1Reapreciação da matéria de facto
2-Admissibilidade de intentar providência cautelar destinada a impedir o accionamento de uma garantia autónoma “on first demand”.
1-A Apelante impugna a decisão da matéria de facto no que se refere ao ponto 3 que é do seguinte teor:
“ A garantia mencionada corresponde a 10% sobre o valor do contrato e destina-se a garantir a boa execução da obra pela Requerente, nos termos do contrato de empreitada designado por Trabalhos de Acabamentos e Instalações Especiais de Edifício de Ampliação da Clínica S – Proc. OP/318/00 ( Doc N.º 1 –fls. 27 a 30.”
Ora, confrontando o teor da garantia bancária junta aos autos como documento n.º7, o contrato de empreitada a que se refere a garantia bancária é denominado “concepção e construção da estrutura e contenção periférica para o Edifício de Ampliação da CLÍNICA S em ....”
Assim, afigura-se-nos que só por lapso se terá feito referência a uma obra que não é aquela que é referida no teor da própria garantia bancária. E que assim é, resulta do próprio teor da sentença que ao referir-se à garantia bancária transcreve o contrato de empreitada como sendo o denominado “concepção e construção da estrutura e contenção periférica para o Edifício de Ampliação da CLÍNICA S em ...”.
Por outro lado, na fundamentação da decisão sobre a matéria de facto também se diz que a testemunha Vítor “participou na execução da obra como encarregado geral, quando a empresa “Construções (…)” iniciou os trabalhos de acabamentos que lhe tinham sido adjudicados e nessa qualidade deu conta da situação relativamente ao que tinha sido executado por parte da Q”. Conclui-se, portanto, que a empreitada relativa aos acabamentos foi adjudicada a outra empresa que não a Q. Também por aqui se vê que foi lapso a referência aos “trabalhos de acabamentos” constante do ponto 3 da matéria provada.
Nestes termos, o ponto n.º3 da matéria de facto provada passará a ter a seguinte redacção:
“A garantia mencionada corresponde a 10% sobre o valor do contrato e destina-se a garantir a boa execução da obra pela Requerente, nos termos do contrato de empreitada designado por concepção e construção da estrutura e contenção periférica para o Edifício de Ampliação da CLÍNICA S em ...”
Deu-se como provado no ponto 5 o seguinte:
«A obra foi entregue pela requerente Q e aceite pela 2.ª requerida, S, em 17/DEZ/2010, nas suas três vertentes, como a seguir se descrimina:
- a)A “ampliação de um piso na actual Clínica S” encontrava-se concluída e recebida há cerca de 8 meses, estando desde essa data ocupada e em funcionamento, estando desde essa data ocupada e em funcionamento como escritório central da S.
- b)A “concepção e construção da estrutura e fundações da Clínica S em ...” encontrava-se concluída e recebida em cerca de 95%, com ocupação e laboração efectiva por parte do adjudicatário da empreitada de acabamentos, CONSTRUÇÕES (…)..
c)A “construção de uma moradia em ...” encontrava-se em fase final de remates e acabamentos, com execução aproximada de 95%.»
A Recorrente impugna a decisão quanto a este facto alegando, por um lado, que não existe prova documental que suporte tal convicção e, por outro, que nem sequer devia ser admitida a prova testemunhal quanto a esta matéria.
Ora, tal facto foi dado como provado com base na prova testemunhal que foi produzida e que está gravada e que foi ouvida por este Tribunal. O Tribunal fundamentou a sua convicção especialmente no teor do depoimento da testemunha Jaime que fez a gestão da obra da Clínica e confirmou a existência de um acordo relativo à entrega dos trabalhos entre a Q e a S, numa altura em que se encontravam concluídos quase na totalidade. Portanto uma vez que a Recorrente não questiona a valoração do depoimento das testemunhas, mas entende apenas que as mesmas não deveriam ter sido ouvidas, não há que reapreciar o depoimento prestado e, por consequência, não há fundamento para alterar a decisão em causa.
2-Importa agora apreciar a questão de saber se não deveria ter sido admitida a prova testemunhal e desde logo indeferida a providência cautelar.
O Apelante defende tal posição estribando-se no acórdão proferido pela Relação de Lisboa em 23-02-2010[1] que confirmou a decisão da primeira instância que indeferiu liminarmente a providência cautelar, sem apreciar a prova testemunhal, com fundamento em que os factos alegados não permitiriam concluir pela procedência da providência cautelar. Importa portanto realçar que o acórdão mencionado não decidiu que, nos casos em apreço, não seja admissível a prova testemunhal. Sucede é que, perante os factos alegados, ainda que viessem a provar-se, eles não seriam suficientes para determinar a procedência do pedido.
Tem vindo a ser admitido pela Jurisprudência[2] que “nas relações entre o ordenador de uma garantia autónoma “on first demand”e o beneficiário, aquele intente, em sede judicial, providências cautelares, destinadas a impedir o garante de entregar a quantia pecuniária ao beneficiário ou este de a receber desde que o mandante apresente prova líquida e inequívoca de fraude manifesta ou de abuso evidente do beneficiário.”[3]
Ora, essa prova líquida e inequívoca não se vê que possa ser produzida de outro modo que não seja pelas formas legalmente previstas, designadamente testemunhal e documental.
Portanto, a audição da prova testemunhal ouvida foi perfeitamente legal.
3. A questão, que subsequentemente importa apreciar agora, consiste em saber se a matéria de facto provada é susceptível de justificar a adopção de uma providência cautelar inibitória que, no interesse da requerente, impeça a execução da garantia bancária à primeira solicitação (ou garantia bancária on ou upon first demand).
A decisão pressupõe que se apreciem os contornos da garantia bancária on first demand e se analise em que casos a execução da ordem de pagamento por parte do terceiro garante pode ser paralisada por iniciativa do dador da garantia.
A garantia bancária autónoma constitui um instrumento imprescindível ao desenvolvimento económico, colocando os sujeitos a coberto das dificuldades de cobrança de créditos que, pelas mais variadas razões, podem ocorrer, permitindo que confiadamente cada uma das partes aceite a contratação.
Tais garantias são, em geral, assumidas por entidades do sector financeiro dotadas de solvabilidade que, em contrapartida de remuneração e depois da avaliação do risco negocial, aceitam responsabilizar-se pelo cumprimento de obrigações do ordenante ou dador da garantia. Cumprimento esse que pode ser imediatamente solicitado (“à primeira solicitação”), sem que o garante (ou o devedor) possa colocar obstáculos decorrentes do relacionamento contratual subjacente.
Como refere Duarte Pinheiro, “através da garantia bancária autónoma, o banco fica adstrito para com o beneficiário à realização duma prestação pecuniária, logo que por este último seja invocado o incumprimento da obrigação garantida ou a impossibilidade da prestação a que respeita a obrigação garantida”[4]. Sendo certo que é na “área da construção civil, dos fornecimentos, do engeneering, da cooperação industrial, que a garantia bancária autónoma se manifesta com mais frequência”[5]
Sob pena de total inversão da configuração normal da garantia on first demand, com prejuízo para a utilidade que pode extrair-se da mesma, deve ser encarada, como instrumento que, uma vez accionado pelo credor, permite obter do garante uma resposta imediata, a qual não poderá ser paralisada por alegações mais ou menos fundadas respeitantes ao contrato subjacente ou ao relacionamento entre o beneficiário e o dador ou entre o beneficiário e a entidade que assumiu o compromisso traduzido na garantia autónoma.
A garantia bancária autónoma, automática ou à primeira solicitação é "a garantia pela qual o banco que a presta se obriga a pagar ao beneficiário certa quantia em dinheiro, no caso de alegada inexecução ou má execução de determinado contrato (o contrato-base) sem poder invocar em seu beneficio quaisquer meios de defesa relacionados com o mesmo contrato."[6]
Ou seja, “ as garantias autónomas à primeira solicitação obedecem ao seguinte lema: paga-se primeiro e discute-se depois”[7]
É que a garantia automática não se destina, como no caso de garantia acessória, não autónoma, como a fiança, a satisfazer uma divida alheia. Trata-se de garantir ao beneficiário a satisfação de um seu crédito bastando-lhe que alegue que o mesmo não foi satisfeito pelo devedor.
O banco garante não se imiscui nos litígios entre o devedor e o beneficiário, não tendo que tomar posição a favor de um ou de outro. "O garante paga ao credor sem discutir; depois o devedor tem de reembolsar o garante também sem discutir. E será, por último, entre o devedor e o credor que se estabelecerá controvérsia, se a ela houver lugar, cabendo ao devedor o ónus de demandar judicialmente o credor para reaver o que houver desembolsado, caso a divida não existisse e ele portanto não fosse, afinal, verdadeiro devedor.[8]
Estes são os princípios fundamentais relativos à garantia bancária autónoma que não são, evidentemente, absolutos e rígidos. Existem, necessariamente, situações em que o garante pode – ou até deve – recusar o pagamento. Entramos, assim, no campo dos limites á exigência do pagamento da garantia e que têm a ver também com princípios fundamentais que enformam a ordem jurídica, designadamente o paradigma da eticidade que deve estar presente em qualquer negócio[9] que é o princípio da boa-fé.
E é assim que para Galvão Telles[10], a única razão que justifica a recusa do banco em honrar a garantia prestada, será a manifesta má-fé do beneficiário. Exigindo-se a “manifesta” ou “patente” má-fé. Outros autores admitem como única excepção ao pagamento imediato da garantia o caso de “fraude manifesta, de abuso evidente, por parte do beneficiário”, que terão de ser “inequívocos”[11]. Também constituirá motivo de recusa do pagamento da garantia a nulidade da mesma, por inexistir relação subjacente, “o recurso abusivo ou de má fé à garantia, por parte do beneficiário”[12]
Deve pois concluir-se que o critério para aferir dos limites à recusa de pagamento de uma garantia bancária tem de ser muito restritivo com exigência de clara, inequívoca e manifesta má-fé, por parte do beneficiário, sob pena de se desvirtuar a razão de ser da garantia bancária automática[13].
Assim, em regra, os efeitos da garantia bancária autónoma não poderão ser perturbados pela intervenção de medidas cautelares, salvo em raras excepções reduzidas ao mínimo. Por um lado, devem situar-se numa estreita faixa delimitada pelas regras da boa fé ou do abuso de direito ou pela necessidade de evitar benefícios decorrentes de factos ilícitos, designadamente envolvendo fraudes ou falsificação de documentos.
Uma dos razões que têm sido indicadas para justificar a recusa do pagamento da garantia é a existência de prova irrefutável de que o contrato base foi cumprido[14].
Ora, a questão que é suscitada nestes autos reside em saber se os factos provados serão susceptíveis de integrar uma situação excepcional nos termos descritos, de molde a justificar a recusa do pagamento da garantia sendo certo que o tribunal não pode deixar de se orientar pelo referido critério restritivo, que faça jus à natureza autónoma da garantia e ao seu carácter “on first demand”, de modo que o decretamento de qualquer providência inibitória deve ser reservado para a alegação e prova de circunstâncias que traduzam os conceitos acima referidos.
Analisando a matéria de facto dada como provada, a verdade é que não resulta qualquer indício de que a execução da garantia represente a violação flagrante e inequívoca das regras da boa fé, se integre numa actuação manifestamente fraudulenta ou importe a violação de interesses de ordem pública. O simples facto de ter havido entrega da obra e aceitação da obra não impede que haja algum fundamento que torne legítima a execução da garantia. Podemos imaginar várias situações possíveis, desde o incumprimento contratual ao nível dos prazos acordados ao posterior conhecimento de defeitos da obra. A verdade é que não se provaram quaisquer factos dos quais se possa concluir pela má-fé ou abuso de direito por parte da Requerida ora Recorrente.
Procedem, assim, as conclusões da Apelante. Não se verificam os pressupostos para o decretamento da requerida providência cautelar.
