2Do Direito
Dir-se-á, antes de mais, que contrariamente ao sustentado pela recorrida particular B... Ldª, ora agravada, nas suas contra-alegações, o presente recurso jurisdicional não carece de objecto (cf. conclusão V), uma vez que, embora sem a precisão exigida (as 10 primeiras conclusões são a transcrição exacta das apresentadas nas alegações do recurso contencioso) , as alegações da recorrente põem em crise a sentença recorrida (cfr. v. g. as conclusões 22 e 23), sendo apreensíveis os motivos por que pede a sua revogação.
Por outro lado, não obsta ao conhecimento do mérito do recurso jurisdicional o facto de a recorrente, tendo visto repelida pela decisão recorrida a tese jurídica com base na qual sustentara, no recurso contencioso, a ilegalidade do acto impugnado reproduzir essa tese na alegação do recurso jurisdicional, pedindo com esse fundamento a revogação da decisão, pois a função do tribunal de recurso é justamente a de apreciar a justeza da não aceitação, pelo tribunal a quo, da posição jurídica perante este defendida pela recorrente (cfr. neste sentido, de entre outros, o Ac. de 1/7/1998, P. nº 39511).
Vejamos então se procedem as censuras ao acórdão recorrido substanciadas pela recorrente nas conclusões das suas alegações.
Nas duas primeiras conclusões, a recorrente limita-se a reafirmar, em substância, que existe “manifesto e grosseiro erro nos pressupostos de facto que determinaram a prolacção do despacho recorrido”, uma vez que este não ponderou minimamente a posição da recorrente que foi completamente ignorada, valorando-se apenas a posição da B..., Lda.
Sobre esta questão - mera reprodução da conclusão formulada nas alegações do recurso contencioso - o acórdão recorrido decidiu que a recorrente não havia concretizado onde residiria a desconformidade entre os pressupostos do acto recorrido e a realidade, pelo que aquilo que alegou não integrava erro nos pressupostos de facto.
Ora, é sabido que, nos termos do nº 3 do artº 21º do ETAF "O Pleno de cada Secção apenas conhece de matéria de direito, salvo nos processos de conflito”.
Estamos, pois, perante um mero recurso de revista, pelo que se encontra fora do respectivo âmbito, o eventual "erro na apreciação das provas a na fixação dos factos materiais" do recurso contencioso, salvo "havendo ofensa de uma disposição expressa de lei que exija certa espécie de prova para a existência do facto ou que fixe a força de determinado meio de prova", na expressão do artº 722º nº 2 do CPC, aplicável "ex vi" dos artºs 1º e 102º da LPTA, situação que não é a dos autos (cfr. Ac. do TP de 26/11/1997, Recurso nº 32101 e de 14/1/1999, Recurso nº 36573.
Na conclusão 3ª das alegações, a recorrente sustenta, em síntese que o despacho recorrido violou o princípio da prossecução do interesse público e da protecção dos direitos e do interesse dos cidadãos, consagrado no artigo 4º do CPA, bem como os princípio da igualdade, da imparcialidade e da justiça.
Outrossim, ao decidir dar acolhimento à pretensão da B..., Lda., declarando a utilidade pública nos termos descritos, quando o interesse da entidade expropriante é outro, o despacho recorrido violou o princípio da proporcionalidade consagrado no artigo 5º do CPA, 18º da CRP e nº 1 do artigo 3º do Código das Expropriações aprovado pelo DL 438/91 ( conclusão 4ª)
Fundamenta-se, para tanto, que num Estado de Direito como o nosso (cf. os artigos 2º e 9º, al, b) da CRP), as medidas restritivas e ablativas dos direitos dos cidadãos devem obedecer ao princípio da proporcionalidade em sentido amplo ou de «proibição do excesso» que se desdobra em três princípios: o da adequação, o da necessidade e o da proporcionalidade em sentido estrito” (cf. os artigos 18, nº2 e 266, nº2 da Lei Fundamental).
Vejamos se lhe assiste razão.
Relativamente à violação pelo acto recorrido do princípio da prossecução do interesse público consagrado no artº 4º do CPA, bem como dos princípios da igualdade, da imparcialidade e da justiça, decidiu o acórdão recorrido, que o interesse público não tem necessariamente de ser prosseguido por entidades públicas, podendo ser beneficiários da expropriação por utilidade pública entidades de direito privado que prossigam interesses considerados por lei como coincidentes com interesses públicos (artº 11º, nº 2 do Código de Expropriações de 1991).
E nada há a censurar a uma tal decisão.
Com efeito, como escrevem Mário Esteves de Oliveira e Outros, em anotação ao artº 4º do CPA, In “Código de Procedimento Administrativo “, 2ª edição, a pag. 98 “ O ‘respeito’ (dos direitos e interesses) a que se refere o preceito é concretamente, pelo menos muitas vezes, não respeito, mas sim dever de ponderação ou de consideração (...)
Da existência dessas posições não deriva então, para a Administração, outra obrigação senão de as considerar e ponderar imparcial e proporcionadamente em relação ao interesse público que lhe cabe prosseguir - mas não propriamente de se abster de tocar neles. Por exemplo, o respeito pela propriedade privada manifesta-se, não só em não expropriar senão nos termos da lei (legalidade), mas também - quando se expropria - em ponderar a medida do acto expropriatório em função de todos os interesses envolvidos (imparcialidade) e em dimensioná-lo proporcionadamente (proporcionalidade)”. (nº IV)
Quanto à prossecução do interesse público defendem os mesmos autores, loc. citado, que tal princípio aparece no “CPA como uma norma de competência, enquanto na Constituição ele é uma norma sobre os fins (ou interesses por que a Administração pauta a sua actuação), afirmando-se assim que o interesse público é o ‘momento teleológico necessário’ (...) de qualquer actuação da Administração, trate-se de actos jurídicos ( de direito público ou privado) ou de operações materiais” (nº I)
Ora, no caso “sub judice”, tais princípios mostram-se respeitados, pois como bem explicitou o acórdão recorrido a expropriação por utilidade pública dos bens imóveis e direitos a eles relativos necessários à construção, ampliação, adaptação ou renovação de empreendimentos a que tenha sido atribuída a utilidade turística está prevista no art.º 28º do DL 423/83, de 5 de Dezembro.
Assim se garante o respeito pelo principio de que o poder expropriativo só pode exercer-se por causa de utilidade pública ou para a prossecução do interesse público, definido por lei ou sob sua habilitação.”
Quanto à invocada violação dos princípios da igualdade, da justiça e da imparcialidade, o acórdão recorrido, considerou que a sua improcedência era manifesta, por falta de substanciação na alegação da recorrente.
Para tanto, baseou-se no facto de a recorrente ter o ónus de alegação e prova dos factos que integrem os desvios à legalidade administrativa que arguiu e com base nos quais pede a invalidação do acto recorrido. Não basta a simples afirmação categórica da violação dos princípios gerais da actividade administrativa, sem articulação concreta de factos que possam sustentá-la.
No caso em apreço, o acórdão recorrido sustentou “que não é exacto que a autoridade recorrida tenha deixado de ponderar a posição da recorrente, designadamente a existência de litígio entre esta e o locador, beneficiária da expropriação, como se vê nos nºs 10, 15 e 16 da informação n.º 73/98.”
Sucede que a ora agravante, limita-se a reproduzir “ipsis verbis”, as conclusões que havia formulado no recurso contencioso, pelo que inexiste qualquer crítica ou a mínima censura à correcção do decidido quanto às referidas questões no acórdão impugnado, que se tem por inatacável, em face da factualidade apurada e insusceptível agora de reapreciação.
Quanto à invocada violação do princípio da proporcionalidade, a recorrente alega que ele foi violado, não só ao decidir dar acolhimento à pretensão da B..., Lda., declarando a utilidade pública nos termos descritos, quando o interesse da entidade expropriante é outro, o despacho recorrido violou o princípio da proporcionalidade consagrado no artigo 5º do CPA, 18º da CRP e nº 1 do artigo 3º do Código das Expropriações aprovado pelo DL 438/91 (conclusão 4ª), como ainda porque a expropriação deve limitar-se ao necessário para a realização do seu fim, o que no caso é largamente ultrapassado, tendo em vista sobretudo o interesse da B..., tal como ele é demonstrado na acção pendente no tribunal comum.
Quanto à violação do principio da proporcionalidade, assim caracterizado pela recorrente, o acórdão recorrido desenvolveu a seguinte linha argumentativa:
“Trata-se de um principio geral do procedimento administrativo (artº 5º/2 do CPA), reflectido no artº 3º do Cod. das Expropriações aprovado pelo DL 438/91, de 9 de Novembro (CE91), que se desdobra nos subprincípios de adequação (a lesão das posições jurídicas dos administrados tem de revelar-se apta à prossecução do interesse público visado), da necessidade (a lesão daquelas posições tem de ser exigível por outro meio não satisfazer o interesse público) e da proporcionalidade em sentido estrito (a lesão sofrida pelos administrados deve ser justa em relação ao beneficio alcançado pelo interesse público).”
Quanto à invocada violação do princípio da proporcionalidade constante dos artº 266º, nº 2 da CRP e 5º, nº 2 do CPA, não assiste melhor razão à recorrente.
Dispõe, com efeito, aquele preceito constitucional que “os órgãos e agentes administrativos (..) devem actuar, no exercício das suas funções, com respeito pelos princípios (..) da proporcionalidade (..)”, e o n.º 2 do artigo 5.º do citado Código explicita que “as decisões da Administração que colidam com direitos subjectivos ou interesses legalmente protegidos dos particulares só podem afectar essas posições em termos adequados e proporcionais aos objectivos a realizar”. E também o n.º 1 do artigo 3.º do Código das Expropriações dispõe que “a expropriação deve limitar-se ao necessário para a realização do seu fim”.
Nesse âmbito, afiguram-se de acolher as considerações tecidas por Vieira de Andrade in “A Justiça Administrativa (Lições), 2ª ed., Coimbra, 1999, pag. 268 a 271, e que conduzem à conclusão de que “há-de caber, em princípio, à Administração o ónus da prova da verificação dos pressupostos legais (vinculativos) da sua actuação, designadamente se agressiva (positiva e desfavorável); em contrapartida, caberá ao administrado apresentar prova bastante da ilegitimidade do acto, quando se mostrem verificados esses pressupostos”, ou, por outras palavras, “deve ser a Administração a suportar a desvantagem de não ter sido feita a prova (de o juiz não se ter convencido) da verificação dos pressupostos legais que permitem à Administração agir com autoridade (pelo menos, quando produza efeitos desfavoráveis para os particulares); deve ser o particular a suportar a desvantagem de não ter sido feita a prova (de o juiz não se ter convencido) de que, no uso dos poderes discricionários, a Administração actuou contra princípios jurídicos fundamentais” ( cfr. ainda Ac. de 7/3/2002, Recurso nº 42940).
Ora, como se salienta no acórdão recorrido, a recorrente não demonstra que as exigências de salubridade, higiene e funcionalidade que justificam a aprovação do projecto e o reconhecimento de utilidade turística ao empreendimento pudessem ser alcançados sem afectação do espaço de que é arrendatária.
E, como já se deixou dito, não pode a necessidade da ocupação do espaço em causa balizar-se pelos termos da acção pendente no tribunal comum porque não existe coincidência entre o projecto que se procurava executar quando se instaurou essa acção e o projecto posterior que veio a motivar o acto expropriativo em causa.”
Nenhuma destas conclusões é sequer questionada pela recorrente no presente recurso jurisdicional, que se limita a transcrever princípios e noções jurídicas concernentes ao principio da proporcionalidade no domínio do actual Código de Expropriações, nos exactos termos em que já o fizera no recurso contencioso (cfr. Fernando Alves Correia, in Código das Expropriações, 1992, pag. 15 a 18)
Dito de outro modo, a recorrente não consubstancia nenhuma censura ao decidido quanto à observância do princípio da proporcionalidade pelo despacho contenciosamente impugnado, sendo certo que o acórdão impugnado interpretou e aplicou tal princípio, em conformidade com a factualidade apurada e o alcance que a jurisprudência e a doutrina lhe vem fixando, concretamente o Autor acabado de citar).
Insiste a recorrente ( conclusão 7ª) que a expropriação só pode ter lugar após se ter esgotado a possibilidade da aquisição por via do direito privado...” (C. Expropriações), o que não ocorreu, além de que o despacho recorrido violou o princípio da necessidade e o disposto nos artigos 2º e 3º do Código das Expropriações (conclusões 12 e 13).
Mas sem razão.
Com efeito, sobre tais questões se pronunciou o acórdão recorrido, sustentando, sem qualquer contradição pela recorrente, que o art.º 2º do CE91 estabelece uma regra que reflecte o principio da necessidade numa dimensão diversa daquela que se considera compreendida no principio da proporcionalidade em sentido lato.
Assim, a expropriação tem de ser necessária não apenas no aspecto objectivo (o mínimo de sacrifício) mas também numa dimensão modal (o mínimo de imposição). O recurso aos poderes expropriativos tem de revelar-se necessário de per si, só podendo ter lugar depois de esgotada a possibilidade de aquisição pela via do direito privado, tendo concluído que no procedimento em causa esta regra foi respeitada.
Efectivamente, acrescenta o acórdão recorrido, que a beneficiária da expropriação cumpriu o disposto no art.º 2º do CE91, remetendo à recorrente uma proposta de aquisição que, tratando-se do direito ao arrendamento, consistiu na proposta de rescisão amigável do contrato (al. e) da matéria de facto). O acordo não foi possível, tendo a recorrente, através do seu advogado, respondido nos termos da carta de fls. 120 (al. f) da matéria de facto) recusando a proposta, sem apresentar contraproposta, em termos que inviabilizam a continuação do procedimento negocial e legitimam a passagem ao procedimento expropriativo.
Ora, tal conclusão não é passível agora de reapreciação, atentos os poderes do Pleno no âmbito da matéria de facto fixada, além de que a recorrente, para além da explanação do enquadramento teórico do princípio da proporcionalidade, não pôs minimamente em crise a conclusão do acórdão recorrido, quanto ao cumprimento integral in casu do disposto no artº 2º do CE91, que regula os termos e procedimentos da aquisição por via do direito privado, nos caos de expropriação.
Nas demais conclusões da alegação (14 a 20), a recorrente censura o acórdão recorrido, por ter decidido que o despacho contenciosamente impugnado se mostrava fundamentado, por remissão, nos termos do artº 125º do CPA, invocando, no essencial e no que interessa, que existe incongruência na fundamentação, uma vez que o acto recorrido ignorou pura e simplesmente o interesse da B..., Lda. resultante da acção ordinária 275/97, omissão que abrange também a posição da própria recorrente; além de que o interesse da B..., Lda. seria acautelado com a acção em causa, não revelando a argumentação inserta nesse despacho uma relação de conexão lógica entre os interesses em jogo e a decisão.
Mas também aqui sem razão.
Com efeito, e como resulta da factualidade provada, a remissão do despacho recorrido para a Informação n.º 73/98 da Direcção Geral do Turismo, integrada pelas referências desta para outros elementos do processo instrutor, concretamente para o Parecer n.º 38/98 da Comissão de Utilidade Turística, permitem a um destinatário normal, reconstituir o iter cognoscitivo e valorativo do autor do acto, designadamente a situação factual considerada, a ponderação feita dos interesses conflituantes e o regime jurídico aplicado.
Tal forma de fundamentação satisfaz os requisitos estabelecidos pelos art.º 124º e 125º, nº 1 do CPA, pois que, resulta do teor do acto recorrido, transcrito na al. a) da matéria de facto, os fundamentos de facto e de direito, que expressamente invoca e ainda a remissão feita aos aludidos pareceres, de cujos fundamentos se apropriou, de forma clara, suficiente e não contraditória.
Como bem se salienta no acórdão recorrido, a alegação da recorrente de que a não consideração de que com a acção pendente em tribunal os interesses da B... estariam salvaguardados nunca poderia integrar incongruência da fundamentação, porque não afecta a perfeita conexão lógica dos fundamentos entre si e destes com a decisão.
Conclui-se, deste modo, que a argumentação aduzida nos ditos pareceres, pela sua clareza, congruência e suficiência, não legitima qualquer tipo de dúvidas quanto às razões de facto e de direito em que assentou o acto contenciosamente impugnado.
Com efeito, este STA tem afirmado reiteradamente estar fundamentado o despacho que tenha sido exarado sobre um Parecer com que tenha concordado e do qual constem de forma clara, concreta, congruente e suficiente as razões de facto e de direito, que deveriam conduzir à prática de um acto de determinado sentido decisório (cfr. neste sentido os Ac. do Pleno da Secção de 24.11.2000 e de 2.5.2001 proferidos, respectivamente, nos Recursos nº 36520 e 36426).
Improcedem, assim, todas as conclusões da alegação da recorrente.
