0634/09 - Supremo Tribunal Administrativo

Não chegando as partes a acordo sobre o montante da indemnização, no quadro da previsão do artigo 102.º, n.º 5, do CPTA, o tribunal, desde que requerida a fixação da indemnização devida, tem de ponderar e decidir a expressão do prejuízo do autor pela impossiblidade de se recolocar o procedimento concursal questionado no respeito da legalidade.”

Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo: 1. A…, recorreu para este Tribunal -- com invocação do artigo 150.º, n.º 1, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA) --, do Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul (TCAS), proferido a fls. 528 e segs., que confirmou a sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Castelo Branco (TAFCB), pela qual foi julgado improcedente o pedido de indemnização que formulou contra a DRAPC – Direcção Regional da Agricultura e Pescas do Centro, na acção do contencioso pré-contratual que intentou contra aquela Direcção Regional. O recurso foi admitido por acórdão da formação prevista no art. 150.º, n.º 5, do CPTA. O recorrente apresentou alegações, concluindo, na parte que não se reporta à questão da admissibilidade do recurso: Tendo presente toda a factualidade dos autos (e quando se refere "dos autos", subentende-se desde a petição inicial, que originou o processo nº 302/07.5BEALM no TAF recorrido, e tendo presente os dois Acórdãos já proferidos, o de 11/09/2008 no proc. nº 04201/08 nos mesmos Juízo e Secção do Tribunal Administrativo, e o ora recorrido) o Tribunal de 2ª instância deferiu o pedido indemnizatório naquele 1º Acórdão, e agora, no Acórdão recorrido, limitou-se a aderir à decisão proferida no âmbito daquela nova decisão da 1ª instância, mas sem levar em consideração que a questão qualitativa já estava resolvida, e que, agora, apenas há que fixar o "quantum" indemnizatório. Ou seja, ao mandar aplicar o nº 5 do art. 102º do CPTA, o Tribunal da 2ª instância considerou estarem verificados os pressupostos da Responsabilidade Civil Extra Contratual (facto, ilicitude, imputação de facto ao lesado, dano e nexo de causalidade entre o facto e o dano) e aceitou haver lugar ao pagamento da indemnização, importando agora e - apenas - quantificá-Ia, não havendo assim que discutir a verificação ou não verificação dos mesmos pressupostos nesta sede; Se há lugar a uma indemnização, é porque os Recorridos incorreram em Responsabilidade Civil Extra Contratual e respondem nos exactos termos, apenas estando em causa a determinação do respectivo "quantum"; Foi cometida uma ilegalidade, que o Tribunal da 2ª instância confirmou no acórdão identificado no nº 4 supra; A ora Recorrente pediu uma indemnização; O Tribunal da 1ª instância (o "TAF respectivo") negou-lha (o mesmo que viu a sua 1ª decisão parcialmente anulada por via do 1º Acórdão); A ora Recorrente recorreu dessa decisão; O Tribunal da 2ª instância - naquele 1º Acórdão - deu-lhe razão: decretou existir Responsabilidade Civil Extra Contratual dos Recorridos e haver lugar à indemnização, mandando baixar os autos para essa fixação; Não tendo a mesma sido obtida por acordo, a ora Recorrente requereu a sua fixação judicial; O mesmo Julgador da 1ª instância, em lugar de cumprir os nºs 3 e 4 do art. 45º do CPTA, entendeu não haver Responsabilidade Civil Extra Contratual dos ora Recorridos; E o Julgador da 2ª instância (o mesmo que havia decretado existir Responsabilidade Civil Extra Contratual dos Recorridos), no 2º Acórdão, deu o dito por não dito, e acompanhou aquela nova decisão da 1ª instância, sem mais; É aqui que estamos, num recurso "claramente necessário para uma melhor aplicação do direito" (art. 150º, 1, 2ª parte, do CPTA), impondo-se seja dado provimento ao presente recurso, ordenando-se ao Julgador da 1ª instância que - finalmente! - fixe a indemnização, como ordenada ser devida à ora Recorrente, só assim se fazendo Justiça; e, Já não estão em causa os pressupostos cumulativos da Responsabilidade Civil Extra Contratual dos ora Recorridos, pois foi ordenado o cumprimento da obrigação de indemnização devida à ora Recorrente, mas apenas a determinação do seu "quantum". Nestes termos, e nos melhores de Direito que V. Exas. sempre e melhor suprirão, […] ii) deve o douto Acórdão recorrido ser substituído por outro, que, na sequência do douto Acórdão de 11.09.2008, que considerou existir Responsabilidade Civil Extra Contratual dos ora Recorridos, leve à fixação judicial da indemnização devida; iii) e, em consequência, deve o Julgador da 1ª instância - finalmente! - cumprir com o disposto nos nºs 3 e 4 do art. 45º do CPTA, fixando o montante da indemnização devida (com ou sem a ajuda das i/pistas" dadas pela ora Recorrente no seu requerimento inicial)”. Não foram apresentadas contra-alegações. A EMMP emitiu parecer no qual discorre (far-se-á transcrição sem as respectivas notas de rodapé): “[…] O artº 102°, nº 5, do CPTA (respeitante aos processos urgentes), tal como o artº 45°, do mesmo Código (respeitante à acção administrativa comum e aplicável também à especial por força do art° 49°), visou enxertar uma fase executiva num processo declarativo, fazendo antecipar um juízo sobre uma situação geradora de causa legítima de inexecução de forma a evitar que o processo termine por impossibilidade da lide. Em casos como este, a fixação da indemnização destina-se a reparar o prejuízo da inexecução da sentença e não todos os danos resultantes da conduta ilegal da Administração. Se assim não fosse não se justificaria o disposto no nº 5 do art° 45° do CPTA. A indemnização funciona, pois, como um sucedâneo da inexecução do julgado anulatório, não cobrindo os eventuais danos causados pelo acto ilegal e que subsistiriam não obstante a execução da sentença, já que esta, pela sua natureza, não teria aptidão para eliminá-los. Estamos, assim, perante um dever objectivo de indemnizar que tem como pressupostos a procedência de algum dos fundamentos da impugnação e a impossibilidade de dar cumprimento à sentença anulatória. Não subscrevemos o entendimento de que é aplicável, em casos como este, o regime da responsabilidade civil extracontratual do Estado e demais pessoas colectivas públicas por actos ilícitos […]. Assim, no caso em análise, tendo transitado o acórdão do TCA que ordenou à primeira instância o cumprimento do art° 102°, nº 5, do CPTA, o Exmo Senhor Juiz da 1ª instância, em face da falta de acordo entre as partes e tendo a A requerido já a fixação da indemnização, estava obrigado a ordenar as diligências instrutórias consideradas necessárias à fixação da indemnização destinada a reparar os danos decorrentes da inexecução de uma sentença anulatória. Quais os danos que deveriam ter sido tomados em conta é outra questão que importa resolver. Se acaso tivesse sido proferida sentença anulatória seguida da respectiva execução, ter-se-ia passado o seguinte: Teria sido anulado o despacho de 2006.05.04 do Conselho Administrativo da Direcção Regional de Agricultura da Beira Interior (DRABI) que autorizou a abertura de novo "Concurso Limitado sem Apresentação de Candidaturas - Fornecimento e Montagem do Aparelho Termodestruidor de Resíduos Perigosos do Laboratório de Alcains", com convite a várias empresas, entre as quais não constava a A; O acto de adjudicação e o contrato celebrado entre a DRABI e a contra interessada B… teriam sido declarados inválidos; Teria sido aberto um novo procedimento, notificando-se a A dessa abertura. Neste circunstancialismo a A não teria instaurado a presente acção. Assim sendo, cremos que para efeitos de uma indemnização que compense a A. da falta de execução de uma decisão anulatória não poderiam deixar de ser considerados pelo TAF os honorários de advogado e as custas processuais; mas já não os apontados lucros cessantes, pois não integrariam a execução de julgado, dado o seu carácter aleatório […]”. 2. 2.1. O acórdão sob revista atendeu, em sede de matéria de facto: “A sentença recorrida considerou provada a seguinte factualidade relevante: Por deliberação do Concelho Administrativo da DRABI, datada de 31/1012005, foi autorizada a abertura de concurso limitado sem apresentação de candidaturas para fornecimento e montagem de um aparelho Termo-destruidor de resíduos perigosos para o Laboratório de Apoio Regional de Alcains (concurso nº 8/2005), ao qual foram concorrentes B... e a aqui autora A…; No Relatório Final (reunião de 03/0312006), o júri do Concurso entendeu ser de excluir a empresa B…, ‘por se considerar irreal o valor da proposta que apresentou, sessenta e quatro’, e bem, assim a A. A… ‘por ter apresentado uma proposta com o valor de 85.095€, valor que excedia o previsto para efeito do concurso (...) ao ser aplicado ao presente a modalidade de concurso limitado sem apresentação de candidaturas, o valor do contrato terá de ser igual ou inferior a Euros 74.819,68, de acordo com o disposto no artigo 80° n.º 4 do Decreto-Lei n.º 197/99 , de 8 de Junho. Decorrendo ainda do mesmo artigo 80.° do Dec-Lei n.º 197/99, de 8 de Junho, que qualquer adjudicação de valor superior tem obrigatoriamente de ser precedida de procedimento por negociação com publicação prévia de anúncio; Sob proposta da Coordenadora do Laboratório, de ‘que seja anulado o concurso supra identificado em virtude da única proposta aceite ultrapassar o limite legalmente estabelecido para o procedimento seguido, que foi o do concurso limitado’, o Director Regional proferiu despacho de 07/03/2006, de ‘Concordo. Anule-se o concurso e dê-se conhecimento aos interessados’; Por despacho de 04/05.2006 (do Conselho Administrativo) foi autorizada abertura de novo procedimento "Concurso Limitado sem Apresentação de Candidaturas - Fornecimento e Montagem do Aparelho Termodestruidor de Resíduos Perigosos do Laboratório de Alcains", com convite às seguintes empresas: … ; B…; …; …; …. Apresentou-se a concurso B…, com uma proposta no valor de 74.000 €, à qual foi feita adjudicação; Encontrando-se o equipamento instalado e usado”. 2.2. Como se disse no acórdão que admitiu a presente revista, as questões suscitadas no presente recurso prendem-se “ com a interpretação conjugada do artigo 102.º, nº 5, e do artigo 45º, ambos do C.P.T.A., em acção de contencioso pré-contratual, bem como com os efeitos de anterior decisão judicial proferida no processo ”. Para a melhor compreensão dos problemas, importa recordar alguns passos do presente processo. 2.2.2.1. A ora recorrente, A…, intentou acção administrativa especial, que foi convolada para acção de contencioso pré-contratual, pedindo: -- a declaração de nulidade ou a anulação do despacho ordenador da abertura do concurso identificado em d) da matéria de facto e a consequente declaração de nulidade ou anulabilidade do contrato celebrado entre a DRABI Direcção Regional de Agricultura e Beira interior e a contra interessada B…; -- a condenação da Administração à prática de actos o e operações para reconstituição da situação que existiria se o acto não tivesse sido praticado; -- em termos subsidiários, a condenação da Administração à reparação dos danos causados pelo acto. 2.2.2.2. Na sentença do TAFCB, de 9 de Junho de 2008, considerou-se que havia vício no acto de abertura do concurso, por a autora não ter sido notificada da mesma, devendo-o, conforme o artigo 58.º , n.º 4, do DL 197/99 , de 8 de Junho (“Os concorrentes, que entretanto, tenham apresentado propostas devem ser notificados dos fundamentos da decisão de anulação do procedimento e, ulteriormente, da abertura de novo procedimento.”); todavia, ponderou que, “ existindo motivo para a anulação, ainda assim, estando o equipamento instalado e usado, quebrada a possibilidade de reposição sinalagmática na sua íntegra, e ponderando o fim a que se destina e o presumível prejuízo decorrente de eventual interrupção, justifica-se não dar esse passo ”; e apreciou o pedido subsidiário, tendo considerado não existir nexo de causalidade entre o acto e o dano alegado. E terminou com a seguinte decisão: “ O tribunal decide, pois: - ainda que julgando ilegal o acto impugnado (despacho de 04.05.2006 do Conselho Administrativo da DRABI que autorizou a abertura do procedimento), não anular (nem declarar nulo) esse acto, bem como o subsequente contrato celebrado com a B…, nem determinar a abertura de novo procedimento, mais julgando improcedente a peticionada indemnização, dela absolvendo o réu ”. 2.2.2.3. Houve recurso dessa sentença para o Tribunal Central Administrativo Sul.” Por acórdão de 11.9.2008, foi julgado “ parcialmente procedente o recurso jurisdicional interposto pela A…, e em revogar a sentença recorrida na parte em que indeferiu o pedido indemnizatório, prosseguindo os autos os seus termos no TAF recorrido para cumprimento do disposto no art. 102, 5 do CPTA ”. O fundamento dessa revogação parcial consta do seguinte trecho do acórdão: ” Porém, e salvo o devido respeito, se é certo que não existe fundamento para a prolação de sentença anulatória por o referido (…) já ter sido fornecido e instalado e o contrato celebrado, não podia o pedido subsidiário de indemnização ter sido indeferido nos termos em que o foi. Com efeito, estabelece-se no art. 102, 5 do CPTA, que se se verificar uma situação de impossibilidade absoluta de satisfação dos interesses do autor, o tribunal ‘(…) convida as partes a acordarem, no prazo de 20 dias, no montante da indemnização a que o autor tem direito, seguindo-se os trâmites previstos no artigo 45.º, o que se determina que seja realizado em 1ª instância, revogando-se nesta parte a sentença recorrida que sem mais julgou improcedente o pedido indemnizatório ”. 2.2.2.4. Voltando os autos ao TAFCB foi proferido o seguinte despacho: “ Em cumprimento do superiormente decidido em sede de recurso, operando o comando do art. 102.º, n.º 5, do CPTA, convido as partes a acordarem, no prazo de 20 dias, no montante da indemnização ”. Oportunamente, a recorrente informou aquele Tribunal que não havia sido obtido acordo e apresentou os danos que considerava ter sofrido, requerendo, a final, “ que sejam cumpridos os n.ºs 3 e 4 do art. 45.º do CPTA, fixando-se judicialmente a indemnização devida, tendente à reparação de todos os danos resultantes para a A., levando em consideração – nas diligências instrutórias a encetar para esse efeito – a identificação qualitativa e quantitativa sumária dos danos directos e indirectos supra elencados pela A., e que contabilizou em €454.261,00 (acrescidos das custas a final) ”. Por sua vez, o réu apresentou requerimento defendendo que deveriam “ os pedidos formulados pela A ser considerados como totalmente improcedentes, por absoluta falta de fundamento, factual ou legal ”, e solicitou produção de prova para demonstrar que o equipamento oferecido pela autora no procedimento concursal inicial não possuía os requisitos técnicos exigidos. Em seguida, o tribunal proferiu sentença, considerando não se verificarem os alegados danos e consequente nexo com o acto ilícito, pelo julgou improcedente o pedido de indemnização e dele absolveu o réu. 2.2.2.5. Dessa sentença, recorreu a A…, de novo, para o Tribunal Central Administrativo Sul, que proferiu o acórdão sob recurso. Importa, dar conta de toda a sua fundamentação de direito. “A recorrente nas conclusões das sua alegações, vem dizer que, em 12.09.2008, foi proferido Acórdão pelo TCA-Sul, tendo sido concedido provimento ao recurso por si interposto, e que, seguidamente, o Mmo. Juiz "a quo" proferiu o seguinte despacho: "Em cumprimento do superiormente decidido em sede de recurso, operando o comando do artigo 102° nº 5 do CPTA, convido as partes a acordarem. no prazo de 20 dias. no montante da indemnização (sublinhado nosso). Como as partes não lograram alcançar acordo, diz a recorrente, esta requereu a fixação judicial da indemnização (conclusões 1a a 3a); mas, não tinham ainda decorrido os dez dias de que ora recorrente dispunha, já a mesma estava a ser notificada da sentença recorrida que negou "in Iimine" à Autora o direito a qualquer indemnização (conclusão 4a). - Entende a recorrente que cabia ao Tribunal "a quo" ordenar as diliqências instrutórias que considerasse necessárias para essa fixação (art. 45° nº 3, e, uma vez cumpridos os trâmites, fixasse a indemnização devida (art. 45° nº 4). Ora, nada disto fez o Tribunal "a quo", violando, assim, uma norma expressa a que está indelevelmente obrigado, e que se impõe seja ordenado venha a cumprir, repondo a legalidade, aceitem-se ou rejeitem-se os cálculos elaborados pela A. (conclusões 7a a 14a). Vejamos se é assim. - Ainda que no respectivo Relatório, explica-se na decisão ora recorrida que, "tendo a aqui Autora sido concorrente a concurso limitado, veio este a ser anulado , sem que a mesma tivesse sido notificada da decisão de anulação e da abertura do novo procedimento" . - Tendo a então A. impugnado em juízo este acto, "a sentença proferida nos autos decidiu que, "ainda que julgando ilegal o acto impugnado (despacho de 4.05.05 do C.A. da DRABI que autorizou a abertura do procedimento"), não anular (nem declarar nulo) esse acto, bem como o subsequente contrato celebrado com a B…, nem determinar a abertura de novo procedimento, mais julgando improcedente a peticionada indemnização. - Quanto ao Acórdão do TCAS, a decisão ora recorrida observou que o mesmo decidiu ‘revogar a sentença recorrida na parte em que indeferiu o pedido indemnizatório, prosseguindo os autos os seus termos no TAF recorrido para cumprimento do disposto no artigo 102° nº 5 do CPTA’. É este o segmento decisório que agora nos interessa. Dado cumprimento a esta determinação, o Mmo. Juiz ‘a quo’, ante a falta de acordo das partes, proferiu sentença, julgando improcedente a indemnização peticionada, por falta de verificação cumulativa dos respectivos requisitos. A nosso ver, decidiu correctamente. - Como é sabido, os pressupostos da responsabilidade civil extra-contratual (facto, ilicitude, imputação do facto ao lesante, dano e nexo de causalidade entre o facto e o dano) têm de verificar-se cumulativamente - cfr. P. Lima, A. Varela, Cód. Civil Anotado, vol I, notas ao artigo 483°. - A sentença recorrida não considerou verificado o dano e o correspondente nexo de causalidade jurídica, embora tenha sido identificado a ilicitude do acto em questão (abertura de novo procedimento, sem convite à recorrente). Na verdade, na nossa perspectiva, não se vislumbra como poderia a ausência de convite à A… para participar no segundo procedimento possuir a virtualidade de produzir prejuízos a esta sociedade; de resto, e como se assinala o Digno Magistrado do Ministério Público, mesmo na hipótese de a A… ser convidada, nada garante minimamente que esta sociedade viesse a apresentar proposta, e menos ainda que o pretendido fornecimento lhe viesse a ser adjudicado. - Não é, pois, possível estabelecer qualquer nexo de causalidade jurídico entre a aludida ausência de convite à recorrente para o segundo procedimento, e o alegado dano directo, que não passa de um lucro cessante, por a ora recorrente não haver obtido a adjudicação. Por seu turno, e como refere ainda o Ministério Público, os designados danos indirectos não traduzem senão simples conjecturas ou expectativas, sem o adequado nexo causal que pudesse fundamentar uma indemnização. - Em conclusão, é de entender que a circunstância de a recorrente não ter sido convidada para apresentar no segundo procedimento do concurso, que visava a aquisição de um aparelho termo destruidor de resíduos próprios para o Laboratório Regional de Alcains, não é susceptível, por si só, de provocar à recorrente um dano directo, não se podendo sequer afirmar que a adjudicação lhe seria feita e que, por virtude de tal adjudicação, a recorrente iria efectuar no futuro um considerável número de negócios. - Não se verificam, portanto, os procedimentos da obrigação de indemnizar, por não ser possível estabelecer uma ligação positiva entre o dano e a lesão, através da previsibilidade do primeiro ser decorrente do seguinte, de acordo com a teoria da causalidade adequada , consagrada no artigo 5630 do Código Civil . ­Verificado este contexto, não estava o Mmo. Juiz lia quo" obrigado a realizar quaisquer diligências instrutórias pretendidas pela recorrente para a fixação da indemnização requerida. Não merece, pois, qualquer censura a decisão recorrida.” 2.2.2.6. Dissemos que, tal como ponderado no acórdão que admitiu a presente revista, as questões suscitadas no presente recurso prendem-se com a interpretação conjugada do artigo 102.º, nº 5, e do artigo 45º, do C.P.T.A., em acção de contencioso pré-contratual, bem como com os efeitos de anterior decisão judicial proferida no processo. 2.2.2.6.1. No essencial, a recorrente entende que no seu primeiro acórdão (de 11.9.2008 ) “ ao mandar aplicar o nº 5 do art. 102º do CPTA, o Tribunal da 2ª instância considerou estarem verificados os pressupostos da Responsabilidade Civil Extra Contratual (facto, ilicitude, imputação de facto ao lesado, dano e nexo de causalidade entre o facto e o dano) e aceitou haver lugar ao pagamento da indemnização, importando agora e - apenas - quantificá-Ia, não havendo assim que discutir a verificação ou não verificação dos mesmos pressupostos nesta sede ” (conclusão 27.4); não compreende, assim, como pôde a sentença e, depois, o acórdão recorrido, pôr em causa a verificação de tais pressupostos. Essa tese já a defendera a ora recorrente perante o tribunal administrativo de círculo, precedendo a segunda sentença do mesmo. Sobre isso, ponderou a sentença: “ em nada se descortina que seja «ponto assente que por ‘causa’ e em consequência’ directa da atitude ilícita da Administração, a A. teve danos, e por isso as partes foram convidadas à sua fixação e quantificação’ (art.° 13º do reg. da A.). Lido e relido o precedente Acórdão do TCAS não se extrai, sequer implicitamente, que assim seja. A decisão assentou na falta de cumprimento de uma regra de processo que se entendeu que deveria ter sido cumprida, e, assim, ‘não podia o pedido subsidiário de indemnização ter sido indeferido nos termos em que o foi (...) revogando-se nesta parte a sentença recorrida que sem mais julgou improcedente o pedido indemnizatório’). Apenas isso, não mais ”. Vejamos. 2.2.2.6.2. Por cuidado de explicitação, fizemos a transcrição (em 2.2.2.3.) da fundamentação e da decisão sobre esse ponto. O que se retira é que o TCAS entendeu que havia sido omitida a tramitação exigida pelo artigo 102.º, n.º 5, do CPTA. Sem essa tramitação não era possível julgar-se improcedente o pedido indemnizatório. Foi apenas isso o decidido. O TCAS não procedeu à apreciação directa de nenhum dos pressupostos da responsabilidade civil. Quanto a eles, limitou-se a manter a sentença recorrida, ela, sim, que tinha considerado ilegal o acto impugnado, por não notificação à ora recorrrente. E também só isso. 2.2.2.6.3. Observa, no entanto, a recorrente: “ Se há lugar a uma indemnização, é porque os Recorridos incorreram em Responsabilidade Civil Extra Contratual e respondem nos exactos termos, apenas estando em causa a determinação do respectivo "quantum " (conclusão 27.5. e 27.15). Para a recorrente, assim, o tribunal está vinculado a fixar indemnização, só podendo mover-se em sede de montante. Pois bem. O artigo 102.º, n.º 5, tal como o artigo 45.º, permite a antecipação de um juízo sobre a existência de causa legítima de inexecução da sentença que declarasse a nulidade ou anulasse a actuação objecto do meio processual interposto. Deverá existir uma determinação prévia sobre a ilegalidade do acto ou contrato que haja sido posto em crise no processo. Com efeito, “ a declaração judicial de ilegalidade é requisito prévio da atribuição da indemnização, pelo que o convite do tribunal no sentido de ser definido um montante indemnizatório pressupõe, não apenas a impossibilidade de dar cumprimento à sentença anulatória, mas também a constatação da procedência de algum dos fundamentos da impugnação ” ( Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos , 2005, nota 5 ao artigo 102.º, Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha; no mesmo sentido, a anotação VI, ao artigo 45.º, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos , de Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira). Na verdade, se logo se verificar que não foi cometida qualquer ilegalidade, o que há que julgar é a improcedência do pedido formulado, sem necessidade de qualquer modificação objectiva da instância. Na circunstância, concluiu-se que tinha sido cometida ilegalidade e, ao mesmo tempo, que era impossível a satisfação dos interesses da autora. Por isso, nada há a apontar ao facto de ter sido ordenado o cumprimento da segunda parte do n.º 5 do artigo 102.º. Ora, na falta de acordo das partes sobre o montante da indemnização devida, e passando, portanto, à fase de fixação da indemnização, se o interessado apresentar como danos a indemnizar prejuízos que nada se coligam ao facto em que se fundam, não poderá o tribunal atendê-los. Mas deverá, ainda assim, ponderar indemnização, é, afinal, o que sustenta a recorrente. 2.2.2.6.4. Na verdade, a recorrente defende que, em qualquer caso, houve violação do disposto no art. 45º, nºs 3 e 4, do CPTA, por conjugação com a parte final do artigo 102.º, n.º 5, pois, antes de decidir, teria o tribunal que proceder às diligências que julgasse necessárias ao apuramento do quanto indemnizatório. Isto é, ainda que considerasse carecerem de fundamento os danos apresentados, o tribunal deveria proceder a diligências instrutórias “ fixando o montante da indemnização devida (com ou sem a ajuda das i/pistas" dadas pela ora Recorrente no seu requerimento inicial ” ( iii do final das conclusões ). E quanto à necessidade dessas diligências tem o apoio da EMMP. O Acórdão recorrido dando razão à sentença, entende que não havia lugar a quaisquer diligências pela razão de que “ na nossa perspectiva, não se vislumbra como poderia a ausência de convite à A… para participar no segundo procedimento possuir a virtualidade de produzir prejuízos a esta sociedade; de resto, e como se assinala o Digno Magistrado do Ministério Público, mesmo na hipótese de a A… ser convidada, nada garante minimamente que esta sociedade viesse a apresentar proposta, e menos ainda que o pretendido fornecimento lhe viesse a ser adjudicado ”. Isto é, o Tribunal Central não considerou o problema jurídico do dano pelo facto da impossibilidade de execução. Mas este Supremo já afirmou que não se pode afastar a ponderação desse dano, como nos exemplos que seguem: “[…] na jurisprudência deste Supremo Tribunal, há já uma corrente que entende que (i) o afastamento ilegal de um concurso, com perda de uma oportunidade de nele poder obter um resultado favorável, com repercussão remuneratória, é um bem cuja perda é indemnizável e que (ii) não podendo ser efectuada com exactidão a quantificação desta perda, é de fixar a indemnização através de um juízo de equidade, em sintonia com o preceituado no nº 3 do art. 566º do C. Civil […]. No caso em apreço não vemos razão para divergir desta orientação e entendemos que a perda da situação vantajosa da exequente merece ressarcimento, tendo em conta, primeiro, que a despeito da incerteza acerca da futura obtenção do ganho, a exequente estava em situação de poder vir a alcançá-lo, isto é, estava investida de uma oportunidade real, segundo, que esta é um bem em si mesmo, um valor autónomo e actual, distinto da utilidade final que potencia, terceiro, que, por isso, a perda da oportunidade de conseguir o ganho, não é uma mera expectativa mas um dano certo e causalmente ligado à conduta da Administração e quarto, que a perda da situação jurídica, por causa legítima de inexecução, dá lugar a um dever objectivo de indemnizar” – ac. de 25.02.2009, proc. 47472A, e “A perda da possibilidade de demonstrar que estava em condições de vir a ser nomeado para um dos lugares a concurso constitui um dano para a esfera jurídica do Requerente, pois constitui a perda de uma situação jurídica que poderia proporcionar-lhe proventos patrimoniais […] Nestas situações de indemnização devida pelo facto da inexecução, que acresce à indemnização pelos «prejuízos resultantes do acto anulado pela sentença» (como se infere do n.º 1 do art. 10.º do DL n.º 256-A/77 ) está-se perante «um dever objectivo de indemnizar, fundado na percepção de que, quando as circunstâncias vão ao ponto de nem sequer permitir que o recorrente obtenha aquela utilidade que, em princípio, a anulação lhe deveria proporcionar, não seria justo colocá-lo na total e exclusiva dependência do preenchimento dos pressupostos da responsabilidade subjectiva da Administração por factos ilícitos e culposos sem lhe assegurar, em qualquer caso, uma indemnização pela perda da situação jurídica cujo restabelecimento a execução da sentença lhe teria proporcionado». (() MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, Anulação de Actos Administrativos e Relações Jurídicas Emergentes, página 821.)” -- ac. de 1.10.2008, proc. 42003A; e “Na verdade, se o tribunal concedeu provimento ao recurso e anulou o acto, por ele estar insuficientemente fundamentado, tal significa que, em execução, a requerente teria direito a que o concurso fosse retomado e que se produzisse novo acto apreciando as propostas dos concorrentes, sem esse vício. Mas a ocorrência de causa legítima de inexecução implicou a perda daquele direito e, assim, a perda de todas as possibilidades, que, no campo meramente hipotético, tanto poderiam conduzir à manutenção da mesma classificação, como à sua alteração. […] O que interessa, pois, é determinar como é que essa perda deve ser compensada. É apenas essa perda que está em causa, essa perda é que é o “dano real”, e está demonstrada. O que falta determinar é o “dano de cálculo”, isto é, “a expressão pecuniária de tal prejuízo” (cfr. Mário Júlio de Almeida Costa, “Direito das Obrigações”, 9ª edição, pág. 545). Não estão em causa, directamente, danos emergentes e lucros cessantes em razão do acto administrativo apreciado no recurso contencioso”. -- ac. de 29.11.2005, proc. 41321A. Ora, a sentença e, depois, o acórdão sob recurso, limitaram-se a considerar que a requerente manifestara prejuízos que não eram susceptíveis de obter uma ligação causal ao facto ilegal de que eram feitos derivar, mas em nenhum momento procederam, directamente, à ponderação da expressão pecuniária do prejuízo por ela sofrido pela impossibilidade de se recolocar o procedimento concursal questionado no respeito da legalidade. E, por isso, não realizaram quaisquer diligências nem fixaram quaisquer factos que permitissem realizar essa ponderação; ora não seria despiciendo, por exemplo, a verificação de que “ só existem – basicamente – dois fornecedores deste tipo de incineradores na Penínusula Ibérica: a A. e a B… ” (artigo 42 do requerimento de fls. 405). E em qualquer caso, o recorrente articulou expressamente perante o tribunal administrativo e fiscal: “ […] deixa apenas consignados – neste requerimento – os valores dos seus danos para os efeitos de contribuir para as diligências instrutórias que este tribunal venha a considerar necessárias conducentes àquela fixação (artigo 6.º do requerimento de fls. 405). Assim, não poderia, sem outras diligências instrutórias, decidir-se como foi decidido. Neste sentido tem razão a recorrente. 3. Pelo exposto concede-se provimento ao recurso, revogando-se o acórdão recorrido e ordenando-se a baixa para as diligências necessárias. Sem custas, por não ter havido alegações da parte vencida. Lisboa, 30 de Setembro de 2009. – Alberto Augusto Andrade de Oliveira (relator) – Fernanda Martins Xavier e Nunes – Jorge Manuel Lopes de Sousa.