ACORDAM, EM CONFERÊNCIA, NA SECÇÃO DO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DO SUPREMO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO:
1 – A…, com sede no … - … - …, S. Domingos de Rana, vem, como expressamente refere, “nos termos da alínea a), do n° 2 do art° 112° do CPTA, requerer as Providências Cautelares Antecipatórias de
- a)- SUSPENSÃO DA EFICÁCIA da Resolução do CONSELHO DE MINISTROS n° 186/2006, de 27 de Abril de 2006, que foi comunicada por oficio n°2111, de 5 de Maio de 2006 (remetido via fax, na mesma data)” que deliberou adjudicar à proposta apresentada pela empresa B…, (que ficou classificada em 1º lugar) o concurso público n° 02/CPI/2005; bem como a
- b)- SUSPENSÃO DO PROCEDIMENTO DE FORMAÇÃO DO CONTRATO, referente e consequente ao citado acto de adjudicação, nos termos do art° 132° do CPTA”.
Diz ainda que “estas providências darão lugar à interposição da Acção Administrativa especial, contra o Conselho de Ministros”.
Invoca como fundamento:
A verificação de “grave prejuízo do interesse público”; “violação grosseira e dolosa das regras da concorrência”, “adopção de comportamentos violadores das regras da transparência e da concorrência por parte da concorrente B…”, “violação dos princípios da legalidade e da concorrência”, “nulidade dos critérios de adjudicação”, “violação dolosa e premeditada dos princípios gerais e especiais da actividade administrativa” e “erro nos pressupostos de facto e de direito”.
Argumenta ainda que:
“devem as providências cautelares ser decretadas, na medida em que os interesses salvaguardados e aqui defendidos pela requerente são, para além de interesses particulares, essencial e fundamentalmente os interesses do Estado e de todos os cidadãos, na medida em que a actuação do Conselho de Ministros formalizada na Resolução n° 186/2006, de 27 de Abril de 2006 lesa claramente o interesse público que deveria salvaguardar e não salvaguardou” com o consequente prejuízo para o Estado de 41.803.501,00 €” e
“que a determinação da suspensão do procedimento concursal como se requer não causará prejuízo à população, na medida em que, não podendo adjudicar poderá provisoriamente alugar meios aéreos e o interesse público não é lesado por isso”.
Termina por pedir:
Seja decretada a “suspensão da eficácia da Resolução do Conselho de Ministros n°186/2006, de 27 de Abril de 2006 que determinou a adjudicação” e a “suspensão da formação do contrato decorrente da adjudicação”.
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2 — Admitido o requerimento inicial (despacho de fls. 33), veio a contra-interessada B… deduzir oposição, nos termos de fls. 56/82, dizendo essencialmente o seguinte:
a) - Questão prévia:
I - Quando a ora respondente foi citada já o contrato havia sido celebrado, pelo que no tocante ao pedido elaborado ao abrigo do n° 1 do art° 132° do CPTA verifica-se “inutilidade superveniente da presente lide, ou efectiva caducidade da providência nos termos do art° 123° n° 1 al. e) do CPTA”.
II - A presente providência é formulada ao abrigo do disposto no “Título IV - dos processos urgentes”, “Capítulo I - das impugnações urgentes”, “Secção II - do Contencioso pré-contratual”, onde no art° 101º do CPTA se consagra um mês a contar do acto para processos de contencioso de natureza contratual.
De acordo com o confessado pela requerente, por oficio n°2111, de 5 de Maio de 2006, remetido via postal e fax nessa mesma data, esta tomou conhecimento da Resolução do Conselho de Ministros n° 186/2006, de 27 de Abril de 2006 (deliberação de adjudicação).
Assim e em conformidade com o preceituado no art° 101º do CPTA a acção principal de que depende a presente providência cautelar deveria ter sido intentada no prazo de 1 mês contado sobre o dia 5 de Maio de 2006, terminando esse prazo no dia 5 de Junho de 2006.
Não existindo acção definitiva por inércia da ora requerente, atentando-se o disposto no artº 113° do CPTA, vigora pois a caducidade - que agora se invoca, da presente providência cautelar, nos termos do art° citado n° 1 al. a).
Pelo que a presente providência caducou por força do disposto nos art°s conjugados 101°, 113° e 123° n° 1 al. a) do CPTA.
III - Sem prescindir, argumenta ainda que,
Sobre a recorrente da suspensão de eficácia recai o ónus de invocar os danos que advêm da execução do acto suspendendo, bem como alegar os factos que permitem inferir aqueles danos, de forma a sustentar o seu direito e efectiva causa de pedir da presente providência.
Competia-lhe ainda instruir o requerido com os elementos de prova (art° 132°/4 do CPTA), o que não fez.
Ora os autos da providência cautelar, previstos nos art° 112° e 132° do CPTA, podem ter como fundamento a manifesta ilegalidade ou o prejuízo de difícil reparação.
Nenhum dos dois se apresentam fundamentados ou provados nos presentes autos, nem se consegue discernir qual dos dois, ou sequer se são ambos, os invocados para a propositura dos presentes autos.
A argumentação é confusa, incoerente, contraditória, em suma inepta. Carece de fundamentação fáctica e legal.
Pelo que a petição da providência cautelar antecipatória deve ser decretada inepta.
IV - Sem prescindir e perante a total ausência de fundamentos fácticos e legais e ausência de elementos de prova, deve ser julgado não provado o pedido e, consequentemente, ser recusada a adopção de qualquer uma das medidas requeridas quer contra a Resolução do Conselho de Ministros n° 186/2006, de 27 de Abril de 2006, quer contra o procedimento de formação do contrato decorrente da adjudicação, quer contra qualquer acto consequente dos mesmos.
V - Deve ainda a requerente ser condenada em multa e indemnização por litigância de má-fé, indemnização a ser apurada de forma subsequente em sede de execução de acórdãos, já que a requerente é no mínimo grosseiramente negligente ao afirmar grande parte do que plasmou no seu requerimento, bem como quando faz afirmações/acusações de todo descabidas e desligadas da realidade que sabe não corresponderem à verdade.
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3 - Veio ainda o Conselho de Ministros deduzir oposição, dizendo em síntese o seguinte:
A) - Foi a Resolução do Conselho de Ministros n° 60/2006, de 27 de Abril que determinou a adjudicação da proposta apresentada pela B… e não a resolução n° 186/2006 cuja eficácia a requerente pretende seja suspensa (que não existe).
A.2) - Não é minimamente perceptível qual é o fundamento em que a requerente alicerça o seu pedido de decretamento das providências cautelares já que se não percebe se a requerente estriba o seu pedido na “ponderação de interesses/prejuízos” (n°6 do art° 132° da CPTA) ou “numa alegada evidência da procedência da pretensão” (al. a) do n° 1 do art° 120°).
B - Circunstância que obstará ao conhecimento de mérito da acção principal:
Tendo o recorrente sido notificada em 5 de Maio de 2006 (como a própria confessa no intróito do requerimento inicial e aqui se aceita especificamente para os efeitos do disposto no n°2 do art° 567° do CPC) deveria ter instaurado o respectivo processo principal até ao dia 5 de Junho de 2006 (art° 101° do CPTA), sendo que até hoje ainda não foi instaurada a acção principal, pelo que se torna evidente que a pretensão a formular no processo principal não vai proceder, dada a existência de circunstância que obstará ao seu conhecimento de mérito - a caducidade do direito de acção.
Estabelecendo o art° 123°/1/a) do CPTA que as providências cautelares se extinguem “se o requerente não fizer uso, no respectivo prazo, do meio contenciosos adequado à tutela dos interesses a que o pedido de adopção de providência se destinou”, por isso, por maioria ou por identidade de razão, o processo cautelar extingue-se quando, antes da providência cautelar ser adoptada, já se verificam os pressupostos que determinam a caducidade desta (cfr. art° 389°/1) do CPC).
Em conformidade, deve ser declarado extinto o presente processo cautelar por caducidade do direito de acção no processo principal.
C - No tocante à questão de mérito, sustenta a oponente no sentido de o pedido ser indeferido, não só por manifesta falta de fundamento, designadamente à luz do disposto na alínea a) do n° 1 do art° 120° do CPTA, como por, para efeitos do disposto no n° 6 do art° 132° do CPTA os danos que resultariam da concessão da providência cautelar requerida serem inequivocamente superiores a quaisquer hipotéticos prejuízos que pudessem resultar da não adopção daquela providência, sendo certo que a requerente nem sequer se preocupou ou propôs demonstrar e, muito menos, provar tais prejuízos.
D - Litigância de má-fé:
Deve ainda a ora requerente ser condenada como litigante de má-fé e, consequentemente, ser condenada no pagamento da multa considerada adequada, bem como no pagamento de uma indemnização que abranja as despesas incorridas com os mandatários do ora recorrido no patrocínio deste no presente processo, no valor, para já, de 25.000 € e nas demais que se apurarem nos termos previstos no n°2 do art° 457 do CPC.
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4 - Notificada que foi a requerente para se pronunciar sobre as questões prévias suscitadas pelo Conselho de Ministros e pela contra-interessada, e ainda para se pronunciar sobre o pedido de condenação como litigante de má-fé veio a mesma dizer essencialmente e em síntese o seguinte:
O pedido de suspensão da eficácia da Resolução do Conselho de Ministros n° 60/2005, deu entrada no prazo de 30 dias, portanto dentro do prazo previsto no art° 101º do CPTA.
A PI do A. é clara quanto à manifesta impugnabilidade que se faz do acto de adjudicação pelo que pode entender-se ter a mesma consubstanciado a interposição de recurso de acto administrativo nos termos constantes do art° 100º do CPTA.
Interposta uma medida cautelar de suspensão de eficácia, no prazo de um mês, o prazo para intentar a acção principal será de 3 meses e não de um mês. Com efeito, sem embargo do meio processual designado “processo de contencioso pré-contratual, conforme se encontra plasmado no artº 100º do CPTA, certo é que a mesma lei coloca ao dispor do particular o recurso às providências cautelares constantes dos art° 132° e 113° n° 2 n° 2 al. a) e f).
Ainda que seja admissível o processo de contencioso pré-contratual como meio mais adequado à defesa do particular interessado, certo é que não é o único, isto porque, se o particular dispõe do prazo de um mês para impugnar o acto administrativo através do processo urgente de contencioso pré-contratual, nos termos dos art° 36° e 100, ambos do CPTA, dispõe também do recurso a outros meios processuais, como a providência cautelar constantes dos art° 132° e 112° n°2 als. a) e f), com prazos mais longos e, bem assim, em caso de nulidade do acto administrativo, sem dependência de prazo.
Conclui-se que, se o propósito da lei foi facilitar a impugnação de um acto administrativo relativo à formação de contrato através do processo contencioso pré-contratual, não pretenderá, com isto, vedar ao particular o recurso a outros meios legais, em virtude de ambos os expedientes terem consagração legal, conforme se encontra plasmado nos art° 100° e 132° do CPTA, na hipótese de o particular não ter podido ou não ter querido agir dentro do prazo de um mês.
Este entendimento valerá também em sede de acção principal, quando é certo que o que aí se pede é a declaração de nulidade do acto administrativo de adjudicação, anulação do acto impugnado e condenação da Administração à prática de acto devido e, tratando-se de acto nulo invocável a todo o tempo, não pode este vir a ser sanado pela via processual, pelo que não pode o tribunal determinar a caducidade do direito, vedando-lhe o acesso à justiça.
Sem prescindir, acrescenta o A:
A colher a tese dos requeridos de que no contencioso contra a formação de contratos apenas pode seguir a forma e prazos previstos nos art° 100° e sgs. do CPTA, então tem de se concluir não haver lugar, no contencioso pré-contratual a interposição de providências cautelares, pelo que apenas fará sentido que se interponha uma acção administrativa especial urgente no prazo de 30 dias, onde se pode requerer desde logo a suspensão da eficácia do acto.
Admitindo, como alega o Conselho de Ministros, que a A. não soube qualificar a providência requerida, admitir-se-á, também, que não soube identificar, aliás, o tipo de acção.
Deste modo, admite-se que o que se pretende é a impugnação do acto de adjudicação, intenção que ficou bem expressa na PI e como tal foi entendida pelas demais partes e, simultaneamente a suspensão da eficácia desse acto. Sendo que o meio processual adequado é o da acção e não de providência cautelar.
Pelo que, nesta medida, deverá o tribunal notificar a A. para reformular a sua petição, ou aceitar que a mesma fique desde já reformulada, nos termos do constante no art° 26 do presente articulado.
E nessa medida, uma vez que a acção de impugnação do acto de adjudicação foi tempestiva, não há lugar à caducidade do direito, devendo como tal ser declarada improcedente a questão prévia aqui debatida.
Nada obsta a que o tribunal aprecie o mérito do pedido, o que, aliás, deve fazer. Considerando que a forma de processo escolhida não corresponde à natureza da acção, deverá mandar seguir a forma adequada, aceitando o aperfeiçoamento ou notificando o A. para o fazer, nos termos do art° 199º do CPC..
Nestes termos e nos melhores de direito deve o tribunal dar provimento ao pedido de suspensão da decisão de adjudicação... determinando-se a nulidade do acto impugnado, por se verificar a nulidade dos critérios de adjudicação, por admitirem e promoverem uma subversão dos próprios critérios e das regras inerentes aos concursos públicos.
Caso assim se não entenda determinar-se a anulação do acto impugnado por erro nos pressupostos de facto e de direito e por violação dos princípios que devem ser observados neste tipo de concurso. E, consequentemente impõe-se igualmente que o tribunal determine que a entidade adjudicante deverá adjudicar o concurso à A..., por esta ser a proposta que se apresenta no concurso como a proposta economicamente mais vantajosa.
Termina nos seguintes termos:
Assim, devem improceder as questões prévias suscitadas, bem como deve ser dado como não provado e igualmente improcedentes os pedidos de condenação por litigância de má fé e a final decretar-se a suspensão da eficácia da Resolução que determinou a adjudicação, com as consequências legais, como seja a suspensão da formação do contrato decorrente da adjudicação... e, consequentemente determinar-se a anulação da dita resolução por violação dos princípios que pela mesma foram violados, bem como por erro nos pressupostos de facto e de direito que determinaram a decisão impugnada. Caso assim se não entenda, se declare a nulidade do acto impugnado porque assente em critérios de adjudicação nulos por permitirem a subversão dos factores de apreciação.
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Cumpre decidir: 5 - Resulta dos autos o seguinte:
A - Por oficio n° 2111, de 5 de Maio de 2006 (remetido via fax, na mesma data) foi comunicado à A… o seguinte:
“Assunto: Concurso Público n° 02/CPI/2005 — Notificação de Decisão Final.
Ex.mos Senhores,
Notifica-se V. Ex.ª que, através da Resolução do Conselho de Ministros nº 186/2006, de 27 de Abril de 2006, que foi adjudicada a proposta apresentada pela empresa B…, ao concurso público identificado em epígrafe, que ficou classificada em primeiro lugar à luz do critério de adjudicação, respectivos factores e subfactores de densificação e ponderações, previstos no Programa do Concurso e no Regulamento de Avaliação das Propostas.
Informa-se que o processo de concurso se encontra disponível para consulta neste gabinete, durante as horas de expediente, a partir desta data.
(…)” - doc. de fls. 28 e 29 cujo conteúdo se reproduz.
B - Dá-se por reproduzida a “Deliberação do Conselho de Ministros DB 254/2006, de 25.05.2006”, (doc. de fls. 40/50) que decidiu:
1 - Reconhecer, face aos fundamentos expostos no preâmbulo, nos termos do n° 1 do art° 128° do CPTA, os graves prejuízos resultantes de um eventual diferimento na execução da Resolução do Conselho de Ministros n° 60/2006, de 15 de Maio, pela qual adjudicou a proposta apresentada pelo concorrente B…, no âmbito do concurso público internacional nº 02/CPI/2005 e, em consequência;
2 - Determinar a continuação da execução da referida Resolução, prosseguindo o procedimento de formação do contrato a celebrar na sequência da adjudicação efectuada no âmbito do referido concurso público internacional.”
C - Dá-se por reproduzidos o documento de fls. 152/278 (CADERNO DE ENCARGOS) relativo ao concurso para “aquisição de Helicópteros Ligeiros Para Combate aos Incêndios Florestais”.
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6 - Antes de entrar propriamente na análise e decisão do pedido, face ao alegado pela requerente na parte final da “réplica” que apresentou (cfr. parte final do referido no ponto 4) interessa referir o seguinte:
Como resulta do seu art° 46° n° 3 o CPTA no art° 100° a 103° instituiu um meio processual ou um regime específico dirigido à impugnação contenciosa de actos administrativos praticados no âmbito do procedimento de formação de certos e determinados tipos de contratos devidamente identificados no n° 1 do artº 100º em cuja previsão se integra a impugnação que eventualmente venha a ser instaurada contra a Resolução do Conselho de Ministros cuja suspensão vem requerida nos presentes autos.
A par dessas impugnações urgentes (processo principal), a lei concede ainda ao interessado lesado pelo acto a possibilidade de se socorrer de uma providência cautelar, antecipatória ou conservatória (que se mostre adequada a assegurar a utilidade da sentença a proferir na aludida impugnação do acto), entre as quais se inclui a suspensão da eficácia da aludida Resolução ou outra providência destinada a corrigir a ilegalidade ou a impedir que sejam causados outros danos aos interesses em presença, incluindo a suspensão do procedimento de formação do contrato, nos termos do especialmente previsto art° 132° do CPTA. Processo esse a que se aplicam, salvo o disposto nessa mesma disposição, as regras previstas em geral para as providências cautelares nos art°s 112° a 127°.
Tal providência, como transparece do regime aplicável, caracteriza-se essencialmente por ser instrumental (em relação ao processo principal) e pelo facto de a decisão nela proferida ter natureza provisória (cfr. nomeadamente artº 123° e 124 do CPTA).
Em termos gerais e sintetizando, face ao que resulta das citadas disposições podemos concluir que estamos perante duas formas processuais diferentes já que embora apensado ao processo principal, o processo em que é requerida a providência tem tramitação autónoma em relação àquele (cfr. art° 113° do CPTA).
Por outra via, visando a tutela de interesses distintos, a cada uma dessas formas processuais terão de corresponder necessariamente pedidos e causa de pedir diferentes.
Como resulta do requerimento inicial, através do presente meio processual o A., como expressamente refere requereu ao abrigo do disposto no art° 112° n° 2/a) e 132° do CPTA a “SUSPENSAO DA EFICACIA da Resolução do Conselho de Ministros n° 186/2006, de 27 de Abril de 2006,” bem como a “SUSPENSÃO DO PROCEDIMENTO DE FORMAÇÃO DO CONTRATO, referente e consequente ao citado acto de adjudicação”.
No final da petição inicial termina por pedir que seja decretada a “suspensão da eficácia da Resolução do Conselho de Ministros n° 186/2006, de 27 de Abril de 2006 que determinou a adjudicação” e a “suspensão da formação do contrato decorrente da adjudicação”.
Ou seja, o A. definiu correctamente o meio processual que pretendia utilizar e deduziu pedido compatível ou susceptível de ser deduzido nessa forma processual.
O pedido de declaração de nulidade ou anulação do acto, terá de ser naturalmente deduzido na causa principal a instaurar nos termos do artº 100° do CPTA, já que a providência cautelar instaurada não comporta, em princípio, o pedido de anulação do acto.
Aliás a A. tem pleno conhecimento de que as coisas se não podem passar de forma diferente, já que é a própria a referir no “intróito” da petição inicial que as presentes “providências darão lugar à interposição da Acção Administrativa especial, contra o Conselho de Ministros “.
Assim se compreende que através do presente meio processual que o A. designou correctamente de “providência cautelar - suspensão da eficácia” de um acto administrativo, nele não tivesse formulado o pedido de anulação ou de declaração de nulidade do acto, mas apenas os pedidos que efectivamente formulou, compatíveis, aliás, com o meio processual utilizado (cf. art° 112°/2/a) e 132°/1 do CPTA.
O pedido de anulação que acaba por fazer na parte final da “réplica” terá forçosamente de ser formulado no processo de impugnação do acto, a que se alude no art° 100° do CPTA, tanto mais que, como é sabido, o A. ao pretender exercitar o seu direito, apenas pode servir-se da acção adequada ao exercício desse direito, como resulta do art° 2° n° 2 do Cód. Proc. Civil.
Em suma o A. escolheu e designou devidamente a forma processual que pretendia utilizar, forma processual essa que se revela adequada à pretensão que formulou pelo que se não verifica qualquer “erro na forma do processo”.
Assim e nos termos do referido, na situação não há nem pode haver lugar a qualquer “convolação processual”, nos termos do pretendido pela requerente da providência, na parte final da “réplica” que apresentou.
6.1 - Posto isto e antes de entrar na apreciação e conhecimento do pedido propriamente dito, importa ainda apreciar e decidir as questões prévias que obstam ao seu conhecimento.
Tanto o Conselho de Ministros como a contra-interessada invocam a caducidade do direito, alegando em síntese o seguinte:
Tendo o recorrente sido notificado em 5 de Maio de 2006 deveria ter instaurado o respectivo processo principal até ao dia 5 de Junho de 2006 nos termos do art° 101º do CPTA, sendo que até hoje ainda não instaurou a acção principal. Assim a pretensão a formular no processo principal não vai proceder, dada a existência de circunstância que obstará ao seu conhecimento de mérito - a caducidade do direito de acção.
Estabelecendo o art° 123°/1/a) do CPTA que as providências cautelares se extinguem “se o requerente não fizer uso, no respectivo prazo, do meio contencioso adequado à tutela dos interesses a que o pedido de adopção de providência se destinou”, por isso, por maioria ou por identidade de razão, o processo cautelar extingue-se quando, antes da providência cautelar ser adoptada, já se verificam os pressupostos que determinam a caducidade desta (cfr. art°389°/1) do CPC).
Em conformidade, deve ser declarado extinto o presente processo cautelar por caducidade do direito de acção no processo principal.
A tal questão opõe-se a requerente da providência, dizendo em síntese:
Que o pedido de suspensão da eficácia da Resolução do Conselho de Ministros n°60/2005, deu entrada no prazo de 30 dias, portanto dentro do prazo previsto no art° 101º do CPTA.
Interposta uma medida cautelar de suspensão de eficácia, no prazo de um mês, o prazo para intentar a acção principal será de 3 meses e não de um mês, já que, sem embargo do meio processual designado “processo de contencioso pré-contratual, conforme se encontra plasmado no art° 100° do CPTA, certo é que a mesma lei coloca ao dispor do particular o recurso às providências cautelares constantes dos art° 132°e 113° n°2 a1s. a) e f).
Ainda que seja admissível o processo de contencioso pré-contratual como meio mais adequado à defesa do particular interessado, certo é que não é o único, isto porque, se o particular dispõe do prazo de um mês para impugnar o acto administrativo através do processo urgente de contencioso pré-contratual, nos termos dos art° 36° e 100°, ambos do CPTA, dispõe também do recurso a outros meios processuais, como a providência cautelar constantes dos art° 132° e 112° n° 2 als. a) e f), com prazos mais longos e, bem assim, em caso de nulidade do acto administrativo, sem dependência de prazo.
Conclui-se que, se o propósito da lei foi facilitar a impugnação de um acto administrativo relativo à formação de contrato através do processo contencioso pré-contratual, não pretenderá, com isto, vedar ao particular o recurso a outros meios legais, em virtude de ambos os expedientes terem consagração legal, conforme se encontra plasmado nos art° 100º e 132° do CPTA, na hipótese de o particular não ter podido ou não ter querido agir dentro do prazo de um mês.
Este entendimento valerá também em sede de acção principal, quando é certo que o que aí se pede é a declaração de nulidade do acto administrativo de adjudicação, anulação do acto impugnado e condenação da Administração à prática de acto devido e, tratando-se de acto nulo invocável a todo o tempo, não pode este vir a ser sanado pela via processual, pelo que não pode o tribunal determinar a caducidade do direito, vedando-lhe o acesso à justiça.
