6766/19.7T9PRT.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- Se a assistente esteve presente em audiência quando o arguido terá proferido as expressões que a mesma lhe imputa e que qualifica como crime ou crimes de injúria, é a partir da data de tal audiência que se contra o prazo para aquela exercer o direito de queixa, decorrido o qual este se extingue.

II- Se a decisão instrutória não foi objeto de recurso quanto à declarada extinção, por caducidade do exercício do direito de queixa, do respetivo procedimento criminal, formou-se o caso julgado quanto ao alegado crime ou crimes de injúria.

III- O despacho de pronúncia ou de não pronúncia deve conter, ainda que de forma sintética, os factos que possibilitam chegar à conclusão da suficiência ou insuficiência da prova indiciária, tanto mais que a narração desses factos, além da delimitação dos poderes de cognição do Juiz de Instrução ao proferir o despacho de pronúncia ou não pronúncia, é fundamental para a determinação dos efeitos do caso julgado da decisão final de não pronúncia, quando esta assenta na não verificação dos pressupostos materiais de punibilidade do arguido.

IV- A nulidade não torna inexistente o acto, ele existe e, por isso, subsiste enquanto não for declarado nulo, mas a decisão judicial com trânsito em julgado cobre as nulidades dos actos processuais até então praticados, jamais podendo estas ser arguidas ou conhecidas oficiosamente, pois a partir desse momento o actos ficam sanados e tem tanta eficácia como aqueles que, desde o início, são perfeitos.

V- A decisão instrutória que padeça da falta de narração de factos ou outra omissão relevante sobre as circunstâncias da ocorrência delituosa ou participação do agente constitui uma nulidade dependente de arguição pelo interessado em sede e tempo próprios, sob pena de ficar sanada.

VI- É entendimento comum que o advogado, no exercício de mandato forense, em defesa dos interesses dos seus constituintes, pode socorrer-se de meios contundentes, firmes e incómodos para com os intervenientes, sem que tanto implique responsabilidade criminal, porque numa situação de colisão entre o direito de defesa e o direito à honra, na ponderação dos bens jurídicos conflituantes, a ofensa à honra deverá considerar-se justificada, se resultar do cumprimento de um dever ou do exercício de um direito.

VII- Assim sendo, tendo as partes interesses antagónicos e posições controvertidas, é frequente os respetivos mandatários fazerem afirmações acutilantes que objetivamente e fora da prática judiciária até podiam ser consideradas ofensivas da honra e consideração da parte contrária, mas no referido contexto são aceitáveis, no exercício da defesa do cliente.

VIII- Nos últimos anos temos assistido a uma crescente condenação do Estado Português pelo TEDH sobre a (des)necessidade de ingerência “numa sociedade democrática”, especialmente em matéria de liberdade de expressão, inclusivamente dos advogados.

IX- Nessa jurisprudência considerou-se que a condenação dos advogados, no exercício do mandato judicial, são susceptíveis de produzir um efeito dissuasor para o conjunto da advocacia, em particular quando defendem os interesses dos seus clientes, com violação do justo equilíbrio entre a necessidade de proteger o direito à honra, por um lado, e a liberdade de expressão, por outro.

X- Uma das circunstâncias que poderá excluir o propósito injurioso é o chamado "animus consulendi”, ou seja, quando o fim do agente, advogado, não é o de ofender, mas o de contrapor ao alegado pela contraparte num determinado processo e no interesse da sua patrocinada.

Processo 6766/19.7T9PRT.P1

Acordam, em conferência, na Segunda Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto:

1. RELATÓRIO

No processo nº 6766/19.7T9prt do Juízo de Instrução Criminal do Porto - Juiz 5, foi proferida decisão instrutória de não pronúncia do arguido AA, pela prática dos crimes que lhe vinham imputados na acusação particular da assistente BB, a saber: dois crimes de difamação, em concurso real com dois crimes de injúria, cometidos em autoria moral e material e com dolo direto, p.p. arts. 180º, 181º, 182º e 183º do código penal.

Não se conformando com essa decisão, dela veio a assistente interpor recurso, formulando as seguintes

conclusões que se transcrevem:

O presente recurso tem na sua génese a sentença instrutória que não pronunciou o arguido pela prática como autor material de dois crimes de difamação p.p. pelo art. 180.º do CP e que condenou a recorrente no pagamento das custas.

A. O despacho de não pronúncia não é um despacho de mero expediente, mas sim decisório, porque decide sobre a verificação ou não de indícios suficientes para submeter ou não o arguido a julgamento. Da presente sentença instrutória, de que aqui se recorre, não se vislumbrava de forma expressa e especificada os factos indiciariamente provados e não provados, o que impediu que a recorrente conseguisse depreender o percurso cognitivo da Meritíssima Juiz a quo. Assim, deverá a decisão instrutória ser declarada nula e de nenhum efeito nos termos do art. 119.º, atendendo ao disposto no art. 283.º, n.º 3, alínea b) ex vi do art. 308.º, n.º 2 todos do CPP e art. 205.º da CRP.

B. A recorrente entende que foram erradamente decididos os seguintes factos:

i. não foi comunicado ao arguido pela testemunha, a Exma. Senhora CC, que a “X... Companhia de Seguros S.A” não conseguia prova da alegada ocorrência de um acidente de trabalho, na Colômbia, que teria causado à assistente epilepsia.

ii. não foi comunicado ao arguido pela testemunha, o Exmo. Senhor DD, que ouvira sem identificar o autor e não detendo qualquer prova do que alegava - de que a assistente teria tido um acidente de trabalho, na Colômbia, que lhe teria causado epilepsia.

iii. o arguido proferiu as aludidas imputações detendo prova válida e eficaz para o efeito.

iv. o arguido proferiu as aludidas imputações na medida em que eram necessárias a assegurar a defesa dos interesses da sua constituinte.

C. Os factos que a recorrente entende que foram erradamente julgados deveriam ter sido sentenciados de forma distinta, ou seja, uns deviam ter sido julgados como indiciariamente provados (alíneas a) e b) do antecedente ponto 27.) e outros como indiciariamente não provados (alínea c) do antecedente ponto 27.), perante a prova recolhida em inquérito e no âmbito da instrução.

D. São três os pontos que a recorrente pretende ver de novo reanalisados, fáctica e juridicamente pela Veneranda Relação, que foram dados, presumidamente, como não indiciariamente provados pelo Tribunal a quo, e que são estes:

i. foi comunicado ao arguido pela testemunha, a Exma. Senhora CC, que a “X... Companhia de Seguros S.A” não conseguia prova da alegada ocorrência de um acidente de trabalho, na Colômbia, que teria causado à assistente epilepsia.

ii. foi comunicado ao arguido pela testemunha, o Exmo. Senhor DD, que ouvira sem identificar o autor e não detendo qualquer prova do que alegava de que a assistente teria tido um acidente de trabalho, na Colômbia, que lhe teria causado epilepsia.

iii. O arguido proferiu as aludidas imputações sem deter qualquer prova para o efeito, mesmo sabendo que poderia alegar tais factos em articulado superveniente, logo que lograsse, posteriormente, qualquer prova daquilo que consciente e premeditadamente afirmou ao ponto de, com a sua tese, imputar à assistente a prática de condutas que sabia que integrariam o tipo de ilícito do art. 217.º (Burla) ou do art. 218.º (Burla Qualificada), do art. 335.º (Tráfico de Influência) e do art. 382.º (Abuso de poder) todos do CP.

E. A decisão instrutória pronuncia-se sobre as conclusões que retirou, não se sabe bem como, pois não indicou o critério em manifesto erro de julgamento; porém, nenhum dos factos, presumidamente, dados como indiciariamente não provados têm conexão com o inquérito e os actos de instrução do caso sub judice.

F. Com relevância para a apreciação do caso concreto, resultaram, presumidamente, como factos indiciariamente provados que:

i. foi instaurada no Tribunal da Comarca do Porto Juízo do Trabalho J3 acção que foi autuada sob o Proc. n.º 27395/15.9T8PRT, relativo a acidente de trabalho de que a assistente demandante foi vítima no passado dia 12.11.2014, pelas 4.00 horas, no “Hospital ...”, figurando na dita ação como entidade responsável “X... Companhia de Seguros S.A”.

ii. todas as peças processuais foram juntas ao supra aludido processo via Citius e subscritas electronicamente pelo arguido, tendo este dirigido activamente toda actividade processual em torno da defesa da X... Companhia de Seguros S.A, além de ter sido o arguido a estar presente e participar nas diligências presenciais daquele dito processo.

iii. o arguido, no âmbito da procuração forense que lhe foi outorgada, redigiu, reviu, enviou, assinou e subscreveu todas as peças processuais juntas àquele processo, bem como praticou directamente todos os actos processuais orais que compuseram todas as diligências presenciais que decorreram no referido Proc. n.º 27395/15.9T8PRT.

iv. no passado dia 29.11.2018, pelas 18:35:10, o arguido juntou ao identificado processo via sistema Citius um requerimento no qual, depois de ter ponderado e discorrido sobre o que pretendia dizer, escreveu que a assistente encontrava-se a «inventar/simular» uma lesão, tendo redigido o seguinte parágrafo citado ipsis verbis: “Situação que não é inédita pois, no passado, bem antes de trabalhar em Portugal, já motivara do lado de lá do oceano, queixas similares de epilepsia pós-traumática por parte da A. contrariamente ao que alega em 22.º da pi.”.

v. no pretérito dia 17.01.2019, pelas 19:32:50, o arguido juntou ao identificado processo via sistema Citius um requerimento no qual redigiu o seguinte paragrafo: “Tal irregularidade é verdadeiramente inaceitável e revela mais uma vez que o facto de a A. ser médica de profissão lhe confere a prerrogativa de após ter conseguido que fosse feito um aditamento num registo clínico hospitalar, se proceda a um exame médico de avaliação que não foi ordenado pelo juiz, sobrepondo-se aos juízos periciais das juntas de peritos da especialidade que já se pronunciaram sobre as sequelas da autora e ainda por cima com recurso a elementos documentais que a sinistrada conduz por fora dos autos à mão da perita do INML à revelia do Tribunal e do contraditório da parte contrária”.

vi. que no Processo n.º 27395/15.9T8PRT, equacionou que a assistente estaria a simular lesões (cfr. registo áudio 1:36:24 a 1:38:00), chegando a afirmar que a assistente faz isto porque “o impacto patrimonial (…) é muito grande (1:37:45) e mais à frente refere: “pelo menos motivação existe porque há o apelo económico” (cfr. 1:38:30 a 1:38:32 do mesmo registo áudio);

vii. o arguido proferiu as aludidas imputações detendo prova válida e eficaz para o efeito.

viii. O arguido proferiu as aludidas imputações na medida em que eram necessárias a assegurar a defesa dos interesses da sua constituinte.

G. A recorrente aceita como provados os factos alegados nas alíneas i. a vi. da antecedente conclusão F e já não o constante das alíneas vii. e viii., que deverá ser julgado, face aos depoimentos das testemunhas CC (registo áudio n.º 2021116153605_15478935_2171468 da gravação) e DD (registo áudio n.º 20211116162435_15478935_2871468 da gravação) e, ainda, dos documentos juntos aos autos, como indiciariamente como não provado e com a seguinte redacção:

vii. O arguido proferiu as aludidas imputações detendo prova válida e eficaz.

viii. O arguido proferiu as aludidas imputações na medida em que eram necessárias a assegurar a defesa dos interesses da sua constituinte”.

H. Contudo, no que respeita às alíneas i. e ii. da conclusão D. a Meritíssima Juiz a quo procedeu a uma valoração incorrecta da prova produzida ao caso: quer e dos depoimentos das testemunhas CC (registo áudio n.º 2021116153605_15478935_2171468 da gravação) e DD (registo áudio n.º 20211116162435_15478935_2871468 da gravação) e, ainda, dos documentos juntos aos autos.

I. Através do depoimento da testemunha, a Exma. Senhora CC (registo áudio n.º 2021116153605_15478935_2171468 da gravação, aos 4:54 minutos), referiu que alertou o recorrido de que não conseguiriam fazer prova de que a recorrente já teria tido um acidente de trabalho, na Colômbia, e que lhe originou epilepsia e fê-lo antes de o mesmo ter redigido o primeiro aludido requerimento (23:48 a 24:27 minutos).

J. A testemunha, o Exmo. Senhor DD, aos 1:31, 4:38, 6:38, 8:02 minutos, referiu que esteve presente numa junta médica e que aí alguém sem identificar quem informou-o de que a recorrente já teria tido, anteriormente, um acidente de trabalho no Brasil ou na Colômbia e que comunicou essa informação à Companhia e ao recorrido.

K. Dos depoimentos destas duas testemunhas resulta, de forma clara e evidente, que ambas comunicaram ao recorrido que não era possível fazer a prova de que a recorrente já tinha sofrido um acidente de trabalho num outro país e que, em consequência desse acidente, teria recebido uma indemnização.

L. Aliás, a própria testemunha DD afirmou que não se lembrava da pessoa que o informou de que a recorrente sofreu, anteriormente, um acidente de trabalho e que lhe teria originado a mesma patologia. Esta testemunha não merece qualquer credibilidade face ao non sense do seu depoimento (registo áudio n.º 20211116162435_15478935_2871468 da gravação 4:38 minutos), o qual está em contradição com o da testemunha CC (registo áudio n.º 2021116153605_15478935_2171468 da gravação, 4:54 minutos).

M. Perante o depoimento destas testemunhas e dos documentos juntos aos autos deveria a Meritíssima Juiz a quo ter dado as alíneas i. e ii. da conclusão D. como factos indiciariamente provados, o que deverá ser decido pela Veneranda Relação e com seguinte redacção:

i. “Foi comunicado ao arguido pela testemunha, a Exma Senhora CC, que a X... Companhia de Seguros S.A não conseguia prova da alegada ocorrência de um acidente de trabalho, na Colômbia, que teria causado à assistente epilepsia”.

ii. “Foi comunicado ao arguido pela testemunha, o Exmo Senhor DD, que ouvira sem identificar o autor e não detendo qualquer prova do que alegava de que a assistente teria tido um acidente de trabalho, na Colômbia, que lhe teria causado epilepsia”.

N. A Meritíssima Juiz a quo entendeu que não ficou indiciariamente provado que o recorrido, com as suas expressões, teve intenção de molestar a honra, a dignidade, a imagem, a honestidade, a reputação, a consideração e o bom nome da recorrente, mas apenas que pretendeu proteger os interesses da sua constituinte. No entanto, baseia a sua convicção num NADA JURÍDICO, na medida em que não demonstra como tais expressões, do ponto de vista técnico-jurídico-processual, seriam necessários para a defesa dos interesses da X

O. O recorrido, sem prova para o efeito, verteu nos requerimentos apresentados que a recorrente já motivara do lado de lá do oceano, queixas similares de epilepsia pós-traumática” e não se satisfazendo com aquelas alegações, decidiu complementar as mesmas, referindo, para o efeito, que a recorrente, e mais uma vez, por força da sua qualidade de médica, conseguiu que fosse feita uma adenda ao relatório médico realizado no dia do sinistro e, por via disso, que fossem juntos novos exames clínicos: Tal irregularidade é verdadeiramente inaceitável e revela mais uma vez que o facto de a A. ser médica de profissão lhe confere a prerrogativa de após ter conseguido que fosse feito um aditamento num registo clínico hospitalar, se proceda a um exame médico de avaliação que não foi ordenado pelo juiz, sobrepondo-se aos juízos periciais das juntas de peritos da especialidade que já se pronunciaram sobre as sequelas da autora e ainda por cima com recurso a elementos documentais que a sinistrada conduz por fora dos autos à mão da perita do INML à revelia do Tribunal e do contraditório da parte contrária. (destaque nosso).

P. Mais: no Processo n.º 27395/15.9T8PRT, equacionou que a recorrente estaria a simular lesões (cfr. registo áudio 1:36:24 a 1:38:00), chegando a afirmar que a recorrente faz isto porque o “o impacto patrimonial (…) é muito grande (1:37:45) e mais à frente refere: “pelo menos motivação existe porque há o apelo económico” (cfr. 1:38:30 a 1:38:32 do mesmo registo áudio);

Q. Analisando a primeira expressão do recorrido, este imputa à recorrente a prática de uma conduta desonesta, querendo passar a ideia de que a recorrente cria e ficciona recorrentemente mentiras, para partindo da sua situação de saúde, se locupletar à custa de terceiros. O recorrido imputa uma conduta com esta caracterologia com o propósito de obter para si um benefício patrimonial avultado e indevido, e que lograria através de astúcia alegando factos falsos com a aparência de verdade, ou mediante a alteração de factos verdadeiros e, neste último caso, auxiliada por terceiros, provocando com recurso à destreza e ao engano, um aproveitamento da boa-fé X... Companhia de Seguros S.A, na qualidade de entidade responsável pelo ressarcimento dos danos do acidente de trabalho.

R. Esta conduta do recorrido foi premeditada ao ponto de, com a sua tese, imputar à recorrente a prática de condutas que sabia que integrariam o tipo de ilícito p.p. no art. 217.º ou no art. 218.º, ambos do CP (Burla ou Burla Qualificada), uma vez que expressamente referiu a existência da intenção da recorrente obter para si enriquecimento avultado e ilegítimo, e que tal enriquecimento era obtido por meio de erro ou engano sobre os factos que astuciosamente provocava e que tais acções eram aptas a determinar outrem à prática de actos que lhe causaria prejuízo patrimonial.

S. No que respeita às expressões utilizadas pelo facto de ter sido realizada uma adenda ao relatório médico realizado no dia do sinistro e, por via disso, que fossem juntos novos exames clínicos o recorrido quis com isto dizer que a recorrente, pelo facto de ser médica, e como tal, colega de profissão da médica redactora do relatório em causa, induziu-a ou convenceu-a a escrever o que pretendia, de modo a que o teor do relatório não tivesse o mínimo de correspondência com a verdade, ou seja, sendo totalmente falso, para deste modo lograr o sue intento: locupletar-se à custa da Companhia de Seguros. Quanto a este facto não se produziu qualquer prova testemunhal, restando somente a prova documental correspondente ao requerimento onde o recorrido afirmou tal imputação à recorrente, o que foi totalmente ignorado pela Meritíssima Juiz a quo em manifesto erro de julgamento.

T. Em acto repetido o recorrido imputou à recorrente em registo de reincidência- revela mais uma vez a prática de um crime de tráfico de influência p.p. pelo art. 335.º do CP, já que pressupõe e ao que aqui interessa: Que uma determinada pessoa solicite, para si, vantagem patrimonial ou não patrimonial, abusando da sua influência, real ou suposta, junto de qualquer entidade pública. Quanto a este facto a Meritíssima Juiz a quo, em manifesto erro de julgamento, também não explicitou em que medida é que tal afirmação está acobertada pela necessidade de assegurar o interesse da constituinte do recorrido.

U. De forma expressa e escrita imputa o recorrido à recorrente que a mesma socorreu-se de um método evoluído de captação do alheio, servindo-se do erro e do engano para que incautamente a suposta vítima X... Companhia de Seguros S.A, se deixar espoliar, desde logo pelos meios empregues adenda ao primeiro relatório de urgência e manipulação de um relatório de “Instituto Nacional de Medicina Legal e Ciências Forenses, IMLCF”.

V. As suas expressões foram vertidas nos requerimentos sem conhecimento/consentimento da sua constituinte, o que poderá concluir-se por via do interrogatório feito ao representante legal da X... companhia de Seguros, S.A”, - EE onde afirmou que “desconhece o teor das peças processuais elaborados pelo Advogado participado (…)” (cfr. interrogatório de fls., 144 dos autos), com o propósito de afetar a honra, a credibilidade, a consideração da recorrente.

W. Daqui se depreende o propósito da actuação do recorrido de atingir a honra, bom nome, imagem, consideração e reputação da recorrente, uma vez que não obstante a falta de prova para o efeito decidiu alegar naqueles termos e sem obter o consentimento da sua constituinte do seu intento, podendo-se concluir que actuou com dolo direto, pois teve intenção em realizar o facto criminoso, pese embora a advertência antecipada de que nada havia para provar o que alegou.

X. É absolutamente relevante, hic et nunc, atentar no que disse a testemunha CC quando refere no registo áudio n.º 2021116153605_15478935_2171468 da gravação, 7:53 minutos: Ahhh e depois ahhh o Dr. AA ahhh perante a não confirmação que eu lhe transmiti, uma vez que não havia possibilidade de obter nenhum tipo de dados, ahhh ainda tentamos no Linkdin ahhh, mas, também, não obtivemos nada, porque às vezes as pessoas põem lá (...) profissional desde o início, mas nós não conseguimos e, portanto o Dr. AA não negou para depois poder produzir prova e, designadamente, ahhh através de depoimento de parte (destaques nossos), sendo certo que quanto ao requerimento do dia 17.01.2019, o recorrido não efectuou qualquer prova de que tinha sido incumbido para o efeito pela sua constituinte. Quanto a este quid importa ater o que se disse na antecedente conclusão U.

Y. Além do mais, cabe salientar, que o recorrido muniu-se “do diz que disse”. Podemos corroborar isto por via do depoimento já referido supra, mais concretamente o do Exmo. Senhor DD (registo áudio n.º 20211116162435_15478935_2871468 da gravação, 8:02 minutos), onde referiu que não se lembrava de quem lhe tinha transmitido que a recorrente já teria sofrido um acidente de trabalho num outro país, sem nunca fazer referência ao interlocutor, ao local, ao modo, nem à data do sucedido.

Z. Se o recorrido tinha tantas certezas de que a recorrente poderia estar a ludibriar a sua constituinte, de tudo deveria ter feito, ancorado por aquela, para descobrir quem tinha transmitido essa informação à testemunha, o que não seria, de certo, muito complexo, na medida em que bastaria abordar as pessoas que estiveram presentes naquela junta médica, e que segundo a testemunha seriam umas nove ou dez, e perguntar-lhes individualmente que informações detinham relativamente àquele assunto.

AA. Mesmo que equacionássemos que pretendia o depoimento de parte da aqui recorrente para fazer prova do alegado, certo é que o mesmo acabou por ser dispensado pelo actual e ilustre mandatário da X... Companhia de Seguros S.A”, no passado dia 28.02.2022 em sede de audiência de julgamento do processo n.º 27395/15.9T8PRT, que corre os seus termos do Tribunal Judicial da Comarca do Porto Juízo do Trabalho (Doc. n.º 1, que se protesta juntar), sendo certo que este meio de prova, além de ridículo, face à posição assumida pela recorrente no processo laboral, revela-se um argumento técnico falacioso para o propósito de excluir a sua responsabilidade criminal.

BB. O mesmo é dizer que o recorrido escreveu e ponderou a factualidade que escreveu e disse com vista a denegrir a imagem, o bom nome e a honra da recorrente, sabendo ab initio que não tinha como provar o que alegou nem mesmo com base no depoimento de parte da recorrente, caso contrário nunca teria sido prescindido. O recurso à expressão “do outro lado do oceano” demonstra que o recorrido não sabia nada de nada, nem sequer o país identificou, daí a gratuitidade da locução. Não sabia nada de nada, pois não havia nada para saber como se alegou.

CC. Ao advogado cabe alegar factos, mas não insinuar que outrem comete crimes para atingir o pretendido, como fez o aqui recorrido. Mais, o advogado é obrigado a certificar-se da veracidade do aquilo que pretende alegar e não sendo verdade deverá optar por não o fazer ou da possibilidade de prová-lo. Não o fazendo-o e proferindo aqueles factos violou o dever de integridade bem como o dever para com a comunidade ao advogar contra o Direito, impedindo a boa prossecução da justiça, nos termos dos arts. 88.º e 90.º, n.º 2, alínea a) do Estatuto da Ordem dos Advogados.

DD. Não necessitava de imputar à recorrente a prática dos crimes de Burla ou Burla Qualificada, de Tráfico de Influência e de Abuso de Poder, nos termos dos arts. 217.º, 218.º, 335.º e 382.º do CP, pois para defesa dos interesses do seu cliente bastaria dizer que a epilepsia comunicada pela recorrente não tinha um nexo causal com o acidente in casu e que a adenda não era consentida pelos protocolos hospitalares, designadamente os administrativos ou clínicos e ponto final. Não o tendo feito, é por demais evidente que incorreu em gratuitidade consciente de que tais alegações imputavam a prática de crimes à recorrente, e era justamente isto que queria para descredibilizá-la no carácter junto do Juízo do Trabalho do Porto.

EE. Não necessitava de dizer que a recorrente se aproveitava da sua qualidade de médica para obter adendas e relatórios clínicos favoráveis.

FF. Como tal, a matéria vertida no facto iii. da conclusão D. deverá ser levado aos factos indiciariamente provados com seguinte redacção:

iii. O arguido proferiu as aludidas imputações sem deter qualquer prova para o efeito, mesmo sabendo que poderia alegar tais factos em articulado superveniente, logo que lograsse, posteriormente, qualquer prova daquilo que consciente e premeditadamente afirmou ao ponto de, com a sua tese, imputar à assistente a prática de condutas que sabia que integrariam o tipo de ilícito do art. 217.º (Burla) ou do art. 218.º (Burla Qualificada), do art. 335.º (Tráfico de Influência) e do art. 382.º (Abuso de poder) todos do CP.

GG. Este recurso é decisivo para definir a densidade do bem jurídico honra, de modo a compreendermos se a gratuitidade de afirmações com esta latitude, desprovidas de prova e atentatórias da honra, do bom-nome, imagem e consideração de um cidadão, podem ser ultrapassadas por um mero pedido de depoimento de parte relativamente a um zum-zum absolutamente vago, insubstancial e não circunstanciado, rendilhado do grande chavão da necessidade da defesa dos interesses do cliente.

HH. O recorrido, ao proferir por escrito os identificados requerimentos de 29.11.2018 e de 17.01.2019, corroborados com o que afirmou em registo áudio no processo laboral (cfr. conclusão O.) não só atingiu a pessoa, a honra, dignidade, a imagem, honestidade, reputação e consideração da recorrente num singelo e único acto, antes pelo contrário, toda a sua actuação no âmbito do identificado processo n.º 27395/15.9T8PRT teve como propósito reiterado e concertado minar a honra, honestidade, reputação, consideração e bom nome da recorrente nos termos já expostos e com os fins já deixados concretizados, enquanto mulher, cidadã e profissional.

II. Ao utilizar a linguagem e as expressões referidas nos termos que se deixaram expostos, o recorrido, em autoria moral e material, agiu de livre vontade, propositada, consciente da ilicitude do seu comportamento e deliberadamente, demonstrando querer atingir a honra, dignidade, a imagem, o bom nome, a consideração e a reputação da recorrente, pessoal, social e patrimonialmente. É manifesto que o recorrido agiu com animus injuriandi vel difamandi.

JJ. A decisão da Meritíssima Juiz a quo está enfermada de manifestos erros de julgamento, talqualmente se deixaram alegados, daí que este Venerando Tribunal ad quem, revogando a decisão recorrida e alterando a matéria de facto supra especificada, deverá pronunciar o recorrido pela prática de dois crimes de difamação p.p. pelo art. 180.º do CP e absolver a recorrente do pagamento das custas do processo, o que desde já se pede e subsidiariamente julgar a decisão em crise nula e de nenhum efeito, com as legais consequências.

KK. Foram violadas, entre outras, as normas ínsitas no art. 180.º do CP, arts. 97.º, n.º 5, 307.º, n.º 1, 308.º. n.º 2 do CPP e art. 205.º, n.º 1 da CRP.

Nestes termos, deverá o recurso presente recurso ser julgado procedente, por provado, e por via disso:

a. ser a decisão recorrida julgada nula e de nenhum efeito, ordenando-se que a mesma seja completada com a indicação dos factos indiciariamente provados e não provados;

b. se se entender que a veneranda relação pode já decidir, a decisão recorrida deverá ser revogada e, consequentemente, alterando a matéria de facto da decisão recorrida nos termos acima alegados e concluidos e, a final, ser proferido acórdão que pronuncie o recorrido pela autoria de dois crimes de difamação, p.p. pelo art.180.º do cp e, cumulativamente, absolver a recorrente do pagamento das custas, fazendo assim a costumada justiça.

Por despacho foi o recurso regularmente admitido, sendo fixado o regime de subida imediata, em separado e com efeito devolutivo.

Responderam o Ministério Público e o arguido junto do tribunal a quo, sustentando não se verificar a nulidade arguida, aderindo, no mais, à fundamentação da decisão recorrida com a qual concordam integralmente, pugnando – assim - pela manutenção da decisão instrutória de não pronúncia.

Subiram os autos a este Tribunal da Relação, onde o Ex.mo Procurador-Geral Adjunto, pugnou pela manutenção da decisão instrutória de não pronúncia.

Após a notificação a que se refere o art. 417º, nº 2, do CPP, o arguido respondeu concordando com o parecer do Ministério Público neste Tribunal da Relação do Porto, ao invés da assistente que respondeu dele discordar.

Seguidamente foi efetuado o exame preliminar e, colhidos os vistos, foi o processo submetido à conferência, cumprindo apreciar e decidir.

2. FUNDAMENTAÇÃO

Conforme vêm considerando a doutrina e a jurisprudência de forma uniforme, à luz do disposto no art. 412º, nº 1, do Código Processo Penal (ao qual respeitam os normativos adiante indicados sem indicação da respetiva fonte legal), o âmbito do recurso é definido pelas conclusões que o recorrente extraiu da sua motivação, em que resume as razões do pedido, sem prejuízo, naturalmente, do conhecimento das questões de conhecimento oficioso.

Das conclusões supra transcritas emergem as seguintes

questões a resolver:

- Do caso julgado quanto aos factos consubstanciadores dos crimes de injurias

- Da extinção do direito de queixa

- Da nulidade da decisão instrutória por falta de narração dos factos indiciados e não indiciados;

- Da existência de indícios suficientes da verificação do crime de difamação

Cumpre apreciar:

Vejamos as ocorrências processuais relevantes.

A assistente BB deduziu acusação particular contra o arguido AA imputando-lhe a prática como autor material de dois crimes de difamação e dois crimes de injúrias p.p. pelo artº 180º, 181º, 182º e 183º todos do Cod. Penal.

Como recapitula a decisão instrutória, estavam em causa na instrução os seguintes factos:

“O arguido no processo 27395/15.9T8PRT equacionou que a assistente estivesse a simular lesões (registo áudio 1:36:24 a 1:38:00) chegando a afirmar que o faz porque o impacto patrimonial (…) é muito grande (1:37:45) e mais à frente refere: “pelo menos motivação existe porque há o apelo económico (Cfr. 1:38:30 a 1:38:32 do mesmo registo áudio).

Estão ainda em causa as afirmações escritas pelo arguido nas peças processuais por este subscritas e remetidas eletronicamente no âmbito do processo de acidente de trabalho em que é Autora a assistente e Ré a companhia de seguros X... Companhia de Seguros S.A e representada pelo arguido no âmbito da procuração forense que lhe foi outorgada.

São os seguintes os parágrafos das ditas peças processuais que a assistente considera atentatórias da sua honra e consideração:

No passado dia 29/11/2018 pelas 18h35.10, o arguido juntou ao identificado processo via sistema CITIUS um requerimento no qual, no uso de todo o seu profissionalismo e depois de ter ponderado e discorrido sobre o que pretendia dizer, escreveu que a assistente/ demandante encontra-se a inventar/simular uma lesão, redigiu o seguinte parágrafo: “Situação que não é inédita, pois no passado, bem antes de trabalhar em Portugal, já motivara do lado de lá do oceano, queixas similares de epilepsia pós-traumática por parte da A.”, contrariamente ao que alega em 22º da PI”

E ainda

No passado dia 29/11/18, pelas 18h35.10, o arguido juntou ao identificado processo via sistema CITIUS um requerimento no qual, e no uso de todo o seu profissionalismo, e depois de ter alegado a inadmissibilidade do relatório do instituto nacional de medicina legal e ciências forenses –IMLCF redigiu o seguinte parágrafo “ tal irregularidade é verdadeiramente inaceitável e revela mais uma vez que o facto de a A. Ser médica de profissão lhe confere a prerrogativa de após ter conseguido que fosse feito um aditamento num registo clínico hospitalar, se proceda a um exame médico de avaliação que não foi ordenado pelo juiz sobrepondo-se aos juízos periciais das juntas de peritos da especialidade que já se pronunciaram sobre sequelas da autora e ainda por cima com recurso a elementos documentais que a sinistrada conduz por fora dos autos à mão da perita do INML à revelia do Tribunal e do contraditório da parte contrária”.

O Ministério Público acompanhou, então, a acusação particular da assistente deduzida contra o arguido AA quanto à factualidade nela descrita, quer quanto à qualificação nela descrita, apenas pela imputação em concurso efetivo e na forma consumada de um crime de difamação com publicidade e calúnia p.p. pelas disposições conjugadas dos artsº 180º, 182º e 183º nº 1 al.a) do Cod. Penal e de um crime de injúria p.p. pelo artº 181º nº1, 182º e 183º nº1 al.a) do Cod. Penal.

Do caso julgado quanto aos factos consubstanciadores do(s) crime(s) de injurias

Nesta parte, o arguido invocara que entre a data da diligência ocorrida em 1/03/2018, na qual foram proferidas as expressões alegadamente injuriosas, e a data da apresentação da queixa crime (24/05/2019) decorreram mais de seis meses pelo que se encontra prescrito o direito de queixa nos termos do disposto no artº 115º do Cod. Penal.

A este propósito decidiu a decisão recorrida, no segmento aqui relevante, o seguinte:

Da extinção do direito de queixa

“Da extinção do direito de queixa no que diz respeito ao crime de injúrias imputado ao arguido.

Dispõe o art. 115.º, n.º 1 do Código Penal revisto pelo DL 48/95, que: «O direito de queixa extingue-se no prazo de 6 meses a contar da data em que o titular tiver tido conhecimento do facto e dos seus autores, ou a partir da morte do ofendido, ou da data em que ele se tiver tornado incapaz».

No que concerne ao crime de injúrias que vem imputado ao arguido a factualidade vertida nos arts 26º a 28º quando transcreve o registo áudio e refere: “ O juízo e intenção do arguido são igualmente clarividentes quando também no processo nº 27395/15.9T8PRT equacionou que a assistente estivesse a simular lesões (Cfr. registo áudio 1:36:24 a 1:38:00) (…) “chegando mesmo a afirmar que o faz porque o impacto patrimonial (…) é muito grande (1:37:45) e mais à frente: “pelo menos motivação existe porque há o apelo económico” (Cfr. 1:38:30 a 1:38:32 do mesmo áudio).

A gravação diz respeito à diligência que ocorreu no dia 1/03/2018 (documento e fls.385) junto com o requerimento de abertura de instrução. A apresentação da queixa crime ocorreu em 24/5/2018 (fls.4) (por lapso refere-se 24/5/2018, devendo ler-se 24/05/2019).

Do documento de fls. 385 junto aos autos verifica-se, através da ata de audiência do dia 1 de março de 2018 que a sinistrada, aqui assistente, BB esteve presente nessa audiência pelo que tomou conhecimento nessa data dos factos.

Pelo exposto, mostra-se extinto o direito de queixa relativamente aos imputados crimes de injúrias”.

Ora, nesta parte, a decisão instrutória não foi objeto de recurso quanto à declarada extinção, por caducidade do exercício do direito de queixa, do respetivo procedimento criminal.

Daí que, formado o caso julgado quanto ao(s) alegado(s) crime(s) de injúria(s), considera-se aqui prejudicado o reclamado conhecimento da nulidade arguida e indiciação suficiente desses factos para efeitos da pretendida pronúncia correspondente àqueles.

Por conseguinte, improcede nesta parte a pretensão recursiva.

Dito isto, restam os crimes de difamação pelos quais a assistente pretende ver o arguido pronunciado e que se prendem com as concretas expressões transpostas para a acusação particular, a partir do requerimento processual apresentado pelo arguido, via sistema CITIUS, no dia 29/11/18, pelas 18h35.10, no identificado processo nº27395/15.9T8PRT.

O Ministério Público e a decisão instrutória entenderam que, em abstrato, estes factos seriam suscetíveis de configurar apenas um crime de difamação (e não dois), concluindo, a final, a decisão recorrida pela sua não indiciação suficiente no caso dos autos.

Mas, tratemos, então, as questões suscitadas relativas e só ao(s) crime(s) de difamação.

Da nulidade da decisão instrutória por falta de narração dos factos

Importa reproduzir, na parte aqui relevante, o teor da decisão instrutória de não pronúncia, objeto do presente recurso, proferido pelo Sr. Juiz de Instrução Criminal, na sequência do debate instrutório realizado:

Despacho de não pronúncia

(…)

“2. 2 Do caso concreto

In casu, visa a bondade da instrução questionar a acusação particular deduzida nos autos pela assistente cujos precisos contornos acima se expuseram, e assim atestar da propriedade da imputação ao arguido de factos consubstanciadores da prática, em autoria material de um crime de difamação, previsto e punido pelos arts. 180° n° 1, 182º e 183º do Código Penal.

Do mérito da acusação particular.

O Direito: Comete o crime de difamação “quem, dirigindo-se a terceiro, imputar a outra pessoa, mesmo sob a forma de suspeita, um facto, ou formular sobre ela um juízo, ofensivos da sua honra ou consideração, ou reproduzir uma tal imputação ou juízo” – art. 180º, nº 1, do Cód. Penal.

A incriminação em apreço constitui uma tutela do direito à honra, bem jurídico constitucionalmente protegido, atento o disposto no art.25º, nº1, da Constituição da República Portuguesa, que dispõe que a todos são reconhecidos os direitos à identidade pessoal, ao desenvolvimento da personalidade, à capacidade civil, à cidadania, ao bom-nome e reputação, à imagem, à palavra, à reserva da intimidade da vida privada e familiar e à proteção legal contra quaisquer formas de discriminação. A previsão do art. 180º do Código Penal mais não é do que a consagração penal de um direito que a Constituição protege, enquanto bem de cariz pessoalíssimo e imaterial, do qual só o próprio sujeito é titular - cfr. Faria Costa, Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial, t. 1, p. 602.

Detenhamo-nos, agora, no caso em apreço, em ordem a apurar da suficiência de indícios, com relação aos factos sub judice, que imponham a prossecução dos autos.

Atentemos nas diligências probatórias levadas a cabo em sede de inquérito.

Participação criminal que foi confirmada pela assistente quando prestou declarações a fls.98.

Prova documental de fls.34 a 47 onde estarão vertidas nas peças processuais as expressões que a assistente considera ofensivas da sua honra e consideração.

Prova documental de fls.48 a 65 (processo clínico da assistente).

Foram ouvidas em inquérito as testemunhas indicadas na participação.

FF cônjuge da assistente (fls.108/109) que designadamente, disse:

Após o acidente de trabalho, todos os tratamentos correram de forma normal até ao dia em que a assistente não aceitou a indemnização proposta pela companhia de seguros passando a partir dessa data a ser tratada como burlona, mentirosa e trapaceira pela dita companhia alegando-se inclusive que já teria utilizado um esquema semelhante no Brasil de onde é natural.

GG, amiga da assistente e que designadamente disse: (fls.110/111)

Todos os tratamentos correram de forma normal até ao dia em que a assistente não aceitou a indemnização proposta pela companhia de seguros. A partir daí e apesar de terem sido os próprios médicos da companhia de seguros os primeiros a diagnosticar a epilepsia, a lesada passou a ser tratada como burlona, mentirosa, trapaceira dizendo que até já tinha utilizado estes ardis no Brasil, local onde nunca sequer trabalhou. Para além disso, a X... argumenta, de forma difamatória que a assistente utilizaria o seu estatuto de médica para influenciar os seus pares no sentido de corroborarem o seu diagnóstico e o dano sofrido, ignorando a factualidade que é isenta dos exames imagiológicos que confirmam o diagnóstico.

Foi convocado o arguido para prestar declarações (fls.136).

Disse desconhecer pessoalmente a assistente com quem nunca falou, identificando-a apenas como autora de um processo de acidente de trabalho que a mesma move contra a companhia de seguros X..., da qual é advogado e cujo patrocínio assume nesses mesmos autos. Perante a queixa apresentada, e por necessitar de consultar os documentos que a instruem e do contexto em que foram elaborados e apresentados, solicitou fosse designada nova data para poder prestar declarações após consulta e verificação dos documentos requerendo a confiança do processo pelo período de 3 dias, tendo sido concedido o pedido de consulta na secretaria (fls.193)

Foi constituído e interrogado como arguido EE (fls.144) o qual declarou não ter conhecimento dos factos participados porquanto, no âmbito das suas funções limitou-se a outorgar procuração forense em nome da X..., constituindo mandatários da X... vários advogados para representação da seguradora nos vários processos em que esta intervém. Disse desconhecer as peças processuais elaborados pelo advogado signatário ao qual não transmitiu quaisquer factos ou instruções sobre o patrocínio. Foi constituído e interrogado como arguido HH (fls.190) o qual declarou que outorgou a procuração a favor do advogado Dr. AA, tal como outorgou procurações constituindo mandatários da X... outros advogados para representarem a seguradora nos vários processos judiciais em que intervém. Mais referiu, que não são os administradores da X... que fazem os contactos com os advogados para a representação da seguradora nos vários processos em que esta é parte, sendo que quem o faz, são os responsáveis das várias áreas de contencioso envolvidas nos concretos processos, consequentemente, não transmitiu ao advogado signatário quaisquer factos ou informações, nem deu instruções sobre o patrocínio.

Foi junta aos autos certidão do processo de acidente de trabalho (fls.251 a 274).

Foi ainda ouvida a prova requerida nesta fase de instrução. Prova documental de fls.362 a 385 e 481 a 482 e prova testemunhal depoimentos das testemunhas CC, DD, II e JJ, cujos depoimentos se mostram gravados em suporte digital.

A testemunha CC, confirmou que o processo foi distribuído ao arguido à semelhança de outros processos, corroborando a versão do arguido de que não conhecia a assistente. Explicou como são transmitidas as informações relevantes para o processo ao advogado depois de reunida toda a documentação existente pelos gestores da companhia num dossier. O primeiro contacto que o arguido teve com o processo foi apenas em Outubro de 2017, embora já estivesse confiado aos gestores da companhia anteriormente. A companhia de seguros tinha já dúvidas sobre a factualidade que sinistrada apresentava e aquela que a companhia reputava como verdadeira, daí, terem remetido o processo para contencioso.

Mais referiu, que o médico que presta serviço à companhia de seguros e que fez a avaliação do dano é que terá reportado a existência de uma anterior situação. Disse ainda que era fundamental saber se existia uma patologia pré existente para apreciação do nexo causal com as queixas que a sinistrada(assistente) apresentava e que só mais tarde veio a imputar ao acidente que estava em discussão.

Testemunha DD, médico avençado da companhia de seguros X... e coordenador das juntas médicas.

Disse que enquanto coordenador das juntas médicas, era responsável pela distribuição do serviço e tinha como norma, saber o que se passava nas demais juntas médicas para avaliar da necessidade de contestação. Nessas juntas médicas em que esteve presente, foi abordado o caso da sinistrada (assistente) – existência de outra patologia num outro processo) que foi reportada à companhia, e posteriormente ao advogado. Tal informação, existência de situação similar, que lhe foi comunicada, era importante para estabelecer o nexo causal entre o acidente e a patologia, não comprovada nas sequelas que apresentava. Se houvesse um dano que já estivesse assumido anteriormente, não haveria nexo causal.

Testemunha II.

Confirmou ter estado presente na diligência de peritagem e atestou que não foi o arguido, mas o próprio e outros médicos que se encontravam presentes, que colocaram a hipótese de se estar perante uma situação de simulação do ponto de vista clínico e tinha toda a relevância ser abordada tal questão para o quantum da indemnização. Para além do mais, foi a própria testemunha que achou estranho a existência de uma adenda num relatório de urgência com uma distância de cerca de 6 meses e na ausência completa de qualquer indício de que houvesse epilepsia pós traumática, considerou que se poderia estar na presença de um caso de simulação, pelo que não foi o arguido, mas a testemunha e outros médicos que estavam presentes que abordaram a questão da simulação.

JJ

Teve conhecimento do processo clínico e esteve presente quando a assistente caiu e elaborou o relatório do episódio de urgência, tendo sido quem pediu o exame radiológico ao ombro.

Foi de igual modo a subscritora da adenda.

Apesar de referir ser uma situação normal fazer uma adenda num relatório médico desde que haja interesse clínico por parte do doente, reconheceu, quando questionada, que apenas o faria se recordada da situação e que no caso, se lembrava por se tratar de uma colega de serviço e de esta lhe ter solicitado.

Arguido prestou declarações reiterando a versão do requerimento de abertura de instrução.

Do mérito da acusação particular.

Direito:

Comete o crime de difamação “quem, dirigindo-se a terceiro, imputar a outra pessoa, mesmo sob a forma de suspeita, um facto, ou formular sobre ela um juízo, ofensivos da sua honra ou consideração, ou reproduzir uma tal imputação ou juízo” – art. 180º, nº 1, do Cód. Penal.

A incriminação em apreço constitui uma tutela do direito à honra, bem jurídico constitucionalmente protegido, atento o disposto no art. 25º, nº1, da Constituição da República Portuguesa, que dispõe que a todos são reconhecidos os direitos à identidade pessoal, ao desenvolvimento da personalidade, à capacidade civil, à cidadania, ao bom-nome e reputação, à imagem, à palavra, à reserva da intimidade da vida privada e familiar e à proteção legal contra quaisquer formas de discriminação. A previsão do art. 180º do Código Penal mais não é do que a consagração penal de um direito que a Constituição protege, enquanto bem de cariz pessoalíssimo e imaterial, do qual só o próprio sujeito é titular - cfr. Faria Costa, Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial, t. 1, p. 602.

O presente caso apresenta, contudo, especificidades, resultantes da circunstância de o facto ilícito referido na acusação ter sido praticado por advogado, no exercício de um mandato forense, e através de articulado apresentado no âmbito de um processo judicial (de acidente de trabalho). E isso tem relevo direto para o caso aqui em análise, pois a circunstância de o facto calunioso ser relatado num articulado processual condiciona necessariamente a análise do tipo legal, com repercussões tanto ao nível do elemento objetivo como ao nível do elemento subjetivo ou da intencionalidade, e ao nível da ilicitude da conduta (cf., neste sentido, o acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa proferido no processo n.° 1401/08.1TAOER.L1-9, em 28.01.2010, disponível para consulta em www.dgsi.pt).

No caso concreto, a acusação foi deduzida apenas contra o mandatário, sendo completamente omissa quanto à Companhia de Seguros (seus representantes) E, como vimos (quando decidimos da invocada indivisibilidade da queixa), a prossecução da ação penal apenas contra o mandatário só faz sentido na hipótese acima assinalada, de o autor do escrito ser apenas o advogado, sem qualquer interferência do cliente, que, inclusive, é surpreendido por aquilo que é declarado nesse escrito.

Contudo, resultou do conjunto da prova produzida inexistirem quaisquer indícios de que o escrito tenha sido produzido pelo mandatário sem conhecimento e vontade do cliente (companhia de seguros), a isso levou, não só o que já resultava da prova recolhida em inquérito, mas que ficou fortalecida depois de inquiridas as testemunhas arroladas no âmbito da presente instrução e que vieram demostrar precisamente o contrário.

Os factos aqui em análise foram praticados através de uma peça processual de contraditório datada de 29/11/2018 e remetida via Citius no âmbito do processo de acidente de trabalho que opunha a assistente à Companhia de Seguros X... e que o arguido se encontrava mandatado para representar. O acesso aos tribunais para fazer valer um direito é constitucionalmente garantido (cf. o n.° 1 do artigo 20° da Constituição), o que pressupõe a possibilidade de em juízo, se poder exercer o contraditório perante um facto articulado pela parte contrária visando demonstrar o inverso do alegado. Tal direito encontra-se igualmente consagrado no artº 150º do Cod. Processo Civil o qual refere que “Não é considerado ilícito o uso das expressões e imputações indispensáveis à defesa da causa”. Como se diz no acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, proferido no processo n.° 7123/07.3TDLSB.L1-5, em 07.07.2009 (disponível para consulta em www.dgsi.pt), reiterando jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça, «a faculdade que às partes compete de alegarem com toda a liberdade, por meio dos seus advogados, tudo quanto julgarem aproveitável à defesa os seus direitos é um sagrado e essencial direito indispensável à boa administração da justiça». Daí que se compreenda que o próprio legislador constitucional tenha consagrado, no artigo 208° da Constituição, que a lei assegura aos advogados as imunidades necessárias ao exercício do mandato e regula o patrocínio forense como elemento essencial à administração da justiça. Estando em causa uma peça processual apresentada por advogado no exercício do mandato forense, é de ter em conta que o n° 1 do artigo 114.° da Lei de Organização e Funcionamento dos Tribunais Judiciais (Lei n°3/99, de 13 de Janeiro) assegura aos advogados as imunidades necessárias ao exercício do mandato, reconhecendo-lhe, designadamente, na alínea b) do n.°3, o direito ao livre exercício do patrocínio e ao não sancionamento pela prática de atos conformes ao estatuto da profissão.

Reitera-se, a este propósito, a seguinte passagem do acórdão do Tribunal da Relação do Porto proferido no processo n.°0642286, em 31.01.2007 (disponível para consulta em www.dgsi.pt): “a contenda judicial, enquanto processo de partes, traduz necessariamente um litígio decorrente de posições conflituantes — se não houvesse litígio, não haveria processo — sendo infelizmente frequente o extremar de posições para além daquilo que a lógica e a razão permitiriam supor; as partes procuram naturalmente acautelar da melhor forma possível as respetivas posições, tentando fazer valer aquilo que consideram ser o seu direito; e fazem-no valendo-se dos argumentos que reforçam a sua posição, requerendo as diligências e meios de prova que podem trazer-lhes vantagem, mas também procurando obstar às iniciativas da parte contrária suscetíveis de as prejudicial». De tudo o que se disse se retira que, face ao ordenamento jurídico considerado na sua globalidade, a responsabilidade jurídica criminal do mandatário forense deverá constituir exceção, pois o advogado, quando intervém em representação judicial de um seu constituinte, não defende interesses próprios mas alheios, atuando profissionalmente no exercício de mandato forense que lhe foi conferido e podendo, em defesa dos interesses dos seus constituintes, socorrer-se de meios contundentes, firmes e incómodos para com os intervenientes.

Como refere a este propósito o acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra proferido no processo n.°1544/04.OTACBR.C1, em 14.02.2007, “em regra o advogado é a voz do cliente e não lhe é exigível, ao contrário do que vem defendido, qualquer exercício de censura, quando aquilo que lhe é transmitido expresse a defesa de um direito” (disponível para consulta no sítio de internet www.dgsi.pt).

Tal como na injúria e na difamação através dos meios de comunicação social, existe uma linha de fronteira e de colisão entre dois bens jurídicos fundamentais (a liberdade de imprensa como manifestação da liberdade de expressão e de informação e os direitos da personalidade, nomeadamente o direito à honra e à consideração) também no discurso jurídico encontramos, com frequência, situações de colisão entre o direito de defesa da causa e o direito à honra, a exigir uma ponderação dos bens jurídicos conflituantes — sendo a ofensa à honra justificada, se resultar do cumprimento de um dever ou do exercício de um direito, e se não violar os princípios da proporcionalidade e da necessidade.

Aplicando as considerações acima tecidas ao caso dos autos, e depois de apreciada toda a prova produzida quer em sede de inquérito, quer nesta fase de instrução, ficou demostrado que as expressões utilizadas no requerimento em causa são adequadas e indispensáveis para a defesa do cliente (Companhia de Seguros) que o arguido representava tendo sido informado pela assessoria clínica que existiria uma situação antecedente em que no passado a assistente já teria apresentado queixas de epilepsia, tanto mais que requereu o depoimento de parte da assistente para que confessasse ou negasse aquele facto. Ficou ainda demonstrado que o arguido não resolveu por sua iniciativa inventar tal facto, pois o arguido teve apenas contacto com o processo em causa após 23/10/2017, sendo que as testemunhas indicadas pela assistente afirmaram que após a frustração do acordo (tentativa de conciliação) que ocorreu em 14/10/2016) a assistente começou a ser tratada pela seguradora como burlona, mentirosa e trapaceira. Tal imputação não poderia assim ter sido da responsabilidade do arguido. No que diz respeito à afirmação de que a ofendida conseguiu que fosse adendado o relatório de urgência após o episódio com a inclusão de uma menção a uma lesão na cabeça, tal afirmação não consagra qualquer juízo de valor, mas apenas a constatação de um facto que é aliás confirmado quer pela prova documental, quer pela prova testemunhal e que é legítimo questionar-se, no exercício do direito de defesa do cliente que representava.

Os factos não foram desse modo escritos por invenção do arguido mas porque lhe foram transmitidos no âmbito do exercício do seu mandato.

Por outro lado, ainda que tais imputações feitas pelo advogado, num processo judicial, sejam consideradas ofensivas da honra e consideração da assistente, o exercício pelo advogado do direito de defesa não merece censura criminal.

Nesse enquadramento, as expressões empregues pelo arguido, quer na sua objetividade linguística, quer no seu significado judiciário, mais não são do que um instrumento de luta judicial, necessariamente aceitáveis nesse âmbito, pelo que perdem dignidade penal dada a sua insignificância e nenhuns efeitos na defesa da honra.

Na defesa judiciária de um direito é aceitável a utilização de uma linguagem de maior acutilância, uma vez que não é admissível que a defesa de direitos em sede judicial possa ser condicionada por eventuais ameaças ou receios de prossecução por difamação.

Além disso, não pode nunca existir crime de difamação sem que se configure, ao menos, nas expressões utilizadas, uma intenção exclusivamente difamatória.

Pelo que, não sendo imputada à assistente quaisquer factos ou formulados juízos de valor objetivamente ofensivos da honra e da sua consideração pessoal, terá de prevalecer a liberdade de expressão do escrito do mandatário, aqui arguido requerente, na defesa dos direitos do seu cliente num processo judicial.

As afirmações constantes do aludido documento (peça processual) supra transcritas, foram feitas pelo arguido, enquanto Advogado, ao serviço do seu cliente no âmbito de um processo judicial, como se indicia nos autos.

É consabido que num processo judicial as partes tem interesses antagónicos e posições controvertidas, sendo que por vezes os mandatários das partes, no interesse destas, fazem afirmações e utilizam expressões que podem atingir a honra e consideração a parte que se opõe à por si defendida.

Tais expressões quando surgem no interesse de defesa da parte representada pelo mandatário, são necessárias a tal defesa e não visem vexar, agredir ou insultar alguém, nem tenham esse sentido ou propósito, não são consideradas como ofensivas da honra e consideração de alguém para efeitos criminais.

Efetivamente é aceitável em certas circunstâncias que o Advogado na defesa do seu cliente por escrito ou verbalmente, utilize uma linguagem forte, que objetivamente e fora do contexto em que surge podia ser considerada ofensiva da honra e consideração de alguém. No entanto, se esta surge no âmbito de um processo para defesa de um cliente e seja razoável dentro do contexto da defesa desse cliente, ou seja, não ultrapasse o equilíbrio que deve existir entre a liberdade de expressão do advogado, para exercício do direito de defesa do seu cliente e os bens jurídicos que são protegidos pelas normas supra referidas (art.180º e 181º do CP), não pode considerar-se tal linguagem como relevante para fins criminais.

Da análise de toda a factualidade carreada para os autos resulta que, tendo em conta o teor das expressões constantes da peça processual supra referida, que constitui o objeto dos presentes autos, o contexto em que tais expressões foram feitas, a forma como o foram e o que com elas pretendia o arguido, aquando da elaboração da peça processual em que constam, considera-se que tal factualidade não é de molde a preencher a tipicidade objetiva e subjetiva do ilícito que a assistente lhe imputa.

Efetivamente tendo em conta o teor das afirmações feitas, a forma como o foram, o contexto em que surgem e o que as motivou, considera-se que tais afirmações constantes da peça processual subscrita pelo arguido, foram elaboradas por aquele, não com o propósito de atingir a honra e consideração ou o prestígio e o bom nome da assistente, mas no exercício de um direito, de liberdade de expressão para defesa do interesse do seu cliente no âmbito do referido processo judicial, não sendo por isso, face ao seu conteúdo, suscetíveis de atingir a honra e consideração da assistente.

Do exposto resulta, fazendo um juízo de prognose, que não existe uma probabilidade razoável de em julgamento vir a ser aplicada ao arguido qualquer pena pelos factos que lhes são imputados, na acusação particular deduzida pela assistente. Assim sendo considero que não existem, indícios suficientes para pronunciar o arguido pela prática dos crimes de difamação p.p. pelo artº 180º nº1, 182º e 183º que lhe são imputados na acusação particular pelo que se determina:

NÃO PRONUNCIAR:

AA, devendo os autos ser oportunamente arquivados” (itálico nosso).

Apreciando,

na situação dos autos, a decisão recorrida é, como se viu, de não pronúncia.

Como ali se escreve, na sequência da acusação particular da assistente, o objeto do processo passou a ser definido pela narração típica ali descrita reportada ao articulado processual apresentado pelo arguido, via sistema CITIUS, no dia 29/11/18, pelas 18h35.10, no identificado processo nº27395/15.9T8PRT.

Assim, a partir da narração dos factos ali imputados ao arguido, cumpria ao Juiz de Instrução aquilatar dos indícios da verificação dessa factualidade, insuficientes do ponto de vista do Ministério Público/arguido e suficientes na perspetiva da recorrente assistente.

Vinculados ao objeto da acusação particular da assistente, só a partir da enunciação factual ali contida o JIC podia concluir, bem assim o tribunal de recurso aferir da sua legalidade e correção, que no caso não se colhem indícios bastantes que permitam imputar ao arguido a prática de um crime de difamação, posto que esses indícios não são de molde a preencher os elementos típicos desse tipo incriminador nos termos supra definidos.

Ora, aqui chegados salta à vista que, contrariamente ao referido no ponto 12 da acusação particular, colado do ponto 11º da participação criminal, no requerimento de 29.11.2018, submetido pelas 18:35:10, via Citius no âmbito do processo de acidente de trabalho, cuja cópia foi junta com a participação crime a fls.42 ss, não consta sequer ter o arguido redigido o seguinte paragrafo: “Tal irregularidade é verdadeiramente inaceitável e revela mais uma vez que o facto de a A. ser médica de profissão lhe confere a prerrogativa de após ter conseguido que fosse feito um aditamento num registo clínico hospitalar, se proceda a um exame médico de avaliação que não foi ordenado pelo juiz, sobrepondo-se aos juízos periciais das juntas de peritos da especialidade que já se pronunciaram sobre as sequelas da autora e ainda por cima com recurso a elementos documentais que a sinistrada conduz por fora dos autos à mão da perita do INML à revelia do Tribunal e do contraditório da parte contrária”.

Assim, se compreende que apenas neste seu recurso, a assistente tivesse reportado este requerimento ao pretérito dia 17.01.2019, pelas 19:32:50 horas, como se de outro articulado se tratasse, mas cuja cópia tão pouco juntou.

Todavia, como certo temos é que a prova documental recolhida não confirma ter o arguido escrito no requerimento de 29.11.2018, submetido pelas 18:35:10, via Citius, este (segundo) segmento de texto que lhe vem imputado nos precisos termos da acusação particular, através da qual a própria assistente fixou o objeto do processo.

No mais, estabelece o art.308º, n.º 1, que: “Se, até ao encerramento da instrução tiverem sido recolhidos indícios suficientes de se terem verificado os pressupostos de que depende a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança, o juiz, por despacho, pronuncia o arguido pelos factos respectivos; caso contrário, profere despacho de não pronúncia”.

Segundo o art.283º, nº 2, para onde remete o art. 308º, nº 2, “Consideram-se suficientes os indícios sempre que deles resultar uma possibilidade razoável de ao arguido vir a ser aplicada, por força deles, em julgamento, uma pena ou medida de segurança”.

Em resumo, limitado, à partida, pela factualidade relativamente à qual se pediu a instrução, sendo orientado no seu procedimento e decisão pelas razões de facto e de direito invocadas, o JIC investiga autonomamente o caso submetido a instrução e não está vinculado à solução jurídica apresentada por qualquer sujeito processual - cfr. arts. 287º, n.ºs 1 e 2 e 288º, n.º 4.

Mas, ainda que de forma remissiva, não pode é o Juiz de instrução deixar de expor as (suas) razões de facto e de direito do despacho de pronúncia ou de não pronúncia – art.307º, nº1, in fine, ex vi art.308º, nº2, in fine.

Aqui chegados deparamo-nos com as duas primeiras questões a resolver, relacionadas com a invalidade da decisão instrutória, quer a falta de narração dos factos indiciados e não indiciados, quer as consequências desse vício.

Considerou a recorrente que ao não enumerar os factos indiciados e não indiciados, o tribunal a quo deixou de cumprir o correspondente dever de enunciação, incorrendo em nulidade.

Importa clarificar desde logo que as nulidades previstas no art.379º, são exclusivas da sentença, tendo o legislador inclusivamente autonomizado o respetivo regime de arguição (art.379º, nº2) relativamente ao regime geral previsto no art. 118º e segs., do mesmo diploma legal.

A decisão instrutória não reveste a natureza de sentença, mas antes de despacho, consoante se apura do disposto nos arts. 97º, 307º e 308º, o que, obviamente, exclui a aplicação daquele normativo à decisão recorrida de não pronúncia.

Da falta de narração dos factos

Ao despacho de pronúncia e não pronúncia é correspondentemente aplicável o disposto no art. 283º n.º 3, ex-vi art. 308º n.º 2.

Daí que, por força dessa remissão, o despacho de não pronúncia, por se tratar de despacho final do processo, tem de conter no mínimo a enumeração autónoma e sistematizada, ainda que sintética, dos factos considerados não suficientemente indiciados. Já o despacho de pronúncia pode limitar-se, nos termos das disposições conjugadas dos art.ºs 308º, nºs 1 e 2, e 283º, nºs 2, 3 e 4, por um lado, à descrição dos factos constitutivos do crime imputado ou de que depende a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança, assim como a indicação das disposições legais aplicáveis e as provas a produzir em audiência. Mas pode também, nos termos do nº 1 do art.º 307º do CPP, ser lavrado por mera remissão para as razões de facto e de direito enunciadas na acusação – RP 04-03-2020 (Francisco Mota Ribeiro) www.dgsi.pt.

Seja como for, o despacho de pronúncia ou de não pronúncia deve conter, ainda que de forma sintética, os factos que possibilitam chegar à conclusão da suficiência ou insuficiência da prova indiciária.

Tanto mais que a narração dos factos considerados como suficientemente indiciados, ou não, além da delimitação dos poderes de cognição do Juiz de Instrução ao proferir o despacho de pronúncia ou não pronúncia, nos termos do art.308.º do C.P.Penal, é fundamental para a determinação dos efeitos do caso julgado da decisão final de não pronúncia, quando está assenta na não verificação dos pressupostos materiais de punibilidade do arguido [1].

Tendo o despacho de não pronúncia “força vinculativa de caso julgado material, então isso implica, necessariamente, a definição de um objeto (de um “tema”) de não pronúncia, que não possa ser renovado. Ou seja, o despacho de não pronúncia tem de especificar, pelo menos, os factos considerados não suficientemente indiciados” – cfr. RP 31-05-2017 (Neto Moura) www.dgsi.pt

Em qualquer caso, como alerta J.M Damião da Cunha, “Ne bis in idem e exercício da acção penal”, in “Que futuro para o processo penal?”, p. 557, previamente ao despacho de não pronuncia, existe um objeto do processo instituído pelo requerimento de abertura de instrução do assistente, donde a sanação da nulidade daquele (art.120º), por falta de arguição, tempestiva e na primeira instância, da ausência de enunciação dos factos indiciados ou não indiciados.

A nulidade não torna inexistente o ato, ele existe e por isso subsiste enquanto não for declarado nulo.

A decisão judicial com trânsito em julgado cobre a nulidade dos atos processuais até então praticados, jamais podendo estas ser arguidas ou conhecidas oficiosamente.

As nulidades, qualquer que seja a sua natureza, ficam sanadas logo que se forme caso julgado.

Em torno da conservação dos atos imperfeitos afirma Comentário Judiciário do Código de Processo Penal, Almedina, 2019, Tomo I, anot. art.º, pg. s.d.

Tratando-se o despacho de não pronúncia de um ato decisório do juiz, tem de ser fundamentado, devendo ser especificados os motivos de facto e de direito da decisão – art.97.º nº5 do C.P.Penal – de forma a permitir a sua impugnação e o reexame da causa pelo tribunal de recurso.

Com efeito, o Tribunal da Relação tem de conhecer quais os indícios tidos por assentes pela 1ª Instância, para que possa fazer uma valoração lógica da gravidade, precisão e concordância dos mesmos, de molde a tê-los como suficientes ou insuficientes à aplicação ao arguido de uma pena ou medida de segurança e desta forma poder confirmar o despacho de pronúncia ou de não pronúncia.

Com efeito, como recordam o ac RP 17-02-2010 (Eduarda Lobo), RP 26.04.2017 (Maria Ermelinda Carneiro) www.dgsi.pt, “é da apreciação critica das provas recolhidas no inquérito, bem como na instrução, que há-de resultar uma verdadeira convicção de probabilidade de uma futura condenação ou não, não bastando um mero juízo de carácter subjectivo, antes se exigindo um juízo objectivo fundamentado nas provas recolhidas. E é sobre esse juízo que este Tribunal pode decidir do acerto ou não da decisão recorrida”.

Se o despacho de não pronúncia não especifica os factos em relação aos quais existe prova indiciária suficiente e/ou aqueles em relação aos quais não existem indícios suficientes, não se mostra possível conhecer, em recurso, se foi ou não correta a decisão de não pronunciar o arguido.

Atenta a natureza e o âmbito do recurso, sem que o recorrente tivesse oportunamente reclamado da falta de enumeração dos factos indiciados e/ou não indiciados, não cabe ao tribunal ad quem a busca dos elementos de facto que, no seu entender, suportem a sua pretensão recursiva.

Se este Tribunal ad quem procedesse, sem mais, à análise da real e efetiva questão de fundo estaria a apreciar, argumentar e decidir ex novo e não a censurar qualquer ilegalidade ou a apoiar alguma interpretação concretizada na decisão recorrida cujos reais e efetivos fundamentos legais se desconhecem, assim se substituindo ao tribunal de 1ª instância em completo arrepio da natureza, das normas e princípios que regem os recursos [2].

Com efeito, o recurso destina-se exclusivamente à eliminação ou correção de concretos e relevantes vícios jurídico-silogísticos ou de específicas ilegalidades de que, porventura, enferme a decisão recorrida, configurando-se como procedimento de estrito controlo da observância da legalidade no ato de julgar e decidir doutro órgão judiciário.

Mas, se o Tribunal de recurso não pode apreciar da legalidade e correção de um despacho de pronúncia ou não pronúncia se o mesmo for omisso quanto à narração dos factos indiciários [3], daí não se extrai necessariamente que a consequência dessa omissão seja a nulidade insanável quando não está expressamente prevista como tal, nem consagrada entre aquelas do art.119º.

Resta, então, saber quais as consequências da omissão no despacho de não pronúncia dessa especificação.

Ora, por força da mesma norma remissiva (art. 283º n.º 3, ex-vi art. 308º n.º 2) temos que a falta de narração de factos ou outra omissão relevante sobre as circunstâncias da ocorrência delituosa ou participação do agente, são ali cominadas com a nulidade. Nulidade esta dependente de arguição pelo interessado - visto que não se integra na previsão dos arts. 119º e 120º, do citado Código – pelo que, a existir, estaria sanada por não ter sido invocada pelo recorrente em sede e tempo próprios [ou seja perante o tribunal de 1ª instância e no próprio acto de leitura da decisão, estando presente ou, não comparecendo nem estando representado, no prazo geral de 10 dias após a notificação].

Mais uma vez, se tivesse sido intenção do legislador permitir, em sede de recurso, a impugnação e o conhecimento oficioso deste e outros vícios da decisão instrutória, teria estabelecido para a fase de instrução um regime idêntico ao do art.379º, nº2, para a sentença, em vez de autonomizar o regime de arguição à previsão estrita do art.309º, nº2, e art.310º, nº3.

E tendo tido os sujeitos processuais a possibilidade de, em tempo, arguir uma tal nulidade ou mesmo qualquer irregularidade, não vemos como possa dizer-se que foram violadas as suas garantias de defesa, mormente por referência à norma do art.º 32º, nº 1, ou do art.º 20º da Constituição da República Portuguesa, porquanto se o recorrente não exerceu em tempo os direitos que lhe assistia, após notificação do despacho de não pronúncia, arguindo o correspondente vício em tempo e lugar próprios, tal omissão apenas à sua inércia se deve – sibi imputet (– cfr. RP 04-03-2020 (Francisco Mota Ribeiro) www.dgsi.pt).

A nulidade deveria ter sido previamente arguida perante o tribunal recorrido, sendo então, nesse caso, admissível recurso da decisão que este viesse a proferir. Não o tendo sido, não pode ser conhecida em primeira linha pela instância de recurso, pois, “os recursos têm por objeto a decisão recorrida e não a questão por ela julgada” [4].

Ora, vista a decisão recorrida logo se constata que nenhuma narração especificada dos factos descritos na acusação particular ali se efetua.

A decisão de não pronúncia, não obstante o saneamento do processo, as considerações gerais sobre o âmbito e finalidade da instrução, apesar do exame critico das provas exaustivamente enunciadas e do desenho jurídico em torno do bem jurídico e dos elementos do tipo de difamação no caso particular do exercício do patrocínio forense, não expressa de forma autonomizada, específica, clara e objetiva a factualidade que entende suficientemente e/ou não suficientemente indiciada, acabando por não se perceber – afinal – todos os concretos factos pelos quais se decidiu não pronunciar o arguido.

Tal vício fere de nulidade relativa e, portanto, sanável [5], a decisão recorrida, por força da aplicação do artigo 283º, nº 3, ex vi art.308º, nº 2.

Sempre que a lei comine a nulidade de um ato sem que, expressamente, a qualifique como insanável, terá de ser havida como nulidade relativa (princípio da subsidiariedade da nulidade sanável (art.120º).

Terá, pois, de se concluir pela sanação, por falta de arguição no local e momento próprios, da nulidade de que o despacho recorrido em nosso entender padece quanto à falta de narração, autónoma e sistematizada, ainda que sintética, dos factos não indiciados.

Da existência de indícios suficientes da verificação do crime de difamação

Segundo as conclusões de recurso da assistente, as expressões alegadamente ofensivas, escritas e enviadas, via Citius, pelo arguido no referido Proc. n.º 27395/15.9T8PRT (acidente de trabalho), são as seguintes:

- no passado dia 29.11.2018, pelas 18:35:10, o arguido juntou ao identificado processo via sistema Citius um requerimento no qual, depois de ter ponderado e discorrido sobre o que pretendia dizer, redigiu o seguinte parágrafo citado ipsis verbis: “Situação que não é inédita pois, no passado, bem antes de trabalhar em Portugal, já motivara do lado de lá do oceano, queixas similares de epilepsia pós-traumática por parte da A. contrariamente ao que alega em 22.º da pi.” (transcrição do ponto 24º do articulado em causa junto com a participação crime a fls.42 ss);

- no pretérito dia 17.01.2019, pelas 19:32:50 [6], o arguido juntou ao identificado processo via sistema Citius um requerimento no qual redigiu o seguinte parágrafo: “Tal irregularidade é verdadeiramente inaceitável e revela mais uma vez que o facto de a A. ser médica de profissão lhe confere a prerrogativa de após ter conseguido que fosse feito um aditamento num registo clínico hospitalar, se proceda a um exame médico de avaliação que não foi ordenado pelo juiz, sobrepondo-se aos juízos periciais das juntas de peritos da especialidade que já se pronunciaram sobre as sequelas da autora e ainda por cima com recurso a elementos documentais que a sinistrada conduz por fora dos autos à mão da perita do INML à revelia do Tribunal e do contraditório da parte contrária”.

Lendo o despacho recorrido, verificamos que, não obstante a falta de enunciação autonomizada dos factos não indiciados, a decisão é acompanhada da indicação e discussão critica sobre os concretos indícios probatórios em torno da prova recolhida nos autos.

A partir dessa análise, tendo em conta a particularidade do facto ter sido praticado por advogado, no exercício de um mandato forense, a decisão instrutória concluiu que os subsídios probatórios constantes dos autos são insuficientes para legitimar uma decisão de pronúncia.

Com efeito, não vem impugnado que os factos foram praticados através de uma peça processual remetida pelo arguido via Citius no âmbito do processo de acidente de trabalho que opunha a assistente à Companhia de Seguros X..., esta ali representada pelo seu mandatário, aqui arguido.

Contudo, como referido, ao contrário do referido pela assistente no ponto 12 da acusação particular, colada do ponto 11º da participação criminal, no requerimento de 29.11.2018, submetido pelas 18:35:10, via Citius no âmbito do processo de acidente de trabalho, cuja cópia foi junta com a participação crime a fls.42 ss, não consta ter o arguido redigido o parágrafo que lhe vem imputado com o seguinte teor: “Tal irregularidade é verdadeiramente inaceitável e revela mais uma vez que o facto de a A. ser médica de profissão lhe confere a prerrogativa de após ter conseguido que fosse feito um aditamento num registo clínico hospitalar, se proceda a um exame médico de avaliação que não foi ordenado pelo juiz, sobrepondo-se aos juízos periciais das juntas de peritos da especialidade que já se pronunciaram sobre as sequelas da autora e ainda por cima com recurso a elementos documentais que a sinistrada conduz por fora dos autos à mão da perita do INML à revelia do Tribunal e do contraditório da parte contrária”.

Assim se compreende que (apenas) neste seu recurso, a assistente tivesse alterado esse facto, reportando-o agora a um requerimento do dia 17.01.2019, pelas 19:32:50 horas, como se de outro articulado se tratasse, mas cuja cópia tão pouco juntou.

Todavia, como certo temos que a prova documental recolhida não confirma ter o arguido escrito no requerimento de 29.11.2018, submetido pelas 18:35:10, via Citius, este (segundo) segmento de texto que lhe vem imputado nos precisos termos da acusação particular, através da qual a própria assistente fixou o objeto do processo.

Daí que efetivamente nesta parte não se mostre indiciada a imputação feita ao arguido.

De qualquer modo, vista a decisão recorrida, consta-se que o raciocínio lógico argumentativo ali vertido levou o JIC a concluir pela falta de indícios bastantes dos elementos típicos do crime de difamação, salientando-se os seguintes segmentos:

- o escrito não foi produzido pelo mandatário, sem conhecimento e vontade do cliente (companhia de seguros);

- as expressões utilizadas no requerimento em causa são adequadas e indispensáveis para a defesa do cliente (Companhia de Seguros) que o arguido representava tendo sido informado pela assessoria clínica que existiria uma situação antecedente em que no passado a assistente já teria apresentado queixas de epilepsia;

- a afirmação de que a ofendida conseguiu que fosse adendado o relatório de urgência após o episódio com a inclusão de uma menção a uma lesão na cabeça, tal afirmação não consagra qualquer juízo de valor, mas apenas a constatação de um facto que é aliás confirmado quer pela prova documental, quer pela prova testemunhal e que é legítimo questionar-se, no exercício do direito de defesa do cliente que representava;

- os factos não foram desse modo escritos por invenção do arguido, mas porque lhe foram transmitidos no âmbito do exercício do seu mandato;

- as expressões empregues pelo arguido, quer na sua objetividade linguística, quer no seu significado judiciário, mais não são do que um instrumento de luta judicial, necessariamente aceitáveis nesse âmbito, pelo que perdem dignidade penal dada a sua insignificância e nenhuns efeitos na defesa da honra;

- não sendo imputada à assistente quaisquer factos ou formulados juízos de valor objetivamente ofensivos da honra e da sua consideração pessoal, terá de prevalecer a liberdade de expressão do escrito do mandatário, aqui arguido requerente, na defesa dos direitos do seu cliente num processo judicial;

- tendo em conta o teor das expressões constantes da peça processual supra referida, que constitui o objeto dos presentes autos, o contexto em que tais expressões foram feitas, a forma como o foram e o que com elas pretendia o arguido, aquando da elaboração da peça processual em que constam, considera-se que tal factualidade não é de molde a preencher a tipicidade objetiva e subjetiva do ilícito que a assistente lhe imputa;

- tendo em conta o teor das afirmações feitas, a forma como o foram, o contexto em que surgem e o que as motivou, considera-se que tais afirmações constantes da peça processual subscrita pelo arguido, foram elaboradas por aquele, não com o propósito de atingir a honra e consideração ou o prestígio e o bom nome da assistente, mas no exercício de um direito de liberdade de expressão para defesa do interesse do seu cliente no âmbito do referido processo judicial, não sendo por isso, face ao seu conteúdo, suscetíveis de atingir a honra e consideração da assistente.

Como bem interpretou a recorrente assistente, a decisão instrutória entendeu, no essencial, que não ficou indiciariamente provado que o arguido, ao escrever tais expressões no articulado processual, teve intenção de molestar a honra, a consideração e o bom nome da recorrente, mas apenas proteger os interesses da sua constituinte no exercício do direito de defesa desta e ampla liberdade de expressão própria do exercício do mandato forense.

Apreciando, incorre no crime de difamação “quem, dirigindo-se a terceiro, imputar a outra pessoa, mesmo sob a forma de suspeita, um facto, ou formular sobre ela um juízo, ofensivos da sua honra ou consideração, ou reproduzir uma tal imputação ou juízo” – art. 180º, nº 1, do Cód. Penal.

Trata-se aqui de proteger o direito à honra, bem jurídico tutelado pelo art.25º, nº1, da C.R.P., segundo o qual a todos são reconhecidos os direitos à identidade pessoal, ao desenvolvimento da personalidade, à capacidade civil, à cidadania, ao bom-nome e reputação, à imagem, à palavra, à reserva da intimidade da vida privada e familiar e à proteção legal contra quaisquer formas de discriminação [7].

O caso aqui tratado apresenta as especificidades resultantes da circunstância de o facto ilícito referido na acusação particular ter sido praticado por advogado, no exercício de um mandato forense, através de articulado apresentado no âmbito de um processo judicial de acidente de trabalho, o que – como bem refere a decisão recorrida - “condiciona necessariamente a análise do tipo legal, com repercussões tanto ao nível do elemento objetivo como ao nível do elemento subjetivo ou da intencionalidade, e ao nível da ilicitude da conduta (cfr. RL 28.01.2010, proc nº1401/08.1TAOER.L1-9, in www.dgsi.pt).

Concretamente, as expressões utilizadas foram escritas numa peça processual de contraditório datada de 29/11/2018 e remetida via Citius no âmbito do processo de acidente de trabalho que opunha a assistente à Companhia de Seguros X... e que o arguido se encontrava mandatado para representar.

Neste contexto, para afastar “o animus injuriandi” do arguido, ponderou-se na decisão recorrida que o acesso aos tribunais, garantido pelo nº1, do artigo 20°, da C.R.P., pressupõe a possibilidade de em juízo, se poder exercer o contraditório perante um facto articulado pela parte contrária, visando demonstrar o inverso do alegado, não sendo ilícito o uso das expressões e imputações indispensáveis à defesa da causa – art.150º, do Código Processo Civil.

Neste sentido, o artigo 208° da C.R.P., estabelece que a lei assegura aos advogados as imunidades necessárias ao exercício do mandato e regula o patrocínio forense como elemento essencial à administração da justiça.

Concretizando, “estando em causa uma peça processual apresentada por advogado no exercício do mandato forense, é de ter em conta que o n° 1 do artigo 114.° da Lei de Organização e Funcionamento dos Tribunais Judiciais (Lei n°3/99, de 13 de Janeiro) assegura aos advogados as imunidades necessárias ao exercício do mandato, reconhecendo-lhe, designadamente, na alínea b) do n.°3, o direito ao livre exercício do patrocínio e ao não sancionamento pela prática de atos conformes ao estatuto da profissão”.

Desenvolvendo sobre a amplitude da liberdade de expressão no exercício do mandato forense, a decisão recorrida apoiou-se na doutrina do ac RL 07.07.2009, processo nº7123/07.3TDLSB.L1-5, in www.dgsi.pt, reiterando a seguinte jurisprudência: “a faculdade que às partes compete de alegarem com toda a liberdade, por meio dos seus advogados, tudo quanto julgarem aproveitável à defesa os seus direitos é um sagrado e essencial direito indispensável à boa administração da justiça».

De tal modo que, na clarividência do ac RP 31.01.2007, processo nº0642286,www.dgsi.pt: “a contenda judicial, enquanto processo de partes, traduz necessariamente um litígio decorrente de posições conflituantes — se não houvesse litígio, não haveria processo — sendo infelizmente frequente o extremar de posições para além daquilo que a lógica e a razão permitiriam supor; as partes procuram naturalmente acautelar da melhor forma possível as respetivas posições, tentando fazer valer aquilo que consideram ser o seu direito; e fazem-no valendo-se dos argumentos que reforçam a sua posição, requerendo as diligências e meios de prova que podem trazer-lhes vantagem, mas também procurando obstar às iniciativas da parte contrária suscetíveis de as prejudicial».

Assim, é entendimento comum, o advogado, no exercício de mandato forense, em defesa dos interesses dos seus constituintes, pode socorrer-se de meios contundentes, firmes e incómodos para com os intervenientes, sem que tanto implique responsabilidade criminal.

Isto porque numa situação de colisão entre o direito de defesa e o direito à honra, na ponderação dos bens jurídicos conflituantes, a ofensa à honra deverá considerar-se justificada, se resultar do cumprimento de um dever ou do exercício de um direito, e se não violar os princípios da proporcionalidade e da necessidade.

Tendo as partes interesses antagónicos e posições controvertidas, é frequente os respetivos mandatários fazerem afirmações acutilantes que objetivamente e fora da prática judiciária até podiam ser consideradas ofensivas da honra e consideração da parte contrária, mas no referido contexto são aceitáveis, como aqui acontece, no exercício da defesa do cliente.

Assim, concluíram o ac RL 19/12/2019, processo n° 704/12.5TVLSB e RE 07/03/2017, processo nº488/14.2PEELV, www.dgsi.pt defendendo que: “o direito à defesa jurisdicional de direitos permite e proporciona uma linguagem acutilante, que poderá ser ofensiva de honra ou consideração de outrem, desde que tenha conexão com o tema e respeite limites de proporção e de necessidade”, ou seja, “não é considerado ilícito o uso de expressões e imputações indispensáveis à defesa da causa”, como aliás se encontra expressamente previsto no art.º 150° n°2 do CPC.

Mais contundente ainda o ac RE 07-03-2017 (Gomes de Sousa) www.dgsi.pt, ilustrando uma analogia interessante da imunidade do advogado no exercício do mandato judicial com a exclusão da cobertura de seguro de saúde por motivo de doença, conclui-se que a imunidade existe para operar quando ofende a honra, mas a ofensa se justifica pela necessidade e proporcionalidade da defesa.do cliente [8].

Quem precisa de ser protegido pela liberdade de expressão, afirma Francisco Teixeira da Mota [9], “são as pessoas que exprimem opiniões incómodas, desagradáveis, irritantes, minoritárias e, eventualmente, injustas. Não podemos olhar para a liberdade de expressão como garantindo o direito das pessoas dizerem coisas sensatas, verdadeiras e corretas”.

No mesmo sentido o ac RG 16-09-2019 (Isabel Cerqueira) www.dgsi.pt: “Não integram o crime de injúria a Magistrado as expressões proferidas ou constantes de requerimento apresentado por advogado, no exercício do mandato forense, mesmo que essas expressões integrem ilícito disciplinar relativamente ao mandatário, e sejam descorteses e pouco éticas, desde que não visem humilhar ou rebaixar o magistrado no desempenho da sua função, intenção que tem que resultar de factos concretos, como e por exemplo a existência de animosidade anterior. Devendo tais expressões aparentemente injuriosas e desde que não visem directamente o magistrado na sua honra pessoal e "funcional" ser vistas no âmbito do confronto direito à honra/ liberdade de expressão, tendo o primeiro que ser interpretado restritivamente em função da segunda, nos termos da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, ratificada por Portugal através da L. 65/78, de 13/10. E também de acordo com a Jurisprudência do TEDH, ou seja, sem esquecer que o direito de critica ampla se aplica à actividade dos juízes, e reconhecendo como este tribunal um amplíssimo espaço de liberdade de expressão aos advogados, quando no exercício do mandato forense”.

Na verdade, nos últimos anos temos assistido a uma crescente condenação do Estado Português pelo TEDH sobre a (des)necessidade de ingerência "numa sociedade democrática", especialmente em matéria de liberdade de expressão inclusivamente dos advogados.

De resto, de acordo com os dados obtidos do HUDOC, a jurisprudência do TEDH tem condenado sucessivamente o Estado Português por violação da liberdade de expressão (art.10º da Convenção) [10], conforme se observa na seguinte tabela:

Concretamente sobre os princípios relativos à liberdade de expressão dos advogados, o TEDH tem salientado a jurisprudência do acórdão Morice c. França ([GC], n.º 29369/10,) o acórdão Gouveia Gomes Fernandes e Freitas e Costa c. Portugal (n.º 1529/08, § 46, 29 de Março de 2011 ) e mais recentemente o acórdão LP e Carvalho c. Portugal (nºs 24845/13 e 49103/15 ) de 8 de outubro de 2019 [11].

No particular da proteção "da reputação e dos direitos de outrem", o TEDH tem remetido para os princípios que regem o equilíbrio entre a liberdade de expressão consagrado no artigo 10.º da Convenção e, por outro lado, o direito ao respeito da vida privada consagrado no artigo 8.º, como aconteceu no acórdão Medzlis Islamske Zajednice Brcko e outros c. Bósnia e Herzegovina ([GC], n.0 17224/11, § 77, 27 de junho de 2017).

Na citada jurisprudência considerou-se que a condenação dos advogados, no exercício do mandato judicial, são suscetíveis de produzir um efeito dissuasor para o conjunto da advocacia, em particular quando defendem os interesses dos seus clientes, com violação do justo equilíbrio entre a necessidade de proteger o direito à honra, por um lado, e a liberdade de expressão, por outro (cf., mutatis mutandis, Gouveia Gomes Fernandes e Freitas e Costa, já referido, § 54, e Erdener c. Turquia , nº 23497/05 , § 39, 2 de fevereiro de 2016, e mais recentemente o acórdão LP e Carvalho c. Portugal (nºs 24845/13 e 49103/15) de 8 de outubro de 2019).

Neste contexto, acompanhando a posição do Ministério Público na resposta ao recurso, “(…) uma das circunstâncias que poderá excluir o propósito injurioso é o chamado "animus consulendi”, ou seja, o fim do agente não é o de ofender, mas o de contrapor ao alegado pela autora num determinado processo por acidente de trabalho e no interesse da ré, sua patrocinada. Isto para dizer, que pese embora, as imputações referidas possam representar objetivamente uma ofensa, na medida que suscetível de poder ser interpretada como alguém que através da mentira pretende alcançar beneficio ilegítimo, proferidas nas circunstâncias em que foram, num contexto de litigância processual e o arguido ciente da sua razão (veja-se que resultou na fase de instrução, pelo depoimento das testemunhas, que o arguido não inventou os factos que alegou, mas foram os mesmos lhe transmitidos por terceiros), não podem, por si só, ter a idoneidade de integrar o elemento subjetivo do crime, a saber, “o animus injuriandi”.

Ora, concorda-se que as expressões utilizadas pelo arguido no requerimento do dia 29.11.2018, pelas 18:35:10, no segmento (único) demonstrado [12], com os contributos probatórios aduzidos por terceiros, mais não representam do que o exercício contundente, mas legitimo, ainda necessário e proporcional, à impugnação motivada da alegação da Autora no referido processo de acidente de trabalho.

Pelo menos tais expressões não podem ser consideradas inadequadas e desnecessárias para a defesa do cliente (Companhia de Seguros) que o arguido representava, a mais que aquela informação lhe foi transmitida no exercício do seu mandato, “tendo sido informado pela assessoria clínica que existiria uma situação antecedente em que no passado a assistente já teria apresentado queixas de epilepsia, tanto mais que requereu o depoimento de parte da assistente para que confessasse ou negasse aquele facto”.

Nesta conformidade, concorda-se com a decisão recorrida, devendo as expressões comprovadamente empregues pelo arguido no requerimento de 29.11.2018, pelas 18:35:10, e só essas, quer na sua objetividade linguística, quer no seu significado judiciário, ser tidas como aceitáveis, dado o contexto em que tais expressões foram feitas, a forma como o foram e o propósito que as motivou.

De outro jeito, o exercício do contraditório estaria fortemente tolhido, como pretende a recorrente, por eventuais ameaças ou receios de prossecução por difamação, havendo de prevalecer a liberdade de expressão do mandatário na defesa dos direitos do seu cliente num processo judicial.

Por tudo isto, não pode ter-se como indiciado que as comprovadas afirmações contantes do ponto 24º do articulado junto com a participação crime a fls.42 ss, tivessem sido escritas pelo arguido com o propósito de atingir a honra e consideração ou o prestígio e o bom nome da assistente, à margem da mais ampla liberdade de expressão para defesa do interesse do seu cliente no âmbito do referido processo judicial.

Nessa conformidade, bem andou a decisão recorrida, ao ajuizar que neste quadro não existe uma probabilidade razoável de em julgamento vir a ser aplicada ao arguido qualquer pena pelos factos que lhes são imputados na acusação particular, donde a sua não pronúncia.

3. DECISÃO

Pelo exposto, acordam os juízes desta Segunda Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto em julgar totalmente improcedente o recurso da assistente e em consequência confirmar a decisão recorrida.

Custas pela recorrente assistente, fixando-se a taxa de justiça em quatro UC (art.º 515º, n.º1 al.b) do CPP e art.8 n.º9 e tabela III anexa do RCP).

Notifique.

(Elaborado e revisto pelo relator – art. 94º, nº 2, do CPP – e assinado digitalmente).

Porto, 4.10.2022

João Pedro Pereira Cardoso

Raúl Cordeiro

Carla Oliveira

[1] O despacho de não pronúncia por insuficiência de indícios, após um debate público, contraditório e tematicamente vinculado, deverá fixar expressamente quais os factos considerados não suficientemente indiciados.

Na verdade, é sobre tais factos que se forma caso julgado, “em termos de ser inadmissível a reabertura do processo face à eventual descoberta de novos factos ou meios de prova, ao contrário do que acontece com o inquérito arquivado, que pode ser reaberto se forem descobertos factos novos (art. 279º, nº 1). Esses elementos novos só poderão ser considerados por meio de recurso de revisão (…)» Maia Costa in “Código Processo Penal Comentado”, 2014, anot. Art.308º, pág. 1024.

Ao proferir um despacho de não pronúncia o juiz profere uma decisão de mérito que tem força vinculativa não só dentro do processo em que foi proferida como fora dele, constituindo caso julgado res iudicata e só mediante recurso de revisão poderá ser reaberta a discussão sobre tais factos - RP 26.04.2017 (Maria Ermelinda Carneiro); RP 31-05-2017 (Neto Moura), RG 13.01.2003 (Heitor Gonçalves), RP 16.12.2009 (Francisco Marcolino), RP 22-09-2021 (Pedro Vaz Pato) www.dgsi.pt.

No mesmo sentido Paulo Pinto de Albuquerque (“Comentário do Código de Processo Penal”, 2.ª edição actualizada, UCE, pág. 779, Frederico Lacerda da Costa Pinto, “Direito Processual Penal”, edição AAFDL, 1998, pag. 164, e de J.M Damião da Cunha, “Ne bis in idem e exercício da acção penal”, in “Que futuro para o processo penal?”, p. 557; Pedro Soares Albergaria in Comentário Judiciário do Código de Processo Penal, Almedina, 2019, Tomo I, anot. art.º, pg. s.d.

[2] A conservação dos atos imperfeitos consiste em lhes reconhecer capacidade p provocar os efeitos correspondentes aos atos válidos- João Conde Correia, ob cit. pg.129. A formação do caso julgado torna insindicáveis todos os vicios suscetiveis de constituir causa de nulidade - seja qual for a sua natureza - permitindo a sua conservação - ob. cit. pg.169

[3] Funcionando o recurso como remédio quanto a questões concretamente suscitadas e, eventualmente, carecidas de reparação, os erros de julgamento (de facto e de direito) trazidos ao tribunal ad quem hão-de reconduzir-se à apreciação da validade e adequação do juízo indiciário que determinou a prolação do despacho recorrido, por referência à concreta impugnação apresentada pelo recorrente, não cumprindo a este tribunal ad quem efetuar a revisão de toda a prova disponível e apreciar todas as questões que esta eventualmente possa suscitar, com vista a obter um novo e reforçado juízo indiciário, autónomo quer da decisão do tribunal a quo quer da própria impugnação apresentada.

[4] Cfr. RP 26.04.2017 (Maria Ermelinda Carneiro) e ac RP 17-02-2010 (Eduarda Lobo) www.dgsi.pt), devendo o JIC dizê-lo expressamente se nenhum facto resulta indiciado.

[5] “São remédios jurídicos e, como tal, destinam-se a reexaminar decisões proferidas pelas instâncias inferiores, verificando a sua adequação e legalidade quanto às questões concretamente suscitadas, e não a decidir questões novas, que não tenham sido colocadas perante aquelas” – cfr. RP 23.04.2008 (Maria Leonor Esteves) www.dgsi.pt.

[6] Na controvérsia jurisprudencial sobre o vício da decisão de pronúncia ou de não pronúncia que não contém a enumeração da matéria de facto indiciada e/ou não indiciada:

- sustentando tratar-se de uma nulidade insanável do conhecimento oficioso (RP 22-09-2021 (Pedro Vaz Pato), ac RP 17-02-2010 (Eduarda Lobo), RP 26.04.2017 (Maria Ermelinda Carneiro), RE 20.12.2012, 26.02.2013 e de 17.06.2014, RL 07.05.2013) e RC 13.11.2013) www.dgsi.pt. Também na doutrina, neste sentido, se pronuncia Paulo Pinto de Albuquerque, in “Comentário do Código de Processo Penal à luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem”, pág 770, anotação 3 «É também nulo o despacho instrutório que não contiver as menções do artigo 283º, nº 3 (artigo 308, nº 2, conjugado com os artigos 283, nº 3, e 287, nº 2) (…) Se se tratar de um despacho de não pronúncia, a respectiva nulidade pode ser arguida e conhecida no recurso interposto do despacho de não pronúncia (artigo 379º, nº 2, por identidade de razão..». No mesmo sentido Pedro Soares Albergaria in Comentário Judiciário do Código de Processo Penal, Almedina, 2019, Tomo I, anot. art.º, pg. s.d.

- defendendo a existência de uma nulidade relativa (sanável) e, portanto, dependente de arguição perante o JIC, cabendo recurso do despacho que a indefira - RP 31-05-2017 (Neto Moura), RP 25-02-2015 (Moreira Ramos), RP 21-01-2015 (Lígia Figueiredo), RP 7/7/2010; RC 26/10/2011 e de 21/5/2015, RC 16.06.2015 (Luís Coimbra), e da RG 2/11/2015 (Alcina Ribeiro), RP 17.02.2010, 27.02.2013 e de 07.07.2010, RE 10.12.2009, 19.11.2013 e 22.04.2014 e RL 10.07.2007).

- optando pela verificação de uma irregularidade dependente de arguição (art.123º, nº1) – cfr. RP 04-03-2020 (Francisco Mota Ribeiro) www.dgsi.pt), RP 05-01-2011 (Joaquim Gomes), RC 18/05/2011 disponível www.dgsi.pt); RP 29.05.2013 e RC 03.07.2013) www.dgsi.pt.

- seguindo o entendimento de que estamos perante uma irregularidade, mas do conhecimento oficioso (art.123º, nº2) – cfr. RP 15-04-2015 (Maria Luisa Arantes), RP de 6/01/2016, CJ, XLI, I, pg. 187, RP 12-10-2016 (José Carreto), RP 16/12/2009 e RG 09.07.2009 (Cruz Bucho), 06.12.2010, 18.06.2007 e de 12.02.2007 in www.dgsi

[7] No ponto 11º da participação criminal e do ponto 12 da acusação particular refere-se o dia 29.11.2018, pelas 18:35:10, como se do mesmo articulado se tratasse, como afirma o arguido no RAI.

Apenas neste seu recurso, a assistente veio reportar este requerimento ao pretérito dia 17.01.2019, pelas 19:32:50 horas, como se de outro articulado se tratasse.

[8] Como afirma Faria Costa, Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial, t. 1, p. 602, a previsão do art. 180º do Código Penal mais não é do que a consagração penal de um direito que a Constituição protege, enquanto bem de cariz pessoalíssimo e imaterial, do qual só o próprio sujeito é titular.

[9] Neste contexto o citado aresto remete para a necessidade de efetivamente compreender a incriminação do artigo 180º do Código Penal (no caso) com outros olhos, sob pena de se negarem as virtudes inerentes ao exercício do dito mandato. Assim, defende-se que o art.150º, do Código Processo Civil, concretiza “uma causa de exclusão da ilicitude específica do mandato quando afirma que “não é considerado ilícito o uso das expressões e imputações indispensáveis à defesa da causa”, norma que não se vê razão para limitar aos actos dirigidos por magistrados, mas a assumir uma natureza genérica, aplicável aos articulados e requerimentos, mesmo que para tal se tenha de chamar à colação o disposto no art. 31º, nº 1 e 2, al. b) do Código Penal. A imunidade não está dependente de uma ponderação de valores de compatibilização que tenha em vista evitar a liberdade de expressão do advogado, de forma que se possa afirmar que quando atinge a honra de alguém a imunidade já não opera. Essa sempre seria uma imunidade ridícula, que apenas existiria caso não ferisse ninguém. Só existiria nos casos em que seria inútil a sua existência. A imunidade existe para operar quando ofende mas a ofensa se justifica pela necessidade de defesa. A não ser assim a imunidade de advogado assemelhar-se-ia a certos seguros de saúde que implicam o pagamento de prémios mas que a seguradora cancela se o segurado ficar doente. No caso a “imunidade” existiria enquanto fosse desnecessária e ficaria cancelada quando fosse necessária. Assim, o juízo a formular não assenta numa ponderação igualitária e não se limita ao círculo liberdade de expressão do advogado versus direito à honra e consideração do visado pelo escrito. Isso é esquecer o básico em confronto. O juízo a formular exige a análise da necessidade do escrito em função da defesa de um direito e demanda a proporcionalidade entre esse dito por necessidade e aquelas honra e consideração.

[10] Liberdade de Expressão – A Jurisprudência do TEDH e os Tribunais Portugueses, JULGAR - N.º 32 – 2017, Pg.182.

Isto mesmo foi afirmado pelo TEDH no caso SOARES v. PORTUGAL (nº 79972/12) de 21 de junho de 2016: “§38. O Tribunal reitera que a liberdade de expressão constitui um dos fundamentos essenciais de uma sociedade democrática e uma das condições básicas para seu progresso e para a autorrealização de cada indivíduo. Sem prejuízo do disposto no n.º 2 do artigo 10.º, é aplicável não só às “informações” ou “ideias” recebidas favoravelmente ou consideradas inofensivas ou indiferentes, mas também às que ofendem, chocam ou perturbam. Tais são as exigências do pluralismo, da tolerância e da mente aberta, sem as quais não há “sociedade democrática”. Conforme estabelecido no artigo 10 § 2º, esta liberdade está sujeita a exceções, que devem, no entanto, ser construídas de forma estrita, e a necessidade de quaisquer restrições deve ser estabelecida de forma convincente. Os princípios gerais para avaliar a necessidade de uma interferência no exercício da liberdade de expressão foram resumidos recentemente em Pentikäinen v. Finlândia ([GC], n.º 11882/10, § 87, CEDH 2015) e Bédat v. Suíça ([GC], nº 56925/08, § 48, 29 de março de 2016).

[11] https://www.echr.coe.int/Documents/Stats_violation_1959_2021_FRA.pdf

[12] https://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-196399#{%22itemid%22:[%22001-196399%22]}

[13] Parágrafo citado ipsis verbis: “Situação que não é inédita pois, no passado, bem antes de trabalhar em Portugal, já motivara do lado de lá do oceano, queixas similares de epilepsia pós-traumática por parte da A. contrariamente ao que alega em 22.º da pi.” (transcrição do ponto 24º do articulado em causa junto com a participação crime a fls.42 ss).