Acordam na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo, 3ª Subsecção:
- I -
A ... requer contra o SECRETÁRIO DE ESTADO ADJUNTO DO MINISTRO DA SAÚDE a suspensão da eficácia do seu despacho de 22.10.02 que indeferiu o seu pedido de regularização como odontologista, por sua inclusão (em 33º lugar) na lista dos “candidatos não acreditados”.
O requerente alega, com relevância, o seguinte:
Exerce desde 1979 a profissão de odontologista através de uma sociedade comercial de que é sócio, estando inscrito no Departamento de Recursos Humanos do Ministério da Saúde. Entre 1980 e 1982 frequentou curso superior de odontologia pela Faculdade Estadual de Odontologia de Piracicaba (Estado de S. Paulo), entre 1984 e 1985 um curso de reciclagem ministrado pelo Instituto de Odontologia Paulista (Estado de S. Paulo), e ainda, nos anos de 1977 e 1978, um curso de “especialização e aperfeiçoamento” no Instituto de Ciências da Saúde da Universidade Paulista.
Nos anos de 1977 e 1982 e, mais tarde, em 1990, o Estado Português praticou actos de reconhecimento da actividade dos odontologistas. O requerente, embora não abrangido pelos despachos de 1977 e 1982, por não se encontrar sindicalizado, viria a beneficiar do Despacho nº 1/90, de 3.1, da Ministra da Saúde, que lhe permitiu apresentar declaração comprovativa de exercício da profissão desde 1979 e requerer, em 29.1.90, a sua inscrição no Departamento de Recursos Humanos da Saúde do Ministério da Saúde, para efeitos de regularização da situação profissional. Todavia, o procedimento de acreditação desencadeado com o Despacho nº 1/90 nunca veio a ser concluído, com o que o recorrente persiste sem acreditação.
A acreditação dos odontologistas veio a ser retomada com a publicação da Lei nº 4/99, de 27.1, posteriormente alterada pela Lei nº 16/2002, de 22.2.
Esta lei criou um conselho Ético e Profissional de Odontologia, que haveria de “iniciar e concluir o processo de acreditação”. O requerente apresentou em 24.6.99 requerimento a nesse sentido, acompanhado de documentos a comprovar a sua formação em saúde oral de, pelo menos 900 horas, em conformidade com o nº 2 do art. 2º da mesma lei. Foi nomeado um primeiro Conselho, que concluiu que o processo do requerente e de outros seus colegas estavam em condições de serem despachados favoravelmente. O requerente aguardava a sua acreditação como certa, mas em 9.3.00 veio a ser nomeado um novo Conselho, que passou a analisar os processos de modo distinto e inovador, tendo estabelecido uma grelha dos documentos admitidos como prova do exercício há mais de 18 anos da actividade de odontologia. Tendo deixado expresso que os documentos apresentados pelo requerente não faziam “prova suficiente do exercício da actividade de odontologia há pelo menos 18 anos [...], pelo que não será acreditado como odontologista”, o Conselho facultou-lhe a audiência prévia, na sequência da qual voltou a pronunciar-se afirmando o seguinte: “Manifestamente que nenhum dos documentos ora juntos preenche os requisitos pré-definidos e não fazem prova de exercício profissional exigida pelo art. 2º da Lei nº 4/99. Mantém-se, pois, a proposta de decisão no sentido do indeferimento, devendo ser negada a acreditação”.
Face a esta proposta, veio a ser praticado o acto final de indeferimento da acreditação do requerente, da autoria do Secretário de Estado requerido e com data de 20.10.02 (Aviso nº 12.418/2002, no D.R., II série, nº 270, de 22.11.02).
O requerente é incluído na “Lista nº 1 – Candidatos não acreditados”, e a título de fundamentação do acto praticado, diz-se, sob a al. a) constante do fim da lista: “Não faz prova suficiente do exercício profissional nos termos do artigo 2º da Lei nº 4/99 de 27 de Janeiro, alterada pela Lei nº 16/2002 de 22 de Fevereiro, de acordo com os critérios definidos pelo Conselho Ético e Profissional de Odontologia constante das actas VII, XIII e XIX”.
Este acto, ao indeferir o pedido de passagem de credenciais públicas ao requerente, tem a natureza de um acto praticado no exercício de uma competência de mero reconhecimento de uma actividade anterior e de uma situação de facto pré-constituída.
Ao indeferir o pedido de passagem de credenciais públicas ao requerente, o acto suspendendo impede a continuação do exercício da sua actividade profissional liberal. Assim, é certo, pela experiência comum, que determinará a perda de clientela, que não será recuperável com a execução dum julgado de anulação, nem poderá dar lugar a ressarcimento pecuniário, por a perda de receitas ser quantitativamente impossível de determinar com rigor. Tal prejuízo é muito difícil de reparar, se não mesmo irreparável. A Jurisprudência do S.T.A. vai toda neste sentido.
Por outro lado, o acto põe em causa o sustento do requerente e dos seus familiares que com ele vivem em economia comum (mulher e uma filha maior), isto porque ele tem como única fonte de proventos a sua actividade como odontologista, exercido através da sociedade de que é sócio juntamente com a mulher. No melhor de todos os anos, de 1998 a 2001, o requerente auferiu de salário da sociedade € 7.781,28 e a sua mulher € 6.783,68, o que dá mensalmente, para cada um, pouco mais de € 555,00 e € 484,00, respectivamente. Não há, assim, possibilidade de os rendimentos da esposa constituírem rendimento alternativo ao seu, porquanto também dependem de o requerente exercer a sua profissão. Os encargos familiares, incluindo água, gás e electricidade, alimentação, vestuário, transportes e outros nunca ficam abaixo de € 500,00, sendo que a despesa com água e electricidade é sempre superior a € 100,00. Em 2001, os custos referentes a utensílios e outros custos comuns para exercício da profissão, bem como quotizações obrigatórias e outros encargos de imposição legal, ascenderam a € 239,42. Acrescem ainda danos morais e patrimoniais por perda de imagem, crédito público e confiança dos seus doentes colegas e comunidade em geral, que derivam da recusa em ser acreditado.
Não há, por outro lado, dano grave para o interesse público. O acto em causa não exerce uma competência de sancionamento ou punição, por se considerar que o requerente constituiu um perigo para a saúde pública ou cometeu falhas graves. Antes é praticado à sombra de uma competência destinada a providenciar o reconhecimento da qualidade profissional de odontologia, e parte da consideração de não ter sido cumprida com suficiência a prova que lhe incumbia fazer para receber o beneplácito da Administração. Não está em causa a saúde pública ou a segurança na prestação dos cuidados de saúde. Além disso, os mais de 200 odontologistas estiveram durante 18 anos em situação de não reconhecimento pela Administração e esta, considerando que as suas práticas eram proveitosas para o bem estar geral, entendeu por 3 vezes ser de reconhecê-los e enquadrá-los juridicamente em diversos procedimentos de acreditação. Apenas está em causa a legalidade na atribuição dum título (legalidade procedimental), e apenas uma grave lesão do interesse público pode justificar o não decretamento da medida cautelar. E a verdade é que a actividade do requerente foi não só tolerada pela Administração como foi incentivada e quase garantida a acreditação. Foram-lhe dadas vinhetas para que pudesse passar receitas médicas, e foi-lhe comunicado o parecer favorável à sua acreditação pelo 1º Conselho Ético e Profissional. Também não se vislumbra que da suspensão possa resultar perda de imagem, reputação ou autoridade da entidade requerida ou da Administração em geral, nem que possa pôr-se em causa o contínuo e eficiente funcionamento da Administração.
Finalmente, não há indícios ilegalidade na interposição do recurso, pois não falta nenhum dos pressupostos processuais para que o recurso contencioso possa ser apreciado quanto ao fundo da causa – as partes são legítimas, o acto é recorrível, porque triplamente definitivo, executório e lesivo, o tribunal é competente e o recurso tempestivo.
Juntou diversos documentos.
Respondeu a entidade requerida, alegando, em substância, o seguinte:
O objectivo primordial da publicação da Lei nº 4/99 foi o de criar um instrumento disciplinador da actividade dos odontologistas, cujo exercício carecia de “um enquadramento legal específico e coerente”.
Donde, a presunção de legalidade de que beneficia o acto que recusa a acreditação profissional do requerente obriga a considerar que este não reunia os requisitos indispensáveis à acreditação. Por isso, esse acto tem conteúdo e efeitos negativos, já que nenhuma alteração introduz na realidade fáctica e jurídica que já existia. Nada lhe retira ou impõe, ficando o requerente na mesma situação em que se encontrava antes da prolação do acto. Logo, o acto é insusceptível de suspensão da eficácia.
Sem prescindir, haveria grave lesão do interesse público. A exclusão do requerente foi motivada exclusivamente pela não comprovação, nos termos definidos pelo Conselho Ético e profissional de Odontologia, do exercício da actividade profissional durante o tempo legalmente determinado. A suspensão implicaria a continuação do exercício da actividade do requerente sem adequado suporte e enquadramento legal, “o que se traduziria na persistência de um reiterado vazio de tutela necessariamente ofensivo de valores tão relevantes para a prossecução duma acção credível e legalmente legitimada de promoção do direito à protecção da saúde, conforme consagrado no artº. 64º da CRP, como os que se consubstanciam nas legítimas expectativas e numa firme confiança por parte dos cidadãos no exercício de uma actividade que se deseja fundada numa qualificada prestação de serviços de saúde por profissionais devidamente credenciados”.
Não se encontra, assim, preenchido o requisito negativo da al. b) do art. 76º da LPTA.
O pedido de suspensão deve ser rejeitado ou, se assim não se entender, indeferido.
O Ministério Público emitiu o parecer que adiante se reproduz, e no qual se pronuncia pelo indeferimento do pedido de suspensão.
“Vem requerida a suspensão de eficácia do despacho de 22.10.2002 do Sr Secretário de Estado Adjunto do Ministro da Saúde, que homologou as listas definitivas dos profissionais acreditados e não acreditados, no âmbito do processo de regularização dos odontologistas efectuado nos termos instituídos pela Lei 4/99 de 27.01 com a redacção da Lei 16/02 de 16.02,
Invocando a verificação de todos os requisitos enunciados no nº 1 do artigo 76º da LPTA, alega o requerente em defesa da sua pretensão que o eventual indeferimento da pretendida suspensão de eficácia lhe causaria prejuízos de difícil reparação – na medida em que o impediria de continuar a exercer uma actividade que há muito vem desenvolvendo, com todas as consequências negativas daí decorrentes -, enquanto que, diversamente, do deferimento de tal medida não resultaria grave lesão para o interesse público.
Na resposta apresentada pela entidade requerida vem suscitada a questão da rejeição do pedido de suspensão, por inadmissibilidade, com fundamento em que o mesmo recai sobre um acto de conteúdo negativo.
Vejamos se lhe assiste razão.
Invoca a entidade requerida que do acto cuja suspensão se requer não decorrem quaisquer efeitos acessórios ou secundários de carácter ablativo que modifiquem a situação preexistente.
Não entendemos assim.
Pelo contrário, parece-nos inequívoco que a prática do acto cuja suspensão se requer produziu imediata alteração da situação de facto do requerente, na medida em que pôs termo ao exercício de uma actividade por aquele desenvolvida.
Por outro lado, através do decretamento da suspensão sempre seria possível ao requerente manter uma situação que lhe asseguraria o efectivo gozo dos efeitos úteis do eventual provimento do recurso contencioso.
Daí que, advindo para o requerente utilidade na suspensão, se nos afigure que a questão suscitada pela entidade requerida não possa proceder.
A respeito do mérito do requerimento para a suspensão de eficácia, oferece-nos dizer o seguinte:
Como é jurisprudência uniforme deste STA, o deferimento do pedido de suspensão de eficácia depende da verificação cumulativa dos requisitos enunciados no nº 1 do artigo 76º da LPTA, bastando constatar a não verificação de um deles para que haja lugar ao indeferimento da medida requerida.
No caso em apreço, não se suscitando dúvidas a respeito da legalidade do recurso, afigura-se-nos ser de admitir a verificação do requisito a que respeita a alínea c) do referido preceito.
Por outro lado, importando a execução do acto suspendendo a cessação da actividade de odontologista que o requerente vem exercendo, parece-nos demonstrada a alegação do requerente no sentido de que o não decretamento da medida de suspensão irá dar origem a prejuízos irreversíveis e de avaliação pecuniária incerta.
Tanto bastaria, em nosso entender, para configurar o requisito exigido pela alínea a) do nº 1 do artigo 76º da LPTA.
Já não assim, porém, no que ao requisito enunciado na alínea b) do mesmo preceito se refere.
O fundamento do acto cuja suspensão de eficácia vem requerida respeita à não apresentação pelo requerente de documentos destinados a comprovar a satisfação dos requisitos legalmente exigidos para a prática de actos de saúde dentária.
Ora, sendo a saúde pública - em cujo âmbito se desenvolve a actividade profissional em causa -, um interesse constitucionalmente protegido (vide artigo 64º nº l da CRP), a prova insuficiente pelo requerente a respeito dos requisitos necessários para o seu exercício é passível de evidenciar a lesão daquele interesse, determinando, por isso, grave lesão do interesse público.
Nestes termos, não se verificando o requisito exigido pela alínea b) do citado dispositivo, somos de parecer que o pedido deve ser indeferido”.
Sem vistos, e dada a sua natureza de urgente, vem o processo à sessão, cumprindo decidir.
- II -
A concessão da suspensão da eficácia depende da verificação dos requisitos enumerados no art. 76º da LPTA, e que são:
- a)A existência provável de prejuízos de difícil reparação para o requerente;
- b)A não existência de grave lesão do interesse público com a concessão da suspensão;
- c)A não existência de fortes indícios de ilegal interposição do recurso.
Antes, porém, de entrar na apreciação dos mesmos requisitos, importa enfrentar a objecção prévia que a entidade requerida coloca, quando alega que o acto em causa é insusceptível de ser suspenso, visto tratar-se de um acto de conteúdo negativo, que nenhuma alteração introduz na realidade fáctica e jurídica que já existia. Nada retira ou impõe ao requerente, que fica na mesma situação em que se encontrava antes da prolação do acto.
É verdade que a Jurisprudência deste S.T.A. vem desde há muito recusando a suspensão de actos de conteúdo negativo, no entendimento de que a mesma nenhuns benefícios poderia trazer ao interessado, pois deixaria inalterada a ordem jurídica anterior, a menos que se pretendesse que o respectivo decretamento implicava a prática de um acto administrativo de sinal contrário, efeito esse incompatível com a natureza de uma providência cautelar e não permitido pelo nosso ordenamento. Como exemplos desta posição podem citar-se os Acs. de 13.5.98, p.º 43.656, 28.10.99, p.º nº 45.403 e 24.2.02, p.º nº 330/02.
Todavia, como por diversas vezes tem sido acentuado, é doutrina que só tem aplicação aos actos de conteúdo puramente negativo, ou absolutamente negativo, isto é, aqueles de que não resulte, nem secundariamente, nenhum efeito inovador nas relações jurídicas entre o particular e a Administração.
Ora, não é esse o caso do acto cuja suspensão vem requerida.
Tal como decorre dos termos em que o requerente deduz o seu pedido, a requerida suspensão tem por objecto a decisão de o não acreditar, ou reconhecer, como odontologista, que formalmente resulta da sua inclusão na “lista de candidatos não acreditados” (lista nº 1). O requerente alega que vem exercendo há largos anos a profissão de odontologia, que desde 1976 que o Estado vem tentando enquadrar e regulamentar esta profissão, tendo já procedido, em 1977 e 1982, à legalização de alguns colegas seus – o que é, de resto, confirmado pela existência da lista nº 3, objecto de simultânea homologação pela entidade requerida. Em 1990 retomou o processo, que todavia só veio a conhecer novo impulso com a publicação da Lei nº 4/99, de 27.1, a qual pretendeu regular e disciplinar o exercício profissional da odontologia. Diz também que o acto em questão, proferido em execução desta Lei (posteriormente alterada pela Lei nº 16/2002, de 22.2), ao denegar a sua acreditação vem impedi-lo de continuar a exercer a sua profissão.
Não transparecem do texto desta lei, com suficiente clareza, os termos em que é disciplinada a actividade de odontologia e dos odontologistas, nem muito menos a sua articulação com as medidas anteriormente tomadas com vista ao respectivo enquadramento. No entanto, é perfeitamente apreensível que se está perante um processo de reconhecimento de uma actividade profissional e de um título, para o qual se não descortina, no quadro actual, outra alternativa.
Sendo assim, não custa aceitar que a não acreditação pela Administração Pública tenha realmente como efeito, doravante, a impossibilidade de continuação do exercício da profissão. E, nessa medida, o acto em causa vem, efectivamente, introduzir uma modificação importante na situação de facto e de direito do requerente. Enquanto, até agora, a sua actividade era, no mínimo, tolerada, constando inclusivamente de um inscrição ou registo de odontologistas organizado no Ministério da Saúde ao abrigo do Despacho Normativo nº 1/90, de 3.1 (cf. o nº 2 do art. 2º da Lei nº 4/99), a partir e agora entrará, aparentemente, numa situação de ilegalidade ou clandestinidade, já que parece estar-se na presença de um mecanismo único, ou exclusivo, de regularização profissional. Mesmo que isso não acarretasse a proibição da continuação da respectiva actividade, sempre seria prognosticável, sem esforço, séria perturbação ao seu livre exercício, pelo menos no plano do relacionamento do requerente com os seus clientes e a Administração da saúde – funcionamento de consultórios e atendimento de doentes, receituário, convénios, fiscalizações, etc.
Por conseguinte, só em primeira aparência, ou ao nível da sua expressão formal é que o acto possui conteúdo negativo.
Passando ao requisito da al. a) do nº 1 do art. 76º da LPTA (que, de resto, se acha intimamente conexionado com a análise do conteúdo e efeitos do acto que se acabou de fazer), verifica-se que o mesmo vem trazer ao requerente prejuízos de muito difícil reparação. Usando o critério do estabelecimento de juízos de prognose assentes na normalidade das coisas e no que com toda a probabilidade pode acontecer, a pronta execução do acto implicará a paralização da actividade que vem desenvolvendo, e que constitui a única fonte de sustento do seu agregado familiar. Como é sabido, isso acarreta a perda de clientela e de rendimentos eminentemente variáveis, de difícil apuramento e quantificação.
Na perspectiva correcta, que é a da eficácia restauradora de um eventual julgado anulatório, é perfeitamente crível que os danos produzidos, medio tempore, na esfera jurídica do requerente possam ser, numa boa parte, irreversíveis - mormente a perda de clientela.
Deste modo, e em sintonia com numerosos arestos deste Supremo Tribunal proferidos em hipóteses de impedimento ao exercício de profissão liberal, ou nas situações afins de paralização de actividade industrial ou comercial, há que dar como verificado o requisito positivo da al. a).
Relativamente à al. b), existem, efectivamente, valores inerentes à vida comunitária que podem vir a ser afectados com a pretendida suspensão. Há seguramente, implicações em matéria de saúde pública, designadamente as que se prendem com a necessária confiança que os cidadãos devem ter nos profissionais que prestam cuidados de saúde.
No entanto, toda uma série de circunstâncias permitem descaracterizar como grave a lesão que ao interesse público possa advir.
Desde logo, o tipo legal do acto é o de reconhecimento de uma situação de facto, e dos seus pressupostos não faz parte a consideração expressa do perigo de ofensa da saúde pública, como acontece com aquelas decisões administrativa que, a benefício e sob a invocação de valores e interesses específicos dessa ordem, ordenam, por exemplo, a cessação da laboração de determinada empresa, ou o encerramento de um estabelecimento, como uma farmácia ou um infantário – casos estes em que a Jurisprudência deste S.T.A. sempre se mostrou avessa a decretar a suspensão.
Por outro lado, o facto de o requerente ter vindo continuadamente a exercer sem quaisquer entraves, e durante tantos anos, a sua actividade profissional, a circunstância de ter sido oportunamente admitido a inscrever-se como odontologista num registo organizado pelo Departamento de Recursos Humanos da Saúde, e como tal abrangido pelo processo de regularização retomado com o aludido despacho normativo, e depois abandonado, a forma lenta e pouco consistente como o Estado vem abordando a regulamentação desta actividade, de que é exemplo os quase 3 anos que medeiam entre a publicação da Lei nº 4/99 e a aprovação das listas, a falta de conhecimento de que os odontologistas tenham sido, nas últimas décadas, motivo para sérias preocupações das autoridades em matéria de saúde pública, bem como a ausência de qualquer juízo concreto de censura da prática profissional do requerente, e ainda o facto de a motivação para a não acreditação residir apenas na falta de certo tipo de prova do tempo de exercício da profissão - tudo aponta no sentido de que a suspensão não vai fazer perigar gravemente o interesse público. E o certo é que, para a lei, só a antecipação duma lesão com contornos de gravidade é susceptível de comprometer o decretamento da providência.
Finalmente, e pelo que respeita à al. c) do art. 76º, nº 1, não despontam fortes indícios de ilegalidade na interposição do recurso contencioso.
Deste modo, acordam em deferir o pedido de suspensão de eficácia.
Sem custas.
Lisboa, 26 de Fevereiro de 2003.
J Simões de Oliveira – Relator – Madeira dos Santos – Abel Atanásio
