2Fundamentação.
A. Delimitação do objecto do recurso.
A motivação do recurso enuncia especificamente os fundamentos do mesmo e termina pela formulação de conclusões, deduzidas por artigos, em que o recorrente resume as razões do seu pedido (artigo 412º do Código de Processo Penal – CPP ), de forma a permitir que o tribunal superior conheça das razões de discordância do recorrente em relação à decisão recorrida e que delimitam o âmbito do recurso.
Contudo, apesar da delimitação do âmbito do recurso efectuada pelo recorrente, o tribunal ad quem deve oficiosamente[1] conhecer dos vícios referidos no artº 410º, nº 2 do CPP, desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum.
Esses vícios são:
a - A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada. (alínea a)
b – A contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão. (alínea b)
c – O erro notório na apreciação da prova. (alínea c)
O recurso pode ainda ter como fundamento, mesmo que a lei restrinja a cognição do tribunal de recurso a matéria de direito, a inobservância de requisito cominado sob pena de nulidade que não deva considerar-se sanada – nº 3 do referido preceito.
As questões a decidir nos presentes recursos são as seguintes:
I - Recurso da decisão condenatória.
1 – Erro de julgamento, quanto aos factos dados como provados sob o nº 4.
2 – Nulidade da decisão recorrida, por insuficiência da matéria de facto, quanto à não aplicabilidade ao arguido o regime especial para jovens, ao não decretamento da suspensão da execução da pena e à aplicação da sanção acessória de expulsão do território nacional.
3 – Erro de direito, por os factos provados se subsumirem ao crime de tráfico de menor gravidade, pugnando-se pela condenação numa pena perto do limite mínimo da moldura punitiva abstracta e suspensa na sua execução.
II - Recurso da decisão que decretou a prisão preventiva do arguido.
1 – Erro de julgamento, quanto aos factos dados como provados sob o nº 4 e na medida em que serviram para alicerçar a aplicação desta medida de coacção.
2 – Falta de audição prévia do arguido pelo tribunal antes da alteração da medida de coacção.
B. Decidindo.
I – Recurso da decisão condenatória.[2]
1ª questão. (erro de julgamento)
Nos termos do artº 428º do CPP, o Tribunal da Relação (TR) pode conhecer de facto e de direito.
Contudo, para que o TR possa conhecer de facto, deve o recorrente (cfr. artº 431º, alínea b) do CPP) impugnar a matéria de facto, nos exactos termos recortados pelo nº 3 do artº 412º do CPP.
Assim, segundo tal normativo (no que tange à motivação do recurso e respectivas conclusões):
'' 3 – Quando impune a decisão proferida sobre matéria de facto, o recorrente deve especificar:
a ) Os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;
b ) As concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida;
(…)
Mais ali se especificando:
4 – Quando as provas tenham sido gravadas, as especificações previstas nas alíneas b) e c) do número anterior fazem-se por referência ao consignado na acta, nos termos do disposto no nº 2 do artº 364º, devendo o recorrente indicar concretamente as passagens em que se funda a impugnação.
6 – No caso previsto no nº 4, o tribunal procede à audição ou visualização das passagens indicadas e de outras que considere relevantes para a descoberta de verdade e a boa decisão da causa.''
Desde logo importa esclarecer que a impugnação da matéria de facto lato sensu – com observância dos ónus impostos pelo aludido normativo – não se confunde com a invocação dos vícios consagrados no nº 2 do artigo 410º do CPP, pois estes hão-de resultar do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum.
Como afirma Paulo Pinto de Albuquerque[3], em anotação à referida norma (artº 412º do CPP) '' [a] especificação dos “concretos pontos de facto” só se satisfaz com indicação do facto individualizado que consta da sentença recorrida e que se considera incorrectamente julgado (…)''; ''[a] especificação das “concretas provas” só se satisfaz com a indicação do conteúdo específico do meio de prova ou de obtenção de prova que impõe decisão diversa da recorrida (…) [m]ais exactamente , no tocante aos depoimentos prestados na audiência , a referência aos suportes magnéticos só se cumpre com a indicação do número de “voltas” do contador em que se encontram as passagens dos depoimentos gravados que impõem diferente decisão, não bastando a indicação das rotações correspondentes ao início e ao fim de cada depoimento.''
''(…) acresce que o recorrente deve explicitar a razão porque essa prova “impõe” decisão diversa da recorrida. É este o cerne do dever de especificação.''
Assim sendo, sempre que seja impugnada a matéria de facto, por se entender que determinado aspecto da mesma foi incorrectamente julgado, o recorrente tem de expressamente indicar esse aspecto, a prova em que apoia o seu entendimento e, tratando-se de depoimento gravado, o segmento específico do suporte técnico em que se encontram os elementos que impõem decisão diversa da recorrida.
Essa exigência decorre da circunstância de que todos os recursos – com excepção do recurso de revisão – se encontrarem ''concebidos na lei como remédios jurídicos e não como instrumentos de refinamento jurisprudencial , o que inculca que aos impugnantes seja pedido (em obediência ao princípio da lealdade processual) que indiquem qual o defeito ou vício de que padece o acto impugnado, por forma a habilitar o tribunal superior a ajuizar do mérito das razões invocadas.
Ora é exactamente esse o escopo da motivação: a indicação do recorrente ao tribunal ad quem do quid concreto que, segundo o seu entendimento, foi mal julgado e oferecer uma alternatividade fáctica que aquele tribunal vai julgar consistente ou não.''[4]
Por outro lado , pretendendo o recorrente ''impugnar a decisão da matéria de facto, forçosamente há-de saber o que nesta decisão concretamente quer ver modificado, e os motivos para tal modificação, podendo, portanto, expressá-lo na motivação.''[5]
As exigências previstas nos números 3 e 4 do artº 412º do CPP não se revestem de natureza meramente secundária ou formal: ao invés, relacionam-se com a inteligibilidade e concludência da própria impugnação da decisão proferida sobre a matéria de facto e só a sua estrita observância permitirá ao tribunal de recurso conhecer a vontade do recorrente e pronunciar-se sobre um objecto escolhido, não por si próprio, mas por quem não se conforma com uma decisão.
Analisando, em concreto, os pressupostos legais para a impugnação da matéria de facto:
I - Indicação dos concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados.
O recorrente afirma que foi incorrectamente julgado o ponto 4 da matéria dada como provada.
Assim, temos por cumprido o referido ónus de indicação especificada.
II – Indicação das concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida.
O recorrente indica as passagens do depoimento da testemunha que, segundo o seu entendimento, devem conduzir à não prova do facto assinalados (ponto iii das conclusões do recurso).
Consequentemente, temos também por cumprido este ónus legal.
IIIExposição das razões porque a prova indicada impõe decisão diversa da recorrida.
A tónica hermenêutica quanto a este ónus da impugnação da matéria de facto deve ser colocada no verbo impor. Desde logo, deve sublinhar-se que não basta que aquela prova permita decisão diversa – é necessário que a imponha. '' ...
Note-se que a lei refere as provas que «impõem» e não as que «permitiriam» decisão diversa. É que afigura-se indubitável que há casos em que, face à prova produzida, as regras da experiência permitem ou não colidem com mais do que uma solução. Se a decisão do julgador, devidamente fundamentada, for uma das soluções plausíveis segundo as regras da experiência, ela será inatacável, já que foi proferida em obediência à lei que impõe que ele julgue de acordo com a sua livre convicção.''[6]
Relativamente ao critério a seguir pelo tribunal de 1ª instância para escolher entre as soluções plausíveis segundo as regras da experiência, podemos socorrer-nos da lição de Castanheira Neves[7]: ''… se […] quisermos enunciar […] um critério de certeza probatória (o critério de verdade prática) diremos que se não pode evidentemente pretender a demonstração de uma evidência, que exclua toda a possibilidade do contrário, assim como é também claro que não nos podemos bastar com juízo de pura possibilidade lógica. Deverá sim exigir-se aquele tão alto grau de probabilidade prática quanto possa oferecer a aplicação esgotante e exacta dos meios utilizáveis para o esclarecimento da situação – um tão alto grau de probabilidade que faça desaparecer a dúvida (ou logre impor uma convicção) a um observador razoável e experiente da vida, ou, talvez melhor, a um juiz normal (com a cultura e experiência da vida e dos homens que deve pressupor-se num juiz chamado a apreciar a actividade e os resultados probatórios) referido às mesmas circunstâncias históricas e processuais.''
Analisemos, pois, o percurso efectuado pelo tribunal para dar como provados os factos em causa.
''A convicção do tribunal quanto aos factos provados formou-se com base no testemunho isento e revelando conhecimento da única pessoa inquirida em audiência na correspondente qualidade, agente da P.S.P. que levou a cabo a detenção do arguido, bem como as diligências de investigação que se seguiram, conjugado com o teor do auto de notícia relativamente aos dados de identidade do arguido e com o teor do seu C.R.C..
(...)
O modo de vida posterior do arguido foi ainda relatado pela testemunha, que no exercício das sua funções e desde então tem vigiado a respectiva actividade. Não merece assim crédito o relatório sobre as condições de vida do arguido feito junto do mesmo em altura seguida à detenção, quer quanto à sua integração familiar, quer quanto à sua actividade estudantil (o arguido não se encontra no Cacém).''
Elege, pois, o tribunal a quo o teor do depoimento da testemunha ouvida em julgamento como peça nuclear para alicerçar a sua convicção sobre os factos e, especificamente, quanto ao mencionado facto provado nº 4.
Ouvida, por este tribunal, a totalidade do depoimento da testemunha (cfr. artº 412º, nº 6 do CPP), entende-se que existem motivos para operar uma distinção de tratamento relativamente aos vários núcleos factuais que compõem o facto (global) nº 4:
Assim, podemos decompor o mesmo do seguinte modo:
1 - O arguido, a partir daquela data (15.10.2010, data da apreensão da cocaína), continuou a encontrar-se, tal como naquele dia, nos locais frequentados por consumidores e vendedores de drogas (…);
2 - (…) perseverando em tal actividade de venda (…);
3 - (…) sem desenvolver qualquer ocupação útil.
Relativamente ao núcleo factual 1), resulta evidente a existência de referências suficientemente precisas no depoimento em causa fundamentadoras do juízo de prova efectuado. Com efeito, a testemunha contextualiza temporalmente o seu depoimento, balizando a data em que foi feita a apreensão descrita no facto provado 1), pois, segundo o mesmo, ''desde essa data fiquei a conhecê-lo''.
Assim, as referências à ''Rua 16 de Maio'', a um bar aí existente (entretanto encerrado), o episódio ocorrido numa casa onde o mesmo se encontrava e onde foi apreendido estupefaciente, todas dizem respeito a ocorrências após 15.10.2010, sendo que também é feita uma referência globalizante a tais locais como ''conotados com o tráfico de estupefacientes''. Deste modo, improcede a impugnação quanto a este núcleo factual, cuja prova se encontra devidamente fundamentada.
Já relativamente à reincidência na actividade de venda (de cocaína), nenhuma referência se descortina na globalidade do depoimento em causa que a possa fundamentar, pelo que, inexistindo quaisquer outros meios de prova que a suportem, não pode o juízo efectuado na decisão recorrida manter-se.
Idêntico raciocínio se fará relativamente ao núcleo factual 3), uma vez que, apesar de a testemunha afirmar inequivocamente que o arguido ''não estava a trabalhar'', a ''ocupação útil'' referida no facto traduz conceito distinto, sendo que, mesmo relativamente à própria actividade laboral, não é crível que a testemunha acompanhasse a todo o tempo o arguido, de forma a poder fundadamente fazer a afirmação de ócio laboral total.
Deste modo, considera-se parcialmente procedente a impugnação da matéria de facto, considerando-se como não provado que ''o arguido, a partir daquela data (15.10.2010, data da apreensão da cocaína), tivesse, tal como naquele dia, perseverado em tal actividade de venda, sem desenvolver qualquer ocupação útil.''
2ª questão. (Nulidade da decisão recorrida, por insuficiência da matéria de facto, quanto à não aplicabilidade ao arguido o regime especial para jovens, ao não decretamento da suspensão da execução da pena e à aplicação da sanção acessória de expulsão do território nacional).
Segundo o recorrente o tribunal a quo tinha ''possibilidades tangíveis de ordenar que fossem efectuadas diligências investigatórias com vista à comprovação do actual paradeiro (do arguido) e bem assim à elaboração do relatório social que se impunha face à idade do arguido.''
Vejamos.
Segundo o artº artigo 370º do CPP (epígrafado ''Relatório Social''), (1) o tribunal pode em qualquer altura do julgamento, logo que, em função da prova para o efeito produzida em audiência, o considerar necessário à correcta determinação da sanção que eventualmente possa vir a ser aplicada, solicitar a elaboração de relatório social ou de informação dos serviços de reinserção social, ou a respectiva actualização quando aqueles já constarem do processo e (2) independentemente de solicitação, os serviços de reinserção social podem enviar ao tribunal, quando o acompanhamento do arguido o aconselhar, o relatório social ou a respectiva actualização.
Recorde-se que na versão original do CPP era prevista a obrigatoriedade de realização de relatório social relativo a menor de 21 anos na data da prática do imputado crime, vindo a Lei 59/98 a suprimir aquela obrigatoriedade, passando o mesmo, pois, a ser facultativo, vindo mais tarde a reforma de 2007 (Lei 48/2007) a introduzir a possibilidade prevista no nº 2, ou seja, a faculdade de envio, sem solicitação, quando o acompanhamento do arguido o aconselhar do relatório pelos serviços competentes (actualmente, a Direcção-Geral de Reinserção Social).
De qualquer forma, mesmo quando entendido como necessário para a determinação da sanção, a omissão de relatório social ou informação dos serviços de reinserção social constitui uma irregularidade prevista no artº 123º[8], sujeita ao respectivo regime de arguição. Deste modo, independentemente do demais, no caso dos autos, a referida omissão deveria ter sido invocada pelo arguido no próprio julgamento. Não o tendo sido, considera-se tal eventual irregularidade sanada.
Para além do referido, ainda deverão sublinhar-se as seguintes considerações, constantes do Acórdão do STJ de 20.10.2010 (proferido no processo 845/09.6JDLSB e disponível em www.dgsi.pt): ''O art. 1.º, n.º 1, al. g), do CPP, contém a definição de relatório social. E como decorre do art. 370.º, n.º 1, do CPP (intocado pela revisão operada pela Lei 48/2007, de 29-08, que apenas alterou a redacção do n.º 2, conferindo a possibilidade de os serviços de reinserção social poderem enviar ao tribunal relatório ou a respectiva actualização, independentemente de solicitação, «O tribunal pode em qualquer altura do julgamento» solicitar a elaboração de relatório social ou de informação dos serviços de reinserção social, a requisição de relatório social para determinação da sanção é sempre facultativa.
O STJ face à redacção anterior à reforma de 98 entendeu que, mesmo nos casos em que era obrigatória a requisição, por estarem em causa arguidos menores de 21 anos à data da prática dos factos, estando em equação os demais elementos previstos no n.º 2 então em vigor, a omissão do relatório social não constituía nulidade - Acs. de 10-01-93, Proc. n.º 43850 - 3.ª, e de 17-09-97, CJSTJ 1997, tomo 3, pág. 173.
No caso em apreciação não se está perante uma omissão de pronúncia, pois o tribunal não podia pronunciar-se sobre algo inexistente, só se verificando a nulidade prevista na al. c) do n.º 1 do art. 379.º do CPP, quando o tribunal deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar. Como decorre do art. 660.º, n.º 2, do CPC, aqui aplicável ex vi do art. 4.º do CPP, o juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras.
Como uniformemente tem sido entendido no STJ, a omissão de pronúncia só se verifica quando o juiz deixa de se pronunciar sobre questões que lhe foram submetidas pelas partes e que como tal tem de abordar e resolver, ou de que deve conhecer oficiosamente, entendendo-se por questões os problemas concretos a decidir. A questão a apreciar pelo colectivo era a determinação da medida da pena e essa foi apreciada. O que há é omissão do relatório social, elemento de trabalho eventual, relatório que não assume valor pericial, subordinado ao princípio da livre apreciação da prova, que não tendo chegado ao processo em tempo útil, do mesmo veio a prescindir o colectivo, por no caso em apreciação não ter considerado a sua necessidade, ou por entender que no caso não assumia o documento em falta carácter imprescindível. O tribunal avançou para a determinação da medida da pena sem que se mostrasse junto o relatório, porque não o considerou necessário à correcta determinação da sanção, e como se sabe, a requisição obedece ao critério de necessidade. Acresce que não se vislumbra que se esteja face a vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, pois que a facticidade assente ancora de forma bastante a medida das penas aplicadas ao recorrente. Improcede, pois, a arguição de nulidade.''
No caso dos autos, não se vislumbra qualquer omissão relevante de circunstâncias passíveis de fundamentar a aplicação do regime dos jovens condenados e que pudesse constar de qualquer relatório social. Com efeito, a feição concreta do crime (posse para venda a consumidores de cocaína) traduz ''características de modelos comportamentais ligados a opções de vida à margem das regras ditadas pelo respeito e pela necessidade de salvaguarda dos bens jurídicos tutelados pelo direito penal clássico ou de justiça, verdadeiramente essenciais à vivência em sociedade, como são a vida e a integridade física, e não com determinada fase de desenvolvimento da personalidade próprio dos adolescentes e adultos jovens, cuja reinserção social poderia ser facilitada pelo regime legal dos jovens imputáveis.''[9]
A venda de cocaína a consumidores traduz já um projecto de vida estruturado e vocacionado para o lucro fácil e pensado para uma vida fácil à custa da desintegração/destruição de vidas alheias, imcompatível com uma irreflexão juvenil ligada aos jovens imputáveis menores de 21 anos.
Por último e não menos importante, não podemos deixar de sublinhar a incoerência intrínseca das atitudes processuais do recorrente: com efeito, depois de revelar um total desprezo pelo julgamento e pelo tribunal, ausentando-se da morada constante do TIR, o que impossibilitou a sua convocatória pela DGRS e a elaboração do relatório social, faltando à audiência e não justificando a falta, revela um comportamento processual censurável vir alegar a falta da elaboração do relatório que ele próprio inviabilizou, invocando ter o tribunal ''possibilidades tangíveis'' de o localizar. O seu comportamento processual traduz um verdadeiro venire contra factum proprium.
Em síntese, improcede a invocação desta nulidade (ou de qualquer outro vício processual que a circunstância invocada - omissão do relatório social - pudesse traduzir), nos exactos termos definidos pelo recorrente, ou seja, em qualquer das três vertentes na motivação recortadas.
Porém, relacionada com tal invocada nulidade, muito embora com a mesma não se confundindo, importa abordar a questão que se traduz na necessidade legal de constar da acusação o suporte factual e normativo para a decisão de expulsão. Sobre tal questão pronunciou-se o STJ nos seguintes termos (Acórdão de 02.02.2005 proferido no Pº nº 4223/04 in Colectânea de Jurisprudência nº 181, Tomo I, 2005, Ref. 8487/2005[10]):
''Afigura-se que, não constando da acusação a factualidade referida no acórdão, estava vedado ao tribunal colectivo tomá-la em consideração. Para além disso impunha-se que dessa peça constasse a menção do preceito legal que permite a imposição da pena acessória, como decorre do disposto no art. 283º, nº. 3 c) do CPP.
Quando muito, poderia o tribunal lançar mão do disposto no art. 358º do mesmo Código, o que não se verificou.
Só dessa forma o arguido podia organizar a sua defesa, designadamente através do contraditório, em conformidade com as garantias de processo criminal consagradas no art. 32º, nºs. 1 e 5 da Constituição.
Omitindo-se na acusação a imputação das circunstâncias factuais de suporte da aplicação da pena acessória de expulsão, e do respectivo preceito legal, que exerce aqui uma função idêntica à menção dos preceitos incriminatórios, não podia ser aplicada a pena acessória de expulsão.
(…)
Nos termos do art. 379º, nº. 1 b) do CPP, verificou-se uma nulidade insanável, que é do conhecimento oficioso - nº. 2 do mesmo artigo.
Tal nulidade afecta apenas a parte do acórdão que aplicou a pena acessória de expulsão, tendo como consequência ficar sem efeito tal aplicação.''
As razões constantes desta decisão do STJ parecem-nos irrecusáveis, sendo que os motivos invocados na decisão recorrida não nos parecem, salvo o devido respeito, ter a necessária consistência para abalar de forma sustentada aquelas. Com efeito, sendo a expulsão uma pena acessória, está sujeita ao princípio da não automaticidade da respectiva aplicação (vertido no artº 65º, nº 1 do C. Penal e com consagração constitucional idêntica no artº 30º, nº 4 da CRP), o que implica que a sua aplicação depende da alegação e prova de pressupostos autónomos da pena principal, relacionados com a prática do crime, da valoração dos critérios gerais de determinação das penas, incluindo a culpa e que a pena é graduada no âmbito de uma moldura autónoma fixada na lei[11], proibindo-se ''que à condenação em certas penas se acrescente, de forma automática, mecanicamente, independentemente de decisão judicial, por efeito directo da lei (ope legis), uma outra ''pena'' daquela natureza''[12]. Daí que não seja possível compará-la dogmaticamente com a condenação em custas ou com a perda de objectos. Com efeito, enquanto as custas são, nuclearmente, ''o valor que cada interveniente deve prestar, por cada processo, como contrapartida pela prestação de um serviço''[13], a perda de objectos (artº 109º/110º do C. Penal) é uma providência sancionatória de natureza análoga à da medida de segurança, assente na perigosidade referida ao objecto, antes que ao agente [14]. Deste modo, apesar de subscrevermos a posição (expressa na decisão recorrida) de intransigência relativamente àqueles ''que violam as regras mais essenciais ao convívio social'', não podemos deixar de aplicar nesse combate um quadro normativo prévio e determinado, no âmbito de um processo criminal que assegure todas as garantias de defesa, assim se legitimando todas as penas cuja imposição se justifique.
Pelo exposto, o tribunal a quo, ao decretar a expulsão do arguido sem que os respectivos factos e enquadramento normativo estivessem vertidos na acusação, incorreu em vício processual traduzido na nulidade insanável prevista no artº 379º, nº 1, alínea b) do CPP, de conhecimento oficioso (cfr. respectivo nº 2), afectando tal nulidade apenas a parte do acórdão que aplicou a pena acessória de expulsão.
3ª questão. (Erro de direito, por os factos provados se subsumirem ao crime de tráfico de menor gravidade, pugnando-se pela condenação numa pena perto do limite mínimo da moldura punitiva abstracta e suspensa na sua execução)
Relativamente à subsunção efectuada, cumpre sublinhar o seguinte:
O tribunal a quo ponderou, uma vez que considerou as quantidades de droga apreendidas como ''pequenas'', a subsunção da conduta do arguido dada como provada no artº 25º[15] do DL 15/93, tendo-a afastado porque o volume de vendas que o arguido já se preparava para levar a cabo, sem qualquer indício de que consumisse o que vendia, aliado à circunstância de ter continuado a actividade, que é de venda de droga dura, impedem que se considere a sua conduta como consideravelmente menos grave.
Uma vez que (como vimos supra) não se provou qualquer volume de vendas que o arguido se preparasse para levar a cabo ou que tivesse continuado a actividade de venda de drogas duras (sendo certo que a não prova de que consumisse o que vendia nos parece, neste contexto específico, irrelevante), entende-se que, mesmo de acordo com a lógica interna da decisão recorrida, não poderá deixar de se efectuar a subsunção da conduta no tráfico de menor gravidade.
Com efeito, pode ler-se no Acórdão do STJ de 07.07.2009 proferido no processo 52/07.2PEPDL.S1 (disponível em www.dgsi.pt) ''O crime de tráfico de menor gravidade, previsto no artigo 25º, do DL 15/93, como a sua própria denominação legal sugere, caracteriza-se por constituir um minus relativamente ao crime matricial, ou seja, ao crime do artigo 21º, do DL 15/93.
Trata-se de um facto típico cujo elemento distintivo do crime-tipo reside, apenas, na diminuição da ilicitude do facto, redução que o legislador impõe seja considerável, indicando como factores aferidores de menorização da ilicitude do facto, a título meramente exemplificativo, os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção e a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações.
É pois a partir do tipo fundamental, concretamente da ilicitude nele pressuposta, que se deve aferir se uma qualquer situação de tráfico se deve ou não qualificar como de menor gravidade.
Tal aferição, consabido que a ilicitude do facto se revela, essencialmente, no seu segmento objectivo, com destaque para o desvalor do resultado, deverá ser feita a partir das circunstâncias que em concreto se revelem e sejam susceptíveis de aumentar ou diminuir a quantidade do ilícito do ponto de vista do resultado.
Assim e para além das circunstâncias atinentes aos factores de aferição da ilicitude indicados no texto do artigo 25º, do DL n.º 15/93, já atrás citados, há que ter em conta todas as demais circunstâncias susceptíveis de interferir na graduação da gravidade do facto, designadamente as que traduzam uma menor perigosidade da acção e/ou desvalor do resultado, em que a ofensa ou o perigo de ofensa aos bens jurídicos protegidos se mostre significativamente atenuado, sendo certo que para a subsunção de um comportamento delituoso (tráfico) ao tipo privilegiado do artigo 25º, do DL 15/93, como vem defendendo este Supremo Tribunal, torna-se necessária a valorização global do facto, tendo presente que o legislador quis aqui incluir, como já atrás se consignou, os casos de menor gravidade, ou seja, aqueles casos que ficam aquém da gravidade justificativa do crime-tipo, o que tanto pode decorrer da verificação de circunstâncias que, global e conjugadamente sopesadas, se tenham por consideravelmente diminuidoras da ilicitude do facto, como da não ocorrência (ausência) daquelas circunstâncias que o legislador pressupôs se verificarem habitualmente nos comportamentos e actividades contemplados no crime-tipo, isto é, que aumentam a quantidade do ilícito colocando-o ao nível ou grau exigível para integração da norma que prevê e pune o crime-tipo.''
No caso concreto apreciado por este Acórdão conclui-se que a mera detenção dos estupefacientes, a pequena quantidade detida e o facto de o arguido ser consumidor, justificavam a integração da conduta no artº 25º do DL 15/93.[16]
As analogias evidentes com o caso dos autos (com uma valorização global do facto quase idêntica) justificam integração semelhante nos presentes autos.
Segundo o recorrente, a pena deve ser-lhe reduzida para perto do limite mínimo da moldura punitiva abstracta e suspensa na sua execução.
De acordo com o artº 71º, nº 1 do C. Penal, a determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção.
''A redacção dada ao nº 1 harmonizou esta norma com a do novo artº 40º: o texto anterior podia sugerir que se atribuía à culpa um papel preponderante na determinação da medida da pena, possibilitaria mesmo, contra a filosofia que era já a do Código, uma leitura que apontasse no sentido da afirmação da retribuição como fim das penas; poderia ser entendido como atribuindo às exigências de prevenção um papel secundário, meramente adjuvante, naquela determinação, que não é, de modo algum, o que agora expressamente se lhes assinala.''[17]
Deste modo, resulta expressamente do normativo citado a necessidade da consideração da díade culpa / prevenção na determinação do quantum punitivo.
Relativamente à culpa, entende-se como inequívoco que se trata de um conceito chave do Código Penal de 1982, constando do ponto 2 do respectivo Preâmbulo que ''toda a pena tem como suporte axiológico-normativo uma culpa concreta''. A eleição legal de um verdadeiro princípio da culpa cinde-se em duas realidades diferentes, a saber, a culpa como fundamento da pena e a culpa como fundamento da medida da pena [18], sendo desta última que agora nos ocuparemos.
De que forma pode a culpa determinar a medida concreta da pena, articulando-se harmoniosamente nessa função com as citadas exigências de prevenção?
A jurisprudência alemã[19] desenvolveu a chamada ''teoria do espaço livre'': segundo esta, não é possivel determinar-se de modo exacto uma pena adequada à culpa , sendo apenas possível delimitar uma zona dentro da qual deve situar-se a pena para que não possa falhar a sua função de levar a cabo uma justa compensação da culpabilidade do autor; esta relação imprecisa entre a culpa e a pena pode ser aproveitada pelo tribunal para a prevenção especial, fixando a sanção entre o limite inferior e superior do ''espaço livre'' da culpa, de acordo com os efeitos que possam esperar-se daquela para a integração social do autor do ilícito.[20]
Segundo Jorge de Figueiredo Dias,[21]a finalidade primordial visada pela pena há-de ser a da tutela necessária dos bens jurídico-penais no caso concreto; e esta há-de ser também por conseguinte a ideia mestra do modelo de medida da pena. Tutela dos bens jurídicos não, obviamente, num sentido retrospectivo, face a um crime já verificado, mas com um significado prospectivo, correctamente traduzido pela necessidade de tutela das expectativas da comunidade na manutenção da vigência da norma violada (prevenção geral positiva ou prevenção de integração). Esta ideia traduz a convicção de que existe uma medida óptima de tutela dos bens jurídicos e das expectativas comunitárias que a pena visa alcançar. Porém, tal como na anteriormente aludida ''teoria do espaço livre'' esta medida óptima de prevenção geral positiva também não fornece ao juiz um quantum exacto de pena. Assim, de acordo com este entendimento é a prevenção geral positiva (não a culpa) que fornece uma moldura de prevenção dentro de cujos limites podem e devem actuar considerações de prevenção especial de socialização.
Quer consideremos a ''teoria do espaço livre'', quer a teoria da ''moldura de prevenção'' ( o texto do nº 1 do artº 71º, quanto a este aspecto, é de uma desdogmatização normativa exemplar, sem que se possa apontar uma preferência legal por qualquer das teorias), existe algum consenso no sentido de que, dentro dos limites mínimo e máximo de tais sub-molduras punitivas, são considerações relativas à chamada prevenção especial que operam no último estádio hermenêutico que leva à concretização exacta de uma dada pena.
''Dentro da “moldura de prevenção” (…) actuam irrestritamente as finalidades de prevenção especial. Isto significa que que devem aqui ser valorados todos os factores de medida da pena relevantes para qualquer uma das funções que o pensamento da prevenção especial realiza; seja qualquer uma das funções subordinadas de advertência individual ou de segurança ou de inocuização.''[22]
Quanto às exigência de prevenção ''pode-se distinguir entre prevenção especial negativa e positiva. A primeira traduz-se na intimidação do agente em concreto. A prevenção especial positiva é representada pela ressocialização.'' [23]
Em concreto, que circunstâncias devemos valorar para definir exactamente a pena?
As circunstâncias que, nuclearmente, devem ser levadas em conta são as que dizem respeito ao facto ilícito praticado:''os danos ocasionados, a extensão dos efeitos produzidos, em suma, o “efeito externo”, determinam então para o juiz, no momento da fixação da pena, o significado do facto para a ordem jurídica violada.''[24]
Tais efeitos externos dos factos ilícitos encontram correspondência legal nos factores de determinação da medida da pena previstos nas primeiras alíneas do nº 2 do artº 72º do C. Penal.
São notoriamente elevadas as exigências de prevenção geral. (como pode ler-se em Acórdão do STJ de 27.11.2008 – disponível em www.dgsi.pt) ''o fornecimento ao mercado de drogas duras, cada vez mais disseminado, tem consequências pessoais, familiares e comunitárias perversas, [pelo que ] as necessidades de prevenção geral são pois fortes.''
O grau de ilicitude do facto afigura-se-nos médio, pois, apesar de se tratar de uma ''droga dura'' (cocaína), a sua quantidade (mesmo tendo em conta o enquadramento no artº 25º) não é especialmente significativa.
O crime em causa é, necessariamente, doloso: ''As formas mais graves do ilícito subjectivo funcionam como circunstância agravante e as menos graves como circunstância atenuante, assim, o dolo directo é mais grave do que o dolo necessário ou o dolo eventual e o dolo necessário é mais grave do que o dolo eventual.''[25]
Uma vez que o recorrente agiu com dolo directo, (facto provado 17) e artº 14º, nº 1 do C. Penal), estamos perante a forma mais grave do tipo subjectivo, ou seja, verifica-se mais uma agravante.
Quanto à conduta do agente anterior ao facto, sublinha-se que o recorrente é delinquente primário, o que traduz evidente atenuante, bem como a sua idade, muito embora, como vimos supra, não seja circunstância que, em concreto, justifique a aplicação do regime especial dos jovens condenados.
Deste modo, vislumbrando-se algum equilíbrio entre agravantes e atenuantes, entende-se como adequado fixar a sua pena em 2 anos de prisão.
Quanto à solicitada suspensão de execução da pena, devemos atender à norma que define os respectivos pressupostos:
Artigo 50º [26]
Pressupostos e duração
1 - O tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
A operatividade do instituto depende, pois, da verificação de pressupostos formais e materiais.[27]
Considerando que a pena a fixar é de 2 anos, resulta que se mostra preenchido o respectivo pressuposto formal.
Relativamente aos pressupostos materias, pode ler-se no Acórdão da Relação de Coimbra proferido no Processo 228/07.2GAACB.C1 disponível em www.dgsi.pt: A suspensão da execução da pena é uma medida penal de conteúdo reeducativo e pedagógico que deve ser decretada se (e somente se), o julgador concluir que a simples censura do facto e ameaça da pena realizam de forma adequada as finalidades da punição, isto é a protecção dos bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade, tal como aponta o artº 40, nº 1 do C. Penal. A aplicação desta medida de excepção (suspensão), não é automática, sendo essencial a demonstração de que das circunstâncias que acompanharam a infracção, se não induza perigo da prática de novos crimes, sempre sem olvidar os fins das penas e nomeadamente as necessidades da prevenção.
A ausência de antecedentes criminais do recorrente, bem como a sua idade à data da prática dos factos indiciam que uma pena de prisão suspensa na sua execução pode permitir acautelar o perigo efectivo e próximo da prática de novos crimes (nomeadamente homótropos).
O período de duração será igual à da pena decretada. (artº 50º, nº 5 do C. Penal)
A aplicação desta pena de substituição poderá projectar, contudo, na esfera pessoal do arguido a ideia (errónea) de que lhe seria permitido continuar a delinquir sem que qualquer sanção especialmente gravosa lhe fosse aplicada, o que é de todo inaceitável.
Assim, a suspensão de execução da pena será acompanhada de regime de prova (artº 53º do C. Penal).
II - Recurso da decisão que decretou a prisão preventiva do arguido.
O supra decidido, traduzido na subsunção da conduta no artº 25º, alínea b) do DL 15/93 e a opção de aplicação de uma pena de substituição, prejudica o conhecimento deste recurso, cujo conhecimento que se torna inútil, com imediata extinção da medida de coacção decretada. (artº 214º, nº 2 do CPP)
