3.2.3.2. DE DIREITO Considerada a factualidade supra fixada importa, agora, entrar na análise dos fundamentos do presente recurso jurisdicional.
Resulta da sentença ora objecto de impugnação o entendimento de que “in casu” estavam reunidos todos os requisitos/pressupostos da responsabilidade civil extracontratual do aqui R., Estado Português, termos em que o condenou no pagamento de indemnização ao A. no valor global de 18486,98€, valor a que acrescem juros de mora, à taxa legal, desde a citação e até integral pagamento.
Para o efeito e em sede de análise do requisito/pressuposto da “ilicitude” consta da fundamentação avançada na decisão judicial em crise o seguinte: “… No caso vertente, resulta provado que do acto praticado pelo Sr. Comandante-Geral que determinou que o A. fosse transferido para a Brigada Territorial n.º 5, apresentou o ora A. reclamação para o Sr. Comandante-Geral da GNR, a qual, foi indeferida por despacho de 13-02-2003 exarado pelo mesmo e no seguimento desse indeferimento, apresentou o A. recurso hierárquico necessário, para o Sr. Ministro da Administração Interna, sendo que o referido recurso hierárquico foi deferido por despacho de 18-11-2003, do Secretário de Estado Adjunto do Ministro da Administração Interna, no uso de poderes delegados expressamente invocados, o qual, para além de ter determinado a recolocação do A. na mesma situação em que se encontrava antes da execução do acto administrativo de transferência impugnado, reconheceu expressamente a existência do vício de forma por falta de fundamentação.
Do despacho proferido em 18-11-2003 consta o seguinte:
- 4.“ ...4. Tais movimentos, no entanto, devem ocorrer no estrito cumprimento do disposto nas normas estatutárias e regulamentares aplicáveis e na observância do Código do Procedimento Administrativo, tendo em atenção, designadamente, os princípios da igualdade, da justiça e da imparcialidade (cfr. os artigos 5.º e 6.º do CPA), que aliás têm consagração constitucional (cfr. o artigo 266.º, n.º 2 da CRP).
- 5.5. Sempre que se verifique a existência de motivos disciplinares, estes devem ser averiguados através da instauração de procedimentos disciplinares, que confiram aos arguidos os mais amplos direitos de audiência e de defesa, sendo certo que, tal como decorre do acórdão do Supremo Tribunal Administrativo emitido no processo n.º 42116, de 2 de Junho de 1999, confirmado por acórdão do Pleno da 1.ª Secção, proferido em recurso jurisdicional daquela decisão, «a colocação de militares por imposição de serviço, processada por motivos cautelares, prevista no artigo 57.º, n.º1, do Estatuto do Militar da GNR (EMGNR), não pode ser utilizada como forma de camuflar soluções sancionatórias à revelia do procedimento disciplinar próprio e do reconhecimento das garantias a ele inerentes.
Ora, em sede da responsabilidade civil extracontratual do Estado e dos demais entes públicos, são tidos como ilícitos «os actos jurídicos que violem as normas legais e regulamentares ou os princípios gerais aplicáveis».
Deste modo, o acto que determinou a transferência do Autor da Brigada de Trânsito para uma Unidade Territorial e que veio a ser revogado violou normas jurídicas.
Pelo que, tendo em conta os factos que conduziram à revogação do acto, a actuação do Réu é ilícita para efeitos de responsabilidade civil.
Sendo a conduta ilícita também se qualifica como culposa.
…, a transferência do Autor foi praticada em conjunto com cerca de 150 militares, sem qualquer fundamento crível, a toda a pressa e sem o regular procedimento, aplicando uma norma que nunca havia sido aplicada e que não voltou a ser aplicada, precisamente no momento em que a comunicação nacional trazia informações de corrupção dentro da BT da GNR e a consequente abertura de um processo-crime. Como o demonstrou a revogação do acto a transferência do Autor não foi feita em obediência aos princípios consignados no art. 53.º do EMGNR, uma vez que foi determinada a recolocação na situação em que se encontrava antes da execução do despacho de 15.11.2002. Sendo ainda relevante a circunstância do referido despacho ser exactamente igual à excepção do nome do militar a quem vai dirigido, aos restantes 150 despachos exarados com o mesmo objectivo pelo Comandante da BT, destinados a cada um dos vários militares transferidos pelo mesmo despacho, o que revela a inexistência de um mínimo de correspondência entre o seu teor e a verdade (a não ser que a conduta de todos os militares agora transferidos fosse exactamente igual e padecendo exactamente dos mesmos defeitos) o que não pode ocorrer …”.
Insurge-se o R., aqui ora recorrente, contra o ali decidido já que em seu entendimento a Mm.ª Juiz “a quo” procedeu a errada ou incorrecta análise do requisito/pressuposto da “ilicitude” porquanto à luz dos factos apurados não estava reunido aquele requisito/pressuposto, pelo que ao assim não haver concluído padece tal decisão judicial de ilegalidade por infracção ao disposto nos arts. 02.º e 06.º do DL n.º 48051.
Assistir-lhe-á razão?
Para análise da questão importa tecer alguns considerandos de enquadramento da matéria, trazendo à colação o quadro normativo tido por pertinente.
Assim, decorre do art. 22.º da CRP que o “… Estado e as demais entidades públicas são civilmente responsáveis, em forma solidária com os titulares dos seus órgãos, funcionários ou agentes, por acções ou omissões praticadas no exercício das suas funções e por causa desse exercício, de que resulte violação dos direitos, liberdades e garantias ou prejuízo para outrem”, sendo que nos termos do art. 266.º da Lei Fundamental a “… Administração Pública visa a prossecução do interesse público, no respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos …” (n.º 1) e os “… órgãos e agentes administrativos estão subordinados à Constituição e à lei e devem actuar, no exercício das suas funções, com respeito pelos princípios da igualdade, da proporcionalidade, da justiça, da imparcialidade e da boa fé …” (n.º 2).
Consagra-se no citado art. 22.º da CRP a atribuição dum direito fundamental (direito a ser indemnizado por prejuízos causados por acções ou omissões do poder público), a que corresponde um dever público de indemnizar sempre que ocorra a lesão de tais direitos.
Ocorre, porém, que os pressupostos constitutivos do dever público de indemnizar não se encontram enunciados no art. 22.º da CRP.
Na verdade, a disciplina nessa sede da responsabilidade civil extracontratual do Estado e demais pessoas colectivas públicas no domínio dos actos de “gestão pública” mostra-se relegada para a lei ordinária, sendo que no caso vertente, à data dos factos, regia-se pelo DL n.º 48.051 “em tudo o que não esteja previsto em leis especiais” (art. 01.º).
Decorre do art. 02.º, n.º 1 do mesmo DL que o “… Estado e demais pessoas colectivas públicas respondem civilmente perante terceiros pelas ofensas dos direitos destes ou das disposições legais destinadas a proteger os seus interesses, resultantes de actos ilícitos culposamente praticados pelos respectivos órgãos ou agentes administrativos no exercício das suas funções e por causa desse exercício …” sendo que resulta do art. 06.º daquele DL que se consideram como ilícitos para efeitos deste diploma “… os actos jurídicos que violem as normas legais e regulamentares ou os princípios gerais aplicáveis e os actos materiais que infrinjam estas normas e princípios ou ainda as regras de ordem técnica e de prudência comum que devam ser tidas em consideração …”.
Tal diploma prevê e regula três tipos de responsabilidade civil extracontratual do Estado e demais pessoas colectivas públicas por actos de gestão pública. A saber:
- a)A responsabilidade por actos ilícitos culposos (cfr. arts. 02.º e segs. - onde existe o requisito culpa dos órgãos ou agentes do Estado e demais pessoas colectivas públicas para além dos demais requisitos da responsabilidade civil);
- b)A responsabilidade por factos causais ou pelo risco (cfr. art. 08.º - onde se prescinde do requisito ou pressuposto da culpa dos órgãos ou agentes do Estado e de demais pessoas colectivas públicas, mas se exige que os prejuízos sejam "especiais e anormais" e resultem de serviços excepcionalmente perigosos); e
- c)A responsabilidade por actos lícitos (cfr. art. 09.º - na qual se prescinde não só do elemento culpa mas ainda da ilicitude e se exige, em contrapartida, que os prejuízos causados sejam "especiais e anormais").
Constitui jurisprudência pacífica que os pressupostos da responsabilidade extracontratual das pessoas colectivas públicas por actos ilícitos de gestão pública, aqui em questão, se reconduzem, no essencial, aos da responsabilidade civil por facto ilícito: o facto, ilicitude, culpa, dano e nexo de causalidade entre o facto e o dano.
Caracterizemos, então, o pressuposto da “ilicitude” por ser aquele que se mostra no caso controvertido nos autos.
Assim, quanto ao pressuposto da “ilicitude” temos que um facto o é quando o acto jurídico ou acto/omissão material se traduz numa negação dos valores tutelados pela ordem jurídica e que adveio da violação de direitos de outrem e/ou de disposições legais emitidas com vista à protecção de interesses alheios.
É certo que as noções de ilegalidade e de ilicitude não são inteiramente coincidentes, nem se configuram como perfeitamente sinónimos.
Contudo, em sede da responsabilidade civil extracontratual do Estado e dos demais entes públicos são tidos como ilícitos “… os actos jurídicos que violem as normas legais e regulamentares ou os princípios gerais aplicáveis …” (cfr. art. 06.º do DL n.º 48051) o que acarreta uma aproximação prática das duas noções.
Tal como vem sendo sustentado na jurisprudência o conceito de “ilicitude” que se mostra acolhido no art. 06.º do citado DL é mais abrangente que o estabelecido no art. 483.º do CC visto que neste o dever de indemnizar só nasce se o facto ilícito decorrer de uma violação, com dolo ou mera culpa, de uma disposição legal destinada a proteger os interesses de terceiros, ao passo que naquele se considera ilícito não só o acto que viole estas disposições legais, mas também aquele que viole as normas regulamentares ou os princípios gerais aplicáveis e, bem assim, as regras de ordem técnica e de prudência comum que devam ser tidas em consideração (cfr., entre os mais recentes, os Acs. do STA de 23/10/2008 - Proc. n.º 0264/08, e de 04/11/2008 - Proc. n.º 0104/08 in: «www.dgsi.pt/jsta»).
Aliás, os termos amplos com que se mostra redigido tal normativo parecem inculcar que há ilicitude sempre que se esteja perante um acto ilegal ou antijurídico.
Todavia, como é advertido pela doutrina não basta a verificação de uma qualquer ilegalidade para haver ilicitude (cfr., entre outros, J. Gomes Canotilho in: "O Problema da Responsabilidade Civil do Estado por Actos Lícitos", Coimbra 1974, pág. 74 e segs. e in: RLJ Ano 125º, págs. 83 e segs.; e Rui Medeiros in: Ensaio Sobre Responsabilidade Civil do Estado por Actos Legislativos", págs. 165 e segs., especialmente, pág. 167).
Como refere J. Gomes Canotilho a “... violação dos preceitos jurídicos não é, por si só, fundamento bastantes da responsabilidade. Quer se exija a violação de direitos subjectivos, quer a violação de um dever jurídico ou funcional para com o lesado, quer ainda uma falta da administração faz-se intervir sempre um elemento qualificador e definidor de uma relação mais íntima do indivíduo prejudicado para com a administração do que a simples legalidade e regularidade do funcionamento dos órgãos administrativos …” (in: ob. cit., págs. 74 e 75).
Mais recentemente afirma aquele ilustre Professor que “… um acto ilegal, só pelo facto de ser ilegal, transforma-se automaticamente num acto ilícito gerador de responsabilidade? Como se sabe, a doutrina nem sempre associou as categorias de ilegalidade e de responsabilidade, pois considerava-se que um acto ilegal susceptível de anulação poderia não gerar qualquer mecanismo indemnizatório. Tinha-se sobretudo em vista os casos de ilegalidade por vícios de forma e os casos em que a medida administrativa ilegal poderia ter sido adoptada mediante um procedimento isento de vícios …” (in: RLJ Ano 125º, págs. 83 e 84).
E mais à frente escreve que tal: “… como no direito civil, a categoria da ilicitude pressuposta pela lei reguladora da responsabilidade extracontratual do Estado por factos ilícitos terá basicamente duas funções: uma, a de qualificar e caracterizar os comportamentos contra os quais são admissíveis medidas de defesa; a segunda, a de determinar quais as circunstâncias e requisitos que justificarão a indemnização de danos provocados por esses mesmos comportamentos …”.
Resulta, portanto, que para a verificação do requisito da "ilicitude" exige-se, pelo menos, que o fim das normas violadas seja também o da defesa do lesado, que haja violação de direitos subjectivos e outras posições jurídicas subjectivas que justifiquem o pagamento duma indemnização.
Daí que como defende o citado Professor “... tem sempre de existir uma específica referência da ordem jurídica objectiva aos direitos subjectivos e posições juridicamente protegidas dos particulares. Assim, por exemplo, a violação de normas ou princípios procedimentais não dará origem à responsabilidade por actos ilícitos se os preceitos procedimentais violados não tiverem uma qualquer referência à posição jurídico-material do interessado. Mas mesmo a violação de normas do direito material não postula obrigatoriamente o desencadeamento dos esquemas da responsabilidade extracontratual se não existir uma "conexão de ilicitude" (...) entre a norma e princípio violado e a posição juridicamente protegida do particular …” (in: RLJ Ano 125º, pág. 84).
Acolhendo esta doutrina pode ler-se em recente acórdão do STA datado de 23/10/2008 (Proc. n.º 0665/08 in: «www.dgsi.pt/jsta») o seguinte trecho “… a Administração não incorre automaticamente em responsabilidade civil, cada vez que pratica um acto administrativo ilegal. Com efeito, resulta da conjugação do art. 6.º do DL 48051 …, com os arts. 2.º e 3.º do mesmo diploma, que não é qualquer ilegalidade que determina o surgimento de um acto ilícito gerador de responsabilidade. Para haver ilicitude responsabilizante é necessário que a Administração tenha lesado direitos ou interesses legalmente protegidos do particular, fora dos limites consentidos pelo ordenamento jurídico, por isso, segundo alguma jurisprudência e doutrina, é necessário que a norma violada revele a intenção normativa de protecção do interesse material do particular, não bastando uma protecção meramente reflexa ou ocasional. Ou seja, é necessário existir "conexão de ilicitude" entre a norma ou princípio violado e a posição jurídica protegida do particular, o que deve ser apreciado caso a caso …” (cfr. neste sentido, entre outros, os Acs. do STA de 08/05/1997 - Proc. n.º 29943, de 14/03/2001 - Proc. n.º 046175, de 24/03/2004 - Proc. n.º 01690/02, de 14/02/2008 - Proc. n.º 0749/07, de 14/07/2008 - Proc. n.º 970/07, de 28/11/2007 - Proc. n.º 0808/07 in: «www.dgsi.pt/jsta»).
Atente-se, todavia, que pese embora a comum alusão à falta de aptidão do vício de forma enquanto suporte dos prejuízos para efeitos de indemnização fundada em responsabilidade civil extracontratual temos que em grande parte dos arestos citados não deixa de se estabelecer uma ressalva - muitas vezes concretizada pelo uso da expressão “em princípio” -, para com isso se exprimir a ideia de que diferentes situações da vida real poderão exigir ou demandar um tratamento diverso.
Aliás, aquele Supremo Tribunal já estribou julgamentos condenatórios em sede de responsabilidade civil extracontratual apenas com base na verificação de vícios de forma.
Assim, atente-se na situação apreciada no acórdão de 03/10/2001 (Proc. n.º 43193 in: Ap. DR de 23/10/2003, vol. I, págs. 6078 e segs.) na qual aquele Tribunal considerou que “… anulado judicialmente o acto administrativo com fundamento em vício de forma e não podendo este ser repetido encontra-se verificado o pressuposto do direito à indemnização por força do disposto no DL 48.051 …”, sendo que para o efeito desenvolveu a seguinte argumentação “… Será que é devida ao Autor indemnização pela sua compulsiva e ilegal demissão ou, pelo contrário, será que, como se defende no recurso do Ilustre Magistrado do Ministério Público, se não verificam todos os pressupostos da obrigação de indemnização, visto que aquela foi anulada com fundamento em vício de forma e esta ilegalidade ”não gera ilicitude para efeitos de responsabilidade” …?
Respondendo a essa questão a primeira observação a fazer é a de que, sendo o acto que sustenta o pedido indemnizatório incontestadamente um acto de gestão pública, parece, ao primeiro olhar, ser legítimo concluir que a ilegalidade que determinou a sua anulação judicial cai no amplo conceito de ilicitude que se colhe no art. 6.º do DL 48.051, …, e isto porque, em princípio, qualquer tipo de ilegalidade poderá preencher o pressuposto de ilicitude do acto lesivo no contencioso indemnizatório.
No entanto, alguma da jurisprudência deste Tribunal tem dito que não basta a verificação de uma qualquer ilegalidade para se poder concluir pela existência de ilicitude com assento no citado art. 6.º, exemplificando ser de excluir do campo dessa ilicitude os actos administrativos anulados por vício de forma, explicando que a razão de ser dessa exclusão se radica no facto de tais actos, embora ilegais, serem susceptíveis de repetição e de esta poder expurgá-los da ilegalidade que determinou a sua anulação.
”Todavia - como se lê no Acórdão de 24/4/96, atrás citado - reconhecendo-se embora a pertinência da argumentação exposta no sentido da exclusão da responsabilidade em casos desta natureza (a qual encontrou eco no Acórdão do STA de 16/2/95, rec. n.º 36.023) entende-se que ela releva, aqui, não em sede de ilicitude mas do próprio dano.
Em primeiro lugar porque é esta a solução mais consentânea com o nosso ordenamento positivo que, como vimos, no art. 6.º do DL 48.051 não estabelece distinção alguma entre os diferentes tipos de ilegalidade.
Depois por uma razão de ordem lógica.
Não se contestará que, em certos casos, o acto ferido de vício de forma (incompetência, deficiência de fundamentação ou outro) suporta com êxito o pedido indemnizatório: pensemos nas hipóteses em que reeditado o acto isento daquele vício a decisão foi favorável à pretensão substantiva do administrado ou, tratando-se de acto ablativo anulado, a Administração não o renovou sendo livre de o fazer.
O que demonstra que a exclusão da responsabilidade da entidade pública não se funda em razões ligadas ao desenho abstracto da ilicitude, mas antes nas circunstâncias que, no caso concreto, retiram ao acto ilegal a aptidão de que, noutro contexto, este disporia para gerar um dano ressarcível.”
… Nesta conformidade, e descendo agora ao caso sub judicio, é forçoso concluir que, pelas apontadas razões, não são pertinentes as considerações feitas pelo M.P. a propósito da anulação do acto de demissão do Autor se ter fundado em vício de forma e de essa circunstância não fazer nascer o direito de indemnização.
Na verdade, e se é indiscutível que, como vem alegado, a anulação do acto que funda o pedido indemnizatório decorreu da prática de uma irregularidade de natureza formal e que, por isso, o acto anulado podia ter sido, repetido, expurgando-o daquela irregularidade, também o é que essa repetição não foi feita e, por isso, a ilegalidade não foi reparada, sendo certo que, atentas as circunstâncias, jamais o poderá ser visto a entidade onde o Recorrente exercia a presidência ter sido extinta.
Deste modo, e ao contrário do sustentado pelo Ilustre Magistrado do Ministério Público, o direito à indemnização reclamada pelo Autor continua de pé e apto a produzir todos os seus efeitos ...” (sublinhados nossos).
E mais recentemente o STA em acórdão datado de 01/10/2008 (Proc. n.º 063/08 in: «www.dgsi.pt/jsta») decidiu julgar procedente pretensão indemnizatória (danos patrimoniais e não patrimoniais) fundada em responsabilidade civil extracontratual por facto ilícito (ilicitude estribada em vício formal por falta de fundamentação), tendo para tal se argumentado nos seguintes termos: “… parece claro que, tendo a Administração recorrido, tão só, à forma conclusiva, similar ao texto legal - conveniência e premência de introduzir uma nova e diferente dinâmica na gestão do Hospital Distrital … -, omitindo as razões pelas quais essa alegada necessidade tornava, eventualmente, necessária a cessão da comissão de serviço do Autor (…), ao ora Recorrente era, na prática, impossível a demonstração de que “se porventura a Administração tivesse optado pela conduta alternativa legal (acto convenientemente fundamentado) esse seu interesse final ou substantivo (…) teria sido satisfeito”, conforme considera a sentença recorrida.
… Assim, exigia-se ao Réu, para se eximir à sua obrigação de indemnizar o autor pelos prejuízos decorrentes da cessão da sua comissão de serviço antes do termo previsto, que tivesse provado a legalidade substantiva da sua conduta, o que não fez.
Efectivamente, impõe-se aqui uma inversão das regras gerais do ónus da prova, nos termos do art. 344.º n.º 2 do Código Civil, pois, como se infere do acima exposto, a Administração, ao não fundamentar os motivos da cessão da comissão de serviço do Autor, que no exercício da mesma se comportou com zelo, dedicação e obtenção de resultados positivos, impossibilitou-lhe a possibilidade de provar algo mais, ou seja, em última análise, o que ainda restasse provar quanto ao erro dos pressupostos de facto da decisão de pôr termo à comissão de serviço do Autor.
Deste modo, forçoso é concluir, ao invés do considerado na sentença sob recurso, que o Autor se desembaraçou do ónus que sobre si impendia quanto à prova da ilicitude relevante da conduta do Réu, e do respectivo nexo causal com os danos sofridos …” (sublinhados nossos).
Importa, ainda, ter aqui presente o juízo que o Tribunal Constitucional emitiu sobre se era constitucional a norma constante do art. 02.º, n.º 1 do DL n.º 48051 interpretada no sentido de que um acto administrativo anulado por falta de fundamentação é insusceptível, absolutamente e em qualquer caso, de ser considerado um acto ilícito para o efeito de poder fazer incorrer o Estado em responsabilidade civil extracontratual por acto ilícito.
Com efeito, aquele Tribunal no seu acórdão n.º 154/07 (Proc. n.º 65/02 in: DR II.ª, n.º 86, de 04/05/2007), decisão essa já acolhida no citado acórdão do STA de 01/10/2008 (Proc. n.º 063/08), julgou inconstitucional tal interpretação sendo que para o efeito fez uso da seguinte fundamentação que parcialmente se reproduz “… o Supremo Tribunal Administrativo optou por afastar uma interpretação do artigo 6.º do Decreto-Lei n.º 48051 que equipare ilegalidade e ilicitude (…), adoptando um conceito de ilicitude que aproxima a responsabilidade do Estado (por actos de gestão pública) da responsabilidade civilística (cf. n.º 1 do artigo 483.º do Código Civil), e exigindo que a ilegalidade se traduza na violação de direitos subjectivos do lesado ou, pelo menos, de interesses cuja protecção a norma violada se destina a proteger.
… Aceitando portanto esta distinção, o acórdão recorrido concluiu que dificilmente constituirá ilicitude (para efeitos de responsabilidade civil da Administração) uma ilegalidade resultante de um vício formal, em geral, e, em caso algum, a que decorra da falta de fundamentação, porque a norma que a exige não se destina a proteger o interesse dos destinatários de actos administrativos.
… E igualmente se observa que é útil relacionar a norma em apreciação neste recurso com outras normas de direito ordinário (ter-se-á tão-somente em conta o direito vigente até à data do acórdão recorrido) respeitantes a determinadas consequências da anulação de actos administrativos com base, como é agora o caso, em falta de fundamentação; em particular, com certas regras relativas à execução - ou inexecução -da sentença anulatória.
Tal como sucede em outras hipóteses que agora não interessam (outros vícios de forma, ou incompetência, por exemplo) do que se costuma designar por actos renováveis, a execução de uma sentença que os anule pode consistir na prática de um segundo acto que mantenha o sentido da decisão substancial que o primeiro continha, naturalmente corrigindo o vício que determinou a anulação.
Como se sabe, tem-se colocado o problema de saber se deve ser atribuída eficácia retroactiva ao segundo acto (…).
A lei veio resolver expressamente este ponto. Com efeito, o artigo 128.º do Código do Procedimento Administrativo, do mesmo passo que definiu a regra de que «têm eficácia retroactiva os actos administrativos [...] que dêem execução a sentenças dos tribunais, anulatórias de actos administrativos» [n.º 1 e alínea b) respectiva], ressalvou dessa regra a hipótese de se tratar de actos administrativos praticados em execução de sentenças anulatórias de «actos renováveis» [mesma alínea b), in fine].
… Finalmente, também interessa relembrar o regime então definido para a inexecução ilegítima da sentença anulatória do acto inválido por falta de fundamentação, que se encontrava abrangida pelo artigo 11.º do Decreto-Lei n.º 256-A/77, de 17 de Junho, e que, nos termos ali determinados, previa a hipótese de conduzir a uma indemnização resultante de responsabilidade civil da Administração.
A interpretação do artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 48 051 que é questionada no âmbito deste recurso leva a que se exclua em absoluto a possibilidade de indemnização de qualquer prejuízo que, porventura, se possa ligar causalmente a um acto anulado por falta de fundamentação, mesmo não tendo nunca sido praticado novo acto, em execução da decisão anulatória, podendo sê-lo, nem se demonstrando que o efeito do acto invalidado podia ter sido produzido por uma conduta alternativa lícita.
E leva igualmente a que fique sem qualquer consequência uma eventual recusa ilegítima, por parte da Administração, da execução da sentença anulatória, à luz do regime acima descrito.
… A recorrente sustenta a inconstitucionalidade da norma em apreciação, acusando-a de violar o «disposto nos artigos 22.º e 271.º da Constituição da República Portuguesa».
Não é a primeira vez que o Tribunal Constitucional se vê confrontado com a alegação de inconstitucionalidade por violação do artigo 22.º da Constituição. É, todavia, a primeira vez que lhe é colocada a questão de que trata o presente recurso.
Com efeito, no Acórdão n.º 153/90 (…), o Tribunal Constitucional analisou o artigo 22.º da Constituição, concluindo que não abrangia a responsabilidade contratual do Estado.
No Acórdão n.º 107/92 (…), observou que «no artigo 22.º consagra-se, na verdade, o princípio da responsabilidade do Estado pelos danos causados aos cidadãos, ao menos quando esses danos hajam sido causados por actos ilícitos».
No Acórdão n.º 45/99 (…) afirmou, sempre a propósito de uma questão diferente da que agora está em causa, que «o que naquele artigo 22.º se postula é a regra da responsabilidade civil do Estado e demais entidades públicas [...] por acções ou omissões praticadas no exercício das suas funções e por causa desse exercício», e disse, acolhendo «o dizer de J.J. Gomes Canotilho (…), [que] ali não apenas se estabelece a ‘garantia institucional da responsabilidade directa do Estado [...] como se reconhece o direito do particular à reparação indemnizatória e ou compensatória no caso de lesão de direitos, liberdades e garantias’».
Mais recentemente, nos Acórdãos n.ºs 236/2004 (…) e 5/2005 (…), e salientando as dificuldades suscitadas pela interpretação do referido artigo 22.º, o Tribunal considerou que este preceito veio constitucionalizar o princípio da responsabilidade civil do Estado e demais entes públicos, em particular no que respeita à responsabilidade da administração.
Escreveu-se, então, no citado Acórdão n.º 236/2004:
«… A norma do artigo 22.º da Constituição de 76 constitui uma inovação relativamente aos textos constitucionais anteriores, elevando a nível supra legal (constitucional) princípios que até então haviam apenas sido acolhidos no direito infraconstitucional, maxime no Decreto-Lei n.º 48051.
Ela veio a ser inscrita na parte I da CRP, referente aos ‘Direitos e deveres fundamentais’, e no título I que contempla os ‘Princípios gerais’ sobre a matéria.
Trata-se, pois, de uma norma que respeita aos direitos, liberdades e garantias, o que, obviamente, não basta - como não basta a sua qualificação como princípio geral -para uma caracterização rigorosa do tipo de norma em causa. Com efeito, como assinala Maria Lúcia Amaral (Responsabilidade do Estado e Dever de Indemnizar do Legislador, p. 430) ‘[...] estas mesmas normas podem ser ainda de tipos diversos consoante atribuem ou não atribuem verdadeiros direitos subjectivos aos particulares’.»
Também já a Comissão Constitucional se vira confrontada com o (então) n.º 1 do artigo 21.º da Constituição (cf. parecer n.º 22/79, …); mas igualmente a propósito de questão diferente da que nos ocupa.
… É controverso o significado preciso da consagração desta regra na Constituição.
Assim, e em síntese, encontram-se opiniões no sentido de que aquele preceito consagra um princípio geral (Barbosa de Melo, «Responsabilidade civil extracontratual do Estado - Não cobrança de derrama pelo Estado», Colectânea de Jurisprudência, ano XI, t. IV, 1986, pp. 33 e segs., maxime p. 36) ou «uma garantia institucional» (Vieira de Andrade, Panorama cit., p. 52, e Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976, 3.ª ed., Coimbra, 2004, p. 144, Maria Lúcia Amaral, Responsabilidade do Estado e Dever de Indemnizar do Legislador, Coimbra, 1998, pp. 439 e segs., ou Margarida Cortez, Responsabilidade cit., pp. 23 e segs.) que carece de ser concretizada pelo legislador ordinário; nomeadamente, caberia no âmbito da sua liberdade de conformação a definição dos pressupostos da obrigação de indemnizar. Em todo caso, tal liberdade sempre teria como limite o respeito pelo «núcleo essencial» da garantia, ou seja, não poderia ser exercida de forma a contrariar, desde logo, o próprio princípio da responsabilidade.
Diferentemente, há quem sustente que a concretização de tal princípio se tem de encontrar na «conexão de normativos constitucionais» relativos «ao estatuto orgânico-funcional dos órgãos do Estado», sob pena de se desvirtuar a natureza de «direito subjectivo fundamental» do direito consagrado no artigo 22.º, garantindo-lhe assim a «aplicabilidade directa» que lhe impõe o n.º 1 do artigo 18.º da Constituição (…). Nomeadamente, para a responsabilidade da administração por actos ilícitos haveria que entender o artigo 22.º em conjunto com o artigo 271.º da Constituição, para encontrar o «âmbito material» dessa responsabilidade. Nomeadamente, para a responsabilidade da Administração por actos ilícitos haveria que entender o artigo 22.º em conjunto com o artigo 271.º da Constituição, para encontrar o «âmbito material» dessa responsabilidade.
Gomes Canotilho e Vital Moreira (Constituição da República Portuguesa Anotada, 3.ª ed., Coimbra, p. 170) afirmam expressamente que «na falta de lei concretizadora, o artigo 22.º é uma norma directamente aplicável [...]»; Jorge Miranda («A Constituição e a responsabilidade civil do Estado», Boletim da Faculdade de Direito, Separata de Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Rogério Soares, pp. 928 e segs., e Jorge Miranda - Rui Medeiros, Constituição Portuguesa Anotada, t. I, Coimbra, 2005, pp. 209 e segs.), Maria da Glória Garcia (A Responsabilidade Civil do Estado e demais Pessoas Colectivas Públicas, Lisboa, 1997, pp. 53 e segs.) ou Rui Medeiros (Ensaio sobre a Responsabilidade Civil do Estado por Actos Legislativos, Coimbra, 1992, pp. 92 e segs.), por exemplo, sustentam que se trata de «um direito de natureza análoga à dos direitos, liberdades e garantias» (cf. artigo 17.º da Constituição), directamente aplicável (artigo 18.º, n.º 1) e sujeito ao respectivo regime.
… Ora, seja qual for a opção tomada nesta controvérsia, a verdade é que não é compatível com o artigo 22.º da Constituição uma interpretação do artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 48 051 que exclua sempre e em qualquer caso a responsabilidade do Estado por danos verificados na sequência de um acto administrativo anulado por falta de fundamentação, quando a sentença anulatória não for executada e não for praticado novo acto, sem o vício que determinou a anulação, com o fundamento de que se não verifica nunca o pressuposto da ilicitude do acto.
E isto se diz sem embargo de se não excluir a possibilidade de o pedido de indemnização vir a ser julgado improcedente por não verificação de qualquer dos pressupostos da responsabilidade civil. A absoluta insusceptibilidade de ressarcimento desses danos não permite, para utilizar as palavras do Acórdão n.º 236/2004, cumprir «a principal função do instituto da responsabilidade civil - a função reparadora - que especialmente garante aos particulares o ressarcir de danos causados por actos praticados pelos titulares dos órgãos, funcionários e agentes do estado e das entidades públicas».
Assim, quer se entenda que o direito à indemnização previsto no artigo 22.º da Constituição é um direito análogo aos direitos, liberdades e garantias, quer se considere que ali se encontra apenas uma «garantia institucional», sempre se chega à inconstitucionalidade da norma que constitui o objecto do presente recurso.
Na primeira perspectiva, porque implicaria uma restrição não admitida pelo n.º 2 do artigo 18.º; na segunda, porque, ao afectar o próprio princípio da responsabilidade do Estado, excederia o âmbito da liberdade de conformação do legislador, afectando o «núcleo essencial» de tal garantia …”.
Munidos destes considerandos de enquadramento deste pressuposto entremos na análise do julgamento feito na sentença quanto ao mesmo.
Efectuou a julgadora “a quo” correcta apreciação deste pressuposto à luz do quadro factual e regime legal pertinente?
Temos para nós que a resposta a esta questão terá de ser positiva.
Na verdade, afigura-se-nos que no caso este pressuposto se mostra preenchido, não assistindo razão ao R., aqui ora recorrente, na crítica assacada à sentença recorrida.
Explicitemos o nosso entendimento.
Por efeito do acto praticado pelo Secretário de Estado Adjunto do MAI que concedeu provimento ao recurso hierárquico necessário interposto pelo A., aqui ora recorrido, temos que foi anulado o acto que determinou a transferência do mesmo. De igual forma a sua recolocação no lugar de origem o foi por determinação daquele mesmo despacho, recolocação essa que se traduz no operar ou no executar do efeito repristinatório daquela anulação de molde a concretizar ou restabelecer a situação que existia no momento em que aquele acto havia sido praticado, ou seja, reconstituir o “statu quo ante” ao momento prévio à intervenção ilegal.
Com tal actuação e determinação de recolocação visava-se remover a situação de facto que foi gerada pela emissão do acto por parte do Comando-Geral da GNR e sua execução material com a transferência imediata para a nova unidade.
Anulado o acto a Administração, no caso vertente o despacho do Sr. Comandante-Geral da GNR, constitui-se na obrigação ou no dever de retomar o procedimento com vista à substituição do acto anulado, na certeza de que “… enquanto o acto não for renovado, a sua anulação obriga a considerá-lo como nunca tendo existido …” (cfr. Diogo Freitas do Amaral in: “A execução das sentenças nos tribunais administrativos”, 2.ª edição, pág. 109; no mesmo sentido, Mário Aroso de Almeida in: “Anulação de actos administrativos e relações jurídicas emergentes” pág. 580).
Na verdade, o procedimento iniciado não se poderia ficar ou terminar com a revogação pura e simples do acto de transferência sem extrair dessa revogação/remoção as devidas consequências reintegrando a legalidade ofendida, sendo que não renovando o acto anulado a Administração deve conformar-se com a anulação, executando o seu efeito repristinatório e assim reconstituir a situação que teria existido se o acto não tivesse sido praticado.
Ora na situação em presença temos para nós que pese embora o acto em crise esteja ferido, nomeadamente, de vício de forma (falta fundamentação) tal como foi, aliás, reconhecido na decisão do recurso hierárquico, tal ilegalidade permite e é bastante para suportar com êxito o pedido indemnizatório formulado pelo A., já que, desde logo, tratando-se o acto anulado de acto que implicava afectação dos direitos e interesses do A. em termos profissionais e mesmo da sua vida pessoal a Administração (GNR) não o renovou sendo livre de o fazer, realidade que demonstra que a exclusão da responsabilidade do R. não se funda em razões ligadas ao desenho abstracto da ilicitude, mas antes nas circunstâncias que, no caso concreto, retiram ao acto ilegal a aptidão de que, noutro contexto, este disporia para gerar um dano ressarcível.
É certo que a anulação do acto que funda o pedido indemnizatório decorreu, nomeadamente e em termos inequívocos, mesmo consensuais dos autos, da prática de uma ilegalidade de natureza formal e que, por isso, o acto anulado podia ter sido, repetido, expurgando-o daquela ilegalidade, na certeza que de tal expurgo implicando a prolação de acto de conteúdo agressivo ou impositivo, à luz do disposto no art. 128.º do CPA, não poderia ter efeitos retroactivos e teria de valer apenas para o futuro (cfr. Mário Aroso de Almeida in: “Anulação de actos …”, págs. 665 e 666).
Contudo, tal repetição no caso concreto nunca foi feita sem que o R. haja justificado cabalmente tal atitude omissiva e, por isso, a ilegalidade não foi nunca reparada integralmente em todas as suas consequências e efeitos, mormente, indemnizatórios, antes se querendo tão-só “esquecer” e/ou fazer “esquecer” que o mesmo algum dia veio a ser proferido.
Para além disso e mercê dos próprios contornos da ilegalidade formal em presença (violação do dever de fundamentação por parte do acto administrativo ilegal com utilização de expressões conclusivas, vagas e obscuras) e da não repetição do acto temos que o R., através dos seus órgãos e agentes competentes, acabou por omitir as razões pelas quais tornava necessária a transferência do A., fazendo com que a este, na prática, fosse impossível a demonstração de que se porventura a Administração tivesse optado pela conduta alternativa legal (acto devidamente fundamentado) os interesses prosseguidos teriam sido satisfeitos e efectivada a transferência.
Daí que, no caso, se nos afigura, de harmonia com os ensinamentos colhidos da jurisprudência do STA citada, mormente, do seu acórdão de 01/10/2008 (Proc. n.º 063/08), ser de exigir ao R., para se eximir à sua obrigação de indemnizar o A. pelos prejuízos decorrentes da transferência ilegal para outra unidade, que tivesse provado a legalidade substantiva da sua conduta, o que o mesmo não fez ponderada a realidade factual que se mostra fixada.
A Administração ao não fundamentar devidamente os motivos da transferência do A. impossibilitou-o de lograr provar, em última análise, o erro dos pressupostos de facto da decisão de transferência e, bem assim, as demais ilegalidades assacadas, nomeadamente, as que se prendiam com a ilegal utilização do mecanismo de transferência para o sancionar sem ser no âmbito dum procedimento disciplinar, ilegalidade essa que, ainda que implicitamente, se alude no próprio despacho anulatório do acto de transferência que conheceu do recurso hierárquico quando a dado passo se refere que tais “… movimentos, no entanto, devem ocorrer no estrito cumprimento do disposto nas normas estatutárias e regulamentares aplicáveis e na observância do Código do Procedimento Administrativo, tendo em atenção, designadamente, os princípios da igualdade, da justiça e da imparcialidade (cfr. os artigos 5.º e 6.º do CPA), que aliás têm consagração constitucional (cfr. o artigo 266.º, n.º 2 da CRP). … Sempre que se verifique a existência de motivos disciplinares, estes devem ser averiguados através da instauração de procedimentos disciplinares, que confiram aos arguidos os mais amplos direitos de audiência e de defesa, sendo certo que, tal como decorre do acórdão do Supremo Tribunal Administrativo emitido no processo n.º 42116, de 2 de Junho de 1999, confirmado por acórdão do Pleno da 1.ª Secção, proferido em recurso jurisdicional daquela decisão, «a colocação de militares por imposição de serviço, processada por motivos cautelares, prevista no artigo 57.º, n.º1, do Estatuto do Militar da GNR (EMGNR), não pode ser utilizada como forma de camuflar soluções sancionatórias à revelia do procedimento disciplinar próprio e do reconhecimento das garantias a ele inerentes» …”.
Daí que perante o quadro factual apurado não se nos vislumbram dúvidas quanto à verificação deste pressuposto/requisito da “ilicitude” enquanto corporizado, desde logo e mormente, na ilegalidade formal por infracção ao dever de fundamentação, sem despiciendas outras considerações e desenvolvimentos analíticos quanto a outras ilegalidades assacadas, na certeza de que tal ilegalidade formal se mostra em concreto causa dos danos fixados na sentença recorrida realidade esta que não é objecto de impugnação.
Pelo exposto, improcede o recurso jurisdicional, impondo-se, com a fundamentação antecedente, a manutenção da sentença recorrida.
