0587/12 - Supremo Tribunal Administrativo

I- A Contratação Pública está submetida a princípios gerais de direito, estando uns legalmente consagrados, resultando outros do ordenamento jurídico como um todo.

II- Entre estes princípios, encontramos princípios gerais de direito interno e comunitário (i. a.:igualdade, imparcialidade, concorrência), princípios específicos da realidade comunitária (v.g.: proibição da descriminação em razão da nacionalidade e reconhecimento mútuo) e, ainda, princípios específicos da realidade da contratação pública (v. g. : estabilidade das propostas, objetividade, publicidade, concorrência, transparência e igualdade).

III- Além destes princípios, são aplicáveis aos procedimentos de adjudicação, designadamente aos previstos no Código dos Contratos Públicos, como atividade administrativa que é, também os princípios gerais da actividade administrativa previstos quer na Constituição (arts. 13º, 266º nº2, entre outros) quer no Código de Procedimento Administrativo (arts. 3º e ss.)

IV- O princípio da transparência no contexto da contratação pública, implica, além do mais, uma publicação das regras de cada procedimento, que devem ser claras e postas no documento normativo de uma forma adequada, para evitar surpresas aos operadores económicos e exige uma definição clara e precisa das regras das principais decisões procedimentais.

A………, SA, com sede no ………, Lotes ………, 2660-……… S. Julião do Tojal, intentou contra B………, SA, com sede no ………, 9701-………, Angra do Heroísmo acção de contencioso pré-contratual, pedindo:

1º a anulação do acto de adjudicação à sociedade C………, Lda. relativo à prestação de serviços de confecção e distribuição de refeições aos doentes e pessoas dos três Hospitais E.P.E. da Região Autónoma dos Açores (o Hospital do Divino Espírito Santo de Ponta Delgada, EPE, o Hospital da Horta EPE e o Hospital de Santo Espírito de Angra do Heroísmo, EPE), decorrente do concurso público nº1/2011;

2º a condenação da ré a admitir a proposta da autora ao concurso público nº1/2011;

3- a condenação da ré a avaliar e classificar a proposta da autora e a repetir os demais actos concursais (incluindo a adjudicação à proposta melhor classificada e, caso já tenha ou venha a ser celebrado na pendência dos presentes autos, e;

4º a anulação do acordo/quadro celebrado com a C………, Lda.

Em processo apenso, a D………, SA, com sede na Rua da ……… nº ………, 2790-……… Carnaxide, intentou contra a mesma B……… acção de contencioso pré-contratual, pedindo:

1º a anulação do Concurso Público nº1/2011 para a celebração de acordo quadro relativo à prestação de serviços de confecção e distribuição de refeições aos doentes e pessoal dos Hospitais EPE da Região Autónoma dos Açores, e sem prescindir;

2º a anulação da decisão do Conselho de Administração da entidade demandada de 25 de Março de 2011 que excluiu a proposta da D……… e adjudicou à C……… a celebração do acordo quadro objecto do identificado concurso público;

- a condenação da entidade demandada a admitir a proposta da D……… e a avaliar e graduar a mesma em conjunto com as demais;

- a condenação da entidade demandada a abster-se de celebrar o acordo quadro com a C……… (Portugal), SA ou a que o mesmo seja anulado, caso tenha sido ou venha a ser celebrado;

3º ser declarado o direito da D……… a fornecer refeições aos doentes e pessoal do Hospital da Horta EPE, que produza os seus efeitos antes de 9/3/2012;

4º ser a entidade demandada condenada a abster-se de celebrar quadro que respeite ao fornecimento de refeições aos doentes e pessoal do Hospital da Horta EPE que produza os seus efeitos antes de 9/3/2012.

Por sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Ponta Delgada (fls. 213 a 225) foi a ré absolvida da instância dos pedidos 3 e 4 formulados pela D……… e absolvida dos restantes pedidos.

Não se conformando com esta decisão a A……… e a D……… interpuseram recurso da mesma para o TCAS (fls. 258 e 289 e ss.), os quais foram admitidos (fls. 320) que por acórdão de 23/11/2011 concedeu provimento ao recurso e, em consequência, revogou a sentença recorrida, anulando o ato de adjudicação e condenando a ré nos demais pedidos formulados pelas recorrentes (fls. 425 a 442 e 608).

Deste acórdão do TCAS, nos termos dos arts. 144º, 147º nº1 e 150º, todos do CPTA, interpuseram a C........., a D......... e a B……… o presente recurso (fls.618).

Pelo STA (FAP) foi admitido o recurso de revista interposto pela C......... e pela D......... (fls. 770 a 774 e 821).

Nas suas alegações formula a recorrente C......... as seguintes conclusões (fls. 470 a 495):

A) Nos termos do disposto no artigo 150.°, n.°1 do CPTA, das decisões proferidas em segunda instância pelo Tribunal Administrativo pode haver, excepcionalmente, revista para o Supremo Tribunal Administrativo quando esteja em causa a apreciação de uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se revista de importância fundamental ou quando a admissão do recurso seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito;

B) A intervenção do STA justifica-se em matérias de assinalável relevância (social ou jurídica) e complexidade ou quando seja necessária para a melhor aplicação do direito, sob pena de se generalizar este recurso de revista, o que não deixaria de se mostrar desconforme com os aludidos fins tidos em vista pelo legislador;

C) Na concretização dos conceitos relativamente indeterminados que a lei estabelece como orientação para a filtragem dos recursos de revista a admitir excepcionalmente, a referida jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo tem vindo a entender que a relevância jurídica fundamental exigida pelo artigo 150°, n°1 do CPTA se verifica, designadamente, quando a questão a apreciar seja de complexidade superior ao comum em razão da dificuldade das operações exegéticas a efectuar, de enquadramento normativo especialmente complexo, ou da necessidade de compatibilizar diferentes regimes potencialmente aplicáveis, bem como nas situações em que esteja em causa questão que revele especial capacidade de repercussão social ou da controvérsia relativamente a futuros casos do mesmo tipo, mas em que a utilidade da decisão extravasa os limites do caso concreto das partes envolvidas no litígio;

D) O que está em causa no presente recurso, é saber se, prevendo o artigo 15.1 do Programa de Procedimento que “o preço total resultante de uma proposta é anormalmente baixo quando seja mais de 20% inferior ao preço base fixado no caderno de encargos”, e tendo em conta que o Caderno de Encargos apenas fixa preços base unitários, quer das refeições quer dos suplementos, o preço anormalmente baixo apura-se relativamente aos preços unitários ou recorre-se ao conceito de preço base global, sendo certo que nos encontramos no âmbito do um procedimento para a celebração de um acordo quadro, sem quaisquer quantidades de fornecimento estimadas?

E) A questão decidenda tem relevância jurídica e social, na medida em que implicam um esforço interpretativo superior à média e a solução das mesmas ultrapassa significativamente os limites do caso concreto;

F) As questões decidendas foram erradamente decididas pelo TCA Sul, de forma que justifica a intervenção do STA para uma melhor aplicação do direito;

G) Razões por que deve a presente revista ser admitida;

H) Entendeu o Tribunal a quo, aderindo à tese invocada pela ora Recorrida A........., que o Tribunal de 1ª Instância interpretou incorrectamente as peças do concurso e que confundiu os conceitos de preço base e preço total, sendo que apenas o último serve para o apuramento do que seja um preço anormalmente baixo;

I) Porém, não pode dissociar-se o conceito de preço base para efeitos de apuramento do que seja um preço anormalmente baixo;

J) Ora, resulta da articulação do artigo 15.° do Programa de Procedimento com os números 1 e 2 da cláusula 27ª do Caderno de Encargos que o preço base se reporta aos preços unitários e não a um preço global decorrente da soma de todos estes, como pretenderam fazer crer, erradamente, as ora Recorridas;

K) Decorre de forma evidente das peças do concurso que o preço base é feito por referência a preços unitários, e o preço anormalmente baixo é, ele também, apurado por referência aos preços unitários propostos;

L) Como tal, o Tribunal de 1ª instância concluiu e bem que o limite dos 20% a que se refere o artigo 15.1 do PP se aplica a cada um dos preços base unitários e não ao preço global;

M) O objecto do concurso em apreço é a celebração de um acordo-quadro, visando-se fixar o co-contratante e os preços unitários a fornecer determinado tipo de bens e serviços;

N) As entidades adquirentes não serão a entidade adjudicante, mas antes os Hospitais, E.P.E. da Região Autónoma dos Açores;

O) Para o contrato dos autos, apenas os preços unitários são submetidos à concorrência, inexistindo qualquer preço contratual fixado, como resulta do Doc. n.° 1, ora junto;

P) O Caderno de Encargos apenas fixa preços base unitários, quer das refeições quer dos suplementos, não fixando quanto a estes últimos qualquer estimativa de quantidades a fornecer;

Q) Estes últimos preços apenas são agregados para efeitos de aplicação do critério de avaliação, não podendo retirar-se dessa agregação qualquer consequência sobre o que seja o respectivo preço base global;

R) Por outro lado, não havia sido pedido aos concorrentes qualquer preço global (ou total) da proposta, nem faria sentido sê-lo, na medida em que um

preço total é aquele que reflecte a totalidade das prestações do adjudicatário, como são o caso dos preços apresentados pelos concorrentes;

S) Os preços unitários das refeições e dos suplementos incluem, não só o respectivo preço de custo, como também de transporte, de distribuição, bem como de todos os demais serviços necessários ao seu fornecimento, sendo assim totais;

T) O Tribunal a quo parece, assim, confundir preço total com preço global, quando o preço total apenas tem por referência incluir todas as prestações objecto do contrato enquanto o preço global se calcula por multiplicação do preço unitário pela estimativa de quantidades;

O) Por outro lado, o preço total não equivale, de todo ao preço contratual, que no caso, nem existe, como demonstrado;

V) Nos termos do artigo 47.°, n.° 5 do CCP, apenas é possível determinar um preço base global quando o PC ou o CE estipulem as quantidades a fornecer, caso contrário, o preço base unitário deve ser utilizado para os efeitos do disposto no artigo 71.° do CCP, para aferição do que seja um preço anormalmente baixo;

W) Da mesma forma, as propostas das Recorridas seriam excluídas caso apresentassem preços unitários de suplementos superiores aos respectivos preços base unitários;

X) Seria absolutamente absurdo pretender ponderar os referidos preços base com o somatório dos preços base unitários fixados;

Y) Se o preço base unitário serve para limitar qual o máximo preço admissível, também serve de referência para limitar qual o mínimo preço admissível sem que seja necessário um documento justificativo do preço;

Z) Chegando-se à conclusão que no presente concurso os preços base são unitários e que os preços anormalmente baixos se apuram por referência àqueles preços base unitários, as propostas que os apresentem e não contenham o respectivo documento justificativo foram bem excluídas, como é o caso das propostas das Recorridas;

AA) É que a incorrecta interpretação das regras concursais é-lhes imputável, contrariamente ao que invocam, inclusivamente por esta ser a única interpretação que é coerente com o respectivo sistema normativo;

BB) A incorrecta interpretação da lei não isenta do respectivo cumprimento, pelo que deveriam as Recorrentes ter apresentado com as suas propostas os documentos justificativos dos preços anormalmente baixos apresentados;

CC) Por fim, apenas cumpre fazer uma referência sobre a razão de ser necessário justificar um preço anormalmente baixo, que vai para além da necessidade de evitar a degradação da prestação de serviços, tal como muito bem apontado pelo Tribunal de 1.ª Instância;

DD) É que nos termos do CCP, as práticas anti-concorrenciais, como o dumping, são proibidas, devendo ser excluída a proposta que as revele;

EE) Como refere o Acórdão do STA de 21 de Junho de 2011, no âmbito do processo n°0250/11: “Uma proposta de valor anormalmente baixo é uma proposta que suscita sérias dúvidas sobre a sua seriedade ou congruência e, portanto é, à partida e em abstracto, uma proposta suspeita, que não oferece credibilidade de que venha a ser cumprida e, por isso, uma proposta a excluir, caso não seja justificada e aceite essa justificação pela entidade adjudicante.”

FF) Com efeito, o artigo 57.°, n°1, alínea d) do CCP só exige que a proposta seja constituída pelos documentos que contenham esclarecimentos justificativos da apresentação de um preço anormalmente baixo, quando esse preço resulte, directa ou indirectamente, das peças do procedimento, como se verificou no caso dos autos;

GG) Acresce em abono do exposto, a necessidade de assegurar que a prestação de serviços não seja degradada pela prática de preços tão baixos, como bem refere o Tribunal de 1ª instância;

HH) Resulta, pois, que bem andou o Júri ao excluir as propostas das ora Recorridas por não apresentarem com as suas propostas documento justificativo dos preços anormalmente baixos apresentados;

II) Concluindo-se não existir qualquer ilegalidade no acto de exclusão das propostas das Recorridas e de adjudicação à C........., as acções intentadas não poderiam proceder.

Termina a recorrente D......... as suas alegações com as seguintes conclusões (fls. 518 a 534):

I. Embora se afigure correcto o entendimento do Tribunal Central Administrativo Sul no sentido de que apenas o preço total de uma proposta pode ser considerado anormalmente baixo (e portanto é ilegal a exclusão das propostas da D......... e da A......... com fundamento no facto de terem proposto preços unitários inferiores em mais de 20% aos preços base unitários fixados no Caderno de Encargos), o Tribunal a quo devia ter anulado todo do concurso e não apenas o acto de adjudicação.

II. A anulação do Concurso é imposta pelos Princípios da transparência, da igualdade e da concorrência.

III. Foi a forma como se encontram redigidas as normas concursais (designadamente o artigo 15.1 do Programa do Concurso, a cláusula 27 a do Caderno de Encargos e os respectivos Anexos I e II) que provocou a existência de diferentes interpretações do que seja preço anormalmente baixo para efeitos do presente concurso, por um lado, a interpretação da C........., da E………, do júri do concurso, e do TAF de Ponta Delgada, e, por outro lado, a interpretação da D........., da A......... e do TCA Sul.

IV. Se o artigo 15.1 do Programa define preço anormalmente baixo como o preço total da proposta que seja mais de 20% inferior ao preço base fixado no Caderno de Encargos (e portanto, como salienta o TCA, apenas o preço total pode ser considerado anormalmente baixo), a verdade é que o Caderno de Encargos não define o preço base total mas apenas os preços base unitários. E, embora este facto não impeça o cálculo do preço base total face à disposição do Art. 47º, n°5 do CCP, a verdade é que o cálculo do preço base total não se apresenta isento de dificuldade pela forma (pouco feliz) como o Caderno de Encargos estabelece as quantidades a fornecer, nomeadamente, no que se refere aos suplementos.

V. A quantidade dos suplementos não vem definida no Anexo V como sucede com as refeições principais, mas é encontrada (indirectamente) através da fórmula de avaliação estabelecida no Anexo III que manda atender ao somatório dos preços unitários propostos para cada suplemento.

VI. A redacção pouco feliz das normas concursais fez com que uns interpretassem o conceito de preço anormalmente baixo como referindo-se aos preços unitários propostos comparando-os com os preços base unitários fixados no Caderno de Encargos e outros como referindo-se ao preço total proposto, comparando-o com o preço base total do presente procedimento que alcançaram com base nos elementos fornecidos (também de forma pouco feliz) pela Caderno de Encargos.

VII. Em suma, os concorrentes não conformaram as suas propostas tendo por base os mesmos pressupostos porque a redacção pouco feliz das normas concursais gerou insegurança na busca do seu exacto sentido pelos concorrentes, o que determinou diferentes interpretações que tiveram reflexos na elaboração das propostas.

VIII. Nenhum concorrente pode ser prejudicado pala forma como interpretou as normas concursais, quando as diferentes interpretações que os concorrentes fizeram das peças concursais foram cansadas pela forma como as mesmas foram redigidas,

IX. Pelo que, de forma a salvaguardar os Princípios da transparência, da igualdade e da concorrência, o concurso público não poderá subsistir, não restando outra solução que não seja a sua anulação in totum.

X. A questão que se coloca na presente revista é, pois, a de saber se o concurso deverá ser anulado como sustenta a Recorrente ou se apenas deverá ser anulado o acto de adjudicação nele proferido. Questão que se prende com a de saber como se deve proceder quando a redacção das peças concursais provoca interpretações divergentes dos concorrentes sobre o seu sentido que têm reflexos ao nível da elaboração das propostas.

XI. Questão que assume relevância especial quando as normas concursais em causa se prendem com os fundamentos de exclusão das propostas.

XII. A questão suscitada na presente revista apresenta-se, pois, particularmente complexa, ultrapassando os parâmetros usuais das controvérsias judiciárias e, no seu âmbito, o puro interesse das partes. Afigura-se também necessária a presente revista para uma melhor aplicação do direito pelo Supremo Tribunal Administrativo.

XIII. Verificando-se, pois, os pressupostos de que o Art. 150º, nº1 do CPTA faz depender a admissibilidade da revista, deverá a mesma ser admitida.

XIV. Face à redacção dos artigos 15.1 e 22.2 do Programa do Concurso, os quais se referem ao preço total anormalmente baixo (e não ao preço unitário anormalmente baixo), quer a D......... quer a A........., interpretaram tais disposições como significando que uma proposta só seria excluída se o seu preço total, ou seja, o preço proposto para todas as prestações que constituem o objecto do contrato, fosse anormalmente baixo. E ambas as concorrentes conformaram as suas propostas com esta interpretação preocupando-se, naturalmente, em não apresentar um preço total anormalmente baixo.

Porém,

XV. O Júri do concurso entendeu que, como o Caderno de Encargos não fixa o preço base total mas apenas preços base unitários, o preço anormalmente baixo deve ser definido em função do preço base unitário.

XVI. Ora, como bem entendeu o douto Acórdão recorrido, face à redacção do artigo 15.1 do programa “não é passível, ao abrigo desse artigo, considerarem-se anormalmente baixos os preços unitários individualmente considerados” e, por via disso, excluir as propostas da D......... e da A

XVII. Mas, a solução preconizada pelo Tribunal a quo (anulação do acto de adjudicação e consequente manutenção do concurso com aquelas normas concursais) não se mostra adequada à reposição da legalidade.

XVIII. Os princípios da transparência, da igualdade e da concorrência impõem outra solução, a saber, a anulação in totum do Concurso.

XIX. Destes princípios decorre a necessidade de assegurar que os concorrentes partem dos mesmos pressupostos quando elaboram as suas propostas para que seja afinal escolhida a proposta que melhor serve o interesse público.

XX. O que não sucedeu no presente concurso.

XXL. Já que os concorrentes não conformaram as suas propostas tendo por base os mesmos pressupostos porque a redacção pouco feliz das normas concursais gerou insegurança na busca do seu exacto sentido pelos concorrentes, o que determinou diferentes interpretações que tiveram reflexos na elaboração das propostas.

XXII. Pelo que, de forma a salvaguardar os Princípios da transparência, da igualdade e da concorrência, o concurso público não poderá subsistir, não restando outra solução que não seja a sua anulação in totum.

XXIII. Apenas a anulação do concurso assegura a reposição da legalidade, permitindo a repetição do concurso com normas concursais inequívocas.

XXIV. Podendo os concorrentes adoptar uma estratégia concorrencial firme, consciente e esclarecida, que seja conformada com o teor inequívoco das peças concursais.

XXV. Verificando-se, assim, a plena igualdade das posições dos concorrentes.

XXVI. Assim, contrariamente ao decidido pelo Tribunal a quo, impõe-se a anulação in totum do concurso.

XXVII. Ao não decidir neste sentido, violou o douto Acórdão recorrido os Princípios da transparência, igualdade e concorrência e a disposição do Art. 1° n.°4 do CCP.

Termina a recorrente B......... as suas alegações com as seguintes conclusões (fls. 619 e ss.):

1ª Pese embora o recurso de revista seja de carácter excepcional, o mesmo sempre será admissível, desde que se encontrem preenchidos os dois requisitos fundamentais e que é da “relevância jurídica ou social” ou da sua necessidade para uma “melhor aplicação do direito”.

2ª Pese embora esteja hoje assente que o recurso de revista tem carácter excepcional, o mesmo sempre será admissível, desde que se encontrem preenchidos os dois requisitos fundamentais e que é da “relevância jurídica ou essencial” ou da sua necessidade para “uma melhor aplicação do direito”.

3ª Nos autos está em causa saber se face à redacção do artigo 15.1 do programa de procedimento e considerando que o procedimento tem vista a celebração de um acordo quadro, se não existindo quaisquer quantidades de fornecimento estimadas, nem qualquer delimitação no tempo para o fornecimento se deve o preço anormalmente baixo aferir-se em relação aos preços unitários, ou a um eventual preço base global.

4ª No caso em apreço, está em causa um acordo quadro, sem que tenham sido fixadas quantidades definidas de produtos a fornecer existindo, sendo, necessário adaptar as noções legais de preço anormalmente baixo e de preço base a esta realidade.

5ª A resolução desta questão reveste-se de particular relevância social, na medida em que permitirá determinar para casos futuros a clarificação das normas aplicáveis num regime pouco regulamentado como é o caso doa acordos quadro, numa matéria que se encontra pouca explorada pela jurisprudência e ainda para mais tendo em conta que a interpretação dada pelas instâncias não foi unânime nesta matéria.

6ª Ora, considerando que a resolução do presente caso obriga a uma interpretação integrada das normas jurídicas aplicáveis e o recurso ao regime do acordo quadro pouco regulamentado, justifica a intervenção do STA.

7ª Com o devido respeito, o Tribunal a quo incorre em erro de julgamento, pois socorre-se única e exclusivamente na literalidade do artigo 15.1 do PP, dissociando o conceito de preço base do preço anormalmente baixo, por um lado e por outro sem sequer equacionar a relevância jurídica do preço base estar definido em termos unitários.

8ª O Tribunal a quo limitou-se, portanto, a utilizar a definição do preço anormalmente baixo prevista no artigo 15.1, ignorando todas as demais disposições regulamentares constantes das peças de procedimento que seriam relevantes para a apreciação da causa.

9ª É que para se chegar à definição de preço anormalmente baixo utilizada para efeitos do presente procedimento seria necessário articular o artigo 15.1 do Programa de Concurso, com a cláusula 27ª nºs 1 e 2 do Caderno de Encargos, na qual está definido o preço base do presente procedimento.

10ª Pelo contrário considerou e bem o TAF de Ponta Delgada que uma vez que não existe no presente procedimento um preço base global, mas sim vários preços bases unitários o limite de 20% a que se refre o artigo 15.1 do PP deve ser aferido a cada um dos preços unitários propostos e não a um preço global, inexistente no procedimento.

11ª O presente contrato tinha por objecto a celebração d um acordo quadro, com vista a regular os fornecimentos que de futuro viessem a ser efectuados pelos diferentes Hospitais da região Autónoma dos Açores.

12ª Razão pela qual não foram fixadas quaisquer quantidades a adquirir no caderno de encargos, nem os serviços delimitados no tempo. Pelo contrário, foram dfinidas apenas meras estimativas de consumos, sem qualquer carácter vinculativo, sendo que se confrontarmos o Anexo V do CE constata-se que estas apenas estão previstas para as refeições, sendo que para o caso dos suplementos nem sequer foi feita qualquer previsão.

13ª E mesmo que em abstracto se quisesse calcular o preço global da proposta, ou contratual nos termos do artigo 47º n°5 do CCP nunca poderia fazê-lo, já que a aplicação deste instituto depende sempre da definição das quantidades a adquirir previstas no caderno de encargos e em momento algum a entidade adjudicante define as quantidades a adquirir para cada um dos elementos/unidades do preço.

14ª Daí que os concorrentes nem pudessem efectuar a operação proposta pelo Tribunal a quo de “um preço total que consista no somatório dos preços parcelares”.

15ª Donde se os preços bases são unitários, não existindo preço global, o preço anormalmente baixo terá necessariamente de ser aferido em relação aos diferentes preços bases unitários.

16ª Acresce que o presente procedimento pressupõe a adjudicação de um çote único (cfr. art°21.5 do PP), pelo que o incumprimento num dos itens/artigos contamina toda a proposta.

17ª Estando em causa um único lote, a não apresentação de documento justificativo de preço anormalmente baixo para determinados itens/artigos dos suplementos ou para as refeições acarreta a exclusão da proposta.

18ª O Tribunal a quo parece não ter apreendido a singularidade do presente procedimento, nem tão pouco percebeu que a referência a “preço total resultante de uma proposta” no artigo 15.1 do PP tratou-se de um lapso de escrita resultante de transcrição da noção de preço anormalmente baixo prevista na lei.

19ª As recorridas ao apresentarem preços anormalmente baixos deveriam ter juntado os esclarecimentos justificativos e não o fazendo as propostas foram e bem excluídas pelo júri do procedimento.

20ª Note-se que esta exigência não se trata de um mero formalismo.

21ª Como refere e bem o TAF de Ponta Delgada esta necessidade visa assegurar que a prestação de serviços não se degradaria pela prática de preços tão baixos. Objectivo este que só é atingido se for individualmente para cada refeição e suplemento a fornecer, atendendo às unidades de bens a fornecer.

22ª Caso contrário, “nada impediria a adjudicatária d evitar servir, durante um lapso de tempo substancial os suplementos que apresentou com um preço unitário inferior em 20% do preço base”.

23ª Conforme ficou demonstrado não existe qualquer ilegalidade no acto de exclusão das propostas das recorridas D......... e A........., pelo que deve o acórdão recorrido ser revogado e substituído por outra decisão que mantenha a que foi proferida na 1ª instância.

Nas contra-alegações da A......... às alegações apresentadas pela recorrente C......... são formuladas as seguintes conclusões:

A. Para além do excurso teórico sobre os pressupostos legais para a admissão do recurso excepcional de revista, a Recorrente limita-se, por um lado, a afirmar, erradamente, que “os acordos quadro surgiram apenas com o novo Código dos Contratos Públicos, pelo que as questões relacionadas com os mesmos carecem, ainda de alguma concretização e clarificação, designadamente quanto à adaptação das regras gerais aplicáveis aos procedimentos de contratação pública”.

B. E, por outro, a declarar, de forma que não pode ter-se senão por totalmente conclusiva, que:

a) “a questão a decidir tem ainda relevância jurídica, na medida em que envolve a realização de operações lógicas e de interpretação jurídica particularmente complexas, requerendo a aplicação analógica de regras gerias a um regime de acordos quadro pouco regulamentado”

b) “existir (...) manifesta errada aplicação do direito pelo Tribunal a quo”.

C. Ora, para lá do facto de o pressuposto essencial de que arranca a argumentação da Recorrente não se verificar in casu — os acordos quadro não surgiram apenas com o novo CCP —, o certo é que a específica questão objecto do recurso se reconduz, única e exclusivamente, ao concreto procedimento a que se reportam os presentes autos e à interpretação de uma das cláusulas insertas no Programa de Procedimento, mais concretamente o seu artigo 15.1.

D. Nunca, em circunstância alguma, os argumentos aventados pela Recorrente são de molde a viabilizar a admissão de recurso excepcional de revista.

E. A não ser assim, não haveria como justificar não ser o recurso excepcional de revista aplicável a todas e quaisquer situações.

F. A Recorrente não demonstrou, nem tampouco se esforçou por demonstrar, estar o caso dos autos em situação especialmente carecida da “boa administração e realização da Justiça no caso concreto”.

G. Contrariamente ao que parece entender a Recorrente, o facto de as decisões das instâncias terem sido díspares não constitui nenhum passaporte, nem tem nenhuma relevância, para a admissão do presente recurso.

H. A não ser desta maneira, aliás, de nada serviria à lei ter fixado pressupostos tão apertados para a admissão do recurso excepcional de revista, na medida exacta em que a intenção do legislador ao consagrar o recurso excepcional de revista não foi criar mais um grau normal de jurisdição em matéria a administrativa, mas apenas admitir esse grau suplementar de jurisdição de forma muito limitada, de modo a que funcione como válvula de escape do sistema.

I. Nem considerando a totalidade das alegações de recurso da Recorrente, e com isso a concreta questão objecto de recurso, se pode dizer verificarem-se quanto ao mesmo os pressupostos legais de que a lei faz depender a admissão do recurso excepcional de revista.

J. Verdadeiramente, a questão objecto do recurso apresentado, traduzindo a interpretação preconizada pela Recorrente quanto às peças do concurso dos autos, como resulta da leitura da arguição da Recorrente, respeita em exclusivo aos interesses particulares da Recorrente.

K. Aurindo-se e exaurindo-se, desta forma, na situação singular dos autos.

L. Sendo igualmente certo que, não suscitando questões particularmente complexas do ponto de vista jurídico, o acórdão do TCAS não revela qualquer erro, muito menos grosseiro ou manifesto.

M. Tudo pelo que não poderá ser admitida a presente revista.

N. A questão central em discussão reside na interpretação do artigo 15.1. do PP, que define quando é que o preço total resultante de uma proposta é anormalmente baixo para efeitos de se determinar a necessidade da entrega de uma nota justificativa dos preços (artigo 22.2., e), do PP).

O. A determinação daquilo que constitui um preço anormalmente baixo, no caso concreto do concurso em questão, não decorre da lei, mas sim do artigo 15.1. do PP, que determina que: “Para efeitos do presente procedimento considera-se que o preço total resultante de uma proposta é anormalmente baixo quando seja mais de 20 % inferior ao preço base fixado no caderno de encargos”

P. Resulta, por outro lado, do artigo 22º, n.°2 do PP, que são excluídas as propostas cuja análise revele “e) Um preço total anormalmente baixo, cujos esclarecimentos justificativos não tenham sido apresentados ou não tenham sido considerados”.

Q. O preço total da proposta da Recorrida, equivalente ao somatório dos preços unitários, não ultrapassou este valor, pelo que não era necessário apresentar qualquer documento justificativo: o preço total indicado para os suplementos na proposta da Recorrida - € 46,24 — não é, com efeito, inferior a 20 % do preço total dos preços base definidos pela Entidade Adjudicante - € 55,43.

R. Ao contrário do sustentado pela Recorrente, não era possível, ao abrigo do PP, considerarem-se anormalmente baixos os preços unitários individualmente considerados, mas tão-somente o preço total.

S. O preço anormalmente baixo é definido, no PP, em função do preço total.

T. Considerando que não há quantidades definidas à partida num acordo quadro, a referência ao preço total do PP há-de ser necessariamente para o somatório dos preços base.

U. O próprio modelo da proposta exige a indicação de um preço total do cabaz, que é precisamente o somatório dos preços base (cfr. Anexo II do PP).

V. Como ficou sublinhado na decisão recorrida, não tem qualquer sentido ou fundamento a afirmação do Tribunal de ia instância, repescada pela Recorrente nas suas legações de recurso, de que “a referência ao “preço total”, no ponto 15.1 do Programa de Concurso, está desfasada e só poderá resultar de uma adaptação indevida de regras que constariam do formulário de outro concurso menos específico.

W. O artigo 15.1 do PP é uma disposição vinculativa, nos exactos termos em que foi redigida, ao abrigo do artigo 41° do CCP.

X. A Entidade Adjudicante deu, nas peças do procedimento, indicações claríssimas de que os preços dos suplementos seriam sempre considerados no seu valor total e não unitário.

Y. A Recorrente, sem qualquer base legal para o efeito, desconsidera a relevância do disposto no PP e a informação que dessa forma foi comunicada aos concorrentes.

Z. A interpretação sufragada pela Recorrente não respeita as regras e os princípios de interpretação vigentes no nosso ordenamento jurídico.

AA. Defender, como faz a Recorrente, que quer os preços base, quer o preço anormalmente baixo, se fazem sob a forma de preços unitários não tem qualquer correspondência com a letra do artigo 15.1 do PP e viola este preceito, como, e bem, decidiu o TCAS.

BB. O intérprete da norma deve sempre manter presente a coerência do sistema normativo concretizado nas normas concursais elaboradas pela Entidade Adjudicante, sendo que as disposições concursais que se referem aos suplementos consideram o preço total (e não os unitários).

CC. o próprio elemento teleológico de interpretação da lei aponta num sentido diametralmente oposto ao sustentado pela Recorrente, uma vez que a previsão de um preço anormalmente baixo como factor de exclusão das propostas destina-se a evitar o risco de degradação da prestação dos serviços motivada pela prática de preços sobejamente inferiores aos respectivos custos e só faz sentido analisar o preço total proposto para todas as prestações que constituem objecto do acordo quadro/contrato.

DD. A prevalecer a tese da Recorrente, estar-se-ia não apenas a violar o PP e a lei, mas também os princípios da boa fé, da concorrência e da imutabilidade das peças de procedimento, na medida em que tal equivaleria a aceitar-se a criação de uma nova regra concursal.

EE. A leitura das peças do procedimento não deixa dúvidas, como decorre, de resto, da douta decisão recorrida: a Entidade Adjudicante definiu os preços base como preços unitários e o preço anormalmente baixo como um preço total.

FF. O teor do Anexo III do PP corrobora exactamente o entendimento perfilhado pelo TCAS e pela aqui Recorrida: a avaliação da pontuação é feita tendo em conta o preço base de cada refeição, e, por outro lado, o somatório dos “preços propostos para os suplementos” em relação com o “somatório dos preços bases para os suplementos”.

GG. O entendimento preconizado pelo TCAS encontra também alicerce directamente na letra da lei.

HH. O preço contratual é, na verdade, definido no art. 97º, n.°1 do CCP como o “preço a pagar pela entidade adjudicante, em resultado da proposta adjudicada, pela execução de todas as prestações que constituem o objecto do contrato”.

II. O preço total da proposta, por seu turno, corresponde, nas palavras de Jorge Andrade da Silva, “a todas as prestações que integram o objecto do contrato a celebrar e que, em caso de adjudicação, será o preço contratual”.

JJ. Ora, no presente concurso, o preço contratual corresponde ao preço total proposto para todas as prestações que constituem o objecto do contrato — artigo 24.°, n.° 1 do CE. Ou seja, corresponde ao somatório dos preços propostos para todas as refeições adicionado do somatório dos preços propostos para todos os suplementos principais — cfr. Anexos I e II do CE.

KK. O preço base surge, por outro lado, definido no artigo 47º, n.°1 do CCP como o “preço máximo que a entidade adjudicante se dispõe a pagar pela execução de todas as prestações que constituem” objecto do contrato.

LL. É por referência ao preço base, quando ele é definido, como sucede in casu, nas peças do procedimento, que se determina o preço anormalmente baixo — cfr. art. 71.°, n°1 do CCP.

MM. A jurisprudência existente sobre este assunto pronunciou-se, precisamente, no sentido de que o conceito de “preço anormalmente baixo” deve ser aferido em termos globais e não parcelares, como, e bem, é referido no acórdão recorrido, citando o aresto do Tribunal Central Administrativo Norte de 03.04.2008.

NN. A Recorrida fornecerá um conjunto de serviços cujo preço, na sua totalidade, está longe de se aproximar do conceito de preço anormalmente baixo e por esse motivo é que o artigo 71.° do CCP, ao regular o preço anormalmente baixo, faz igualmente referência ao “preço total resultante da proposta”.

Nas contra-alegações que a A......... apresenta, face às alegações apresentadas pela recorrente D........., formula as seguintes conclusões:

A. Para além do excurso teórico sobre os pressupostos legais para a admissão do recurso excepcional de revista, a Recorrente limita-se, por um lado, a afirmar, erradamente, que “os acordos quadro surgiram apenas com o novo Código dos Contratos Públicos, pelo que as questões relacionadas com os mesmos carecem, ainda de alguma concretização e clarificação, designadamente quanto à adaptação das regras gerais aplicáveis aos procedimentos de contratação pública”.

B. E, por outro, a declarar, de forma que não pode ter-se senão por totalmente conclusiva, que:

a) “a questão a decidir tem ainda relevância jurídica, na medida em que envolve a realização de operações lógicas e de interpretação jurídica particularmente complexas, requerendo a aplicação analógica de regras gerias a um regime de acordos quadro pouco regulamentado”

b) “existir (...) manifesta errada aplicação do direito pelo Tribunal a quo”.

C. Ora, para lá do facto de o pressuposto essencial de que arranca a argumentação da Recorrente não se verificar in casu — os acordos quadro não surgiram apenas com o novo CCP —, o certo é que a específica questão objecto do recurso se reconduz, única e exclusivamente, ao concreto procedimento a que se reportam os presentes autos e à interpretação de uma das cláusulas insertas no Programa de Procedimento, mais concretamente o seu artigo 15.1.

D. Nunca, em circunstância alguma, os argumentos aventados pela Recorrente são de molde a viabilizar a admissão de recurso excepcional de revista.

E. A não ser assim, não haveria como justificar não ser o recurso excepcional de revista aplicável a todas e quaisquer situações.

F. A Recorrente não demonstrou, nem tampouco se esforçou por demonstrar, estar o caso dos autos em situação especialmente carecida da “boa administração e realização da Justiça no caso concreto”.

G. Contrariamente ao que parece entender a Recorrente, o facto de as decisões das instâncias terem sido díspares não constitui nenhum passaporte, nem tem nenhuma relevância, para a admissão do presente recurso.

H. A não ser desta maneira, aliás, de nada serviria à lei ter fixado pressupostos tão apertados para a admissão do recurso excepcional de revista, na medida exacta em que a intenção do legislador ao consagrar o recurso excepcional de revista não foi criar mais um grau normal de jurisdição em matéria a administrativa, mas apenas admitir esse grau suplementar de jurisdição de forma muito limitada, de modo a que funcione como válvula de escape do sistema.

I. Nem considerando a totalidade das alegações de recurso da Recorrente, e com isso a concreta questão objecto de recurso, se pode dizer verificarem-se quanto ao mesmo os pressupostos legais de que a lei faz depender a admissão do recurso excepcional de revista.

J. Verdadeiramente, a questão objecto do recurso apresentado, traduzindo a interpretação preconizada pela Recorrente quanto às peças do concurso dos autos, como resulta da leitura da arguição da Recorrente, respeita em exclusivo aos interesses particulares da Recorrente.

K. Aurindo-se e exaurindo-se, desta forma, na situação singular dos autos.

L. Sendo igualmente certo que, não suscitando questões particularmente complexas do ponto de vista jurídico, o acórdão do TCAS não revela qualquer erro, muito menos grosseiro ou manifesto.

M. Tudo pelo que não poderá ser admitida a presente revista.

N. A questão central em discussão reside na interpretação do artigo 15.1. do PP, que define quando é que o preço total resultante de uma proposta é anormalmente baixo para efeitos de se determinar a necessidade da entrega de uma nota justificativa dos preços (artigo 22.2., e), do PP).

O. A determinação daquilo que constitui um preço anormalmente baixo, no caso concreto do concurso em questão, não decorre da lei, mas sim do artigo 15.1. do PP, que determina que: “Para efeitos do presente procedimento considera-se que o preço total resultante de uma proposta é anormalmente baixo quando seja mais de 20 % inferior ao preço base fixado no caderno de encargos’

P. Resulta, por outro lado, do artigo 22º, n.°2 do PP, que são excluídas as propostas cuja análise revele “e) Um preço total anormalmente baixo, cujos esclarecimentos justificativos não tenham sido apresentados ou não tenham sido considerados”.

Q. O preço total da proposta da Recorrida, equivalente ao somatório dos preços unitários, não ultrapassou este valor, pelo que não era necessário apresentar qualquer documento justificativo: o preço total indicado para os suplementos na proposta da Recorrida - € 46,24 — não é, com efeito, inferior a 20 % do preço total dos preços base definidos pela Entidade Adjudicante - € 55,43.

R. Ao contrário do sustentado pela Recorrente, não era possível, ao abrigo do PP, considerarem-se anormalmente baixos os preços unitários individualmente considerados, mas tão-somente o preço total.

S. O preço anormalmente baixo é definido, no PP, em função do preço total.

T. Considerando que não há quantidades definidas à partida num acordo quadro, a referência ao preço total do PP há-de ser necessariamente para o somatório dos preços base.

U. O próprio modelo da proposta exige a indicação de um preço total do cabaz, que é precisamente o somatório dos preços base (cfr. Anexo II do PP).

V. Como ficou sublinhado na decisão recorrida, não tem qualquer sentido ou fundamento a afirmação do Tribunal de ia instância, repescada pela Recorrente nas suas legações de recurso, de que “a referência ao “preço total”, no ponto 15.1 do Programa de Concurso, está desfasada e só poderá resultar de uma adaptação indevida de regras que constariam do formulário de outro concurso menos específico.

W. O artigo 15.1 do PP é uma disposição vinculativa, nos exactos termos em que foi redigida, ao abrigo do artigo 41° do CCP.

X. A Entidade Adjudicante deu, nas peças do procedimento, indicações claríssimas de que os preços dos suplementos seriam sempre considerados no seu valor total e não unitário.

Y. A Recorrente, sem qualquer base legal para o efeito, desconsidera a relevância do disposto no PP e a informação que dessa forma foi comunicada aos concorrentes.

Z. A interpretação sufragada pela Recorrente não respeita as regras e os princípios de interpretação vigentes no nosso ordenamento jurídico.

AA. Defender, como faz a Recorrente, que quer os preços base, quer o preço anormalmente baixo, se fazem sob a forma de preços unitários não tem qualquer correspondência com a letra do artigo 15.1 do PP e viola este preceito, como, e bem, decidiu o TCAS.

BB. O intérprete da norma deve sempre manter presente a coerência do sistema normativo concretizado nas normas concursais elaboradas pela Entidade Adjudicante, sendo que as disposições concursais que se referem aos suplementos consideram o preço total (e não os unitários).

CC. o próprio elemento teleológico de interpretação da lei aponta num sentido diametralmente oposto ao sustentado pela Recorrente, uma vez que a previsão de um preço anormalmente baixo como factor de exclusão das propostas destina-se a evitar o risco de degradação da prestação dos serviços motivada pela prática de preços sobejamente inferiores aos respectivos custos e só faz sentido analisar o preço total proposto para todas as prestações que constituem objecto do acordo quadro/contrato.

DD. A prevalecer a tese da Recorrente, estar-se-ia não apenas a violar o PP e a lei, mas também os princípios da boa fé, da concorrência e da imutabilidade das peças de procedimento, na medida em que tal equivaleria a aceitar-se a criação de uma nova regra concursal.

EE. A leitura das peças do procedimento não deixa dúvidas, como decorre, de resto, da douta decisão recorrida: a Entidade Adjudicante definiu os preços base como preços unitários e o preço anormalmente baixo como um preço total.

FF. O teor do Anexo III do PP corrobora exactamente o entendimento perfilhado pelo TCAS e pela aqui Recorrida: a avaliação da pontuação é feita tendo em conta o preço base de cada refeição, e, por outro lado, o somatório dos “preços propostos para os suplementos” em relação com o “somatório dos preços bases para os suplementos”.

GG. O entendimento preconizado pelo TCAS encontra também alicerce directamente na letra da lei.

HH. O preço contratual é, na verdade, definido no art. 97º, n.°1 do CCP como o “preço a pagar pela entidade adjudicante, em resultado da proposta adjudicada, pela execução de todas as prestações que constituem o objecto do contrato”.

II. O preço total da proposta, por seu turno, corresponde, nas palavras de Jorge Andrade da Silva, “a todas as prestações que integram o objecto do contrato a celebrar e que, em caso de adjudicação, será o preço contratual”.

JJ. Ora, no presente concurso, o preço contratual corresponde ao preço total proposto para todas as prestações que constituem o objecto do contrato — artigo 24.°, n.° 1 do CE. Ou seja, corresponde ao somatório dos preços propostos para todas as refeições adicionado do somatório dos preços propostos para todos os suplementos principais — cfr. Anexos I e II do CE.

KK. O preço base surge, por outro lado, definido no artigo 47º, n.°1 do CCP como o “preço máximo que a entidade adjudicante se dispõe a pagar pela execução de todas as prestações que constituem” objecto do contrato.

LL. É por referência ao preço base, quando ele é definido, como sucede in casu, nas peças do procedimento, que se determina o preço anormalmente baixo — cfr. art. 71.°, n°1 do CCP.

MM. A jurisprudência existente sobre este assunto pronunciou-se, precisamente, no sentido de que o conceito de “preço anormalmente baixo” deve ser aferido em termos globais e não parcelares, como, e bem, é referido no acórdão recorrido, citando o aresto do Tribunal Central Administrativo Norte de 03.04.2008.

NN. A Recorrida fornecerá um conjunto de serviços cujo preço, na sua totalidade, está longe de se aproximar do conceito de preço anormalmente baixo e por esse motivo é que o artigo 71.° do CCP, ao regular o preço anormalmente baixo, faz igualmente referência ao “preço total resultante da proposta”.

Emitiu douto parecer o Exmo. Magistrado do Ministério Público com o seguinte teor:

1.

C……… (Portugal), Lda. interpõe recurso de revista do douto acórdão do TCA Sul que revogou a douta sentença do TAF de Ponta Delgada e julgou procedente a ação de contencioso pré-contratual instaurada contra B………, S.A., e contra a recorrente e outras, na qualidade de contra-interessadas, anulando, em consequência, o ato de adjudicação à recorrente do Acordo Quadro Relativo à Prestação de Serviços de Confeção e Distribuição de Refeições aos Doentes e Pessoal dos - Hospitais E.P.E. da Região Autónoma dos Açores, decorrente do Concurso Público Nº 1/2011 e condenando a Ré nos demais pedidos contra ela formulados.

A recorrente assaca ao acórdão recorrido erro de julgamento, por indevida interpretação e aplicação das normas dos n°15 do Programa do Procedimento (PP); cláusula 27ª, n°s 1 e 2 do Caderno de Encargos (CE); art°s 47°, n°5; 57°, n°1 e 71º, todos do Código dos Contratos Públicos (CCP).

2.

O douto acórdão recorrido entendeu que, nos termos do nº15.1 do PP, preço anormalmente baixo é o preço total resultante de uma proposta que seja mais de 20% inferior ao preço base fixado no Caderno de Encargos e que, para este efeito, ao contrário do decidido em 1ª instância, o preço total da(s) proposta(s) da(s) A(A). é equivalente ao somatório dos preços unitários, não sendo possível considerarem-se anormalmente baixos os preços unitários individualmente considerados. Assim, não ultrapassando o preço total da(s) proposta(s) excluída(s) aquele valor, ele(s) não se apresentava(m) como preço(s) anormalmente baixo(s), não sendo necessário apresentar qualquer documento justificativo do(s) mesmo(s).

A questão suscitada na presente revista é, pois, a de saber se o preço anormalmente baixo se apura relativamente aos preços unitários, como defende a recorrente, ou ao somatório de todos eles, como decidiu o acórdão recorrido – cf. Conclusão D).

Sustenta a recorrente, a nosso ver bem, que os preços base, seja para as refeições, seja para os suplementos alimentares, são expressa e inequivocamente estabelecidos por referência a preços unitários, pelo que é também por referência a cada um dos preços unitários propostos que é apurado o preço anormalmente baixo, de acordo com o disposto no nº 15.1 do PP e da cláusula 27ª, nºs 1 e 2 do Caderno de Encargos.

Na verdade, não resulta das peças do concurso em causa o estabelecimento de um preço base global - correspondente ao somatório dos preços base unitários - o que bem se compreende porquanto ele não se coaduna com a natureza e o objeto do concurso, o qual visa disciplinar, através de um acordo-quadro, as relações contratuais futuras entre as entidades contratantes e a adjudicatária quanto à prestação de serviços de confeção e distribuição de refeições, sem especificação vinculativa de quantidades a fornecer, seja de refeições, seja de suplementos alimentares - cf. cláusulas 2ª, a), 4ª e 6ª, nº2 das Cláusulas Jurídicas do CE; cláusula 1ª, nº2 das Cláusulas Técnicas Gerais do CE e Anexo V.

Estas, como alega a recorrente, só mais tarde, serão estabelecidas pelas entidades contratantes adquirentes, os Hospitais E.P.E. da Região Autónoma dos Açores, de acordo com as respetivas necessidades. A este propósito, lê-se, com inteira pertinência, no Relatório Final do Concurso em questão: “Os suplementos definem uma lista de produtos que as entidades contratantes poderão ou não adquirir, em quantidades maiores ou menores. Nos termos definidos no contrato, pode acontecer que não adquiram um dos suplementos e que adquiram um outro (ou outros) e até em grandes quantidades.”(…)“O mesmo acontece para as refeições, pois além de não existirem quantidades de aquisição, em alguns casos uns Hospitais utilizam refeições principais que outros não o fazem (como é o caso do meio da manhã)” - cf. fls 3/4.

Assim, para além de o conceito de preço base global não ter apoio normativo nas citadas disposições do PP e do CE, ele não é também determinável nem justificável, em face da indefinição da quantidade dos bens e serviços a fornecer, bem como da duração do contrato, suscetível de prorrogação por períodos de um ano até ao limite de quatro anos de vigência — Cf. cláusula 7ª do CE e art. 47º, nº5 do CCP.

Por outro lado, ao invés do entendimento perfilhado pelo acórdão recorrido, aos concorrentes não cabia indicar um preço total consistente no somatório dos preços unitários. Se é certo que as propostas deviam indicar também o “Preço total do cabaz” dos suplementos, o somatório dos preços propostos para os suplementos só relevava para diferente efeito, ou seja, para efeito de avaliação das propostas aceites — cf. nº 17.3 e anexos II e III do PP.

Como a recorrente propugna, sendo o preço base o preço unitário, o preço anormalmente baixo é aferido relativamente a cada um dos preços base unitários, atendendo ao disposto no art.71º, nº1 e 132º, nº2, ambos do CCP e ao disposto no 15.1 do PP e na cláusula 27ª, nºs 1 e 2 do CE, os quais, não obstante, se apresentam de per se como preços totais, uma vez que para além do custo unitário do produto propriamente dito, incluem também os custos previstos no nº 4 da cláusula 27ª, do CE, designadamente de acondicionamento, transporte e mão-de-obra.

Assim sendo, impõe-se concluir que, apresentando as propostas das recorridas preços unitários de suplementos alimentares mais de 20% inferiores ao preços bases unitários respetivos e não tendo sido apresentados esclarecimentos justificativos, foram elas devidamente excluídas - cf. nº 22.2 do PP.

Consequentemente, deverá, em nosso parecer, ser concedido provimento ao recurso, revogando-se o douto acórdão recorrido e confirmando-se a decisão proferida em 1ª instância, de absolvição da Ré da instância.

3.

Em face do exposto, improcederá igualmente o recurso de revista interposto pela A. D………, cujo mérito resulta desde logo inviabilizado pela não declaração de invalidade do ato de adjudicação, cuja extensão de efeitos à própria subsistência do Concurso em referência constituía objeto da pretensão da recorrente, que sustenta que o douto acórdão recorrido, pelos fundamentos nele invocados, deveria ter anulado todo o concurso e não apenas o ato de adjudicação.

Vêm os autos à conferência sem vistos.

Nas instâncias foram dados como assentes os seguintes factos:

1) Por Anúncio de Procedimento n°5/2011, publicado no Diário da República, II Série, n°2, de 4 de Janeiro de 2011, foi lançado o Concurso Público n°1/2011 para a celebração de acordo quadro relativo à prestação de serviços de confecção e distribuição de refeições aos doentes e pessoal dos Hospitais E.P.E. da Região Autónoma dos Açores.

2) O identificado Concurso Público tem por objecto a celebração de acordo quadro relativo à prestação de serviços de confecção e distribuição de refeições aos doentes e pessoal dos três Hospitais E.P.E. da Região Autónoma dos Açores, nomeadamente, o Hospital do Divino Espírito Santo de Ponta Delgada, E.P.E., o Hospital da Horta, E.P.E., e o Hospital de Santo Espírito de Angra do Heroísmo, E.P.E. (cf. n°1.1 e 2.1 do Programa do Procedimento).

3) Rege-se pelos respectivos Programa e Caderno de Encargos.

4) A entidade adjudicante é a Central de Compras da B………, S.A., criada pelo Decreto Regulamentar Regional n°4/2009/A, de 15 de Fevereiro.

5) Nos termos do artigo 1° do Decreto Regulamentar Regional n°4/2009/A, de 15 de Fevereiro, a Central de Compras da B........., S.A., foi criada para o sector da saúde da Região Autónoma dos Açores para celebrar contratos de aprovisionamento para o estabelecimento de condições de fornecimento de bens e serviços específicos desse sector, bem como adjudicar propostas a pedido e em representação das entidades compradoras na locação ou aquisição de bens ou serviços que lhes são destinados.

6) A B………, S.A., resultou da transformação do Instituto de Gestão Financeira da Saúde da Região Autónoma dos Açores em sociedade anónima de capitais exclusivamente públicos operada pelo Decreto Legislativo Regional n°41/2003/A, de 6 de Novembro de 2003.

7) Apresentaram proposta no identificado Concurso Público a D………, S.A., a C………(Portugal), Lda, a A………, SA, e a E………, SA.

8) No Relatório Preliminar, o Júri do Concurso propôs a exclusão das propostas da D……… e da A......... porque apresentaram “preços contratuais para vários suplementos que são mais de 20% inferiores ao preço base para cada um deles”, nenhuma delas tendo apresentado documento justificativo de tal, pelo que, no seu entender, as mesmas caem na previsão dos números 15.1., 22.2. al.e) e 24.3. do Programa.

9) Em sede de audiência prévia, a D......... e a A......... pronunciaram-se contra a sua exclusão.

10) O Júri do Concurso, no Relatório Final, manteve o teor e as conclusões do Relatório Preliminar, deliberando a exclusão das propostas da D......... e da A........., e propondo a adjudicação à C

11) Em 25 de Março de 2011, o Conselho de Administração da B........., SA, deliberou adjudicar o concurso público para celebração de acordo quadro relativo à prestação de serviços de confecção e distribuição de refeições aos doentes e pessoal dos Hospitais EPE da Região Autónoma dos Açores ao concorrente C......... , Lda, por ter sido o concorrente mais bem classificado nos termos da sua proposta.

Foi com base nestes factos que foram proferidas as duas decisões quer a da 1ª instância quer a do TCAS, agora recorrida.

Entende a recorrente D......... que a exclusão da sua proposta e a adjudicação à C......... do concurso para a celebração do acordo quadro relativo à prestação de serviços de confecção e distribuição de refeições aos doentes e pessoal dos Hospitais EPE da Região Autónoma dos Açores violam os princípios das transparência, igualdade e concorrência (conclusões xviii, xxii e xxvii).

Para a violação destes alegados princípios sustenta a recorrente que “a forma como se encontram redigidas as normas concursais (designadamente, o artigo 15.1 do Programa do Concurso e a cláusula 27ª do Caderno de Encargos e os respectivos Anexos I e II) provocou a existência de diferentes interpretações do que seja preço anormalmente baixo: uns interpretaram o conceito de preço anormalmente baixo como referindo-se aos preços unitários propostos comparando-os com os preços base unitários fixados no Caderno de Encargos e outros como referindo-se ao preço total proposto, comparando-o com o preço base total do procedimento que alcançaram com base nos elementos fornecidos pelo Caderno de Encargos”.

Segundo esta recorrente, em suma, os concorrentes não conformaram as suas propostas tendo por base os mesmos pressupostos porque “a redacção pouco feliz das normas concursais gerou insegurança na busca do seu exacto sentido pelos concorrentes, o que determinou diferentes interpretações que tiveram reflexo na elaboração das propostas.

Transcrevamos do Programa do Procedimento os seguintes trechos:

Ponto 15.1

Para efeitos do presente procedimento considera-se que o preço total resultante de uma proposta é anormalmente baixo quando seja mais de 20% inferior ao preço base fixado no Caderno de Encargos.

Ponto 12.1-al.j)

A proposta deve incluir documento que contenha os esclarecimentos justificativos da apresentação de um preço anormalmente baixo, quando esse preço resulte, directa ou indirectamente, das peças do procedimento.

Ponto 22.2-al.e)

São excluídas as propostas cuja análise revele um preço anormalmente baixo, cujos esclarecimentos justificativos não tenham sido apresentados ou não tenham sido considerados.

Por se mostrarem pertinentes transcrevem-se do Caderno de Encargos as seguintes disposições:

Cláusula 24ª n°1

Pelo fornecimento dos serviços objecto do contrato, bem como pelo cumprimento das demais obrigações decorrentes do presente Caderno de Encargos, a entidade contratante deve pagar ao adjudicatário o preço constante no Acordo Quadro.

Cláusula 27ª

1- O preço base contratual para as principais refeições é o constante do Anexo I.

2- O preço base contratual para o fornecimento dos principais suplementos alimentares é o constante do Anexo II.

(…)

6- Os preços devem referir-se às unidades que, para cada produto, sejam indicadas nas Cláusulas Técnicas Especiais e este preço unitário não deve exceder o preço máximo estipulado nos Anexos I e II.

Como nos Pontos 15.1 do Programa de Procedimento se refere a “preço total resultante de uma proposta é anormalmente baixo” e no Ponto 22.2 do mesmo PP se volta a referir que “são excluídas as propostas cuja análise revele um preço anormalmente baixo…” (e não se referindo preço unitário anormalmente baixo) tanto a D......... como a A......... e o acórdão recorrido interpretaram estes normativos como significando que uma proposta só seria excluída se o seu preço total, ou seja, o preço proposto para todas as prestações que constituiam o objecto do contrato, fosse anormalmente baixo.

Porém, face às cláusulas do Caderno de Encargos acima citadas e Anexos I e II onde vem referido apenas “preço unitário” as concorrentes C......... e E………, o Júri de Concurso e o TAF de Ponta Delgada entenderam que o preço anormalmente baixo seriam os preços unitários propostos comparados com os preços base unitários fixados no Caderno de Encargos.

Perante as redacções contraditórias de normas previstas no PP, como por exemplo, o Ponto 15.1, onde se refere que “para efeitos do presente procedimento considera-se que o preço total resultante de uma proposta é anormalmente baixo quando seja mais de 20% inferior ao preço base fixado no caderno de Encargos” e o constante na Cláusula 27ª nºs 1 e 2 que remetem para os Anexos I e II e n°6 do CE, referindo-se neste n°6 que “os preços devem sempre referir-se às unidades que, para cada produto, sejam indicados nas Cláusulas Técnicas Especiais e este preço unitário não deve exceder o preço máximo estipulado nos Anexos I e II” e contemplando o Anexo I “o preço unitário por cada refeição” e o Anexo II “o preço unitário para cada um dos produtos que constituem os Suplementos Alimentares” este tribunal objectivamente fica sem saber se a entidade adjudicante elege como factor decisivo o preço total de uma proposta ou se os preços unitários propostos comparados com os preços base unitários fixados no Caderno de Encargos.

O entendimento destes normativos reguladores do presente concurso ainda é mais indecifrável porque se a quantidade das refeições principais vem definida no Anexo V, já a quantidade dos suplementos alimentares não vem mencionada, apenas constando no Anexo III do Programa do Procedimento uma fórmula para Pontuação dos Suplementos.

A tudo isto acresce que os concorrentes apenas podem apresentar uma proposta que englobe as refeições e os suplementos alimentares a fornecer aos 3 Hospitais.

Esta falta de clareza de tais normas provocaram que os vários tribunais das mesmas fizessem interpretações diferentes.

Tem a entidade adjudicante de harmonizar as normas para que não se suscitem as dúvidas vindas de referir.

Ora, muitas vezes o preço a propor por um determinado bem depende da quantidade do mesmo que as necessidades exigem, pelo que também aqui, e por esta razão, a regulamentação do presente concurso não é muito objectiva e clara.

Toda esta dificuldade (se não mesmo impossibilidade) na interpretação das normas que regem o presente concurso (Programa de Procedimento e Caderno de Encargos) relativamente ao preço, como acima se referiu, assim como a não contemplação de aspectos (não quantificação de suplementos alimentares) que podem ser decisivos na elaboração das propostas pelos vários concorrentes, podem gerar uma menor transparência na contratação pública, com a potencial violação dos princípios da igualdade e da concorrência.

Como este STA já decidiu anteriormente “a Contratação Pública está submetida a princípios gerais de direito, estando uns legalmente consagrados, resultando outros do ordenamento jurídico como um todo. Assim, encontramos princípios gerais de direito interno e comunitário (i. a.: igualdade, imparcialidade, concorrência), princípios específicos da realidade comunitária (v.g.: proibição da descriminação em razão da nacionalidade e reconhecimento mútuo) e, ainda, princípios específicos da realidade da contratação pública (v. g.: estabilidade das propostas, objetividade, publicidade, concorrência). Além destes princípios, aos procedimentos de adjudicação, designadamente aos previstos no Código dos Contratos Públicos, como atividade administrativa que é, aplicam-se também os princípios gerais da actividade administrativa previstos quer na Constituição (arts. 13°, 266° n°2, entre outros) quer no Código de Procedimento Administrativo (arts. 3° e ss.)” (Ac. de 30/1/2013-Proc. n°878/12).

Aliás, o art°1° n°4 do Código dos Contratos Públicos manda aplicar à contratação pública os princípios da transparência, no seguimento do disposto no artigo 2° da Directiva 2004/18/CE e do artigo 10° da Directiva 2004/17/CE.

Mas o que é que se deve entender pelo princípio da transparência?

Diz-nos Rodrigo Esteves de Oliveira que “no contexto da contratação pública, a transparência implica, desde logo, um dever de publicitação adquada da intenção de contratar por partes das entidades adjudicantes e das condições essenciais do contrato, para permitir que quem nisso tenha interesse apresente uma proposta ou candidatura. De seguida, impõe-se-se também uma publicação das regras de cada procedimento, que devem ser claras e postas no documento normativo adequado, para evitar surpresas aos operadores económicos. Em terceiro lugar, o princípio da transparência exige uma definição clara e precisa das regras das principais decisões procedimentais, designadamente, dos requisitos de acesso, das condições de qualificação dos candidatos e dos critérios e factores de adjudicação, de modo a evitar uma discricionariedade excessiva por parte das entidades adjudicantes em matérias concorrencialmente essenciais, cujo exercício não seja, em termos práticos, passível de um controlo adequado por parte dos tribunais, e de modo também a permitir aos interessados uma correcta formação da sua vontade de concorrer (ou não) e a adopção de uma estratégia concorrencial informal e consciente.... Em quarto lugar, o princípio da transparência reclama a existência de meios destinados a controlar a legitimidade das decisões procedimentares, como a fundamentação dos actos administrativos e a audiência prévia, e para fazer cumprir a lei...” (Estudos da Contratação Pública — I, págs. 101 e 102). Neste mesmo sentido se pronunciou Nogueira de Brito, in Os Princípios Jurídicos dos Procedimentos Concursais, págs. 24 e 25).

Com facilidade, e face ao que acima se expôs sobre alguns Pontos do Programa de Procedimento e sobre algumas Cláusulas do Caderno de Encargos que nos dispensamos agora de repetir, as regras do Concurso em causa não foram claras e precisas de modo a que os interessados formassem uma vontade correcta de concorrer, antes os induzindo em diferentes interpretações das regras do procedimento, assim influenciando o conteúdo das propostas apresentadas por uns e outros.

Procedem, por estas razões, as conclusões das alegações da recorrente D......... onde esta defende a violação dos princípios da transparência e da concorrência consagrados no artigo 1° n°4 do Código dos Contratos Públicos.

Em concordância com tudo o exposto, concede-se provimento ao recurso interposto pela recorrente D........., revogando-se o acórdão recorrido e a sentença do tribunal da 1ª instância, anulando-se todo o Concurso Público n°1/2011, aberto por Anúncio de Procedimento n°5/2011, publicado no Diário da República, II Série, n°2, de 4/1/2011 e, consequentemente, julgam-se improcedentes os restantes recursos.

Custas neste STA e em todas as instâncias pelas recorrentes B......... e C

Lisboa, 19 de Março de 2013. - Américo Joaquim Pires Esteves (relator) - António Bento São Pedro - Alberto Augusto Andrade de Oliveira.