes. 22. As Condições Contratuais – A – Condições Relativas ao Projecto e Construção – Condições Gerais – ponto 4.1.1 impunha – Na elaboração do Programa Contratual de Trabalhos dever-se-á ter em conta as seguintes datas, como limite máximo, para cumprimento do Contrato objecto deste Concurso (dias de calendário após a assinatura do contrato): a) Conclusão dos Projectos do Parque de Estacionamento (P1) onde se incluem Espaços Comerciais e do Espaço Público e Infraestruturas Envolventes: 90 (noventa) dias de calendário após a assinatura do contrato; b) Conclusão da construção do Parque de Estacionamento (P1) e do espaço Público e Infraestruturas Envolventes: 330 (trezentos e trinta) dias de calendário após a assinatura do contrato. 23.É, pois claro que o prazo imposto pelo DONO DA OBRA para conclusão de todos os trabalhos objecto do presente concurso é de 330 dias de calendário contados após a assinatura do contrato. Só por mera desatenção e/ou desconhecimento face ao disposto nos documentos concursais se pode pretender que o prazo máximo seria outro que não o exigido, ou seja, 330 dias de calendário contados após a assinatura do contrato, não se vislumbrando qualquer contradição entre estes documentos, muito pelo contrário. Todos os citados documentos são coerentes entre si, quer lidos em conjunto quer lidos separadamente. (...) Em cumprimento do disposto no n.º 1 do artº 94 do Decreto-Lei 59/99 , de 2 de Março, a Comissão de Abertura leu, em voz alta, as propostas dos concorrentes. Ao fazê-lo, e porque a tal está obrigada, constatou que a RECORRENTE apresentava um prazo que excedia o imposto nos documentos concursais. Este facto e contrariamente ao pretendido pela RECORRENTE, determinou, de imediato, a exclusão da RECORRENTE, pois que, Ao detectar, numa proposta de preço (da RECORRENTE ou de um qualquer concorrente), uma declaração que, expressa e inequivocamente contraria, não só o Caderno de Encargos, mas também o Anúncio e o Programa de Concurso, à Comissão mais não resta do que excluir essa proposta. É que, por muito que a Recorrente lhe custe aceitar, cabe ao DONO DA OBRA elaborar, entre outros, o Caderno de Encargos, que os concorrentes devem aceitar tal como se lhes apresenta, sem possibilidade de proporem quaisquer modificações ou alterações que não lhes seja, por aqueles documentos, permitidas. Não estamos, assim, perante qualquer análise das propostas apresentadas, mas perante a leitura duma declaração expressa, que carece de qualquer análise quanto ao seu significado – O concorrente propõe-se executar a obra em prazo superior ao que consta de todo o processo de Concurso. Quando, A única condicionante admitida nos termos do referido “Programa de Concurso”, é a redução de prazo! Pois que foi violado, assim, o disposto na alínea e) iii) do nº 2 do artº 94º do Decreto-Lei invocado supra. Não há neste acto qualquer exorbitância de poderes, tão pouco análise de propostas! (...) O referido Programa não contém norma onde descrimine a exclusão dos concorrentes. Remete para o Decreto-Lei 59/99 , de 02 de Março, ao considerar que em tudo o omisso naquele documento serão aplicadas as disposições daquele diploma legal. É através do Anúncio e dos restantes documentos concursais que o DONO DA OBRA declara a sua intenção e os moldes de contratar. É através da apresentação de Proposta, e nomeadamente, da proposta de preço, que o Concorrente, declara a sua vontade de concorrer a determinada obra. A proposta constitui assim uma declaração de adesão do concorrente às condições em que o DONO DA OBRA declarou estar na disposição de contratar a execução daquela mesma obra e que constam das peças patenteadas. Mas não se confina a isso, pois o proponente igualmente declara as suas próprias condições para celebrar o contrato, ainda que nos limites de certos elementos deixados em aberto pelo DONO DA OBRA, nomeadamente o seu preço, prazo de execução, e sobre o conteúdo desses elementos versa a concorrência entre os concorrentes. As propostas dos concorrentes funcionam como verdadeiras promessas unilaterais de contratar nas condições que apresentam. São verdadeiras declarações negociais (...). Tanto assim é, que a entrega da proposta constitui causa de vinculação do concorrente ao concurso, mantendo-se intangível até à adjudicação. Aliás, constitui entendimento incontestável, que a generalidade da proposta e principalmente os seus elementos essenciais sejam apresentados em termos claros, inequívocos e genuínos, sem reservas ou condições não permitidas pelo anúncio, pelo “Programa de Concurso” e demais documentos concursais, isto é, de modo a afastar qualquer dúvida de interpretação ou adulteração.” (“bold” do texto original, cfr. pontos 38 a 46, págs. 4 e 5 do Doc. n.º 18). A RECORRENTE declara executar todos os trabalhos objecto do Concurso em apreço em 420 dias de calendário. O DONO DA OBRA exige que esses trabalhos sejam executados no prazo global de 330 dias de calendário contados após a assinatura do contrato. (...) 50. No presente Concurso não são permitidas propostas variantes. (...) 52. A RECORRENTE viola o disposto nos pontos 2.4 do Anúncio, 10.1.3 do Programa de Concurso e 4.1.1 das “Condições Contratuais – A – Condições relativas ao Projecto e Construção – Condições Gerais”, no sentido que o prazo máximo para execução de todos os trabalhos objecto do presente concurso é de 330 dias de calendário, contados após a assinatura do contrato. (...) Como é sabido, em fase de admissão de propostas, não há lugar a qualquer admissão condicional, razão essa pela qual o artigo 94º do referido diploma legal, elenca as causas de exclusão das propostas. À luz deste entendimento, todos os requisitos constantes do artigo 94º constituem formalidades essenciais. Ao deliberar não dar provimento à reclamação da ora RECORRENTE por entender, como já explicitado, estarmos face a preterição de formalidade essencial, a Comissão de Abertura limita-se a aplicar a lei. (...) a RECORRENTE alega, nos pontos 39 a 46 do seu articulado, que teve dúvidas de interpretação, no que toca aos prazos fixados no Processo de Concurso (...). (...) em momento algum, suscitou qualquer pedido de esclarecimento sobre uma matéria que, pelo explanado ao longo dos referidos artigos, lhe suscitou profundas dúvidas internas, quando, quer nos termos da Lei que (...) invoca, quer nos termos do Programa de Concurso, dispunha de momento próprio para tal. Ao proceder assim, a RECORRENTE chamou a si a responsabilidade, total e exclusiva, pela interpretação que fez dos elementos patenteados a Concurso, logo, carece de legitimidade para vir agora pretender sanar esse erro de interpretação à custa da Comissão de Abertura do Concurso, incorrendo, assim, numa situação típica de «venire contra factum proprio». Também aqui, o erro de leitura da RECORRENTE salta à vista, como resulta, claramente, do ponto 41 do seu articulado, em que refere que «Em lado algum vem referido que o prazo de 90 dias se contém no prazo de 330 dias ...» isto quando os dois prazos e como resulta claramente do Anúncio, do “Programa de Concurso” e do Caderno de Encargos, se contam ambos desde a data de assinatura do Contrato! (...) “Por estes fundamentos, improcedem os fundamentos do Recurso Hierárquico interposto, com o que, nos termos do artigo 174º do Código do Procedimento Administrativo , subsidiariamente aplicado por força do disposto no artigo 273º do DL 59/99 , de 2 de Março se deverá manter a decisão da Ex.ma Comissão de Abertura do Concurso que veio impugnada. Decide-se pelo indeferimento do recurso hierárquico interposto, mantendo-se a decisão anterior da Ex.ma Comissão de Abertura do Concurso em sede do Acto do Concurso, relativamente à exclusão do Concorrente n.º 1, Consórcio F..., SA / A..., SA, sem quaisquer reservas, nos termos do que atrás foi referido. (....)” p) Foi elaborado um Plano Estratégico para a intervenção do Programa Polis na cidade de Albufeira, no qual se integra o objecto do concurso aqui em apreço e do qual, a fls. 9, se extrai o seguinte (documento 19 da oposição da Entidade Requerida, a fls. 587 e seguintes que aqui se dá por reproduzido): “1. SUMÁRIO EXECUTIVO (...) A intervenção compreende a requalificação do Espaço Público do Centro Antigo, com a remodelação da Praça Eng. Duarte Pacheco, da Praça dos Pescadores, da Av. 25 de Abril, do Largo Pau de Bandeira e da Av. Gago Coutinho; a construção de novos percursos pedonais; o tratamento das arribas e iluminação urbana ambiental; o melhoramento de arruamentos e a reabilitação de espaços e edifícios com a introdução de novos usos. E ainda acções complementares como a construção de estacionamentos, o reordenamento da circulação automóvel e dos transportes, a criação de novas vias de implementação da micrologística urbana do Centro Antigo. Estas acções pretendem valorizar o Centro Antigo como espaço de animação urbano-turística, privilegiando o Centro para as pessoas, criando mais espaço para mais animação, e condicionando o acesso automóvel criando uma melhor mobilidade para o peão. (...) A partir das intervenções previstas no Programa Polis para a Cidade de Albufeira, julga-se que poderão ser conseguidos os objectivos preconizados pelo Programa, a requalificação urbana e a valorização ambiental desta zona da cidade, tendo como objectivo principal reforçar e valorizar Albufeira como o principal centro de animação urbano-turística do Algarve (...) Neste conjunto de acções de valorização ambiental e requalificação urbana será investido pelo Programa um montante global, excluindo IVA, de cerca de 9,8 milhões de contos, dos quais aproximadamente 0,7 milhões de contos constituirão investimento da Autarquia. (...) ” q) Na página 13 do Plano Estratégico consta o seguinte: “ (...) As diversas acções a desenvolver em Albufeira, no âmbito do Programa Polis, são entendidas como uma intervenção integrada de requalificação urbana com uma forte componente de valorização ambiental que visa melhorar a qualidade do ambiente urbano do Centro Antigo. (...)” r) Consignou-se na página 14 do Plano Estratégico: “ (...) Descreve-se a intervenção na sua globalidade, considerando o carácter indiviso do conjunto e caracterizando as várias acções a implementar para a concretização dos objectivos do Programa Polis em Albufeira. Assim descrevem-se os projectos estruturantes, os estudos a realizar para o enquadramento e concretização da intervenção, bem como o conjunto de acções e projectos a levar a cabo. (...) ” s) E na página 18 do mesmo Plano: “ (...) Assim, o Programa Polis tem por principais objectivos específicos: Desenvolver grandes operações integradas de requalificação urbana com uma forte componente de valorização ambiental; Desenvolver acções que contribuam para a requalificação e revitalização de centros urbanos e que promovam a multifuncionalidade desses centros; Apoiar outras acções de requalificação que permitam melhorar a qualidade do ambiente urbano e valorizar a presença de elementos ambientais estruturantes tais como frentes de rio ou de costa; Apoiar iniciativas que visem aumentar as zonas verdes, promover áreas pedonais e condicionar o trânsito automóvel em centros urbanos. (...) ” t) Na página 37 do Plano Estratégico consta o seguinte: “ (...) A importância do Centro esteve pois subjacente à delimitação da área de intervenção do Programa Polis na cidade de Albufeira e é sobre esta área que se desenvolve a caracterização da imagem e espaço público não viário da cidade, bem como do espaço viário, suporte à circulação e estacionamento, questões vitais para a requalificação urbanística, ambiental e imagética de Albufeira. (...)” u) Na “Ficha de Acção” n.º PE1.12, página 79 do “Plano Estratégico”, podemos constatar: OBJECTIVO Construção de parques junto à zona central para estacionamento do transporte individual permitindo a acessibilidade à zona antiga, criando-se assim as condições para o utente não utilizar os poucos espaços disponíveis do centro. DESCRIÇÃO DA ACÇÃO A degradação da zona mais antiga devido ao uso e abuso de transporte individual no centro, o qual não tem condições para albergar a procura verificada, só poderá ser resolvida com uma acção integrada que crie condições para o parqueamento de veículos fora deste. A escassez de espaço no Centro Antigo terá de ser compensada com espaços na linha periférica para o estacionamento de veículos que, retirando o estacionamento e consequentemente parte importante da circulação de veículos, serão a base para o retorno de espaços fundamentais para as pessoas. Projecto do conjunto deverá considerar a construção do estacionamento em cave devendo a cobertura ser tratada como espaço público pedonal integrando uma bancada/anfiteatro e espaço pavimentado para usos múltiplos. Na envolvente deverá ser estudada a ocupação com habitação em edifícios de 2/3 pisos podendo o r/c ser ocupado por comércio e serviços. Este projecto deverá ser integrado num estudo urbanístico que defina a nova malha urbana, nomeadamente do arruamento de acesso alternativo à actual rua de ligação do INATEL. Nota: considera-se que o parque de estacionamento tem dois pisos e cerca de 500 lugares e o espaço público tem 6500 m2. ARTICULAÇÃO COM OUTRAS ACÇÕES Será necessário criar as condições de transporte deste parque para o centro, através de um circuito pedonal e/ou com um modo de transporte ligeiro, assim como a articulação em termos de circulação de forma a permitir uma melhor acessibilidade; Terá de ser definida uma política global de estacionamento de forma a tornar competitivo o seu uso, sendo ainda muito importante a informação que terá de ser fornecida, nomeadamente em termos de sinalética. OBSERVAÇÕES • A estimativa não inclui os custos de urbanização associados nem os valores resultantes da eventual construção periférica de áreas de habitação e comércio.” v) No referido “Plano Estratégico” estava previsto concluir-se a construção do Parque de Estacionamento P1 em Novembro de 2002 (ver Planeamento Físico, a fls. 646). x) Neste mesmo Plano estava previsto concluir-se toda a intervenção do Programa Polis na cidade de Albufeira em Maio de 2005 (ver fls. 1067 e 1069-1070). 2.2. Matéria de direito i) Questões a decidir e ordem de apreciação A recorrente coloca diversas questões que podemos dividir em dois grupos. Num primeiro grupo discute várias questões sobre a articulação e compatibilizarão do art. 131º e 132º do CPTA: (i) em primeiro lugar a questão de saber se o decretamento provisório das providências cautelares a que se refere o art. 131º do CPTA é aplicável no âmbito das providências cautelares especialmente previstas para o contencioso pré-contratual; (ii) em segundo lugar, a questão de saber se o conceito de especial urgência a que se refere o art. 131º, do CPTA, como pressuposto do decretamento provisório, pode ser preenchido no contencioso pré-contratual; (iii) em terceiro lugar , a questão de saber se no decretamento provisório das providências deve ser feita uma ponderação de interesses nos termos previstos no n.º 6 do art. 132º do CPTA. Num segundo grupo, coloca questões que se prendem com o caso concreto: (iv) saber se o interessado que não pede a suspensão de eficácia de um acto que o exclui de um procedimento concursal, pode pedir o decretamento provisório de uma providência visando suspender o respectivo procedimento; (v) saber se, no caso dos autos, a ponderação de interesses a que se refere o art. 132º, 6 do CPTA foi correctamente efectuada. O conhecimento das referidas questões (destacada no acórdão preliminar como justificativas da admissão do recurso de revista) poderia ser feito, começando por saber se havia legitimidade ou interesse em agir do recorrido à medida cautelar do decretamento provisório por não ter requerido oportunamente a suspensão de eficácia do acto que o excluiu do concurso. Contudo, esta questão, depende dos termos em que seja admissível a providência referida no art. 131º do CPTA. Saber quem pode, e em que termos pode, pedir tal providência é uma questão que só pode ser equacionada (em concreto) depois de tomarmos posição sobre uma outra questão, que é a de saber em que termos vamos articular os dois preceitos legais -o 131º e o 132º. SE não for admissível o decretamento provisório de providências no âmbito do contencioso pré-contratual, a questão de saber quais os efeitos da falta de um pedido de suspensão de eficácia do acto procedimental de exclusão do requerente, não tem qualquer significado. A questão da legitimidade para requerer um decretamento provisório pressupõe, assim, uma resposta afirmativa à questão de saber se é possível aceder, em qualquer caso, a esta medida. O mesmo se passa com a questão de saber se a ponderação de interesses foi bem ou mal aplicada, pois este problema só se põe se o n.º 6 do art. 132º for aplicável. Assim, começaremos por apreciar as questões do primeiro grupo, pela ordem indicada, por ser também essa a ordem lógica, sem prejuízo das relações de prejudicialidade que entretanto venham a surgir. (i) Articulação do art. 131º e 132º do CPTA – possibilidade de pedir o decretamento provisório no âmbito das providências cautelares especiais do contencioso pré-contratual. A recorrente sustenta não ser admissível o recurso ao art. 131º do CPTA, no âmbito do art. 132º do CPTA, por tal constituir um dos meios processuais não desejado pelo legislador e ao arrepio da concepção que já provém do Dec. Lei 14/98 , de 15 de Maio. A sentença recorrida abordou a questão entendendo nada impedir “(…) que seja deduzido o pedido de decretamento provisório, ao abrigo do disposto no art. 131º do CPTA, da suspensão do procedimento de formação do contrato previsto no art. 132º, 1 do CPTA. A circunstância de o n.º 3 deste preceito referir que se aplicam “neste domínio as regras do capítulo anterior” não significa, a contrario, que não se aplicam as regras do próprio capítulo, incluindo as dos artigos 128º e 131º. O que este preceito pretende dizer – e diz expressamente – é que as regras do capítulo anterior se aplicam com “a ressalva do disposto nos números seguintes”. Dito de outro modo, o disposto no n.º 3 do art. 132º do CPTA, tem uma função de inclusão e não excludente (ver neste sentido – Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilhe, Comentários ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, ed. 2005, pág. 669; Mário Aroso de Almeida, O Novo Regime nos Tribunais Administrativos, ed. 2005, Almedina, pág. 338-339.”- cfr. fls. 2492 dos autos . Os autores citados, consideram aplicável às providências cautelares o disposto no art. 132º (Decretamento provisório), 128º (suspensão provisória) e 129 (suspensão do acto executado), argumentando que estes artigos não estabelecem qualquer restrição, não haver qualquer incompatibilidade de regimes e fazer todo o sentido essa aplicação (fls. 669). Na nota 112 os autores citam a opinião concordante de VIEIRA DE ANDRADE, mas este autor tem uma posição bem mais cautelosa: “ Uma dúvida é saber se, quando seja pedida a suspensão da eficácia de um acto no âmbito da impugnação de actos pré-contratual pode aplicar-se a proibição de execução do art. 128º, n.º 4, tendo em conta o disposto no art. 132º, 3 (comparado com o art. 130º, n.º 4) – nesse caso será conveniente pedir-se a suspensão do procedimento ” ( A justiça Administrativa, Lições, 4ª Edição, pág. 314, nota 665.). Com alguma cautela POLÍBIO HENRIQUES ( Processos urgentes – algumas reflexões, Cadernos de Justiça Administrativa, 47, pág.39.), propende “… a entender que o legislador não quis submeter os pedidos de suspensão de eficácia no contencioso pré-contratual, ao regime da proibição automática de execução ”. JORGE DE SOUSA ( Notas práticas sobre o decretamento provisório de providências cautelares, Cadernos de Justiça Administrativa, 47, pág. 57, e notas 7 e 22. ) (manifestando alguma incompreensão( “No entanto – diz o autor, ob. e loc. cit. – é uma solução que não se compreende, pois o facto de nesses procedimentos estarem em causa normalmente actos procedimentais não finais, de que dependem actos posteriores, até recomendaria uma maior celeridade na decisão” )) parece ser mais claro no sentido de não ser aplicável o art. 131º (Decretamento provisório), face ao disposto no art. 132º, 3 do CPTA: “ No n.º 3 do art. 132º estabelece-se, para os procedimentos cautelares pré - contratuais, que se aplicam, nesse domínio, as regras do capítulo anterior, com ressalva do disposto nos números seguintes. Esta referência ao capítulo anterior parece não poder ter outra interpretação do que excluir deste meio cautelar a aplicação das outras disposições do capítulo II, do Título V do CPTA, em que se insere aquele art. 132º ”. Julgamos mais correcto este último entendimento pelas razões seguintes. O argumento dos autores adversos a esta posição radica apenas no facto de ser possível aplicar os artigos 128º a 131º às providências cautelares pré-contratuais. Porém, a questão, não é (em rigor) a da compatibilidade . A questão é a de saber se o legislador quis efectivamente afastar a aplicação de tais preceitos, no art. 132º, 3, principalmente quando comparado com o disposto no art. 130, n.º 4 do CPTA, e qual das interpretações faz mais sentido – tendo em atenção todos os elementos da interpretação. O elemento literal não deixa margem para dúvidas. O art. 130º, n.º 4 do CPTA (suspensão de eficácia de normas) diz-nos que “ aos casos previstos no presente artigo aplica-se com as adaptações que forem necessárias, o disposto no capítulo I e nos artigos precedentes ” . O art. 132º, 3, por seu turno diz o seguinte: “ Aplicam-se, neste domínio, as regras do capítulo anterior, com ressalva do disposto nos números seguintes ”. Quando o legislador, no art. 130º, 4, fez menção expressa das regras dos dois artigos anteriores, e omitiu essa menção no art. 132º, 3, só há uma interpretação literal possível: o legislador ao mandar aplicar as regras do capítulo anterior está a excluir as regras que não constem do capítulo anterior. O sentido literal, por seu turno, ajusta-se à génese do regime previsto no art. 132º do CPTA ( elemento histórico ). Este regime teve a sua fonte no Dec. Lei 134/98, de 15 de Maio, onde para além de um regime processual sobre os recursos dos actos pré-contratuais de determinados contratos, se previa um procedimento cautelar autónomo, denominado, “Medidas provisórias” (art. 5º). Este regime moldado sobre o pedido de suspensão de eficácia, remetia expressamente para os artigos que regulavam este (então denominado) meio processual acessório – 77º, 78º, 79º e 113º e 120º da LPTA – omitindo precisamente o art. 80º que, como é sabido, regulava a suspensão provisória, hoje regulada no art. 128º sob a denominação “proibição de executar”. Ou seja, não estava expressa e literalmente prevista na lei a possibilidade da notificação de que foram requeridas “medidas provisórias” suspender imediatamente a execução do acto. Este entendimento foi acolhido pela jurisprudência deste Supremo Tribunal - cfr. acórdãos de 3-9-2003, recurso 01392/03; de 11-12-2002 (Pleno da 1º Secção), recurso 0551/02.( A argumentação do Supremo desenvolvida no acórdão do Pleno acima referido, e cujos traços essenciais seguimos, foi a seguinte: “ (…) Indicando-se, entre estas normas, os arts. 77.º, 78.º e 79.º da L.P.T.A., a não indicação do subsequente art. 80.º não pode deixar de entender-se como intencional, pois é inimaginável que não tivesse sido ponderada a possibilidade da sua indicação. Por outro lado, sendo admitida, pelo Decreto-Lei n.º 134/98 a impugnação de «todos os actos administrativos relativos à formação do contrato» (art. 2.º, n.º 1) e não apenas do acto final, a atribuição de efeito suspensivo automático a qualquer requerimento de suspensão de eficácia, podendo traduzir-se em múltiplas suspensões injustificadas do procedimento respectivo, seria uma solução legislativa manifestamente desacertada que, por isso, tem de presumir-se não ter sido adoptada ( art. 9.º , n.º 3, do Código Civil ), o que justifica a não inclusão daquele art. 80.º na lista das normas subsidiariamente aplicáveis. Para além disso, o n.º 3 do art. 2.º Directiva n.º 89/665/CEE do Conselho, de 21 de Dezembro de 1989, que foi transposta para o direito interno nacional por aquele Decreto-Lei n.º 134/98 , proíbe expressamente a possibilidade de no âmbito deste contencioso da formação de contratos serem atribuídos efeitos suspensivos não derivados da adopção ponderada de medidas provisórias, ao estabelecer que «os processos de recurso, por si só, não devem ter necessariamente efeitos suspensivos automáticos sobre os processos de adjudicação de contratos a que se referem». (Como é óbvio, será indiferente, para o fim em vista, que os efeitos suspensivos automáticos derivem da própria interposição de recurso ou de processo autónomo dele dependente.)(…) ”) Na origem deste entendimento há uma razão material ( elemento teleológico ) O Dec. Lei 134/98, de 15 de Maio, resultou da transposição para o direito interno da Directiva Comunitária n.º 89/665/CEE, do Conselho, de 21 de Dezembro, que no seu art. 2º, n.º 3, dizia o seguinte: “ Os processos de recurso, por si só, não devem ter necessariamente efeitos suspensivos automáticos sobre os processos de adjudicação de contratos a que se referem” . Desta feita, quando o legislador não incluiu o regime do art. 80º, da LPTA, no elenco das normas supletivamente aplicáveis às medidas provisórias estava (também) a evitar que a mera interposição do recurso e do pedido de suspensão de eficácia pudesse paralisar automaticamente a eficácia do acto recorrido. Esta preocupação justifica-se porque o mecanismo da suspensão automática prevista no anterior art. 80º da LPTA e no actual art. 128º do CPTA, com a designação “proibição de executar” não prevê qualquer mecanismo de protecção dos contra - interessados, dado que só razões de “interesse público” podem obstar a tal efeito, através da “resolução fundamentada”. Ora, no domínio do contencioso pré-contratual o conflito de interesses mais relevante nem sequer é necessariamente entre a Administração e cada um dos concorrentes, mas entre estes, visando o regime legal garantir as condições de igualdade dos concorrentes, sendo desse modo justificado que não existam meios processuais onde a posição de um deles acabe por estar mais protegida. Note-se, ainda, que já no domínio do Dec. Lei 134/98, de 15 de Maio, só uma ponderação de todos os interesses em presença (incluindo, portanto o interesse dos contra - interessados) permitia que a providência fosse decretada, em cumprimento, aliás, do art. 2º, n.º 4 da citada Directiva Comunitária. Do exposto resulta, a nosso ver, que a intenção do legislador ao restringir (literalmente) o leque das normas supletivamente aplicáveis às providências cautelares pré-contratruais (i) corresponde ao regime que vigorava anteriormente, (ii) o qual se moldava adequadamente à Directiva que esse regime transpôs, (iii) sendo ainda o regime que melhor salvaguarda todos os interesses em presença – já que é o único que permite ponderar também os prejuízos dos contra – interessados. Estes argumentos – construídos tendo em vista a “suspensão provisória”, ou a “proibição de executar” – são válidos para o “decretamento provisório da providência”. O argumento literal é o mesmo (o art. 132º, 3 do CPTA). Por outro lado, o “decretamento provisório” a ser admitido, nas providências do contenciosos pré - contratual, permitiria uma suspensão, em 48 horas, do procedimento concursal, sem que a Administração fosse ouvida e sem regras claras de protecção dos contra – interessados, o que contraria – como vimos – o quadro legal regulado na Directiva Comunitária (89/665/CEE). Deste modo, não sendo admissível o decretamento provisório – previsto no art. 131º do CPTA – nas providências relativas a procedimentos de formação de contratos, estando em causa uma providência deste tipo, não pode manter-se a decisão recorrida. Esta decisão – afastando a possibilidade de aplicação do art. 131º do CPTA às providências relativas a procedimentos de formação de contratos - prejudica o conhecimento das demais questões, uma vez que determina irremediavelmente a revogação da decisão recorrida e o indeferimento do “decretamento provisório” da providência cautelar. Decisão Face ao exposto, os juízes da 1ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo concedem provimento à revista, revogam a decisão recorrida e consequentemente, indeferem o pedido de decretamento provisório da providência cautelar, por tal regime não ser aplicável às providências relativas a procedimentos de formação de contratos. Custas pela requerente da providência na 1ª instância, no Tribunal Central Administrativo e neste Supremo Tribunal, fixando-se a taxa de justiça em 20 UC, reduzida a metade na primeira instância. Lisboa, 20 de Março de 2007. António Bento São Pedro (relator) – Edmundo António Vasco Moscoso – António Políbio Ferreira Henriques.