01546/14 - Supremo Tribunal Administrativo

1.A ORDEM DOS ADVOGADOS, Recorrida nos autos, vem, nos termos e para os efeitos dos artigos 615.º n.º 1 alínea d) e n.º 4, e 666.º , ambos do Código de Processo Civil , aplicáveis nos autos ex vi artigo 1.º do CPTA, arguir a nulidade do acórdão proferido nos autos em 20/10/2015. Para tanto invoca que o despacho saneador proferido nos autos pelo tribunal de 1.ª instância, em 31/10/2011, concluiu, como se pode ver da sua pág. 11, no sentido de que a ação dos autos foi interposta para além do prazo de 3 (três) meses consagrado no artigo 58.º n 2 alínea b) do CPTA. Pelo que, tendo o acórdão aqui em causa declarado a anulabilidade do ato impugnado, deveria o mesmo fazer intervir aquela exceção perentória da caducidade do direito de ação do Autor/Recorrente no sentido da absolvição da ora Recorrida/Ré do pedido. Sendo esta questão de pronúncia obrigatória no acórdão notificado, e não tendo ocorrido, ocorre a nulidade da decisão. 2. O Recorrente B………, notificado da arguição para a conferência da nulidade do Acórdão proferido por parte da Recorrida Ordem dos Advogados, vem no exercício do contraditório requerer a retificação de erro material do acórdão supra referido proferido em 20/10/2015. Quanto ao erro material refere que ocorre lapso manifesto na parte dispositiva do referido Acórdão desse STA quando aí se escreve o seguinte: “Assim, é de proceder o recurso e revogar a decisão recorrida, mantendo- se a decisão de 1.ª instância que julgou procedente a ação com declaração de anulabilidade do ato impugnado”. Devendo antes, considerar-se, como se refere em 1ª instância que: “Em conclusão e prejudicadas demais considerações, designadamente em matéria de caducidade do direito de acção, deve a presente acção ser julgada procedente por provada e ser declarada a nulidade do acto que aplicou ao ora A. A pena disciplinar de suspensão (...) Face ao exposto, tudo visto e ponderado, acordam os juízes do colectivo em: I. Julgar a presente acção procedente, por provada e declarar a nulidade do acto impugnado”. 3. Atenhamo-nos então à questão suscitada pela Ordem dos Advogados suscetível de conduzir à nulidade do acórdão e que mereceu a resposta do recorrente como de lapso manifesto do acórdão. Desde logo há que salientar que o recorrente/aqui reclamado vem suscitar a questão de lapso manifesto, o que podia fazer a todo o tempo e nomeadamente em sede de resposta a arguição de nulidade de acórdão. (art. 614º nº 3 do novo CPC). De qualquer forma sempre se diga que pode este tribunal, a qualquer momento, por sua iniciativa, vir retificar erros materiais como “ erros de escrita ou de cálculo ou quaisquer inexactidões devidas a outra omissão ou lapso manifesto “ (art. 614º do novo CPC). Contudo, não está aqui em causa qualquer erro material de escrita mas antes uma tomada de posição do tribunal no sentido de qualificação da invalidade como de anulabilidade e não de nulidade. O acórdão aqui reclamado ao julgar procedente o recurso e revogar o acórdão de 2ª instância julgou procedente a ação declarando a anulabilidade do ato impugnado por, embora sem o referir expressamente, ter entendido que a invalidade aqui em causa não se integrava em nenhuma das previsões do art. 133º do CPA . Diz o aqui reclamado que caberia à Recorrida/Ré, em sede de recurso para o TCA pôr em crise o entendimento do Tribunal a quo relativamente ao regime de invalidade aplicável à situação, pugnando pela aplicação do regime da anulabilidade e justificando dessa forma a sua alegação de extemporaneidade da ação administrativa intentada pelo Recorrente/A. Esta questão, assim como a eventual falta de fundamentação da decisão de alterar a invalidade do ato de nulidade para anulabilidade, apenas poderiam ser invocadas como motivos de nulidade de sentença nos termos do art. 615º nº1 al. d) nos termos do qual : “a sentença é nula quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento”. Mas, o aqui reclamado não invoca esta situação como de nulidade de sentença e nem sequer a resposta à reclamação o foi no prazo de 10 dias que a lei lhe concede para arguir qualquer nulidade ( art. 149º do CPC ) e não pode o juiz, oficiosamente, conhecer da mesma ( art. 616º do CPC ). Na verdade, o reclamado foi notificado do acórdão dos autos em 23.10.2015 e o único requerimento que juntou aos autos foi a resposta, em sede de contraditório, à arguição para a conferência da nulidade do acórdão (interposta em 29.10.2015) em 9.11.2015, às 18h08m, via mail, ou seja, mais de dez dias depois. O que significa que qualquer arguição de nulidade que pudesse (e não veio) invocar neste momento seria intempestiva. Em suma, não sendo enquadrável a questão como um mero erro material do acórdão, não é possível, nesta fase, pôr em causa aquela decisão de qualificação da invalidade como anulabilidade. Pelo que, a questão que se poderia suscitar de o juiz não poder tomar conhecimento da qualificação da invalidade como de anulabilidade por se entender que a mesma estaria fixada no processo está prejudicada, devendo a consequência da invalidade considerar-se fixada como de anulabilidade. Ora, foi proferido despacho saneador em 31/10/2011, onde se conheceram das exceções invocadas, e nomeadamente da exceção de caducidade, concluindo-se relativamente a esta que: “...de acordo com o art. 59º nº4 do CPTA, a contagem do prazo de tês meses retomar-se-ia, desde essa data, pelo que a ação interposta em 2009-12-09, mais de um ano depois, excedeu tal prazo. Acontece, porém que, o A., invoca que o ato padece de nulidade. E, se nisso tiver razão, a ação não será intempestiva (...) Face ao exposto: _Relego o conhecimento da exceção de caducidade do direito de ação para a sentença a proferir a final.” Assim, efetivamente, este Tribunal não se apercebendo da decisão que havia sido tomada em 1ª instância, no saneador, relativamente à exceção de caducidade, não retirou as devidas consequências jurídicas do facto de ter alterado a consequência jurídica da procedência do vício que entendeu que se verificava, de nulidade para anulabilidade. Pelo que, ao não retirar a consequência jurídica do que já fora decidido no saneador , padece o acórdão reclamado de nulidade nos termos do art.º 615º nº1 al. d) do novo CPC, que, sob a epígrafe de “Causas de nulidade da sentença”, determina que é nula a sentença : “...d) Quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento...”. Devia, pois, o acórdão recorrido ter-se pronunciado sobre as consequências que advinham para os autos do que já se decidira em 1ª instância, relativamente à exceção perentória da caducidade do direito de ação do Autor/Recorrente. Não o fazendo, padece o acórdão reclamado de nulidade. Pelo que, acordam os juízes deste STA em declarar a nulidade do acórdão reclamado. INCIDENTE DE LIQUIDAÇÃO DE TAXA DE JUSTIÇA Alega o autor, aqui reclamado, que a arguição agora invocada da nulidade do acórdão proferido é uma questão incidental atípica, de natureza contenciosa e que não se insere na normal tributação da causa, pelo que se justifica a tributação de tal ato à margem da tributação prevista no R.C.P. sob a denominação de “outros incidentes”. Na verdade, a seu ver, cabem neste conceito de “incidente”, além dos de carácter geral a dedução de exceções e a arguição de nulidades e todas as questões colocadas que tenham de ser decididas autonomamente em relação ao objecto do processo, através de uma decisão de carácter jurisdicional. Pelo que, não deveria ter sido tributado como configurando uma reclamação (na página do IGFEJ, sob o item “Reclamações, pedidos de rectificação, de esclarecimento e de reforma da sentença) com liquidação a título de taxa de justiça devida de UC (€ 25,50) mas antes no montante de UC (€ 51,00), como previsto na referida página do IGFEJ, sob o item “incidentes e Procedimentos - outros incidentes”. Contudo, face à procedência da arguição de nulidade de acórdão fica esta questão prejudicada já que a taxa de justiça paga haverá de ser tida em conta a título de custas de parte e independente do valor que tenha sido pago. Procede-se, de seguida, à prolação de novo acórdão. Proc. nº 01546/14 RELATÓRIO 1_B…….., interpôs recurso jurisdicional para o STA, ao abrigo do art. 150º do CPTA, do acórdão proferido no TCAS, em 10 de Julho de 2014, que concedeu provimento ao recurso interposto pela Ordem dos Advogados do acórdão do Tribunal Administrativo e Fiscal de Almada, proferido em 30/04/2013 no âmbito da ação administrativa especial por ele instaurada, que julgou a ação procedente, declarou a nulidade do ato impugnado e revogou aquela decisão julgando a acção improcedente, mantendo o ato recorrido na ordem jurídica. Efetivamente o Tribunal Administrativo e Fiscal de Almada entendeu que, apesar de não procederem as questões de prescrição do procedimento disciplinar, caducidade e demais vícios era de proceder o vício de violação do direito de defesa por omissão de produção de prova e falta de apreciação crítica da prova produzida pelo que declarou a ação procedente e declarou a nulidade do ato que aplicara ao autor a pena disciplinar de suspensão. 2. A Ordem dos Advogados interpôs recurso para o TCAS com fundamento na não ocorrência do vício de violação de lei, tendo este revogado a decisão de 1ª instância e julgado improcedente a ação mantendo o ato recorrido. O autor e aqui recorrente conclui as suas alegações da seguinte forma: “1- A remessa de oficio de notificação, ao mandatário, para morada diferente da comunicada aos autos, consubstancia falta de notificação. 2- A falta de notificação, para se pronunciar em matéria susceptível de influir na decisão jurídica da causa, constitui nulidade processual de acordo com o art° 195° , n° 1 do Código de Processo Civil . 3- Foi ao recorrente violado o direito de se pronunciar nos termos do n.° 2 do art.° 146 do CPTA. 4- A prescrição é de conhecimento oficioso, nos termos do n.° 5 do art.° 112, do Estatuto da Ordem dos Advogados, aprovado pela Lei n.°15/2005 , de 26 de Janeiro de 2005, com as alterações introduzidas pela Lei n.° 12/2010 , de 25 de Junho. 5- Pronunciando-se o Ministério Público, nos termos do n.° 1 do art.° 146, pela prescrição do procedimento disciplinar, impunha-se ao tribunal uma resposta. 6- Não tomando conhecimento da prescrição o Acórdão está ferido de nulidade por omissão de pronúncia. 7- O Acórdão não realizou uma apreciação crítica da prova, não sendo possível sindicar o raciocínio que permitiu dar como provados os factos. 8-. Ocorreu a violação do princípio da presunção de inocência, ao dar como provados todos os factos porque o arguido, em sede disciplinar, não os impugnou ou apresentou prova contraditória. 9- Estão reunidas as condições de admissão do recurso de revista, necessário a uma melhor aplicação do Direito, em virtude da violação das garantias de defesa do arguido. 3- A Ordem dos Advogados conclui as suas alegações da seguinte forma: Não se encontram preenchidos os pressupostos para que o recurso em causa possa ser admitido, uma vez que não está em causa a apreciação de uma questão que pela sua relevância jurídica ou social se revista de importância fundamental e, por outro lado, a admissão do recurso não se torna claramente necessária para uma melhor aplicação do direito, nos termos do disposto no artigo 150.°, n.° 1, do CPTA; A falta de notificação ao mandatário do Recorrido do parecer do MP junto do TCAS não gera nulidade ou irregularidade processual, uma vez que o mesmo conheceu posteriormente do teor de tal peça do processo, sendo ainda certo que a invocada prescrição não poderia ser objecto de conhecimento oficioso, pois que nem era objecto do recurso da OA, nem dela recorreu o ora Recorrente. Estando em causa prescrição de procedimento disciplinar, a contagem do respectivo prazo terminou com a prolação da decisão disciplinar da OA e, desde então, não retomou o seu curso, na medida em que, sob pena de violação do princípio constitucional da separação de poderes, a OA esteve impedida de exercer tal poder disciplinar (entenda-se, já o tinha exercido). Estando comprovados nos autos os factos em que assentou a decisão disciplinar punitiva, integradores da infracção, está igualmente demonstrada a culpa do agente, não sendo de convocar aqui o princípio da presunção de inocência, pois que nos autos se demonstraram todos os factos necessários à aplicação da pena disciplinar. TERMOS EM QUE, e nos mais de direito aplicáveis: Deve a presente interposição de recurso de revista ser julgada inadmissível, e, mesmo que assim se não entenda, deve o presente recurso de revista ser julgado totalmente improcedente, mantendo-se, consequentemente, na integra, a sentença recorrida, por não merecer qualquer reparo e ter interpretado e aplicado corretamente a Lei aos factos, O que se requer com todas as consequências Legais.” A revista foi admitida por acórdão, de 16.02.2015, da formação deste STA a que alude o nº5 do artº 150º do CPTA, nos termos seguintes: “… (...) Ora, o modo como o acórdão recorrido chegou à conclusão de que a factualidade integrante do acto punitivo está provada no processo disciplinar é de molde a suscitar dúvidas sobre o efectivo entendimento desse princípio e suas implicações em sede de critério de valoração da prova nele professado. Com efeito, embora protestando a aceitação de que no procedimento disciplinar em causa vigora o referido princípio, o acórdão recorrido, assumiu como suficiente para prova de todos os factos imputados ao arguido a participação disciplinar e a prova documental constituída por uma acta do julgamento a que o arguido faltara e uma guia para pagamento das custas dessa acção, ponderando que o arguido não disse o que quer que seja no âmbito do processo, nem procurou demonstrar quaisquer factos que afastassem a ilicitude e a culpa. Além disso, o TCA parece ter ido além, em desfavor do arguido, do que a decisão administrativa final – o acórdão do Conselho Superior da Ordem dos Advogados – considerara provado. Com efeito, atendendo em parte à argumentação do arguido na impugnação administrativa, em que questionara a prova dos factos, o Conselho Superior, admitiu que “com os elementos constantes dos autos, não possa ter-se por provado o que consta dos n.ºs 6 (última parte), 7 (última parte), 10 a 14, 15 (primeira parte), 16 (primeira parte) 18 e 19” do acórdão do Conselho de Deontologia de Évora. Ora, o discurso fundamentador do acórdão parece não ter tido em consideração essa evolução quanto à factualidade imputada ao arguido, “retomando” a coincidência quanto aos factos imputados ao arguido entre queixa, acusação e decisão punitiva, que a própria Ordem dos Advogados abandonara (vid. fls 19 do acórdão, p. ex. a prestação de informação falsa à cliente). Perante esta fundamentação – na análise sumária que aqui compete e sem prejuízo de diverso entendimento quanto à natureza e atendibilidade da questão em sede de julgamento – depara-se o tratamento de uma questão jurídica relevante de modo pouco claro ou contraditório, o que justifica a admissão do recurso com fundamento na clara necessidade de melhor aplicação do direito. Para o que releva, ainda, a divergência de resultado a que chegaram as instâncias e a relativa gravidade da medida sancionatória aplicada.” O Ministério Público foi notificado, ao abrigo do art. 146º, nº 1, CPTA, não tendo emitido Parecer. Colhidos os vistos legais, cabe decidir. FUNDAMENTOS 1- DE FACTO O acórdão do TCAN deu como provada a seguinte matéria de facto: “A - Em 2004-12-10 foi registada na Ordem dos Advogados, Conselho Distrital de Évora, sob o nº 8481, a entrada do requerimento subscrito por B………, datado de 2004-12-06, e dirigido ao Presidente do Conselho de Deontologia que constitui a participação contra o ora A., com o seguinte teor: “… 1 - Em finais do mês de Setembro de 2000 contactei a Drª C…….., para tratar dos assuntos referentes ao meu divórcio. 2 - Na primeira conferência foi-me dito que o processo demoraria entre 4 a 6 meses. 3 - Decorrido uma semana realizou-se uma conferência entre nós, na qual o meu marido acordou em fazer o divórcio por mútuo consentimento. 4 - Como já tinha passado cerca de um ano e o divórcio não era decretado contactei o Senhor Dr. B…….., que se prontificou a tratar do assunto junto da Drª C…….. 5 - Entretanto fui notificada de um processo cível em que a Drª C……… me exigia os honorários do divórcio, embora ainda não tivesse sido decretado. 6 - Contactei o Senhor Dr. B………. que me disse que eu tinha razão e que iria contestar o pedido, tendo-lhe entregue todos os documentos. 7 - No dia do julgamento, verifiquei que o meu Advogado não estava presente e não respondi à chamada, embora estivesse no Tribunal. 8 - O meu marido esteve presente e entrou para a sala. 9- No dia a seguir contactei o Senhor Dr. B……….que me disse que estava no Tribunal. 10 - Porém, a verdade. É que não compareceu ao julgamento, conforme decorre da acta que junto, apesar de me ter dito várias vezes, que tinha estado no Tribunal, conduta que manteria até que lhe exibi a cópia da acta da sentença, desculpando-se neste dia com um Estagiário. 11 - Nunca mais soube nada, até que há cerca de 15 dias fui contactada pela PSP, que me disse que tinha uma dívida em Tribunal para pagar. 12 - Dirigi-me de imediato ao Tribunal e aí informar-me que o Advogado foi notificado da sentença e das custas e nada me disse. 13 - A carta para notificação do pagamento das custas foi enviada para a morada do meu marido, vivendo nós separados. 14 - Contactado o Sr. Dr. B……… disse-me que tinha recorrido e estava à espera da marcação da segunda audiência. 15 - Porém, no Tribunal disseram-me que não há qualquer recurso e o processo está findo. 16 - Assim sinto-me prejudicada e lesada em 495,20 €, a quantia de 153,32 € referente a custas conforme documento que junto, Esperando que Vª. Exª. tome as medidas que entenda conveniente para resolver este assunto. (...)”, cfr. fls. 1 a 3 do PA. B - Esta participação foi acompanhada dos seguintes documentos: - cópia da acta de audiência e julgamento do dia 10 de Dezembro de 2003, da qual consta que: “ACTA DE AUDIÊNCIA DE JULGAMENTO No ano de dois mil e três, aos dez dias do mês de Dezembro, nesta Comarca de Setúbal, no 2º Juízo Cível, onde se encontrava a Mmª Juiz Drª ………., às 14:30 horas, ordenou esta Magistrada à Escrivã Auxiliar, ……….., que interpelasse as pessoas convocadas nestes autos de Acção Especial Cumprimento Obrigações Pecuniárias nº 1036/2002 em que é autora, C……….. e réus, D…….. e E…….. o que a dita funcionária cumpriu, verificando-se ENCONTRAREM-SE PRESENTES, a ilustre mandatária da A., Dra. …………., a A., C………, o R. D…… e NÃO PRESENTES, o ilustre mandatário da R., Dr. B……… e a R. E……….. Dado início à diligência, pela A foi requerida a junção aos autos de uma procuração, o que lhe foi deferido e junta aos autos depois de rubricada pela Mmª. Juiz. Seguidamente, pela Mmª Juiz foi tentada a conciliação o que não foi possível por ambas as partes reiterarem as posições anteriormente assumidas. Após, pela ilustre mandatária da A., Dra. ………… foi pedido a palavra e no uso dela ditou para a acta: “Requeiro a junção aos autos de uma aviso de recepção, referente à carta de interpelação enviada pela A aos RR., datada de 17/10/2001. Mais requeiro a junção de documento comprovativo de algumas despesas efectuadas.” Seguidamente, pela Mmª. Juiz foi proferido o seguinte: DESPACHO “Analisados os documentos e uma vez que os mesmos se afiguram úteis para a decisão da causa admite-se a sua junção aos autos.”- Do douto despacho foram todos os presentes devidamente notificados e dele dissera, ficar cientes.- Após, deu-se início à produção de prova da seguinte forma: TESTEMUNHA DA AUTORA PRIMEIRA (...) Respondeu a toda a matéria.- De seguida, foi dada a palavra à ilustre mandatária da A, Dra. …………. para alegações. - Seguidamente, pela Mmª Juiz foi proferido o seguinte:­ DESPACHO “Do depoimento da testemunha inquirida em audiência de julgamento e da documentação junto aos autos, consideram-se provados todos os factos constantes do requerimento inicial e injuntivo a saber: - Os RR constituíram a A como sua advogada, para intentar e acompanhar a acção de divórcio por mútuo consentimento, que correu termos no 2º Juízo do Tribunal de Família e Menores de Setúbal sob o nº 252/00.- A A. aceitou tal incumbência, e no exercício da sua actividade efectuou as despesas descriminadas no documento junto a fls. 5 e 6 dos autos, cujo teor se dá por reproduzido.- No fim do mandato, a A. interpelou por escrito os RR, para que efectuassem o pagamento dos seus serviços, nos termos previamente acordados, conforme nota de despesas e honorários junto a fls. 5 a 8 dos autos, cujo teor se dá por reproduzido. Os RR. pagaram à A. a quantia de 40.000$00, já deduzida do valor em dívida peticionado no requerimento inicial (resposta ao artº. 6° da contestação).- De relevante para a causa não se logrou provar a matéria constante do artº. 3°, 4º, 5º, 8º, 9º, 10º e 11º.” DE DIREITO “(...) Em face do exposto e sem necessidade demais considerandos é de concluir pela procedência da pretensão da A.- DECISÃO: Em face do exposto, condenam-se os RR., E……… e D………. a pagarem à A C………. , a quantia total de € 495,20.- Custas a cargo dos RR.­ Registe e notifique. - Da douta decisão foram todos os presentes devidamente notificados e dela disseram ficar cientes.- Para constar se lavrou a presente acto que depois de lida, revista e achada conforme vai ser assinada.- (...)” - cópia de guia da conta do processo datada de 2004-11-25, no valor de €153.32 cfr. fls. 4 a 8 do PA. C - Em 2004-12-13, a participação foi autuada como processo nº 24/2005 e submetido a apreciação preliminar do Conselho de Deontologia de Évora, cfr. fls. 1 do PA. D - Em 2005-01-18 a Instrutora, dirigiu ao A. o ofício nº 597, Proc. A.L. Nº 24/2005, para a prestação de informação tida por conveniente, em sede apreciação preliminar da participação, cfr. fls. 9 do PA. E - Em 2005-02-14, o Conselho de Deontologia de Évora, deliberou autuar o processo como processo disciplinar, cfr. fls. 15 do PA F - Em 2005-03-09 foi registado o envio ao A. do ofício nº 1761 de 2005-02-22 que comunicou o acórdão supra, cfr. fls. 16 do PA. G - Em 2005-03-24 foi enviado ao A., sob registo, com aviso de recepção, o ofício que comunicava o despacho da Instrutora do processo, no sentido de requerer diligências de prova e de indicar testemunhas, cfr. fls. 19 a 21 do PA. H - A carta registada, supra referida, não foi reclamada, tendo, em segunda insistência, sido junto aos autos aviso de recepção com menção à prova da entrega de 2005-10-31, cfr. fls. 22 e 26 vrs do PA. I - Em 2006-01-09 o Instrutor efectuou “Proposta de despacho de acusação” com o seguinte teor: No decurso do ano de 2002, em data que se não pode precisar, a Srª ... constituiu como seu mandatário o Sr. Advogado arguido para efeitos de contestação de Acção de Honorários proposta pela Sr. Advogada, Dr ... , contra a participante acima identificada e seu marido. A mencionada Acção Judicial corria termos pelo 2° Juízo Cível do Tribunal Judicial de Setúbal, sob a forma de Acção Especial para Cumprimento de Obrigações Pecuniárias, autuada com o nº 1036/2002. O Sr. Advogado arguido apresentou contestação em representação da sua constituinte e juntou aos autos a procuração forense outorgada pela participante a seu favor. A audiência de Julgamento nos autos supra referidos foi designada para o dia 10 de Dezembro de 2003, pelas 14:30 horas, no Tribunal Judicial de Setúbal. Nesse dia e hora, quer a autora, quer o marido da participante (co-réu na acção) estavam presentes no tribunal acompanhados dos respectivos mandatários. A Srª. Participante estava também presente, não tendo respondido à chamada em virtude da ausência do seu mandatário. Na verdade, o Sr. Advogado arguido não compareceu à audiência de julgamento, não justificou a falta, nem informou previamente a participante da sua ausência. Em consequência, realizou-se Tentativa de Conciliação, seguida de Audiência de Discussão e Julgamento sem a presença da participante e do seu mandatário, aqui arguido. Sendo proferida sentença na qual a participante e o seu marido, na qualidade de réus foram condenados no pedido. No dia seguinte ao julgamento, a Srª Participante contactou o Sr. Advogado arguido no sentido de indagar qual o motivo que determinara a sua falta. Tendo aquele causídico referido que estivera presente no Tribunal. Facto que não correspondia à verdade. Persistindo o Sr. Advogado arguido em afirmar que estivera presente no julgamento, a participante exibiu cópia da acta da audiência onde está consignada a ausência do mandatário da ré ... Perante o teor deste documento o Sr. Advogado arguido desculpou-se com um Estagiário, nada referindo em concreto que justificasse a falta. Decorrido um ano, sem obter qualquer contacto por parte do Dr. ... B…….., a participante foi abordada pela P.S.P., notificando-a para efectuar o pagamento de uma dívida que tinha pendente no Tribunal de Setúbal. Por contacto directo com a secretaria judicial do referido Tribunal foi informada que o sr. Advogado arguido fora notificado da sentença e da conta de custas. No entanto, nunca comunicou à participante o teor da sentença, que esta desconhecia ter sido proferida, nem a informou quanto à mencionada conta e prazo para pagamento. Confrontado com esta situação, o Sr. Advogado arguido referiu à participante que tinha interposto recurso da sentença e que aguardava a marcação de data para a repetição do julgamento. Facto que a participante constatou não corresponder à verdade, pois mediante novo contacto com a secretaria do Tribunal foi informada que não fora interposto qualquer recurso, estando o processo findo. Os factos descritos apontam para a prática de infracção disciplinar pela violação do disposto no artº. 95º, nº 1, al. b) do Estatuto da Ordem dos Advogados. À infracção acima referida são aplicáveis, em abstracto e em alternativa, as penas de advertência, censura e multa, nos termos do disposto nos art. 125° e 126° do E.O.A. Na medida da pena levar-se-ão em consideração as circunstâncias atenuantes e agravantes previstas, respectivamente, nos arts. 127º e 128º do referido Estatuto. Prova Documental - Toda a constante dos autos. (...)”, cfr. fls. 28 a 31 do PA. A Srª participante estava também presente, não tendo respondido à chamada. O Sr Advogado arguido não compareceu à audiência prévia de julgamento nem justificou a falta. A Participante foi notificada para o pagamento de uma dívida que tinha pendente no Tribunal de Setúbal. O Sr Advogado arguido fora notificado da sentença e da conta de custas. No entanto nunca comunicou à participante o teor da sentença que esta desconhecia ter sido proferida nem a informou quanto à mencionada conta e prazo para pagamento.” J - Em 2006-01-09 foi proferido despacho pela relatora com o seguinte teor: “ Concordando com a proposta de acusação que antecede e que aqui dou por reproduzida, converto-a em acusação formal contra o arguido. Notifique-se o Sr. Advogado arguido para apresentar a sua defesa no prazo e termos indicados na parte final da proposta.”, cfr. fls. 31 do PA. L - Em 2006-01-26, o A. assinou o aviso de recepção relativo ao ofício de notificação da acusação e para a apresentação de defesa, cfr. fls. 33 do PA. M - O ora A. não apresentou defesa escrita nem indicou meios de prova, cfr. PA. N - Em 2006-04-04, o Instrutor elaborou “Proposta de Relatório Final”, do qual consta, por extracto: “Foi deduzida acusação nos autos de Processo Disciplinar nº 29/D/2005 contra o Sr. Dr. ... ... (...), pela violação dos deveres de enquanto Advogado; • Estudar com cuidado e tratar com zelo a questão de que seja incumbido, utilizando para o efeito todos os recursos da sua experiência, saber e actividade, consagrado na al. b) do nº 1 do artº. 95º do E.O.A. aprovado pela Lei nº 15/2005 de 26.01. Regularmente notificado para o efeito, o Sr. Dr. ... ... não apresentou defesa escrita nem indicou meios de prova. A factualidade imputada ao sr. Advogado arguido em sede de Acusação é a seguinte. (...) Compulsados os autos, encontram-se provados todos os factos constantes da acusação. Os factos provados têm por base a participação e a prova documental constante dos autos. Nada mais de provou com relevo para a decisão do processo disciplinar. Os factos descritos consubstanciam a prática de infracção disciplinar pela violação do disposto na al. b) do nº 1 do art. 95º do EOA nos termos da qual constitui dever do advogado - Estudar com cuidado e tratar com zelo a questão de que seja incumbido, utilizando para o efeito todos os recursos da sua experiência, saber e actividade. Atendendo ao quadro descrito e considerando a conduta do Sr. Advogado arguido, designadamente, o grau de culpa e os antecedentes disciplinares, entende-se como aplicável, em abstracto, e em alternativa as penas de censura, multa ou suspensão nos termos dos Art°s 125° e 126° do EOA, sendo a pena de multa fixada num dos escalões previstos nas al. c) e d) do art. 125 do mesmo Estatuto. Circunstâncias atenuantes: A favor do arguido não milita qualquer circunstância atenuante. Circunstâncias agravantes: Contra o arguido milita a circunstância agravante prevista na al. d) do nº1 do art. 128º do EOA, considerando que a infracção disciplinar objecto dos presentes autos foi praticada antes de decorrido o período de três anos sobre o termo do cumprimento de pena disciplinar de multa no valor de 750 euros em que foi condenado por Acórdão do C.D.E. de 04.11.02, proferido no âmbito do Proc. nº 17/D/00. O Sr. Dr. ... ... nasceu aos 09.08.66 e inscreveu-se na Ordem dos Advogados em 07 de Março de 1994. Do seu registo disciplinar constam duas condenações anteriores pela prática de infracções disciplinares, tendo sido condenado em pena de multa no valor de 750,00€ por Acórdão de C.D.E. de 01.11.2002, proferido no Proc. nº 17/D/2000 e em pena de censura por Acórdão do C.D.E. de 05.04.2004, proferido no Proc. nº 2/D/2003. Serviram de base ao presente relatório: Participação de fls. 1 a 3. Documentos de fls. 4 a 8. Despacho de Acusação de fls. 28 a 31 e respectivo despacho de homologação. Extracto de Registo Disciplinar do Sr. Advogado arguido Sejam os autos conclusos ao Exmo Sr. Relator para apreciação e indicação da pena que entenda ser aplicável e posterior remessa ao Conselho de Deontologia para julgamento, nos termos dos art. 155° do Estatuto da Ordem dos Advogados aplicável aos presentes autos. (...)” , cfr. fls. 35 a 39 do PA. O - Em 2006-04-03 foi proferido despacho pelo Relator, com o seguinte teor: “Homologo a proposta que antecede, transformando-a em Relatório Final e proponho a aplicação de pena de suspensão. Remetam-se os autos ao Conselho de Deontologia para Julgamento em Audiência Pública.”, cfr. fls. 40 do PA. P - Em 2006-06-06, ficou exarado na acta de audiência e julgamento referente ao Processo nº 29/D/2005 que: “...tendo, posteriormente, o Conselho deliberado, em face da matéria de facto apurada aplicar a pena de suspensão pelo período de quinze meses. (...)”, cfr. fls. 44 e 45 do PA. Q - No respectivo acórdão do Conselho de Deontologia de Évora da Ordem dos Advogados de 2006-06-06, consta, por excerto: “… Cumpre apreciar e decidir Ao agir da forma descrita o Sr. Advogado arguido violou de forma culposa deveres profissionais com consagração expressa no Estatuto da Ordem dos Advogados, a cujo cumprimento não ignorava estar vinculado. A conduta do Sr. Advogado arguido, contra quem correram já termos neste Conselho de Deontologia outros processos, tendo já sido condenado em penas de Censura e Multa, revela-se gravosa e evidencia, pela sua reiteração, um padrão de desrespeito de deveres deontológicos com particular relevância, como sejam, o zelo e a competência que deve ser empregue nos serviços confiados ao advogado e a relação de confiança entre este e o cliente, cuja salvaguarda se impõe por forma a preservar o bom nome do advogado e da advocacia em geral. Comportamentos como os dos autos são, pois, merecedores de censura, impondo-se a consequente punição. Assim; Julgada a causa em Audiência Pública, nos termos do disposto no n º3 do art.. 135° e 156º, ambos do E.O.A. delibera o Conselho de Deontologia dar por integralmente provada a violação por parte do Sr. Dr. ... ... do disposto no art. 95°, nº1, al. b) do Estatuto da Ordem dos Advogados, aprovado pela Lei nº 15/2005 , de 26 de Janeiro, cuja consumação resulta da sua apurada conduta, da participação e demais prova documentai junta aos autos. Da medida da Pena Em abstracto e alternativa, à infracção disciplinar praticada são aplicáveis as penas de multa ou suspensão, nos termos do art. 126, nº 4 e 5 do E.O.A. Na determinação da medida da pena deve ser ponderada a necessidade de prevenção quanto à prática de futuras infracções disciplinares, bem como, o dever de punição estatutariamente consagrados, por forma a evitar a repetição futura de condutas semelhantes e bem assim, a natureza da infracção e circunstâncias da acção, ponderando sempre os antecedentes disciplinares do arguido. Decisão Tudo visto e ponderado, decide-se condenar o arguido na pena de suspensão pelo período de quinze (15) meses e ainda na obrigação de restituir à Sr" Participante todos os documentos desta que tenha em seu poder. (...)”, cfr. fls. 46 a 55 do PA. R - Em 2006-07-20, o A. assinou o aviso de recepção relativo ao ofício de notificação do acórdão supra, cfr. fls. 58 do PA. S - Em 2006-07-28 deu entrada na Ordem dos Advogados recurso interposto pelo ora A. para o Conselho Superior da Ordem dos Advogados, cfr. fls. 59 e 60 do PA. T - Em 2006-09-11 foi proferido despacho de admissão do recurso, cfr. fls. 63 do PA. U - Em 2006-11-03, o A. assinou o aviso de recepção relativo ao ofício de notificação do despacho de admissão de recurso e para a apresentação de alegações, cfr. fls. 64 do PA. V - Em 2006-12-13, o ora A. juntou as alegações do recurso supra, cfr. fls. 69 a 78 do PA. X - Em 2008-01-03, o Conselho Superior da Ordem dos Advogados elaborou parecer sobre o recurso, cfr. fls. 91 a 100 do PA. Z - Em 2008-01-08, o Conselho Superior da Ordem dos Advogados deliberou aprovar o parecer do Relator e dar parcial provimento ao recurso, reduzindo a pena para a de suspensão pelo período de doze meses, com a obrigação de restituição à participante de todos os documentos desta que tivesse em seu poder, cfr. fls. 91 a 101 do PA AA - Em 2008-05-27 foi assinado o aviso de recepção referente à notificação ao ora A., do acórdão supra, cfr. fls. 110 do PA. AB - Em 2008-06-05, deu entrada na Ordem dos Advogados requerimento do A com pedido de aclaração do Acórdão afecto ao Proc. nº 29/D/2005, no qual requer: “… 1 - Seja aceite e deferido o pedido de aclaração do presente Acórdão e como tal decidido se: a - A obrigação de restituir à Srª Participante todos os documentos, abarca apenas os factos em apreço nos presentes autos (Proc. nº. 29/D/2005/D-E/D) e como tal deve o arguido entregar à Srª Participante as peças processuais do processo judicial que correu termos no 2° Juízo do Tribunal Judicial da Comarca de Setúbal sob o nº 1036/2002? Ou b - Deve o arguido entregar à Sr. Participante todos os documentos e como tal englobando os documentos e factos em apreço nos autos a correr termos no Conselho de Deontologia de Évora da Ordem de Advogados com o nº 86/ 2005/D-E/D? (...)”, cfr. fls. 112 a 121 do PA. AC - Em 2009-08-29, o Conselho Superior elaborou parecer sobre o requerimento supra, do qual consta, por excerto: “… Assim sendo, deve concluir-se que o Sr. Advogado arguido deverá restituir à Srª. Participante todos os documentos da mesma que tenha em seu poder, relacionados com os presentes autos. (...) Uma última questão se nos coloca, atento o tempo, entretanto decorrido. Decorre da denúncia apresentada que a conduta imputada ao Sr. Advogado foi praticada em 10.12.2003 (cfr. fls. 4 a 7). Àquela data, o Estatuto em vigor fixava em três anos o prazo de prescrição da responsabilidade disciplinar (artº. 93º/1 do EOA), na redacção da Lei 80/2001 ). Tal prazo começava a correr no dia em que o facto se tinha consumado e no momento da sua prática (cfr. artigo 93º/2 e nº 3 al. a) desta Lei). Nos termos do disposto no nº 10 do mesmo normativo” a prescrição é de conhecimento oficioso...”. Ora, na presente data, estão já decorridos mais de 5 anos sobre a data da prática da alegada infracção, pelo que haverá que indagar se há, ou não, alguma causa de suspensão e/ou interrupção do referido prazo prescricional. Atento o disposto na al. b) do nº4 do citado artº. 93º, a prescrição do procedimento disciplinar suspende-se durante o tempo em que o processo estiver pendente a partir da notificação da acusação. Dispõe o nº5 que essa suspensão não pode ultrapassar dois anos. Ora, o despacho de acusação foi proferido pelo Relator em 09.01.2006 (fls. 28 a 31) e notificado ao Sr. Advogado por carta registada com A/R e por este recepcionada em 26.01.2006 (fls. 33 e 33v.). Assim, o prazo correu 10.12.2003 e 26.01.2006, ficou suspenso entre 27.01.2006 e 26.01.2008, e continuou a correr entre 27.01.2008 até à presente data, o que, por aplicação do disposto no nº 9 da mesma norma - “a prescrição do procedimento disciplinar tem sempre lugar quando, desde o seu inicio e ressalvado o tempo de suspensão, tiver decorrido o prazo normal de prescrição acrescido de metade” - nos leva a concluir que o procedimento disciplinar não está ainda prescrito, uma vez que, ressalvado o tempo de suspensão, estão apenas decorridos cerca de 3 anos e 10 meses. À Secção. Lisboa, 29 de Agosto de 2009. A Relatora (Assinatura), cfr. fls. 129 a 134 do PA. AD - Em 2009-09-11, o Conselho Superior deliberou o seguinte: “...Relativamente ao pedido de aclaração formulado, nada haver a aclarar pois a decisão não é obscura, nem ambígua, subscrevendo os esclarecimentos que no parecer são formulados, quer quanto a esta questão, quer quanto a outras questões incidentais que não fazem parte do pedido mas o requerente/”recorrente” aflora .” (...), cfr. fls. 135 do PA. AE - Em 2009-09-24, foi assinado o aviso de recepção referente à notificação ao A. do acórdão supra, cfr. fls. 136 do PA. AF - Em 2009-10-29 foi interposta a providência cautelar nº 2167/09.3 BELSB no Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, cfr. fls. 2 dos autos em apenso. AG - Em 2009-12-09, deu entrada no Tribunal Administrativo e Fiscal de Almada a presente acção administrativa especial de impugnação do acto que aplicou ao A. a pena disciplinar, cfr. fls. 2. AH - Em 2010-07-09 foi proferida sentença na providência cautelar nº 2167/09.3 BELSB que deferiu o pedido de suspensão da eficácia do acto.”. III DO DIREITO 1.QUESTÕES QUE IMPORTA CONHECER _Nulidade por falta de notificação do parecer do MP _Nulidade por omissão de pronúncia _ Prescrição do Procedimento Disciplinar _Vício de violação do princípio de presunção de inocência do arguido 2.NULIDADE POR FALTA DE NOTIFICAÇÃO DO PARECER DO MP Alega o recorrente que não lhe foi notificado o parecer do MP emitido antes da prolação da decisão no TCAS por ter sido enviado o ofício de notificação para o mandatário para morada diferente da comunicada aos autos. E que, a falta da notificação prevista no art. 146º do CPTA é susceptível de influir na decisão jurídica da causa, constituindo uma nulidade processual nos termos do art° 195° , n° 1 do Código de Processo Civil . Decorre do n.º 1 do atual 195º do novo CPC, sobre a epígrafe “Regras gerais sobre a nulidade dos atos” , que: “ 1- Fora dos casos previstos nos artigos anteriores, a prática de um acto que a lei não admita, bem como a omissão de um acto ou de uma formalidade que a lei prescreva, só produzem nulidade quando a lei o declare ou quando a irregularidade cometida possa influir no exame ou na decisão da causa.” Para além dos casos expressamente cominados de nulidade, a prática de um ato que a lei não admita, bem como a omissão de um ato ou de uma formalidade que a lei prescreva, só produzem nulidade quando a lei o declare ou quando a irregularidade cometida possa influir no exame ou na decisão da causa. No caso previsto na 2ª parte do normativo legal atrás mencionado, compete ao tribunal, no seu prudente arbítrio, decretar ou não a nulidade, conforme entenda que a irregularidade cometida pode ou não influir no exame ou na decisão da causa. A questão que está em causa é a violação do art. 146º nº3 do CPTA o que implicaria a nulidade de acórdão nos termos dos artigos 195º e 188º do CPC . Assim, para aferirmos da essencialidade da notificação deste parecer do MP temos de responder previamente se o MP podia suscitar a questão que suscitou. Caso não o pudesse fazer então fica prejudicada a questão da essencialidade da notificação por não ser naturalmente essencial notificar um parecer que não podia ter sido proferido. Nos termos do artigo 146º, nº 1 do CPTA, “ Recebido o processo no tribunal de recurso e efectuada a distribuição, a secretaria notifica o Ministério Público, quando este não se encontre na posição de recorrente ou recorrido, para, querendo, se pronunciar, no prazo de 10 dias, sobre o mérito do recurso, em defesa dos direitos fundamentais dos cidadãos, de interesses públicos especialmente relevantes ou de algum dos valores ou bens referidos no nº 2 do artigo 9º”. O MP tem, assim, legitimidade para emitir parecer sobre o mérito de recurso interposto por terceiros, sempre que, em seu entender, assim o imponha a defesa de algum dos direitos, interesses, valores ou bens, nele referidos. Ou seja, constitui limite a esta intervenção o pronunciamento sobre o mérito do recurso, condicionado à existência de uma situação em que esse pronunciamento se justifique na defesa dos direitos fundamentais dos cidadãos, em interesses públicos especialmente relevantes ou valores ou bens referidos no nº 2 do artigo 9º do CPTA [saúde pública, ambiente, urbanismo, ordenamento do território, qualidade de vida, património cultural e bens do Estado, das regiões autónomas e das autarquias locais]. Não permite este preceito que o MP suscite questões que não fazem parte do objeto do recurso, a não ser que sejam de conhecimento oficioso. Vejamos, então, se o MP podia emitir o parecer aqui em causa. O MP, com fundamento na existência de uma questão que não era objeto do recurso, emite parecer no sentido de que porque “ o procedimento disciplinar se encontra extinto por prescrição, somos de opinião de que deve ser mantida a decisão recorrida que declarou a nulidade do ato que aplicou, ao ora recorrido, a pena disciplinar de suspensão”. Ora, a decisão de 1ª instância entendeu que a prescrição não tinha ocorrido e declarou a nulidade do ato por omissão de diligências essenciais para a descoberta da verdade face ao princípio de presunção de inocência do arguido. E, nenhuma das partes interpôs recurso ordinário ou subordinado relativamente à decisão da improcedência da questão da prescrição do procedimento disciplinar. Pelo que, o parecer do MP conclui pela manutenção da decisão recorrida aparentando estar a pronunciar-se sobre o mérito do recurso quando, na verdade, está a suscitar uma questão que a decisão recorrida decidira em sentido contrário e da qual nenhuma das partes interpusera recurso. E, nem sequer com novos fundamentos. Em 1ª instância decidiu-se a improcedência da exceção de prescrição do procedimento disciplinar por se entender que a data a considerar na prescrição há-de ser a da prolação do ato definitivo no procedimento disciplinar. O MP emite parecer no sentido da ocorrência da prescrição do procedimento disciplinar considerando a data em que está a emitir o parecer. A decisão de 1ª instância para além de expressamente referir que a data a relevar para a aferição da prescrição do procedimento disciplinar é a data da emissão do ato final do procedimento acrescenta que, de qualquer forma, resulta do Ac. do STA de 27/1/010 que a prescrição do procedimento disciplinar não corre entre a data da decisão e a do trânsito em julgado da decisão proferida em impugnação judicial desse ato. Sendo assim, só aparentemente, também, o MP vem invocar novo fundamento para a prescrição já que apenas se invoca a consideração da data do parecer para aferir da prescrição quando a decisão recorrida expressamente refere que “ a contagem do prazo terminou com a prolação da decisão procedimental em sede administrativa”. Assim, a partir do momento em que não podia ter sido suscitada pelo MP um vício do procedimento disciplinar cujo conhecimento já havia transitado em julgado (art. 672º nº1 do anterior CPC e 620º nº1 na redação da ‎Lei n .º 41/2013, de 26 de Junho “ - As sentenças e os despachos que recaiam unicamente sobre a relação processual têm força obrigatória dentro do processo.”) não podemos considerar como essencial a notificação de um parecer que não podia ter sido proferido. Não ocorre, pois, a nulidade invocada. Nulidade por omissão de pronúncia Invoca o recorrente que a decisão recorrida é nula por omissão de pronúncia já que o Tribunal não conheceu da questão da prescrição suscitada pelo MP. Resulta do art.º 615º do novo CPC, sob a epígrafe de “Causas de nulidade da sentença” : “1 - É nula a sentença: ...d) Quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento...” Em conjugação com este o art. 608º nº2 do novo CPC dispõe que : “o juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação exceptuadas aquelas cujas decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras” Ora, jurisprudência e doutrina têm entendido que há que distinguir “questões” de “razões” (ou seja, argumentos), e que a falta de apreciação de todos os motivos indicados, não constituem causa de nulidade de sentença ou acórdão. É certo que nada foi dito na decisão recorrida quanto à mesma, mais não fosse para não admitir a mesma não obstante a prescrição ser uma verdadeira questão. Contudo, a partir do momento em que o Tribunal recorrido não tinha que se ter pronunciado sobre a questão suscitada pelo MP enquanto tal, não ocorre a referida nulidade. Ou seja, não podendo o Tribunal conhecer de questão suscitada pelo MP, por a mesma ter transitado em julgado, não se pode dizer que a decisão que omitiu pronunciar-se por esse não conhecimento, mesmo que fosse apenas para dizer que não se conhecia da questão, padeça de nulidade por omissão de pronúncia. 4.PRESCRIÇÃO DO PROCEDIMENTO DISCIPLINAR Quanto ao conhecimento por este STA da ocorrência ou não de prescrição do procedimento disciplinar a resposta resulta do supra referido, ou seja, estando em causa uma questão que o tribunal decidiu e não foi objeto de recurso, a mesma transita, ficando o tribunal para onde se recorre, com outros fundamentos que não aquele, impedido de sobre a mesma se pronunciar. Pelo que, não pode este STA pronunciar-se sobre a referida questão. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DE INOCÊNCIA Alega o aqui recorrente que a decisão recorrida, ao considerar provados todos os factos da acusação apenas porque o arguido em sede disciplinar não os impugnou ou apresentou prova contraditória e sem qualquer valoração crítica da prova, viola o princípio da presunção de inocência do arguido. Em primeiro lugar há que ter presente que este STA não pode conhecer da matéria de facto fixada pelas instâncias nos termos do art 150º nºs 2 e 3 do CPTA já que a revista só pode ter como fundamento a violação de lei substantiva ou processual e aos factos materiais fixados pelo tribunal recorrido, o tribunal de revista aplica definitivamente o regime jurídico que julgue adequado. Mas, com as limitações a que alude o nº4 do mesmo preceito, ou seja, salvo havendo ofensa de uma disposição expressa de lei que exija certa espécie de prova para a existência do facto ou que fixe a força de determinado meio de prova. A questão que aqui se coloca não é de sindicância dos factos admitidos pelo tribunal recorrido mas antes as implicações do princípio da presunção de inocência do arguido em sede de critério de valoração da prova no processo disciplinar feita pelo tribunal recorrido ao assumir como suficiente para prova de todos os factos imputados ao arguido a participação disciplinar e a prova documental constituída por uma ata do julgamento a que o arguido faltara e uma guia para pagamento das custas dessa ação. Decidiu o tribunal de 1ª instância que a prova documental para se fixar a matéria de facto no processo disciplinar foi tão só a ata de audiência de julgamento e a guia de pagamento de custas para além da participação da ofendida. E que, não obstante os referidos documentos não terem sido impugnados pelo ora recorrente, dos mesmos apenas resulta, com certeza, que o Dr. B………. não esteve presente na audiência de julgamento de 10/12/03, não se podendo retirar da mesma toda a demais factualidade que permita a imputação da infração do dever de estudar com cuidado e zelo a questão de que seja incumbido, nos termos do art. 95º nº1 al. b) do Estatuto da Ordem dos Advogados. Pelo que, não podendo resultar apenas da prova documental nem da apreciação crítica da mesma pelos órgãos da Ordem, que se verificam, os juízos de ilicitude e culpa imputados ao arguido, ocorreu omissão de diligências essenciais para a descoberta da verdade, o que implica nulidade insuprível por violação do princípio de presunção de inocência do arguido. Diferentemente considerou o tribunal recorrido ao entender que se encontram provados os factos de que o arguido foi acusado e que fundaram a aplicação da pena disciplinar, com base na prova documental produzida, que não logrou ser posta em causa nem abalada a veracidade dos factos em que se sustenta a acusação e a deliberação punitiva. Para tal considerou que os factos provados têm por base a participação e a prova documental constante dos autos sem que o arguido tenha demonstrado quaisquer factos que afastassem, quer a ilicitude, quer a culpabilidade da sua conduta. E que os factos descritos de que o arguido foi acusado, ao não comparecer à audiência de discussão e julgamento, nem providenciar pelo estudo e acompanhamento do processo em relação ao qual recebeu mandato judicial, não diligenciando pela defesa dos direitos e interesses da mandante, com consequências quer no desfecho do processo, quer ao nível das custas processuais, consubstanciam a prática de infracção disciplinar por parte do arguido, pela violação do disposto na al. b) do nº 1 do art. 95º do EOA, segundo o qual constitui dever do advogado estudar com cuidado e tratar com zelo a questão de que seja incumbido, utilizando para o efeito todos os recursos da sua experiência, saber e atividade. Então vejamos. O princípio da presunção da inocência do arguido vigora, quer no âmbito do procedimento criminal, quer no âmbito do procedimento disciplinar, por ambos os procedimentos terem natureza sancionatória tal como resulta do nº 2 do art.º 32.º da CRP. E, significa que o arguido em processo disciplinar não precisa de provar a sua inocência não podendo a dúvida sobre a matéria da acusação ou da suspeita prejudicá-lo por não existir qualquer ónus da sua parte quanto à prova da sua inocência. No processo disciplinar o ónus da prova dos factos constitutivos da infração cabe, assim, ao titular do poder disciplinar. Assim, um “non liquet” em matéria de prova terá de ser resolvido em favor do arguido por efeito da aplicação dos princípios da presunção de inocência do arguido e “in dubio pro reo”. As provas no processo disciplinar têm que permitir um juízo de certeza, uma convicção segura, que esteja para além de toda a dúvida razoável de que o arguido praticou os factos que lhe são imputados. Não pode, pois, a prova da prática da infração ser feita com base em indícios, presunções ou conjeturas subjetivas podendo o tribunal sindicar o juízo de avaliação feito pela Administração, caso entenda ocorrer uma situação de insuficiência probatória. No caso sub judice, o Conselho Superior da Ordem dos Advogados admitiu em sede administrativa, em impugnação feita pelo arguido, aqui recorrente, que “com os elementos constantes dos autos, não possa ter-se por provado o que consta dos n.ºs 6 (última parte), 7 (última parte), 10 a 14, 15 (primeira parte), 16 (primeira parte) 18 e 19” do acórdão do Conselho de Deontologia de Évora. Ora, o discurso fundamentador do acórdão parece não ter tido em consideração essa evolução quanto à factualidade imputada ao arguido, “retomando” a coincidência quanto aos factos imputados ao arguido entre queixa, acusação e decisão punitiva, que a própria Ordem dos Advogados abandonara (vid. fls 19 do acórdão, p. ex. a prestação de informação falsa à cliente). E daí , em acórdão de 8/1/08 que subscreveu o parecer de 3/1/08 do relator (fls 91 a 100 do p.a.) alterou a matéria de facto dando provimento parcial ao recurso interposto pelo aqui recorrente para o Conselho Superior da Ordem dos Advogados. A alteração da matéria de facto fixada foi relativamente aos seguintes números e da seguinte forma: A Srª participante estava também presente, não tendo respondido à chamada. O Sr Advogado arguido não compareceu à audiência prévia de julgamento nem justificou a falta. A Participante foi notificada para o pagamento de uma dívida que tinha pendente no Tribunal de Setúbal. O Sr Advogado arguido fora notificado da sentença e da conta de custas. No entanto nunca comunicou à participante o teor da sentença que esta desconhecia ter sido proferida nem a informou quanto à mencionada conta e prazo para pagamento.” É que, não podemos dizer que ocorre a prova dos factos integradores da infracção em que se funda a aplicação da pena disciplinar apenas porque o arguido não contesta a participação, antes se exigindo, independentemente da sua atitude, que os mesmos resultem da prova efetuada no procedimento. É essa a real implicação do princípio da presunção da inocência do arguido na aplicação da pena ou sanção disciplinar. E, sendo a única prova do procedimento disciplinar a participação da ofendida, a ata da audiência de julgamento e a guia de pagamento de custas, não resultam provados todos os factos que vieram a ser imputados ao arguido. Os factos que a decisão final do procedimento disciplinar considerou provados foram os seguintes: No decurso do ano de 2002, em data que se não pode precisar, a Srª ... constituiu como seu mandatário o Sr. Advogado arguido para efeitos de contestação de Acção de Honorários proposta pela Sr. Advogada, Dr ... , contra a participante acima identificada e seu marido. A mencionada Acção Judicial corria termos pelo 2° Juízo Cível do Tribunal Judicial de Setúbal, sob a forma de Acção Especial para Cumprimento de Obrigações Pecuniárias, autuada com o nº 1036/2002. O Sr. Advogado arguido apresentou contestação em representação da sua constituinte e juntou aos autos a procuração forense outorgada pela participante a seu favor. A audiência de Julgamento nos autos supra referidos foi designada para o dia 10 de Dezembro de 2003, pelas 14:30 horas, no Tribunal Judicial de Setúbal. Nesse dia e hora, quer a autora, quer o marido da participante (co-réu na acção) estavam presentes no tribunal acompanhados dos respectivos mandatários. A Srª participante estava também presente, não tendo respondido à chamada. O Sr Advogado arguido não compareceu à audiência prévia de julgamento nem justificou a falta. Em consequência, realizou-se Tentativa de Conciliação, seguida de Audiência de Discussão e Julgamento sem a presença da participante e do seu mandatário, aqui arguido. Sendo proferida sentença na qual a participante e o seu marido, na qualidade de réus foram condenados no pedido. No dia seguinte ao julgamento, a Srª Participante contactou o Sr. Advogado arguido no sentido de indagar qual o motivo que determinara a sua falta. Tendo aquele causídico referido que estivera presente no Tribunal. Facto que não correspondia à verdade. Persistindo o Sr. Advogado arguido em afirmar que estivera presente no julgamento, a participante exibiu cópia da acta da audiência onde está consignada a ausência do mandatário da ré ... Perante o teor deste documento o Sr. Advogado arguido desculpou-se com um Estagiário, nada referindo em concreto que justificasse a falta. A Participante foi notificada para o pagamento de uma dívida que tinha pendente no Tribunal de Setúbal. O Sr Advogado arguido fora notificado da sentença e da conta de custas. No entanto nunca comunicou à participante o teor da sentença que esta desconhecia ter sido proferida nem a informou quanto à mencionada conta e prazo para pagamento.” Confrontado com esta situação, o Sr. Advogado arguido referiu à participante que tinha interposto recurso da sentença e que aguardava a marcação de data para a repetição do julgamento. Facto que a participante constatou não corresponder à verdade, pois mediante novo contacto com a secretaria do Tribunal foi informada que não fora interposto qualquer recurso, estando o processo findo. Os factos descritos apontam para a prática de infracção disciplinar pela violação do disposto no artº. 95º, nº 1, al. b) do Estatuto da Ordem dos Advogados. Ora, não podendo ser considerada a participação à Ordem como prova dos factos a que na mesma se alude, fica sem qualquer suporte probatório a grande maioria destes factos. Na verdade, “participar” é dar notícia de factos eventualmente susceptíveis de averiguação disciplinar. Diferente será determinar, no procedimento subsequente, a prova dos mesmos factos, a sua qualificação ou não como ilícito disciplinar, a existência ou não de culpa, a existência ou não de causas de exclusão da culpa ou da ilicitude. Pelo que, não podemos considerar como provados os factos constantes da participação da ofendida apenas com base na ata de audiência de julgamento e na guia de pagamento de custas. Destes documentos não se pode retirar que a participante estava também presente no dia do julgamento, não tendo respondido à chamada (facto nº 6 da acusação e relatório final), que o advogado arguido não compareceu à audiência prévia de julgamento nem justificou a falta (facto nº 7), que no dia seguinte ao julgamento, a participante contactou o advogado arguido no sentido de indagar qual o motivo que determinara a sua falta (facto nº 10), tendo este respondido que estivera presente no Tribunal (facto nº 11), o que não correspondia à verdade (facto nº 12) persistindo o mesmo arguido em afirmar que estivera presente no julgamento, tendo a participante exibido cópia da ata da audiência (facto nº 13) perante o que o advogado arguido se desculpou com um estagiário, nada referindo em concreto que justificasse a falta (facto nº 14), que o advogado arguido fora notificado da sentença e da conta de custas (facto nº 15) e no entanto nunca comunicou à participante o teor da sentença que esta desconhecia ter sido proferida nem a informou quanto à mencionada conta e prazo para pagamento (facto nº 17) e que confrontado com esta situação, o advogado arguido referiu à participante que tinha interposto recurso da sentença e que aguardava a marcação de data para a repetição do julgamento (facto nº 18) e que a participante constatou não corresponder à verdade, pois mediante novo contacto com a secretaria do Tribunal foi informada que não fora interposto qualquer recurso, estando o processo findo (facto nº19). Da ata de audiência apenas resulta que tanto a participante como o advogado aqui recorrente não estiveram presentes na audiência de julgamento do dia 10/12/03 e da guia de pagamento de custas que a participante e o seu marido foram notificados para o respetivo pagamento. Admitiram-se, pois, como provados factos que apenas constam da participação disciplinar apenas porque não foram contestados pelo arguido em processo disciplinar e sem que sobre os mesmos tivesse sido feita qualquer prova ou até análise crítica dos motivos porque se consideraram os mesmos provados. Pelo que, está correto o entendimento feito em 1ª instância de que os factos imputados ao arguido não se mostram demonstrados por a prova produzida ser insuficiente para alicerçar o enquadramento de direito que foi feito dos factos e a imputação da prática da infracção disciplinar prevista na alínea b), do nº 1 do artº 95º do Estatuto da Ordem dos Advogados, aprovado pela Lei nº 15/2005 , de 26/01. Diferente será o regime de invalidade aplicável à situação dos autos. Na verdade, não obstante estar em causa uma nulidade insuprível do procedimento a consequência da mesma é a anulabilidade e não a nulidade do ato. Apesar da enunciação das causas de nulidade a que alude o art. 133º do CPA não ser taxativa por comportar a possibilidade de, por via legislativa, doutrinal ou jurisprudencial se configurarem novos casos de nulidade, não é o caso da situação dos autos. Na verdade, não podemos deixar de integrar o caso de nulidade insuprível na apreciação da prova, ao darem-se como provados factos que não foram objeto de suficiente prova segundo o que as disposições normativas impõem, como de anulabilidade do ato e não de nulidade (como invocou o então autor e se entendeu em 1ª instância). A jurisprudência tem entendido precisamente que a nulidade insuprível do procedimento é um vício que conduz à anulabilidade do ato e não à sua nulidade. (Ac. deste STA Proc. nº 47555 de 13/2/2007). Sendo assim, cumpre tirar as ilações devidas pelo facto de estar em causa um ato anulável e não um ato nulo, relativamente à questão da caducidade da ação, conforme se determinou no saneador. Pelo que, porque não houve qualquer lapso na referência à anulabilidade do ato, mas tão só uma diferente qualificação jurídica da que o autor e a decisão de 1ª instância haviam feito, há que extrair da referida qualificação jurídica as consequências devidas para o conhecimento da caducidade do direito de ação. Conforme despacho saneador proferido nos autos pelo tribunal de 1.ª instância, em 31/10/2011, a propósito da exceção de caducidade suscitada, a ação dos autos foi interposta em 09/12/2009, para além do prazo de 3 meses a que alude o 58º nº 2 b) e tendo em conta o disposto no art. 59º nº4 do CPTA, apenas devendo prosseguir os autos para conhecimento das nulidades do ato. Só que, esta decisão partilhou da qualificação jurídica feita pelo autor do vício aqui em causa como de nulidade, quando, como vimos, o mesmo implica a anulabilidade. E, as consequências, quanto à caducidade, pelo facto de estar em causa um ato anulável e não nulo, como se decidiu no saneador, sem que tenha sido impugnado tal entendimento, e bem, no caso de vícios que conduzissem à anulabilidade, é a de que ocorre caducidade do direito de ação. Não estando, assim, aqui em causa qualquer nulidade do ato, é a ação intempestiva por ter dado entrada decorrido o prazo a que alude o art. 58º nº 2 al. b) do CPTA, ocorrendo caducidade do direito de ação. Em face de todo o exposto acordam os juízes deste STA em julgar verificada a caducidade do direito de ação e em consequência absolver o réu da instância. Custas pelo autor e aqui reclamado. Lisboa, 14 de Janeiro de 2016. – Ana Paula Soares Leite Martins Portela (relatora) – Alberto Acácio de Sá Costa Reis – António Bento São Pedro.