1680/12.0TBGDM.P1.S1 - Supremo Tribunal de Justiça

I- Perante um agravamento do risco, importa saber quem deve suportar os efeitos das alterações da realidade que aumentam a probabilidade do sinistro ou a dimensão das suas consequências: se o segurador, se lhe não for conferido qualquer direito de modificação ou de resolução do contrato, se o tomador/segurado, na hipótese inversa.

II- Pode dizer-se que se é o próprio facto objetivo do agravamento do risco – e não a violação do dever de comunicação (art. 93.º, n.º 1, do RJCS) - que consente a modificação ou a resolução do contrato pelo segurador, o risco contratual da variação do risco seguro corre sobretudo por conta do segurado.

III- O agravamento do risco deve apresentar determinadas características para ser suscetível de produzir efeitos sobre o contrato de seguro.

IV- Para ser relevante, deve ser passível de influir no cálculo do prémio, na medida em que se o segurador o tivesse conhecido ao tempo da celebração do contrato teria estipulado condições diversas ou não teria concluído o contrato. A determinação da relevância do agravamento é feita com base em escolhas que o segurador teria feito em casos similares. Tratando-se de juízos valorativos de tipo subjetivo, serão sempre, necessariamente, balizados, inter alia, pelo princípio da boa fé (arts. 762.º e 334.º do Cód Civil).

V- No caso de o sinistro ocorrer antes da alteração ou da cessação do contrato, fundadas no agravamento do risco, o segurador, via de regra, apenas pode recusar parcialmente a respetiva liquidação se o tomador ou o segurado não tiverem cumprido correta e tempestivamente o respetivo dever de comunicação sobre as novas circunstâncias agravantes, de um lado e, de outro, recusar, na sua totalidade, o correspondente pagamento do quantum indemnizatório na hipótese de comportamento doloso ou fraudulento dos mesmos (art. 94.º, n.º 1, als. b) e c), do RJCS).

VI- A resolução do contrato de seguro tem efeitos ex nunc, para o futuro, pois trata-se de um contrato de “execução continuada” (art. 434.º, n.º 2, do Cód. Civil).

VII- O segurador não pode pretender resolver o contrato, após a verificação do sinistro, com fundamento no facto objetivo agravamento do risco de que toma conhecimento depois desse momento, quando esse agravamento não subsiste ao tempo da ocorrência do evento danoso.

VIII- As regras sobre a distribuição do ónus da prova, além de determinarem a parte onerada com a prova, permitem também definir a parte sobre a qual recai o risco da falta de prova: a dúvida sobre a realidade de um facto resolve-se contra a parte a quem o facto aproveita (art. 414.º do CPC; art. 346.º, in fine, do Cód. Civil).

IX- A ampliação da matéria de facto ditada pela última instância de recurso não visa, pois, subverter os princípios processuais do dispositivo, da substanciação, da preclusão e da auto-responsabilidade das partes, que são estruturantes do processo civil, e amparar a parte relapsa na alegação. Essa ampliação visa antes colmatar a seleção imperfeita da matéria de facto operada pelas instâncias, com desconsideração de factos articulados pelas partes indispensáveis à decisão de direito a proferir.

X- A necessidade de os recursos visarem questões tratadas no acórdão sob sindicância constitui um pressuposto geral do conhecimento do mérito do recurso e não um pressuposto geral de admissão do recurso.

XI- O contrato de seguro de danos (contrato de seguro que tem por finalidade a cobertura de riscos relativos a coisas, bens imateriais, créditos e outros direitos patrimoniais), celebrado duas sociedades comerciais, constitui um ato de comércio.

XII- A jurisprudência dominante do Supremo Tribunal de Justiça tem sido no sentido de que à prestação pecuniária devida à Recorrida pelo segurador acrescem juros de mora calculados à taxa aplicável às obrigações comerciais.

XIII- Não se cura da (in)aplicabilidade do regime consagrado no DL n.º 62/2013, de 10 de maio, ao caso em apreço, pois este apenas se aplica aos contratos celebrados depois do seu início de vigência (art. 14.º).

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

I- Relatório

AA, Lda., propôs ação declarativa contra BB, S.A., pedindo a condenação da Ré no pagamento de €1.838.169,10, a título de capital seguro, acrescido de juros de mora, contados desde 1 de julho de 2011 até integral pagamento, à taxa de juro aplicável às operações comerciais, cujo valor, à data da propositura da ação, calcula em €151.000,00.

Alegou que, a 8 de julho de 2005, celebrou com a CC, S.A., um contrato de seguro, mediante o qual lhe transferiu o risco de roubo ou de furto de ouro. A CC, S.A., foi ulteriormente incorporada, por fusão, na Ré, ora Recorrente. Esta assumiu assim a posição da CC, S.A., no contrato de seguro concluído com a Autora, ora Recorrida.

Refere que, a partir de 30 de dezembro de 2010, o contrato de seguro foi alterado no que respeita ao capital máximo dos riscos abrangidos, assumindo a Ré perante a Autora o risco de perda de ouro pertença da última, por furto ou roubo, até ao montante de €1.000.000,00, assim como o risco de perda de ouro pertencente a clientes da Autora, que se encontrasse nas instalações desta, por furto ou roubo, até ao montante de €1.000.000,00€, com uma franquia de 10% do montante a indemnizar. Mediante o mesmo contrato a Ré assumiu a obrigação de indemnizar a Autora pelos danos causados no edifício até ao montante de €500.000,00, no mobiliário de escritório até ao limite de €40.000,00, e em equipamentos de escritório e laboratório até ao limite de 260.000,00.

Na madrugada de 3 de março de 2011, a Autora foi vítima de furto da totalidade do ouro que na altura se encontrava nas suas instalações, concretamente lingotes de ouro fino com o peso global de 85 763,20 gramas, em que 34 954,80 gramas pertenciam a clientes, no montante de €1.104.571,68, e 50 808,40 gramas à Autora, na importância de €1.605.545,44. Nessa data, o valor do ouro ascendia a €31,600/grama.

Na reparação dos danos causados pelos autores do furto no alarme, na central telefónica, na porta, no cofre e no computador, a Autora despendeu o montante de €42.410,13 (IVA incluído).

A Autora alega também que, a 9 de março de 2011, participou o sinistro à Ré, reclamando o pagamento da respetiva indemnização. Contudo, a Ré recusou proceder ao pagamento invocando que as condições de segurança existentes ao tempo da celebração do contrato de seguro não se mantinham na data do sinistro e comunicando à Autora a resolução do contrato que, todavia, esta não considera eficaz.

A Ré contestou, pedindo que a ação fosse julgada improcedente, assim como a absolvição do pedido.

Para o efeito, a Ré, além de impugnar parte da matéria de facto alegada na petição inicial, invocou 1) a resolução do contrato de seguro, 2) a aplicação subsidiária do DL n.º 72/2008, de 16 de abril, que aprovou o Regime Jurídico do Contrato de Seguro (doravante RJCS), 3) o vencimento de juros apenas a partir da citação e a aplicação da taxa de juros civis, e 4) a aplicação da regra proporcional à indemnização prevista no art. 15.º das Condições Gerais da Apólice.

A Autora apresentou réplica, concluindo pela improcedência das exceções.

Realizada a audiência de julgamento foi proferida sentença (V Vol., fls. 1225 a 1258), que julgou a ação parcialmente procedente e condenou a Ré a pagar à Autora:

“a. € 1 825 348,36, quantia acrescida de juros de mora contados à taxa supletiva dos juros comerciais, desde 20 de Julho de 2011 e até integral reembolso;

b. a quantia, a liquidar em decisão ulterior, despendida pela autora com a substituição do cofre referido no ponto 12- da matéria de facto provada, com o limite de € 10 706,13;

c. a quantia, a liquidar em decisão ulterior, despendida pela autora com a substituição do computador referido no ponto 10- da matéria de facto provada, com o limite de € 1 500,00”.

A Ré interpôs recurso de apelação. O Tribunal da Relação julgou (IX Vol., fls. 2009 a 2038) a “apelação parcialmente procedente” e alterou “a sentença recorrida condenando-se a ré “BB, SA”, a pagar à autora “AA, Ldª” a quantia de € 1 823 251, 99 (um milhão oitocentos e vinte e três mil duzentos e cinquenta e um euros e noventa e nove cêntimos), acrescida de juros de mora, à taxa supletiva dos juros comerciais, desde a citação até integral pagamento. No mais confirma-se a sentença recorrida”.

Deste acórdão, a Ré interpôs recurso de revista excecional (IX Vol. fls. 2048 a 2085), com as seguintes CONCLUSÕES:

“Assim, e em CONCLUSÃO:

1. Ao contrato de seguro dos autos são aplicáveis as regras do Código Comercial (CCom) relativas à formação do contrato e, já quanto às vicissitudes posteriores à sua celebração, as regras decorrentes do Decreto-Lei n° 72/2008, de 16 de Abril que aprovou o Regime Jurídico do Contrato de Seguro (LCS) (arts. 2.o e 3.o, n.° 1 da LCS).

2. Em primeiro lugar, saber se a seguradora pode resolver o contrato de

seguro no caso de, após a verificação do sinistro, ter tomado conhecimento

de factos ocorridos em momento anterior e agravadores do risco

inicialmente contratado, sem que lhe tivessem sido comunicados pelo

segurado ou pelo tomador do seguro, mesmo que esses factos não

persistissem já à data do sinistro, é questão que, pela sua relevância jurídica

e prática, justifica e impõe a apreciação da mesma por este Supremo

Tribunal de Justiça para uma melhor aplicação do Direito, assim se

verificando fundamento para o recurso de revista excepcional previsto na

alínea a) do n.° 1 do art. 672.° do CPC.

Da Resolução do Contrato

3. O Acórdão recorrido decidiu não haver fundamento para a resolução do contrato de seguro com base no art. 93.°, n.° 2, alínea b) da Lei do Contrato de Seguro (LCS) nem a possibilidade de recusa da cobertura do risco por considerar excluído dolo do segurado, para os efeitos n.° 1, alínea c) do art. 94.° seguinte, concluindo que a Recorrente nunca podia exonerar-se com a declaração de resolução e com efeitos retroactivos previstos no art. 434.°, n.° 1 do Código Civil (CCiv.).

4. Nos termos do n.º 1 do art. 91.° da LSC, a Autora tinha o dever de comunicar as alterações do risco respeitantes ao objecto das informações pré-contratuais prestadas (a estas aplicável o art. 429.° do CCom. e a regra geral do art. 227.°, n.° 1 do CCiv.).

5. Saber o que se entende por uma "alteração de risco respeitante ao objecto das informações" envolve um juízo, uma conclusão jurídica que, do ponto de vista do Direito, pressupõe a valoração dos factos dados como provados, no caso sub júdice, em relação aos Factos 12, 13, 25, 26, 28, 29 e 31 que foram considerados provados no Acórdão recorrido.

6. Todos esses factos se traduzem numa alteração (agravamento) do risco em relação às condições iniciais do risco a que se reportam os Factos 20 e 21 da matéria provada.

7. Com base nesses Factos 20 e 21, e ponto assente que as conclusões que

ficaram descritas na análise de risco efectuada pela Seguradora,

previamente à celebração do contrato de seguro, foram obtidas pelo técnico

analista do risco na base das informações prestadas pela Autora e no que

esta lhe proporcionou no local, aquando da sua visita às suas instalações

para esse efeito (cfr. Factos 18 e 19).

8. Na falta de prova em contrário, deve-se entender que a situação descrita no Facto 21 retratava a realidade existente no momento da contratação, dando-se a mesma como consolidada.

8. Ficou provado que as condições de segurança das instalações da Autora e, designadamente, a vigência de contrato de prestação de serviços de vigilância com a DD, foram elementos essenciais na decisão da Seguradora, então a CC S.A., de celebrar o seguro em causa (Facto 27).

9. Na base destes factos, do ponto de vista do Direito, chega-se à conclusão da verificação de um agravamento do risco em relação às informações inicialmente prestadas pela Autora e que foram determinantes na análise e assumpção do risco assumido.

10. Não é relevante saber se, no decurso do tempo, a Autora voltou a fazer pagamentos, ou pôs termo à mora que tinha para com a DD, ou se esta voltou a prestar os seus serviços nos termos que estavam previamente fixados entre ambas, ou mesmo se a avaria que ocorreu em 2008 veio ou não a ser reparada ou, mesmo, se à data do sinistro ainda se verificava esse agravamento do risco para justificar a resolução do contrato com efeitos retroactivos.

11. Do Facto 27, dado como provado pelas instâncias, resulta que a Recorrente fez prova da exigência do n.° 2, al. b) deste art. 93.° da LCS.

12. A solução prevista nesse art. 93.º, n.° 2, al. b) permite ao segurador resolver o contrato quando tenha conhecimento do agravamento do risco, ainda que este conhecimento se dê com o conhecimento do sinistro ou depois (a este propósito, v. Lei do Contrato de Seguro Anotada, 2011, 2a Ed., Almedina, pág. 355), não exigindo nem dolo nem negligência do segurado ou do tomador do seguro: o simples agravamento do risco, seguido pela não comunicação legalmente exigida, traduz uma violação do contrato e permite a sua resolução pelo segurador.

13. 0 direito à resolução foi exercido pela Recorrente quando teve conhecimento de que, antes da verificação do sinistro, ocorreram situações de agravamento do risco sem que lhe tivessem sido comunicadas pela Autora (Facto 24).

14. Observados que foram pela Recorrente os requisitos que o citado art. 93.°, n.° 2, al. b) obriga, o contrato de seguro celebrado com a Autora considerou-se resolvido.

15. A Recorrente exerceu o direito potestativo de pôr termo ao contrato naquelas circunstâncias, tendo a declaração de resolução efeitos retroactivos, nos termos do disposto no art. 434.°, n.° 1 do CCiv.

16. Verifica-se, assim, que no momento do sinistro já não existia contrato em vigor.

17. Por outro lado, a norma do art. 94.° da LCS terá sempre que ser conjugada com o previsto neste n.° 2, al. b) do art. 93.°: se o pagamento do sinistro nos termos do art. 94.° não determinar a cessação do contrato (v. cit. Lei do Contrato de Seguro Anotada, p. 355), reiterando-se aqui o que se acabou de dizer em relação aos efeitos ex tunc da declaração de resolução operada, por carta enviada pela Recorrente à Autora.

18. Mesmo no enquadramento do n.° 2 do art. 94.° da LCS, nele se exclui a cobertura no caso do agravamento se dever a facto negligente (n.° 1, al. b) do tomador do seguro ou do segurado e desde que o segurador demonstre que em caso algum celebra contratos que cubram riscos como o risco agravado - o que ficou demonstrou nos termos que se acabaram de referir.

19. A Recorrente tinha, pois, a faculdade de pôr termo ao contrato de seguro, exercendo esse direito, como veio a suceder.

20. Em segundo lugar, saber se podem as instancias alicerçar construções jurídicas, com influência nas respectivas decisões, na base de factos que foram por elas considerados não provados, é questão que, pela sua relevância jurídica e prática, igualmente justifica e impõe a sua apreciação por este Supremo Tribunal de Justiça para uma melhor aplicação do Direito, assim se verificando fundamento para o recurso de revista excepcional previsto na mesma alínea a) do n.° 1 do art. 672.° do CPC.

Da Valoração de Factos Não Provados

21. 0 juiz deve, nos fundamentos da sentença, discriminar os factos que considera provados e indicar, interpretar e aplicar as normas jurídicas correspondentes, concluindo pela decisão final (art. 607.°, n.° 3 do CPC).

22. O Facto 29, por si só, implicaria, como implicou, um agravamento do risco que levou à decisão de resolução pela Recorrente.

23. 0 Tribunal recorrido fez constar na página 32 da sua decisão o seguinte: "Por outro lado do referido em 29) "em julho de 2008 ocorreu uma avaria na transmissão de imagens entre o sistema de videovigilância das instalações da autora e a "DD" não permite tirar a ilação que essa situação se mantinha quando ocorreu o assalto. Como atrás se referiu no recurso da matéria de facto, essa avaria foi reparada.".

24. Não consta, em nenhum dos factos dados como provados, que essa avaria tivesse sido reparada. Antes, consta da matéria de facto não provada (alínea h.) que "a avaria referida em 29 não tenha sido reparada, designadamente que não se mostrasse reparada a 03 de Março de 2011".

25. 0 mesmo sucede relativamente a outras duas situações de agravamento do risco, que foram consideradas provadas peias instâncias e a que se reportam os Factos 25 e 26 da matéria provada.

26. A tais factos - que resultariam, como resultaram, num agravamento do risco, refere-se-lhes o Acórdão recorrido na página 31 do seguinte modo: "(...) da factualidade acima descrita constante dos n.os 25 e 26, não resulta qualquer agravamento do risco, dado que esse agravamento do risco só ocorreria se a empresa encarregada da vigilância tivesse cancelado os serviços devido a eventual falta de pagamento deles. Ora, não está provado que tivesse ocorrido esse cancelamento de serviço em qualquer altura.".

27. Quando a prova de um determinado facto não é feita, isso não significa que fique provado o contrário.

28. 0 mesmo é dizer que os factos dados como não provados pelas instâncias não podem ser por elas mesmas considerados na fundamentação de Direito, com influência na decisão: tais factos, não provados, devem ser havidos como estranhos ao processo, não podendo as instâncias neles se basear para, do ponto de vista jurídico, proferir uma qualquer decisão.

29. Com relevância entroncada nesta questão, tem-se que, sendo feita prova de um determinado facto, cabe à parte que tenha o seu domínio fazer a prova negativa desse mesmo facto. Na falta desta prova, o facto (provado) mantém-se.

30. Tendo em conta que foi feita prova dos Factos 25 e 26, ou seja, que desde 2008 a Autora não efectuava qualquer pagamento à DD pela ligação do sistema de vigilância, tendo esta comunicado à Autora que esse facto implicaria o cancelamento desses serviços, não se comprova que tais serviços estivessem a ser prestados em 2011, à data do sinistro.

31. De igual modo, feita a prova do Facto 29, ou seja, que em Julho de 2008 a transmissão de imagens entre o sistema de vídeovigilância das instalações da Autora e a DD estava avariada, não se vê como dar como não provado que ela não tivesse sido reparada posteriormente, cabendo à Autora fazer a prova de que a reparação havia sido feita, o que não consta, como se disse, dos factos dados como provados.

32. Daqui resulta que qualquer um desses Factos provado contribuiu para o agravamento do risco, servindo de fundamento para a resolução do contrato de seguro, como veio a acontecer.

Sem conceder,

33. Em terceiro lugar, saber se para efeitos de aplicação da regra proporcional

em situação de subseguro, pode a seguradora ser condenada no

pagamento, quantificado, de uma indemnização em caso de furto de bens

da actividade do seu segurado e de bens de terceiros que se encontravam nas instalações daquele a coberto da respectiva apólice, sem o rigoroso apuramento e quantificação (i) do valor do capital em risco, (ii) do valor dos bens que não foram furtados e (iii) do valor dos bens que efectivamente o foram, justifica e impõe a sua apreciação por este Supremo Tribunal de Justiça para uma melhor aplicação do Direito, assim se verificando fundamento para o recurso de revista excepcional previsto na mesma alínea a) do n° 1 do art° 672° do CPC.

Sem conceder,

Da Quantificação do Valor Indemnizável

34. Ficou provado que a cobertura da apólice contempla o risco de furto de ouro

e prata, quer da Autora, quer de terceiros, seus clientes (Facto 5).

35. A quantidade de ouro existente nas instalações da Autora na data do furto era superior à que foi considerada pelo Tribunal recorrido (Facto 14 provado).

36. Nas instalações existiam outros metais preciosos também cobertos peio seguro, pelo menos prata, em quantidades não apuradas (Facto 13 provado).

37. Na sentença condenatória proferida no âmbito do processo crime (que correu termos no Juízo Central Criminal -..., processo n° 174/11.5GDGDM), foram reconhecidas quantidades de ouro superiores, para além da prata que, também nessa sentença, ficou confirmado não ter sido objecto de furto.

38. Conclui-se se que os factos apurados ficaram aquém dos necessários para a quantificação da correcta indemnização, o que justifica, ou melhor, impõe, que a decisão de facto possa e deva ser ampliada em ordem a poder constituir uma base suficientemente sólida para a decisão de Direito, nos termos do art. 682.°, n.° 3 do CPC.

39. Idênticas considerações e razões, para os efeitos do art. 682.°, n.° 3 do CPC, valem quanto à questão do subseguro e à consequente aplicação da regra proporcional.

40. No que diz respeito ao furto do metal precioso ouro, o Acórdão recorrido deu por provados os referidos Factos 14 e 15, considerando que "pelo menos" 85.763,20 gramas de ouro não tinha sido furtado e que o seu valor ascendia a "pelo menos" € 31,60/grama.

41. Estando-se na presença de uma perda parcial e não perante uma perda total, todos estes elementos são de uma importância extrema para cálculo de uma eventual indemnização que pudesse ser arbitrada, que só se poderia considerar líquida após o apuramento exacto dos valores dos metais preciosos (ouro e prata) que restaram por furtar, fossem estes pertença da Autora ou a esta confiados por serem de terceiros, seus clientes.

42. O Acórdão recorrido, quantificando os valores indemnizatórios correspondentes ao valor do ouro furtado - quer próprio quer de terceiros - excede manifestamente o poder decisório do magistrado recorrido na medida em que este não tem uma sustentação factual que lhe permitisse concluir e considerar que o ouro furtado foi a totalidade do ouro existente nas instalações da Autora à data do assalto (para além da tal barra de 100 gramas que aditou no Facto 37).

43. Existindo mais ouro do que a quantidade que foi indicada pela Autora, era indispensável, para tornar líquido o quantum indemnizatório, que o Tribunal apurasse as quantidades certas de ouro e prata (ambas objecto do seguro contratado) que existiam nas instalações da Autora à data do sinistro (capital em risco) para uma condenação (quantificada) com aplicação da regra proporcional.

44. As instâncias tinham elementos para poder considerar demonstrados os valores ou quantidades existentes nas instalações da Autora após o furto, considerando o que ficou a constar no citado documento de fls. 466 a 600.

45. Por outro lado, tendo-se verificado existir seguro sobre bens de terceiros, clientes da Autora, como se veio a reconhecer, pelo menos em relação a um desses clientes, o Banco EE, que foi ressarcido por força de contrato de seguro que lhe cobriu esse risco, sempre o respectivo valor, devidamente apurado, não poderia fazer parte do montante indemnizatório a cargo da Recorrente, mesmo na pressuposição de existir um contrato de seguro eficaz que, como se disse já, não é o caso.

46. 0 Acórdão recorrido ignorou por completo esta questão, condenando a Recorrente pelo limite do capital seguro contemplado na apólice relativamente a valores que sabe serem de terceiros, onde se inclui o ouro pertença do referido Banco que havia sido pago por força de um contrato de seguro pela FF, S.A.

47. As instâncias tiveram conhecimento que aquela Seguradora se constituiu como assistente da Autora nos presentes autos, por se haver sub-rogado nos direitos do seu segurado em acção que propôs contra a Recorrente e a própria Autora.

48. Não poderia a Recorrente ser condenada a pagar o valor integral do ouro furtado pertencente a terceiros sem que ficasse decidida a repartição dessa

responsabilidade e, em última instância, de se considerar existir uma

pluralidade de seguros sobre os mesmos bens, cumprindo a norma prevista no art. 133.° da LCS.

Sem conceder,

Da Natureza dos Juros e Taxa aplicável

49. Atendendo à coincidência entre os factos essenciais, no que respeita à parte que se refere ao juros, abordados no acórdão fundamento proferido pelo Tribunal da Relação de Évora (datado de 16 de Abril de 2015 - Processo n.° 1132/12.8TBSTR.E1, em que foi Relator Cristina Cerdeira), transitado em julgado e que, por oposição ao Acórdão recorrido, decidiu que os juros, em caso similar, tinham natureza civil e não comercial, fazendo aplicar desse modo a taxa moratória dos juros civis e não a comercial prevista no art.° 102 § .3o do Código Comercial (CCom.), verifica-se existir fundamento para o recurso de revista excepcional previsto na alínea c) do n.° 1 do art. 672.° do CPC.

50. O Acórdão da Relação fundamentou a sua decisão de aplicação de juros de mora comerciais estabelecidos no § 3.° do art. 102.° do CCom., por considerar estar-se perante uma responsabilidade contratual emergente de um contrato de seguro celebrado entre duas sociedades, que são comerciantes, assumindo natureza comercial.

51. Em consequência, condenou a Recorrente no pagamento à Autora de juros de mora contados à taxa supletiva dos juros comerciais.

52. Ao invés, no acórdão fundamento decidiu-se, numa situação similar, que se está perante uma acção de responsabilidade civil por danos resultantes da ocorrência de um sinistro, sendo de aplicar os juros civis e não os juros comerciais.

53. Assim, a condenação nos juros moratórios em causa não estão sujeitos à regra dos juros comerciais, uma vez que não resultam da prática de actos de comércio entre as partes no âmbito das suas actividades comerciais, antes têm origem no apuramento de uma indemnização pela prática de um acto que poderá dar lugar ao pagamento de um valor indemnizatório para ressarcimento de prejuízos materiais resultantes da ocorrência de um sinistro.

54. A taxa de juro moratória terá de ser necessariamente a taxa de juro civil,

prevista no art. 559.° do CCiv. e na Portaria n.° 291/2003, de 8 de Abril,

devendo o acórdão da Relação de que se recorre, ser alterado nessa

conformidade.

55. Deve ser admitido o presente recurso porquanto existe, quanto à questão

da natureza dos juros e taxa aplicável decidida no Acórdão recorrido,

acórdão em sentido oposto, proferido pelo Tribunal da Relação de Évora, no

domínio da mesma legislação e sobre a mesma questão de direito, não

tendo sido proferido acórdão de uniformização de jurisprudência com ele

conforme (art. 672.°, n.° 1 c) do CPC).

56. 0 Acórdão recorrido violou o disposto nos arts. 91.°, 93.° e 94.° da LCS, 227.°, 342.º, 434.º e 559.º do CCiv., 102 § 3.º e 429.° do CCom. e 607.° do CPC”.

A Recorrente juntou parecer jurídico.

A Autora, ora Recorrida, apresentou RESPOSTAS ao recurso de revista excecional interposto pela Ré (IX Vol., fls. 2099 a 2144).

Distribuídos os autos à Formação de juízes prevista no art. 672.º, n.º 3, do CPC, foi proferido ACÓRDÃO (X Vol., fls. 2230 a 2234) que decidiu:

“Nesta conformidade, admite-se a revista quanto às questões acima enunciadas e rejeita-se quanto às restantes”.

Sendo o objeto do recurso definido pelas conclusões formuladas pelos Recorrentes, nos termos dos arts. 635.º, n.os 3-5, e 639.º, n.º 1, do CPC, as questões suscitadas nesta revista são as seguintes:

a) (In)admissibilidade da resolução do contrato, pelo segurador, subsequente à verificação do sinistro, fundada no agravamento do risco conhecido também após a produção do evento danoso, mesmo que esse agravamento já não existisse ao tempo da ocorrência do sinistro;

b) Questão de se saber se as instâncias podem alicerçar construções jurídicas, com influência nas respetivas decisões, com base em factos que foram por elas considerados como não provados;

c) Se a matéria de facto deve ser ampliada à quantidade total de ouro e de prata existente nas instalações da Recorrida à data do furto, em vista da aplicação, no entendimento da Recorrente, que exerce uma atividade de cobertura remunerada de riscos alheios, da regra da determinação proporcional da indemnização em caso de subseguro;

d) (Des)consideração do valor de bens de terceiros na determinação do montante indemnizatório e da existência de uma pluralidade de seguros;

e) Taxa de juros – comercial ou civil – aplicável à prestação pecuniária devida pela Recorrente à Recorrida;

II- Fundamentação

A) Factos provados (consideradas as alterações introduzidas pelo Acórdão do Tribunal da Relação):

“1- A autora dedica-se à actividade de laboratório de purificação de metais preciosos e respectiva comercialização

2- … Possuindo permanentemente em depósito, no edifício onde se situa a sua sede social, elevadas quantidades de metais preciosos, mais concretamente ouro.

3- Em Julho de 2005 a autora e a “CC, SA”, celebraram contrato de seguro, pelo prazo de um ano, renovável, pelo qual a “CC, SA”, mediante o pagamento de prémio anual pela autora, obrigou a pagar indemnização à autora em caso de furto ou roubo de ouro depositado nas instalações da autora.

4- A 31 de Dezembro de 2009 a ré incorporou a “CC, SA”, por fusão.

5- A partir de Dezembro de 2010, na sequência de alterações ao originariamente acordado, pelo contrato de seguro referido em 3-, a que correspondia a apólice nº 34/03/02/6125139/01, a ré assegurou perante a autora, com uma franquia de 10% do montante a indemnizar:

a. o risco de perda, por furto ou roubo, de ouro pertença da autora, até ao montante de €1 000 000,00;

b. o risco de perda, por furto ou roubo, de ouro pertença de clientes da autora, e que se encontrasse nas instalações desta, até ao limite de €1 000 000,00;

c. o risco de danos causados nas instalações da autora, até ao valor de €500 000,00;

d. o risco de danos causados em mobiliário de escritório e laboratório, até ao limite de €40 000,00

e. o risco de danos causados a equipamentos de escritório e laboratório, até ao limite de €260 000,00.

6- Na madrugada de 03 de Março de 2011, as instalações da autora foram alvo de um assalto que culminou no furto de ouro ali guardado.

7- Para o efeito, os assaltantes venceram a vedação que cerca o logradouro em redor do edifício, e, já no interior desse recinto, usualmente utilizado como parque de estacionamento, anularam as linhas telefónicas e cortaram a linha que ligava a sirene do alarme, arrancando-a.

8- Para entrarem no edifício, os assaltantes forçaram a porta de correr de chapa (em fole), rebentando o canhão da respectiva fechadura.

9- Para ultrapassarem o obstáculo seguinte, constituído por uma porta em vidro à prova de bala e com grades de aço, estroncaram a respectiva fechadura, abrindo-a.

10- Uma vez no interior do edifício, com uma picareta, os assaltantes destruíram a central de alarmes e a central telefónica, e partiram um computador de gestão interna das instalações.

11- Previamente, os assaltantes anularam o sinal GSM [Global System for Mobile Communications] com equipamento próprio.

12- Após, os assaltantes abriram um buraco no chão para atingir a caixa-forte, e, usando material de corte, destruíram um cofre “Fichet” onde se encontrava guardado o ouro existente nas instalações da autora.

13- No momento referido em 12-, a caixa-forte existente nas instalações não continha qualquer ouro.

14- Na sequência do referido em 6- a 12-, os assaltantes levaram consigo pelo menos 85763,20 gramas de ouro, sendo 50808,40 gramas pertença da autora e 34954,80 gramas pertença de clientes seus.

15- O valor do ouro referido em 14-, a 03 de Março de 2011, ascendia a pelo menos €31,60/grama.

16- Para entrarem no edifício e evitarem a sua detecção, os assaltantes causaram danos no alarme, na central telefónica e na porta, e destruíram o cofre e o computador de gestão interna das instalações.

17- Na reparação dos danos referidos em 16- a autora despendeu:

a. €24 059,52, na substituição do alarme;

b. €2 742,85, na substituição da central telefónica;

c. quantia não concretamente determinada na substituição do cofre;

d. €1 362,47, na reparação da porta; e

e. quantia não concretamente determinada na substituição do computador.

18- Antes de celebrar o contrato de seguro referido em 3-, a “CC, SA”, fez deslocar às instalações da autora um técnico que realizou análise de risco, elaborando o documento que consta de fls 32 a 43.

19- A recolha dos elementos necessários ao apuramento do risco relevante para a ré foi efectuada na presença e com a colaboração do gerente da autora.

20- Na visita referida em 18- e 19- o gerente da autora informou o técnico enviado pela “CC, SA”, que:

a. nas instalações quase não havia valores expostos;

b. os valores estão guardados em caixa-forte construída no local, com paredes/envolvente de chapa de aço marítimo de 15 mm (chapa dupla separada 10cm com recheio a betão);

c. só o proprietário tinha conhecimento da combinação da abertura da porta;

d. diariamente todos os valores são recolhidos e guardados na caixa-forte.

21- Na visita referida em 18- e 19- o técnico enviado pela “CC, SA”, concluiu que as instalações da autora dispunham de alarmes de intrusão em todo o edifício, com sinal sonoro ligado à central de segurança da “DD”, que faziam cobertura integral das instalações, e de um sistema de gravação de imagens (CITV) em toda a área, com gravação e controlo à distância pela “DD”, com quem a autora contratara a prestação desse serviço.

22- No âmbito do referido em 3-, a ré entregou à autora, pelo menos, a proposta de seguro e as condições particulares da apólice.

23- A 09 de Março de 2011 a autora participou à ré que as suas instalações industriais, sitas na estrada ..., haviam sido assaltadas na madrugada do dia 03 de Março, e roubado todo o ouro que se encontrava no cofre

24- Em resposta, por carta de 20 de Junho de 2011, a ré recusou o pagamento e declarou a resolução do contrato de seguro com efeitos retroativos

25- Desde 2008 que a autora não efectuava qualquer pagamento à “DD” pela ligação do sistema de vigilância das suas instalações ao sistema de videovigilância desta empresa

26- Em Agosto de 2008 a “DD” comunicou à autora que a falta de pagamento dos débitos a partir de então apresentados implicaria o cancelamento dos serviços de ligação ao centro de controlo daquela empresa.

27- As condições de segurança das instalações da autora (e designadamente a vigência de contrato de prestação de serviços de vigilância) foram elementos essenciais na decisão da “CC, SA”, em celebrar o seguro referido em 3.

28- A “DD”, após 2006, manteve uma ligação do sistema de vigilância das instalações da autora à sua central de registo de alarmes, continuando, de forma automática, a fazer os testes de linha uma vez ao dia, pelas 18h, de acordo com o sistema que se encontrava implementado, o que só lhe permitia detectar a existência de falhas de linha.

29- Em Julho de 2008 ocorreu uma avaria na transmissão de imagens entre o sistema de videovigilância das instalações da autora e a “DD”.

30- A central de alarme das instalações da autora estava colocada em local visível e em zona temporizada.

31- O sistema de videovigilância das instalações da autora não cobria a sala situada sobre a caixa-forte e onde se encontrava o cofre.

32- A “CC, SA”, não prestou à autora qualquer esclarecimento quanto às cláusulas das condições gerais e especiais cuja cópia consta de fls 46 a 62 e 70 a 80.

33- O cofre referido em 12- era um cofre de segurança de nível 4, ainda mais difícil de arrombar que a caixa-forte que existia nas instalações da autora, sendo este de nível 3.

34- Desde 2005 e até Março de 2011, o sistema de segurança instalado no edifício da autora integrava sirenes dirigidas para o interior e para o exterior armazém, detectores de movimentos, contactos de porta e um sistema de alarme ligado à central de registo de alarmes da “DD”, ligação efectuada por linha telefónica e por GSM.

35- Caso a central de registo de alarmes da “DD” recebesse qualquer sinal de alarme provindo das instalações da autora, comunicaria a situação para os contactos telefónicos previamente indicados pela autora; se nenhum alarme recebesse, a “DD” limitar-se-ia a diariamente efectuar o teste da linha, e apenas nesse caso, se detectasse qualquer anomalia, comunicaria a situação para os contactos telefónicos previamente indicados pela autora.

36- A partir de 2008, a “DD” passou a dispor de acesso à visualização directa das imagens do interior do edifício da autora (pela captação de imagens pelas câmaras e sua transmissão para um gravador existente na “DD”), que visualizava caso o alarme nas instalações da autora fosse accionado ou o teste de linha revelasse alguma suspeita”.

B) Factos Não Provados:

“a- na sequência do assalto referido em 6-, os assaltantes tenham furtado a totalidade do ouro que então se encontrava no interior das instalações da autora.

b- na reparação dos danos referidos em 16- a autora tenha despendido:

a. €25 961,10, na substituição do alarme;

b. €10 706,13, na substituição do cofre;

c. €1 500,00, na reparação da porta; e

d. €1 500,00, na substituição do computador

c- a autora tenha ficado a saber quais eram os requisitos essenciais e necessários para que a “CC, SA”, assumisse o risco inerente ao contrato referido em 3.

d- antes de 30 de Março de 2011 a ré tenha entregue à autoras condições gerais e especiais cuja cópia constam de fls 46 a 62 e 70 a 80.

e- desde 2005 que o sistema de videovigilância das instalações da autora não estivessem ligadas à “DD”.

f- o contrato de prestação de serviços de vigilância entre a autora e a “DD” tenha cessado a 14 de Agosto de 2006.

g- a autora tenha tido conhecimento do referido em 27.

h- a avaria referida em 28- não tenha sido reparada, designadamente que não se mostrasse reparada a 03 de Março de 2011.

i- a 03 de Março de 2011, a linha de comunicação física (central telefónica) fosse o único meio de comunicação entre o sistema de vigilância das instalações da autora e a central de registo de alarmes da “DD”.

j- a detecção de movimentos pelas câmaras do sistema de vigilância das instalações da autora, na altura do assalto referido em 6-, determinaria a emissão de sinal de alarme que seria comunicado à central de registo de alarmes da “DD”; e que tal emissão de alarme apenas não tenha ocorrido devido à avaria referida em 28).

k- A 03 de Março de 2011, o alarme existente não efectuasse a cobertura integral das instalações da autora.

l- o sistema de videovigilância das instalações da autora permitisse a visualização real através de monitores instalados.

m- o sistema de segurança existente nas instalações da autora, a 03 de Março de 2011, não possuísse as características asseguradas à “CC, SA””.

C) Do Direito

C1) (In)admissibilidade da resolução do contrato, pelo segurador, subsequente à verificação do sinistro, fundada no agravamento do risco conhecido também após a produção do evento danoso, mesmo que esse agravamento já não existisse ao tempo da ocorrência do sinistro.

1. O contrato de seguro é frequentemente afetado por alterações supervenientes do risco coberto. Na verdade, destinando-se a vigorar durante períodos de tempo mais ou menos dilatados, o risco coberto pode agravar-se (ou atenuar-se) em virtude da superveniência de circunstâncias que aumentam (ou diminuem) a probabilidade ou a intensidade do sinistro.

As alterações do risco constituem uma relevante vicissitude contratual (arts. 91.º e ss do RJCS).

2. Perante um agravamento do risco, importa saber quem deve suportar os efeitos das alterações da realidade que aumentam a probabilidade do sinistro ou a dimensão das suas consequências: se o segurador, se lhe não for conferido qualquer direito de modificação ou de resolução do contrato, se o tomador/segurado, na hipótese inversa.

No art. 93.º, n.º 2, do RJCS, a lei atribui ao segurador um direito de adequação ou de cessação do contrato em caso de agravamento do risco, mediado por um dever do tomador ou do segurado de comunicação do agravamento verificado.

3. Pode dizer-se que se é o próprio facto objetivo do agravamento do risco – e não a violação do dever de comunicação (art. 93.º, n.º 1, do RJCS) - que consente a modificação ou a resolução do contrato pelo segurador, o risco contratual da variação do risco seguro corre sobretudo por conta do segurado. O dever de comunicação traduz apenas o modo normal de levar o agravamento do risco ao conhecimento do segurador.

A modificação ou a resolução do contrato não dependem, pois, da violação do dever de comunicação do agravamento do risco. Este dever consubstancia-se, para estes efeitos, num instrumento preferencial da tutela do conhecimento, pelo segurador, da alteração da situação do risco que lhe permite exercer os seus direitos.

É diferente a intencionalidade dos mecanismos de tutela do segurador previstos nos arts. 93.º e 94.º do RJCS. Os primeiros (art. 93.º) atuam independentemente do incumprimento de qualquer dever de comunicação e visam repor o equilíbrio contratual, mediante a modificação das atribuições cuja correspondência a alteração da realidade veio perturbar, ou fazer cessar o contrato em virtude da insanabilidade da perturbação verificada. Está em causa um mecanismo objetivo de tutela do sinalagma contratual. Por seu turno, os segundos (art. 94.º) disciplinam a consequência aplicável – a perda ou a redução da contraprestação a realizar pelo segurador – em função do (in)cumprimento do dever de comunicação do agravamento do risco.

4. Na hipótese de o segurador tomar conhecimento do agravamento do risco por outras vias que não a comunicação do segurado, o prazo de 30 dias para o exercício dos seus direitos começa desde logo a contar. Se ocorrer um sinistro nesse período de tempo, tudo depende, tal como nas restantes situações, de ter ou não havido incumprimento do dever de comunicação do agravamento do risco por parte do segurado ou do tomador. Decorrido o prazo de quatorze dias previsto no art. 93.º, n.º 1, do RJCS, enquanto a modificação ou a resolução do contrato pelo segurador não produzirem efeitos, se não houve cumprimento do referido dever de comunicação, tem lugar a redução da prestação, se o incumprimento foi negligente, ou a exoneração, se foi doloso, ou se o agravamento provier de facto do segurado ou tomador e o segurador nunca cobrir aquele tipo de risco.

5. O agravamento do risco (possibilidade de um evento futuro e danoso incertus an, incertus quando, incertus quanto) consiste no aumento da probabilidade de verificação do evento – ou da intensificação das suas consequências potenciais - compreendido no risco coberto pelo contrato relativamente ao cálculo probabilístico efetuado em sede da sua estipulação. Encontra-se, pois, disciplinado nos arts. 93.º e ss do RJCS.

6. Esse agravamento do risco deve apresentar determinadas características para ser suscetível de produzir efeitos sobre o contrato de seguro. Desde logo, deve ser posterior à celebração do contrato, assim como imprevisto ou imprevisível. Depois, deve derivar de um facto extrínseco e novo relativamente à situação de risco, porquanto não pode falar-se de agravamento quando o facto que o provoca se integra na evolução normal do estado de coisas existente ao tempo da celebração do contrato. Deve, também, apresentar uma certa estabilidade ou durabilidade, pois há-de tornar-se naturalisticamente idóneo a constituir um novo processo de risco, sendo, em geral, adequado a propiciar a ocorrência do sinistro, pois só assim se perturba a correspondência entre o risco suportado e o prémio cobrado pelo segurador[1]. O agravamento tem de ser efetivo, devendo assim tratar-se de um risco efetivamente variado ou alterado entre o momento da celebração do contrato e um momento subsequente, apurado através de uma avaliação global do risco. Por último, deve ser relevante, deve ser suscetível de influir no cálculo do prémio, na medida em que se o segurador o tivesse conhecido ao tempo da celebração do contrato teria estipulado condições diversas ou não teria concluído o contrato. Pode dizer-se que o agravamento do risco se afigura relevante quando o novo estado de coisas incide indiferentemente sobre a gravidade ou a intensidade do risco. Está em causa o aumento da probabilidade de ocorrência do sinistro ou o agravamento das suas consequências potenciais. Existe, por isso, agravamento do risco quando aumenta a probabilidade do dano ou quando intensifica a potencialidade danosa do sinistro, apesar de a probabilidade de verificação do sinistro se manter invariável. A determinação da relevância do agravamento é feita com base em escolhas que o segurador teria feito em casos similares. Tratando-se de juízos valorativos de tipo subjetivo, serão sempre, necessariamente, balizados, inter alia, pelo princípio da boa fé (arts. 762.º e 334.º do Cód Civil).

Deve ser, portanto, um agravamento de risco suficientemente significativo para consentir a modificação ou a resolução do contrato e para que a falta da respetiva comunicação implique a perda da contraprestação, pelo segurado, perante um sinistro entretanto ocorrido. Trata-se, em grande medida, de tutelar o sinalagma contratual, protegendo também a confiança de um contraente leal na garantia seguradora (art. 94.º do RJCS). O art. 93.º, n.º 1, consagra o assim denominado critério da essencialidade, de acordo com o qual relevam todas as circunstâncias que agravem o risco, desde que estas, se fossem conhecidas pelo segurador aquando da celebração do contrato, tivessem podido influir na decisão de contratar ou nas condições do contrato. Compete ao intérprete densificar esse critério, elaborar a noção de agravamento relevante. Importa, pois, apurar se a qualidade das circunstâncias do risco se alterou de modo tão essencial e relevante que não se pode já partir do pressuposto de que o pretenso agravamento seria coberto sem custos. Trata-se de apreciar não apenas a relevância da circunstância alterada, mas também a relevância da sua alteração[2].

Deve, para o efeito em vista, determinar-se se a prestação acordada é ainda exigível ao segurador nos termos acordados (se, perante as conceções dominantes no ramo segurador em causa, em atenção a uma técnica seguradora adequada e razoável, estas circunstâncias seriam adequadas, se existissem ao tempo da conclusão do contrato, a que o segurador recusasse a celebrá-lo ou a que apenas o fizesse mediante um prémio mais elevado). Há também que impedir que a modificação ou a resolução do contrato, pelo segurador, ponham em causa a finalidade que inerva e confere sentido ao contrato de seguro.

Afigura-se relevante, nesta sede, a prática de tarifação do segurador concretamente considerado, e não a técnica razoável para o ramo segurador em causa. Contudo, este critério tem os limites objetivos impostos pela boa fé e pelo fim prático-económico do contrato. Pode, deste modo, dizer-se que se deve partir das práticas adotadas pelo concreto segurador, desde que estas se mostrem razoáveis perante as expectativas legítimas de cobertura do risco em causa[3].

7. No caso de o sinistro ocorrer antes da alteração ou da cessação do contrato, fundadas no agravamento do risco, o segurador, via de regra, apenas pode recusar parcialmente a respetiva liquidação se o tomador ou o segurado não tiverem cumprido correta e tempestivamente o respetivo dever de comunicação sobre as novas circunstâncias agravantes, de um lado e, de outro, recusar, na sua totalidade, o correspondente pagamento do quantum indemnizatório na hipótese de comportamento doloso ou fraudulento dos mesmos (art. 94.º, n.º 1, als. b) e c), do RJCS).

8. No caso sub judice, os factos agravadores do risco, invocados pela Recorrente como fundamento da resolução do contrato, não foram provados.

Na verdade, não se provou, desde logo, a cessação do contrato de prestação de serviço de vigilância celebrado entre a Recorrida e a DD antes da conclusão do contrato de seguro com a Recorrente. Dos factos provados, n.º 25 (“Desde 2008 que a autora não efetuava qualquer pagamento à “DD” pela ligação do sistema de vigilância das suas instalações ao sistema de videovigilância desta empresa”) e n.º 26 (“Em agosto de 2008 a “DD” comunicou à autora que a falta de pagamento dos débitos a partir de então apresentados implicaria o cancelamento dos serviços de ligação ao centro de controlo daquela empresa), não resulta qualquer agravamento do risco, porquanto este apenas se verificaria se a DD, em virtude da falta de pagamento do preço por parte da Recorrida, houvesse resolvido o contrato, deixando, por isso, de prestar o serviço de vigilância. Isto mesmo não foi provado.

Muito diferentemente, provou-se que a DD, desde 2008, passou a ter acesso à visualização direta das imagens do interior e do exterior do edifício da Recorrida (pela captação de imagens pelas câmaras e sua transmissão para um gravador existente na “DD”), que observava no caso de o alarme, nas instalações da Recorrida, ser acionado ou de o teste de linha revelar alguma suspeita ( n.º 36).

Acompanhamos o Tribunal da Relação do Porto quando afirma que a conjugação dos factos provados n.º 34 ( “Desde 2005 e até Março de 2011, o sistema de segurança instalado no edifício da autora integrava sirenes dirigidas para o interior e para o exterior do armazém, detectores de movimentos, camaras de videovigilância interiores e exteriores contactos de porta e um sistema de alarme ligado à central de registo de alarmes da “DD”, ligação efectuada por linha telefónica e por GSM” - Global System for Mobile Communications) e n.º 35 (“Caso a central de registo de alarmes da “DD” recebesse qualquer sinal de alarme provindo das instalações da autora, comunicaria a situação para os contactos telefónicos previamente indicados pela autora; se nenhum alarme recebesse, a “DD” limitar-se-ia a diariamente efectuar o teste da linha, e apenas nesse caso, se detectasse qualquer anomalia, comunicaria a situação para os contactos telefónicos previamente indicados pela autora”) com o n.º 28 (“A “DD”, após 2006, manteve uma ligação do sistema de vigilância das instalações da autora à sua central de registo de alarmes, continuando, de forma automática, a fazer os testes de linha uma vez ao dia, pelas 18h, de acordo com o sistema que se encontrava implementado, o que só lhe permitia detetar a existência de falhas de linha”) e n.º 36 (“A partir de 2008, a “DD” passou a dispor de acesso à visualização directa das imagens do interior do edifício da autora (pela captação de imagens pelas câmaras e sua transmissão para um gravador existente na “DD”), que visualizava caso o alarme nas instalações da autora fosse accionado ou o teste de linha revelasse alguma suspeita”) permite concluir pela permanência das condições de risco existentes ao tempo da celebração do contrato e, por isso, pela inverificação do seu agravamento. Acresce que do facto n.º 29 não pode retirar-se que a avaria se mantinha ao tempo da verificação do sinistro. Conforme mencionado no recurso da decisão da matéria de facto, essa avaria foi reparada.

9. Não há, pois, fundamento - agravamento relevante do risco ou sequer mero agravamento - para a Recorrente resolver o contrato de seguro – admitindo-se que lhe é permitido fazê-lo, conforme o art. 93.º, n.º 2, al. b), do RJCS, após a verificação do sinistro com fundamento no agravamento do risco -, com base nesse mesmo preceito.

10. De resto, segundo o art. 93.º, n.º 2, al. b), do RJCS, o segurador, para resolver o contrato, tem de demonstrar que em caso algum celebra contratos que cubram riscos com as características resultantes desse agravamento do risco.

No que respeita ao ónus da prova, cabe ao segurador, que pretende exercer o direito de resolução que a norma lhe confere, a demonstração de que a sua vontade conjetural ou hipotética seria no sentido de não celebrar, em caso algum, contratos que cubram riscos com as características resultantes desse agravamento. Compete-lhe alegar e provar que o contrato não teria sido celebrado se conhecesse de antemão os riscos que invoca.

Importa, assim, determinar a vontade hipotética ou conjetural do segurador, averiguar aquilo que o segurador teria querido provavelmente se conhecesse o risco com as caraterísticas do pretenso agravamento.

Não seria conforme à boa fé (arts. 762.º e 334.º do Cód. Civil), numa apreciação atual, permitir ao segurador resolver o contrato ainda que a sua vontade hipotética, reportada ao momento da conclusão do contrato, fosse diversa, no sentido da não conclusão do contrato. É que o pretenso agravamento do risco em apreço não se afigura nem relevante e nem dotado de alguma estabilidade ou durabilidade, pois que não se provou, desde logo, que a avaria na transmissão de imagens entre o sistema de videovigilância das instalações da Recorrida e a DD subsistisse à data da ocorrência do sinistro. Os sujeitos devem atuar com lisura, lealdade e honestidade e em termos que contemplem o interesse da contraparte. O pretenso agravamento do risco não se afigura, por outro lado, essencial ou fundamental para a prossecução dos interesses e objetivos do segurador.

Se o legislador, no art. 93.º, n.º 2, al. b), do RJCS, tivesse recorrido à técnica subjacente ao instituto do incumprimento em lugar de ter lançado mão daquela subjacente ao da redução do negócio jurídico, impor-se-ia levar em devida linha de conta que não basta qualquer incumprimento para fundar o direito de resolução, pois deve tratar-se de um incumprimento com gravidade suficiente para permitir esse efeito. Exige-se um incumprimento com certa gravidade, sendo esta apreciada com base em diversos fatores como a intensidade da culpa, a extensão, as consequências ou a reiteração da violação, etc. Afigura-se consensual na doutrina e na jurisprudência a sujeição da resolução ao controlo axiológico da boa fé[4]. Acresce que, conforme o art. 808.º, n.º 2, do Cód. Civil, tendo em conta um critério de razoável normalidade negocial no âmbito da concreta relação contratual, a perda do interesse do credor é apreciada objetivamente, revelando-se insuficiente o juízo meramente subjetivo do credor. É necessário que à perda do interesse subjetivo do credor corresponda a suscetibilidade de justificação objetiva.

Pode, assim, dizer-se que tanto no instituto da redução do negócio jurídico como no do incumprimento das obrigações existe uma ideia de proporcionalidade entre a causa e o efeito.

11. De resto, mesmo que houvesse fundamento para a resolução do contrato de seguro, esta não tem de ser necessariamente dotada de eficácia retroativa, ou porque o contrato é de execução continuada ou periódica (art. 434.º, n.º 2, do Cód. Civil) ou porque ela contraria a vontade das partes ou a finalidade da resolução (art. 434.º, n.º 1, in fine, do Cód. Civil). A retroatividade conhece limites. Tendo a resolução, em certos casos, eficácia ex nunc, não se verifica uma total dissolução do vínculo, pelo que o efeito extintivo origina uma relação de liquidação. De acordo com o art. 94.º, n.º 1, al. c), do RJCS, após o sinistro, a Recorrente só podia recusar a cobertura em caso de comportamento doloso da Recorrida, conduta essa que está liminarmente excluída e, por isso, não podia exonerar-se com base na eficácia retroativa da declaração de resolução (art. 434.º, n.º 1, do Cód. Civil). Ainda que se admitisse a resolução do contrato, após a ocorrência do evento danoso, fundada no agravamento do risco, segundo o art. 93.º, n.º 2, al. b), do RJCS, sempre se poderia dizer que o preceito do art. 94.º, n.º 1, al. b) (e também o da al. a)), do RJCS, é uma norma de direito especial – se não excecional - que prevalece sobre a norma comum ou geral do art. 434.º, n.º 1, 1ª parte, do Cód. Civil, conferindo à resolução – quando fundada num agravamento do risco que não foi objeto de comunicação ao segurador por parte do tomador ou do segurado -, subsequente à verificação do sinistro, eficácia ex nunc. Não se descura que á norma em apreço não subjaz a resolução do contrato por parte do segurador. Contudo, no caso de o segurador resolver o contrato, após a ocorrência do evento danoso, com fundamento no agravamento do risco, este preceito sempre retiraria à resolução eficácia retroativa. Na verdade, impõe ao segurador, em qualquer caso, haja ou não resolução, o dever de cobrir parcialmente o risco, reduzindo-se a sua prestação na proporção entre o prémio efetivamente cobrado e aquele que seria devido em função das reais circunstâncias do risco, se o agravamento não tiver sido correta e tempestivamente comunicado antes do sinistro. Porém, a Recorrente não pede a redução do quantum indemnizatório com base na norma do art. 94.º, n.º 2, al. b), do RJCS.

Pode, todavia, dizer-se que a resolução do contrato de seguro tem efeitos ex nunc, para o futuro, pois trata-se de um contrato de “execução continuada” (art. 434.º, n.º 2, do Cód. Civil).

Na verdade, considera-se o contrato de seguro como de execução continuada, atendendo a que a sua execução se prolonga pela vida do contrato[5]. Apesar de não existir, ao que parece, uma prestação de execução continuada a cargo do segurador, deve considerar-se como contrato duradouro em virtude do facto de “uma das obrigações” se encontrar sujeita a condição ou a termo que intervirão na vigência do contrato. Verifica-se a duração de um estado de responsabilidade em que o segurador se encontra na pendência do evento certo ou incerto[6].

É um contrato em que o tempo é constitutivamente relevante, apesar de não existir uma obrigação duradoura, na modalidade de execução continuada, porque a suportação do risco não se consubstancia numa prestação. A cobertura do seguro corresponde a uma atribuição duradoura, de realização continuada, em virtude de o seu conteúdo e a sua extensão se delimitarem em função do tempo. A própria lei o reconhece (v.g., art. 139.º do RJCS).

O problema da (ir)retroatividade da resolução respeita não apenas aos contratos em que se estipulem prestações duradouras, mas também a todos aqueles em que se estipulem atribuições duradouras[7].

A pretensão da Recorrente de fazer retroagir os efeitos da resolução do contrato – se esta lhe fosse consentida – e, deste modo, se eximir à realização da sua contraprestação, não procede.

12. É, pois, no regime da exoneração ou da redução da prestação a cargo do segurador que se encontra a verdadeira pedra de toque do regime do dever de comunicação de um agravamento do risco. Para sancionar o incumprimento desse dever, este regime desenha uma alocação do risco contratual que vale para um determinado intervalo temporal. Assim, o regime da perda ou da redução da prestação opera entre o termo do prazo conferido ao segurado para cumprir o seu dever de comunicação e o momento da produção de efeitos pela modificação ou resolução do contrato, pelo segurador, ou da caducidade dos respetivos direitos.

Da letra do art. 94.º, n.º 1, do RJCS, decorre a exigência de causalidade entre o sinistro e o agravamento do risco, porquanto a limitação ou a exclusão da cobertura apenas tem lugar quando o agravamento do risco tenha influenciado o sinistro. A causalidade deve também verificar-se mesmo que o incumprimento tenha sido doloso.

Nada disso se provou no caso em apreço. De resto, a desativação do sistema de alarmes e do sinal de GSM (Global System for Mobile Communications), o corte dos cabos das sirenes e da central telefónica tornariam sempre irrelevante, em termos de causalidade, o pretenso agravamento do risco invocado pela Recorrente.

Assim, a norma do art. 94.º, n.º 1, do RJCS, distingue as respetivas consequências em função de ter ou não havido incumprimento do dever de comunicação, pelo tomador ou pelo segurado, bem como dos pressupostos subjetivos de tal violação.

A consequência da redução da prestação na proporção entre o prémio cobrado e o prémio devido (art. 94.º, n.º 1, al. b), do RJCS) depende do incumprimento do dever de comunicar o agravamento do risco. O segurador é exonerado por inteiro do dever de prestar se o agravamento resultar de facto do tomador ou do segurado e o segurador provar que nunca cobre riscos com as características resultantes do agravamento (art. 94.º, n.º 2, do RJCS).

A possibilidade de redução ou de exoneração da contraprestação é concebida como efeito da violação do dever de comunicação e não como consequência do mero facto objetivo do agravamento.

A lei, no art. 94.º, n.º 1, al. b), do RJCS, afere a redução da prestação, não pela medida da culpa do tomador ou do segurado, mas pela proporção entre os prémios efetivamente pagos e os que seriam devidos se o agravamento do risco fosse tido em conta. Assim, para a violação meramente negligente do dever, visa-se a reconstituição da relação de troca que existiria entre as prestações perante as novas circunstâncias do risco. O juízo que se interpõe no seu cálculo tem por objeto a análise da proporção entre o prémio efetivamente pago pelo tomador e o que o segurador cobraria perante as novas circunstâncias de risco.

A lei como que presume que o segurador teria exercido o direito a propor uma modificação do contrato, sendo a medida do dano definida com base nas suas práticas tarifárias.

Quando o segurador sempre cobrisse aquele risco agravado mediante a cobrança dos mesmos prémios, a violação do dever de comunicação seria para ele irrelevante.

Para que tenha lugar a redução ou a perda da contraprestação, é necessário que o sinistro seja efetivamente influenciado pelo agravamento do risco e que, de acordo com as suas práticas, o segurador efetivamente cobrasse prémios mais elevados nessa eventualidade. Assim, o segurador deve demonstrar a relação de concausalidade entre o agravamento do risco e o sinistro e apresentar ainda o prémio que concretamente cobraria para um risco com aquelas características. A lei consagra um mecanismo de reparação natural que coloca o segurador na posição em que estaria se tivesse conhecido do agravamento do risco tempestivamente e modificado o contrato de modo a adequá-lo às suas práticas.

O método de quantificação do dano encontra-se pré-fixado na lei, não podendo o segurador recusar o pagamento invocando que nunca cobriria aquele tipo de risco.

O art. 94.º, n.º 2, do RJCS, coloca sobre o segurador o ónus de demonstrar que em nenhum caso celebra contratos atinentes à cobertura daquele risco. Compete ao segurador demonstrar as circunstâncias respeitantes às suas práticas de cobertura, regra esta que deve igualmente valer para a redução da prestação na medida dos prémios. Cabe ao segurador a prova de que a violação do dever de comunicação o levou a agir de modo diverso daquele como teria atuado se houvesse sido cabalmente informado, tendo tal provocado danos na sua esfera[8].

Mesmo quando se verifica a hipótese ou factispecies do art. 94.º, n.º 2, do RJCS – que não se demonstra no caso sub judice -, impõe-se determinar a vontade hipotética ou conjetural do segurador, averiguar aquilo que o segurador teria querido provavelmente se conhecesse o risco com as caraterísticas do respetivo agravamento.

No que respeita ao ónus da prova, incumbe ao segurador, que pretende fazer-se valer da faculdade que a norma lhe confere, a demonstração de que a sua vontade conjetural ou hipotética seria no sentido de não celebrar, em caso algum, contratos que cubram riscos com as características resultantes desse agravamento. Compete-lhe alegar e provar que o contrato não teria sido celebrado se previamente conhecesse os riscos que invoca.

Como referido supra, não seria conforme à boa fé (arts. 762.º e 334.º do Cód. Civil), numa apreciação atual, permitir ao segurador eximir-se do respetivo pagamento ainda que a sua vontade hipotética, reportada ao momento da conclusão do contrato, fosse diversa, no sentido da não celebração do contrato. É que o pretenso agravamento do risco em apreço não se afigura nem relevante e nem dotado de alguma estabilidade ou durabilidade, pois que não se provou, desde logo, que a avaria na transmissão de imagens entre o sistema de videovigilância das instalações da Recorrida e a DD subsistisse à data da ocorrência do sinistro. Sobre as partes impende o dever de atuar com lisura, lealdade e honestidade e em termos que contemplem o interesse da contraparte. O pretenso agravamento do risco não se afigura, por outro lado, essencial ou fundamental para a realização dos interesses e objetivos do segurador.

Se o legislador, no art. 94.º, n.º 2, do RJCS tivesse recorrido à técnica subjacente ao instituto do incumprimento em lugar de ter consagrado aquela subjacente ao da redução do negócio jurídico, impor-se-ia ponderar que não basta qualquer incumprimento para fundar o direito de resolução, pois deve tratar-se de um incumprimento com gravidade suficiente para permitir esse efeito. Pressupõe-se, pois, um incumprimento com certa gravidade, sendo esta apreciada com base num leque mais ou menos de fatores ou circunstâncias. A resolução está sujeita ao controlo axiológico da boa fé[9]. Além do mais, conforme o art. 808.º, n.º 2, do Cód. Civil, tendo em conta um critério de razoável normalidade negocial no âmbito da concreta relação contratual, a perda do interesse do credor é apreciada objetivamente, revelando-se insuficiente o juízo meramente subjetivo do credor. Exige-se, portanto, que à perda do interesse subjetivo do credor corresponda a suscetibilidade de justificação objetiva.

Conforme mencionado supra, tanto no instituto da redução do negócio jurídico como no do incumprimento das obrigações existe uma ideia de proporcionalidade entre a causa e o efeito.

13. Refira-se ainda que a Recorrida não incumpriu o dever, previsto no art. 91.º, n.º 1, do RJCS, de comunicar à Recorrente as alterações do risco respeitantes ao objeto das informações pré-contratuais prestadas.

Com efeito, considerado os factos provados (n.º 28, n.os 34-36), não se tendo verificado uma "alteração de risco respeitante ao objeto das informações", isto é, um agravamento do risco relativamente àquele que esteve subjacente à celebração do contrato, não impendia sobre a Recorrida o dever de o comunicar à Recorrente.

A (in)observância do dever de comunicação, estabelecido no art. 93.º, n.º 1, do RJCS, adquire relevância no caso de verificação de um sinistro influenciado pelo agravamento do risco ocorrido sem que a modificação ou resolução do contrato tenha ainda produzido os respetivos efeitos.

De acordo com o art. 94.º, n.º 1, al. b), conjugado com o n.º 2, se o dever de comunicação não tiver sido correta e tempestivamente cumprido, o segurador cobre o risco, mas apenas na proporção entre o prémio cobrado e aquele que seria devido em função das reais circunstâncias do risco, ainda que nunca cubra riscos daquela natureza, desde que o agravamento não provenha de facto do segurado ou tomador.

14. Por outro lado, não se afigura despicienda, no âmbito do art. 93.º, n.º 2, al. b), da LCS, a questão de se saber se os pretensos factos agravadores do risco subsistiam ou não à data da resolução do contrato. No caso em apreço, a Recorrente não logrou provar que esses pretensos factos agravadores do risco permaneciam ao tempo da verificação do contrato, designadamente a avaria na transmissão de imagens entre o sistema de videovigilância das instalações da Recorrida e a DD. De resto, conforme mencionado no recurso da decisão da matéria de facto, essa avaria foi reparada. A falta de prova da permanência da mencionada avaria ao tempo da verificação do sinistro retira, naturalmente, relevância ao pretenso agravamento do risco invocado pela Recorrente como fundamento da resolução do contrato e como circunstância a ter em conta na determinação da vontade hipotética ou conjetural do segurador. Nessa medida, não pode igualmente considerar-se como tendo contribuído para a produção do evento danoso.

À Recorrente não assiste razão.

15. Parece poder concluir-se que, em princípio, o segurador não pode pretender resolver o contrato, após a verificação do sinistro, com fundamento no agravamento do risco de que toma conhecimento depois desse momento, quando esse agravamento não subsiste ao tempo da ocorrência do evento danoso. Coisa diferente seria a resolução do contrato, após a verificação do sinistro, com fundamento na violação do dever de informação previsto nos arts. 91.º e ss do RJCS, ainda que o agravamento do risco se não mantivesse ao tempo da produção do evento danoso.

Com efeito, a violação do dever de informação é passível de fundar, na esfera do segurador, o direito de resolução do contrato. Trata-se de fazer cessar um contrato duradouro. Consubstancia justa causa enquanto fundamento do direito de resolução “qualquer fundamento, facto ou situação em face da qual, e segundo a boa fé, não seja exigível a qualquer das partes manter a relação contratual”[10]. O mesmo se refira a propósito da quebra da confiança, em que a gravidade do incumprimento suscetível de fundar o direito à resolução resulta do valor sintomático do incumprimento relativamente a essa confiança[11]. Estão em causa condutas que tornam a manutenção da relação contratual inexigível ao segurador.

Não é deste tipo de resolução que se cura no caso sub judice.

C2) Questão de se saber se as instâncias podem alicerçar construções jurídicas, com influência nas respetivas decisões, com base em factos que foram por elas considerados como não provados.

As instâncias não elaboraram construções jurídicas, com repercussão nas suas decisões, com base em factos considerados como não provados. Apenas decidiram o non liquet contra a Recorrente. Com efeito, as regras sobre a distribuição do ónus da prova, além de determinarem a parte onerada com a prova, permitem também definir a parte sobre a qual recai o risco da falta de prova: a dúvida sobre a realidade de um facto resolve-se contra a parte a quem o facto aproveita (art. 414.º do CPC; art. 346.º, in fine, do Cód. Civil). Deste modo, as normas sobre a repartição do ónus da prova são normas de decisão, na medida em que permitem a decisão no caso de falta de prova. A falta de prova de um facto não permite considerá-lo como base da decisão.

Devem, no caso sub judice, levar-se em devida linha de conta o facto provado n.º 29 ("Em julho de 2008 ocorreu uma avaria na transmissão de imagens entre o sistema de videovigilância das instalações da autora e a DD), o facto não provado h) (“A avaria referida não tenha sido reparada designadamente que não se mostrasse reparada a 3de Março de 2011”) e a menção feita no acórdão recorrido (p.32: “Como atrás se referiu no recurso da matéria de facto, essa avaria foi reparada"), a propósito da avaria ocorrida em 2008.

É que o acórdão do Tribunal da Relação do Porto não retirou do facto não provado h) o seu contrário. Com efeito, o tribunal a quo concluiu que a avaria havia sido reparada com base no depoimento de algumas testemunhas e não por se não ter provado que o não tivesse sido (p.21: "Importa também referir que do depoimento do Eng José Novais resulta que a avaria que em Julho de 2008 ocorreu na transmissão de imagens entre o sistema de videovigilância das instalações da Autora foi solucionada. O GG esclareceu ainda que na altura do assalto o sistema estava a funcionar perfeitamente"). O mesmo tribunal esclarece, de resto (pp.31-32), que a consideração dos factos provados n.os 34 e 35 conjugadamente com os factos provados n.os 28 e 36 “permite concluir que a ligação continuava a ser feita do mesmo modo, ou seja, não houve alteração de risco, entre a outorga do contrato e o sinistro".

A Recorrente não tem razão.

C3) Trata-se agora de saber se a matéria de facto deve ser ampliada à quantidade total de ouro e de prata existente nas instalações da Recorrida à data do furto, em vista da aplicação, no entendimento da Recorrente, que exerce uma atividade de cobertura remunerada de riscos alheios, da regra da determinação proporcional da indemnização em caso de subseguro[12] (considerado como corolário do princípio indemnizatório).

Nesta sede, deve ter-se em conta a determinação dos limites da ampliação da matéria de facto e do ónus de alegação da matéria que se pretende ampliar.

Quanto aos limites da ampliação da matéria de facto, o Supremo Tribunal de Justiça tem entendido que a “ampliação da matéria de facto em ordem a constituir base suficiente para a decisão de direito” – art. 682.º, n.º 3, do CPC – não se estende (1) a factos essenciais não oportunamente alegados, (2) a factos essenciais objeto de prova, (3) a factos instrumentais de factos essenciais e (4) a factos que não sejam decisivos para a decisão do litígio[13].

Com efeito, dos princípios processuais do dispositivo, da substanciação, da preclusão e da auto-responsabilidade das partes resulta que compete às partes alegar os factos que constituem a causa de pedir e aqueles em que se baseiam as exceções invocadas, de um lado e, de outro, que o juiz só pode socorrer-se desses factos e dos que lhes são instrumentais, complementares ou concretizadores e que resultem da discussão da causa – art. 5.º, n.º 1 e n.º 2, do CPC.

A ampliação da matéria de facto ditada pela última instância de recurso não visa, pois, subverter os princípios referidos supra, que são estruturantes do processo civil, e amparar a parte relapsa na alegação. Essa ampliação visa antes colmatar a seleção imperfeita da matéria de facto operada pelas instâncias, com desconsideração de factos articulados pelas partes indispensáveis à decisão de direito a proferir.

Deste modo, quando solicita ao Supremo Tribunal de Justiça a determinação da ampliação da matéria de facto, a Recorrente tem de quedar-se em factos que as partes afirmaram na forma e no tempo processualmente adequados, que não tenham sido objeto de prova e que se mostrem decisivos para a determinação das normas jurídicas a aplicar.

Impõe-se, por conseguinte, apreciar a pretensão da Recorrente em face do ónus de alegação da matéria a ampliar.

Os factos constitutivos do direito da Recorrida a receber da Recorrente a prestação pecuniária a que esta contratualmente se obrigou circunscrevem-se (1) à celebração e vigência do contrato de seguro, (2) ao âmbito de risco e limite de capital seguros, (3) ao furto e (4) à quantidade de metais preciosos subtraída.

O facto de o valor dos metais preciosos furtados (e, portanto, antes disso, existentes nas instalações da Recorrida) ser superior ao valor do capital seguro consubstancia uma situação de subseguro que, nos termos do art. 134.º do RJCS, determina a responsabilidade do segurador apenas pelo dano na respetiva proporção.

A aplicação desta regra impede a procedência total do pedido de condenação do segurador no pagamento do capital máximo seguro.

Pelo que, em termos processuais, a matéria de facto constitutiva do subseguro e, por isso, da aplicação daquela regra na determinação da prestação pecuniária a satisfazer pelo segurador, configuram uma exceção perentória – art. 571.º, n.º 2, do CPC.

A alegação e a prova dos factos constitutivos de tal exceção perentória constituíam ónus do segurador – art. 342.º, n. º 2, do CC.

A Recorrente descurou, todavia, esse ónus na contestação, limitando-se a afirmar que “por outro lado, tendo em conta o disposto no art. 15.º das Condições Gerais da Apólice, a existir algum pagamento indemnizatório à Recorrida, sempre teria de ser aplicada a regra proporcional”.

Sibi imputet.

Procurando remediar a insuficiência na alegação da matéria excetiva, pretende agora, como último reduto, imputar à Recorrida a falta de alegação, na petição inicial, da quantidade total de metais preciosos existentes nas suas instalações antes do furto e da quantidade discriminada (ouro e prata; pertença da Recorrida e de clientes) de metais preciosos subtraída.

A Recorrida cumpriu de forma suficiente o ónus de alegação que sustentava o pedido, conforme referido supra, e indicou, no art. 17.º, que “concretamente roubaram todo o ouro que existia nas instalações, todo ele em lingotes de ouro fino, sendo que 34.954,80 grs. pertenciam a clientes da autora e os restantes – 50.808,40 grs. eram pertença da autora” e, no art. 018.º, ambos da petição inicial, que “todo o ouro valia, à data de 03/03/2011, € 31.600 por grama, num total de € 2.710.117,12, respeitando € 1.104.571,68 aos lingotes de clientes e € 1.605..545,44 aos lingotes pertença da autora”.

Tal matéria foi sujeita a prova e resultou provado nos pontos 14 e 15 que “Na sequência do referido em 6 a 12, os assaltantes levaram consigo pelo menos 85.763,20 gramas de ouro, sendo 50.808,40 gramas pertença da autora e 34.954,80 gramas pertença de clientes seus” e “O valor do ouro referido em 14., a 03 de Março de 2011, ascendia a pelo menos € 31,60/grama”.

Na aplicação da regra da proporcionalidade decorrente do subseguro, o acórdão recorrido, na falta de alegação e de prova do valor exato dos bens seguros ao tempo do furto – que a Recorrente não alegara, apropriadamente, na contestação –, tomou em consideração o valor dos bens seguros furtados, deduzindo-lhe o valor de uma barra de ouro de 100 gramas.

A ampliação da matéria de facto ao valor exato dos bens seguros ao tempo do furto, representaria, neste momento, um grave atentado à teleologia do instituto da ampliação e dos princípios do dispositivo, da preclusão e da auto-responsabilidade das partes que lhe servem de limite.

Por conseguinte, deve improceder a pretendida ampliação da matéria de facto.

C4) A quarta questão é colocada pela Recorrente nos seguintes termos (conclusões 46 e 47):

“Por outro lado, tendo-se verificado existir seguro sobre bens de terceiros, clientes da Recorrida, como se veio a reconhecer, pelo menos em relação a um desses clientes, o Banco EE, que foi ressarcido por força de contrato de seguro que lhe cobriu esse risco, sempre o respectivo valor, devidamente apurado, não poderia fazer parte do montante indemnizatório a cargo da Recorrente, mesmo na pressuposição de existir um contrato de seguro eficaz que, como se disse já, não é o caso.

O Acórdão recorrido ignorou por completo esta questão, condenando a Recorrente pelo limite do capital seguro contemplado na apólice relativamente a valores que sabe serem de terceiros, onde se inclui o ouro pertença do referido Banco que havia sido pago por força de um contrato de seguro pela FF, S.A.”.

A Recorrente não tem, manifestamente, razão.

Os recursos constituem meios de impugnação de decisões judiciais através dos quais se visa reapreciar e modificar decisões já proferidas sobre questões anteriormente analisadas, e não criá-las sobre matéria nova, não podendo confrontar-se o tribunal ad quem com questões novas (ius novarum), salvo aquelas que são de conhecimento oficioso – arts. 627.º, n.º 1, e 671.º, n.º 1, do CPC.

Como a Recorrente reconhece na segunda conclusão transcrita supra, “o acórdão recorrido ignorou por completo esta questão”, o que a leitura integral do mesmo permite confirmar.

Fê-lo, certamente, porque também nas conclusões do recurso de apelação (por sinal transcritas no próprio acórdão, fls. 2011 a 2018) e que delimitaram o objeto do recurso – art. 635.º, n.º 4, do CPC -, a Recorrente não suscitou a questão.

A questão agora colocada configura questão nova que não pode ser legitimamente conhecida pelo Supremo Tribunal de Justiça.

Na hipótese meramente académica de a questão ter sido suscitada no recurso de apelação e de o acórdão recorrido, por desatenção, não a ter conhecido, sobre a Recorrente impenderia o ónus de arguir agora a nulidade do acórdão por omissão de pronúncia – art. 615.º, n.º 1, al. d), do CPC -, que, se procedesse, determinaria a baixa dos autos para conhecimento dessa questão. O art. 679.º do CPC exclui expressamente a regra da substituição contida no art. 655.º do mesmo corpo de normas.

A Recorrente limita-se, porém, a mencionar que o acórdão “ignorou a questão”, não lhe associando qualquer vício jurídico, maxime a nulidade. Deste modo, não se pode ter o mesmo por adequadamente invocado. Apenas na hipótese de a omissão de pronúncia se verificar e ser adequadamente invocada, é que o Supremo Tribunal dela pode conhecer e determinar o conhecimento da questão com pronúncia omitida, sendo essa pronúncia suscetível de ser sindicada em subsequente recurso de revista.

A necessidade de os recursos visarem questões tratadas no acórdão sob sindicância constitui, assim, um pressuposto geral do conhecimento do mérito do recurso e não um pressuposto geral de admissão do recurso.

A sua verificação está pois cometida ao colégio de juízes decisor da revista e, nessa medida, não subtraído ou precludido pelo acórdão intercalar da Formação de juízes prevista no art. 672.º, n.º 3, do CPC, que meramente admitiu o recurso com competência circunscrita à “verificação dos pressupostos referidos no n.º 1”, ou seja, dos pressupostos específicos de admissibilidade do recurso de revista excecional, como a relevância jurídica, os interesses de particular relevância social ou a oposição de acórdãos.

Mesmo que se adotasse posição diferente, sempre a questão improcederia. Com efeito, a Recorrente configura a questão ancorada na existência de outros seguros de clientes que cobririam, prioritariamente, o furto, olvidando que tais factos não foram oportunamente alegados em contestação – art. 573.º, n.º 1, do CPC – ou, se de conhecimento ulterior seu, em articulado superveniente – arts. 573.º, n.º 2, e 588.º, n.º 1, do CPC.

Por conseguinte, à Recorrente não assiste razão na questão ora analisada.

C5) A última questão consiste em saber se à prestação pecuniária que a Recorrente deve satisfazer à Recorrida acrescem juros de mora calculados à taxa aplicável às obrigações civis ou às obrigações comerciais.

O regime dos juros legais (remuneratórios e moratórios) das obrigações comerciais encontra-se previsto no § 3 do art. 102.º do Cód. Comercial. Este regime aplica-se indistintamente aplicável aos créditos e débitos emergentes de relações juscomerciais para os referidos empresários.

Não se cura da (in)aplicabilidade do regime consagrado no DL n.º 62/2013, de 10 de maio, ao caso em apreço, pois este apenas se aplica aos contratos celebrados depois do seu início de vigência (art. 14.º).

O acórdão recorrido seguiu o último entendimento, segundo o qual à prestação pecuniária devida à Recorrida pela Recorrente acrescem juros de mora – que representam para o credor uma indemnização pelos prejuízos causados pela mora do devedor no cumprimento da respetiva obrigação - calculados à taxa aplicável às obrigações comerciais, porquanto “(…) estando perante responsabilidade contratual emergente de um contrato de seguro celebrado entre duas sociedades (autora e ré), que são comerciantes, assumindo natureza comercial, dado que mesmo relativamente à autora, não está em causa a conexão do contrato de seguro em causa com a atividade dela, os juros devidos são os estabelecidos na legislação comercial (art.102 § 3º C Comercial) – (cf. neste sentido, o Ac. do STJ de 6 Mar. 2014, processo 20900/01.OTVLSB.L1.S1, Relator: Silva Gonçalves, publicado no sitio da Colectânea de Jurisprudência, em que se sumariou: “V – Estando demonstrada a qualidade de comerciante, tanto da Autora como do Réu, que é uma entidade bancária, é aplicável à mora verificada os juros a que alude o artigo 102.º, § 3.º, do C. Comercial e ainda os citados pela Apelada na sua contra-alegação.)”.

A jurisprudência dominante do Supremo Tribunal de Justiça foi seguida, nesta matéria, pelo acórdão recorrido. Com efeito, este Tribunal, em situação semelhante à dos presentes autos, decidiu que “Versando o litígio sobre a obrigação da seguradora de ressarcir o seu segurado pelos danos, conexionados com os riscos seguros, sofridos em coisa integrada no estabelecimento comercial do segurado, que exerce actividade empresarial enquadrável no art. 230.º do CCom, estamos perante um crédito de que é titular empresário comercial, por virtude do exercício da respetiva actividade, pelo que, no caso de incumprimento pontual, são devidos juros moratórios à taxa agravada prevista no art. 102.º daquele Código”[14].

Também no caso em apreço estamos perante um seguro de danos (contrato de seguro que tem por finalidade a cobertura de riscos relativos a coisas, bens imateriais, créditos e outros direitos patrimoniais) - como se retira da redação dada ao facto n.º 5 -, perante duas sociedades comerciais e perante a responsabilidade emergente do incumprimento de um contrato de seguro que se consubstancia num ato de comércio.

Na senda da jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça, considera-se que a razão de ser da existência de uma taxa de juros de mora especial – juros moratórios comerciais - para as atividades comerciais, que visa a proteção do comerciante credor, abrange o caso sub judice. Aquela ratio “radica na necessidade de compensar especialmente as empresas pela imobilização de capitais, pois que, para elas o dinheiro tem um custo mais elevado do que em geral, na medida em que deixam de o poder aplicar na sua actividade, da qual extraem lucros, ou têm mesmo de recorrer ao crédito bancário”[15].

Pelo que deverá improceder esta questão.

III- Decisão

O recurso de revista improcede.

Lisboa, 19 de Março de 2019

Custas pela Recorrente.

(Maria João Vaz Tomé)

(Garcia Calejo)

(Alexandre Reis)

[1] Cfr. Maria Inês de Oliveira Martins, Contrato de seguro e conduta dos sujeitos ligados ao risco, Almedina, Coimbra, 2018, pp.406, 408.

[2] Cfr. Maria Inês de Oliveira Martins, Contrato de seguro e conduta dos sujeitos ligados ao risco, Almedina, Coimbra, 2018, p.394.

[3] Cfr. Maria Inês de Oliveira Martins, Contrato de seguro e conduta dos sujeitos ligados ao risco, Almedina, Coimbra, 2018, p.396.

[4] Cfr. Acórdão do STJ de 11 de fevereiro de 2015 (Gabriel Catarino), Proc. n.º 2434/12.9T2AVR.C1.S1. - - disponível para consulta em www.dgsi.pt.

[5] Cfr. José Vasques, Contrato de seguro, Coimbra Editora, Coimbra, 1999, p.107. O autor considera que a prestação do segurador consiste na suportação do risco.

[6] Cfr. Maria Inês de Oliveira Martins, O seguro de vida enquanto tipo contratual legal, Coimbra Editora, Coimbra, 2010, p.55.

[7] Cfr. Margarida Ramalho de Lima Rego, Contrato de seguro e terceiros - Estudo de direito civil, disponível para consulta em https://run.unl.pt/bitstream/10362/8402/3/MLR_TD_2008.pdf.

[8] Cfr. Maria Inês de Oliveira Martins, Contrato de seguro e conduta dos sujeitos ligados ao risco, Almedina, Coimbra, 2018, p.668.

[9] Cfr. Acórdão do STJ de 11 de fevereiro de 2015 (Gabriel Catarino), Proc. n.º 2434/12.9T2AVR.C1.S1. - - disponível para consulta em www.dgsi.pt.

[10] Cfr. João Baptista Machado, “Pressupostos da resolução por incumprimento”, in Obra dispersa, Direito Privado, I, Pedro Bacelar de Vasconcelos (coord.), Scientia Iuridica, Braga, 1991, pp. 135 e ss

[11] Cfr. Maria Inês de Oliveira Martins, O seguro de vida enquanto tipo contratual legal, Coimbra Editora, Coimbra, 2010, p.669.

[12] Independentemente de a esta regra estar subjacente o princípio indemnizatório ou a insuficiência do prémio.

[13] Cfr. Acórdãos do STJ de 6 de fevereiro de 2003 (Araújo Barros), Proc. n.º 02B4719; de 19 de fevereiro de 2004 (Ferreira Girão), Proc. n.º 03B4161; de 19 de fevereiro de 2004 (Ferreira Girão), Proc. n.º 03B4271; de 13 de maio de 2004 (Salvador da Costa), Proc. n.º 04B1717; de 3 de fevereiro de 2005 (Salvador da Costa), Proc. n.º 04B4773; de 10 de fevereiro de 2005 (Lucas Coelho), Proc. n.º 04B4043; de 17 de março de 2005 (Salvador da Costa), Proc. n.º 05B531; de 2 de março de 2006 (Salvador da Costa), Proc. n.º 06B514; de 14 de março de 2006 (Bettencourt de Faria), Proc. n.º 06B159; de 28 de março de 2006 (Urbano Dias), Proc. n.º 06A206; de 19 de setembro de 2006 (João Camilo), Proc. n.º 06A2230; de 24 de outubro de 2006 (Silva Salazar), Proc. n.º 06A1854; de 17 de abril de 2007 (Salvador da Costa), Proc. n.º 07B985; de 22 de abril de 2008 (Urbano Dias), Proc. n.º 08A1067; de 15 de maio de 2008 (Pereira da Silva), Proc. n.º 08B856; de 7 de outubro de 2010 (Ferreira de Almeida), Proc. n.º 1364/05.5TBBCL.G1; de 26 de novembro de 2015 (Lopes do Rego), Proc. n.º 7256/10.9TBCSC.L1.S4 - disponíveis para consulta em www.dgsi.pt.

[14] Cfr. Acórdão do STJ de 11 de fevereiro de 2010 (Lopes do Rego), Proc. n.º 186/03.2TBCMN.G1.S1 - disponível para consulta em www.dgsi.pt. Afirma-se, neste acórdão, que “No caso dos autos, estamos confrontados com um seguro de danos, incidente sobre um elemento corpóreo do estabelecimento comercial do autor, empresário em nome individual, cumprindo à seguradora ressarci-lo pela danificação ou perda do bem, consequente a sinistro conexionado com os riscos acautelados pela apólice vigente. Implica isto naturalmente que o fundamento da obrigação de custear o dano sofrido pelo proprietário dos bens seguros não é o instituto da responsabilidade civil, - como ocorreria num seguro de responsabilidade civil, em que se garante a cobertura da obrigação de indemnizar do tomador de seguro perante terceiros lesados – mas as típicas cláusulas do contrato de seguro de danos em coisas, em que outorgaram inquestionavelmente entidades empresariais, no exercício das suas típicas actividades económicas: a seguradora, de um lado, e o empresário segurado, de outro, - o qual exerce, aliás, actividade enquadrável no art. 230.º do CCom. Perante tal quadro factual e jurídico, não se vê qualquer razão para pôr em causa a aplicabilidade do regime especialmente revisto no art. 103.º para os juros moratórios relativos aos créditos de que sejam titulares empresas comerciais, singulares ou colectivas: na verdade, credor da obrigação da seguradora de ressarcir os danos é, neste caso, o titular de uma empresa, conexionando-se manifestamente os riscos seguros com o exercício da sua actividade empresarial (já que o objecto seguro é precisamente um elemento corpóreo do seu estabelecimento)” - disponível para consulta em www.dgsi.pt.

[15] Cfr. Acórdão do STJ de 8 de setembro de 2016 (Orlando Afonso), Proc. n.º 1665/06.5TBOVR.P2.S1; Acórdão do STJ de 9 de julho de 2014, Proc. n.º 433682/09 - disponíveis para consulta em www.dgsi.pt; Filipe Cassiano dos Santos, DireitoComercial Portugês, Vol. I, Coimbra Editora, Coimbra, 2007, p.179.