0952/04 - Supremo Tribunal Administrativo

I- As decisões administrativas de classificação ou valoração do mérito devem considerar-se suficientemente fundamentadas, desde que das respectivas actas constem, directamente ou por remissão para outras peças do procedimento, os elementos, factores, parâmetros ou critérios com base nos quais o órgão decisor procedeu à ponderação determinante do resultado concreto a que chegou.

II- No procedimento concursal, considera-se satisfeito o dever de fundamentação da classificação, desde que se mostrem, em acta, oportunamente aprovados pelo júri os critérios de classificação de cada um dos factores enunciados no ponto 65 do Regulamento dos Concursos de Habilitação ao Grau de Consultor e Provimento nas Categorias de Assistente e de Chefe de Serviço da Carreira Médica de Clínica Geral da Portaria nº 47/98, de 30/01/98, com especificação dos elementos curriculares, parâmetros e informações justificativas das classificações a atribuir, bem como os coeficientes e regras de avaliação de cada um dos factores e pontuação correspondente.

III- Não basta, porém, que o Júri defina e se vincule a esses critérios classificativos antes das provas que os candidatos terão que prestar. É também necessário que estes os conheçam bem antes das provas, cumprindo-se, desse modo, o princípio da divulgação atempada, com que a Administração mostra respeito pela isenção e imparcialidade e revela o verdadeiro espírito de transparência concursal.

Acordam na 1ª Subsecção da 1ª Secção do STA

I- A…, residente na Rua …, nº …, …, em Braga, recorre jurisdicionalmente do acórdão do TCA que negou provimento ao recurso contencioso que ali interpôs do despacho de 27/04/2002 do Secretário de Estado Adjunto do Ministro da Saúde, que indeferiu o recurso hierárquico movido contra a deliberação do Conselho de Administração da ARS do Norte que homologou a lista de classificação final no concurso interno para provimento de 25 lugares de chefe de serviço de clínica geral para os quadros da Sub-região de Saúde de Braga.

Nas alegações, concluiu do seguinte modo:

«1. Deliberação do Conselho de Administração da Administração Regional de Saúde do Norte datada de 24 de Outubro de 2001, homologou a lista de classificação final no aludido concurso ajuizado.

2. A Recorrente interpôs recurso hierárquico dessa deliberação para o Ministro da Saúde, que mereceu indeferimento por parte do Sr. Secretário de Estado Adjunto do Ministro da Saúde datado de 24.07.2002, e que, por sufragar aquele entendimento da deliberação do Conselho de Administração da Administração Regional de Saúde do Norte, está inquinada dos mesmos vícios que tal deliberação, pelo que deverá ser anulado.

3. A deliberação do Conselho de Administração da ARS Norte, tal como o despacho recorrido, não se encontram fundamentados.

4. Essa deliberação não cumpriu o disposto no n° 49° n° 1 -alíneas a) e b) do Regulamento dos Concursos de Habilitação ao Grau de Consultor e Provimento nas Categorias de Assistente e de Chefe de Serviço da Carreira Médica de Cínica Geral (aprovado pela Portaria n° 47/98, publicada no D.R. I série -B de 30 de Janeiro), nem o artº 123° n° 2 -D) e 124º do Cod. Proc. Administrativo.

5. Tal deliberação limitou-se a elaborar a decisão de homologação, tendo em contra a proposta do júri e remetendo para as decisões do júri as razões técnicas que levaram à elaboração da lista de classificação final.

6. Também o júri não fundamentou a decisão de elaborar a lista de classificação final, pois na acta n° 7, de 19 de Junho de 2001 limitou-se a aprovar e classificar os candidatos sem fundamentar essa decisão.

7. Da decisão do júri de classificar os candidatos não consta, minimamente, qualquer razão ou motivo que indique quais os fundamentos que determinaram essa sua decisão, nem indica, minimamente, quais os critérios, razões ou motivos que o levaram a atribuir as várias classificações aos diversos candidatos.

8. Da acta n° 7 não resulta qualquer invocação de motivo ou razão que permita à recorrente acompanhar o iter cognoscitivo que o Júri percorreu ao operar as aludidas classificações.

9. Não pode a recorrente perceber, sequer, e muito menos, acompanhar, o raciocínio do júri ao elaborar e atribuir as classificações aos diversos candidatos, não podendo ser averiguada a vinculação à lei de tal decisão de homologação, bem como do despacho recorrido que indeferiu o recurso hierárquico.

10. Assim, o acto recorrido está inquinado do vício de violação de lei, por ausência de fundamentação.

11. Além disso, o acto recorrido está, também, inquinado de vício de violação de lei, por violação do disposto no n° 650 n° 1 do Regulamento dos Concursos de Habilitação ao Grau de Consultor e Provimento nas Categorias de Assistente e de Chefe de Serviço da Carreira Médica de Cínica Geral, aprovado pela Portaria n° 47/98, publicada no D.R. I série -B de 30 de Janeiro.

12. Esta norma impõe que os candidatos admitidos sejam notificados, por escrito, com a antecedência mínima de 10 dias úteis da data, hora e local de realização das provas, bem como dos critérios previstos na alínea b) do n° 46 do mesmo Regulamento.

13. Todavia, a Recorrente foi notificada por carta datada de 1 de Março de 2001 da data da realização das provas, em referência.

14. A Recorrente não foi notificada de qualquer critério adoptado pelo júri, designadamente, dos previstos no n° 46º -al. b) do referenciado Regulamento.

15. Deste modo, o acto recorrido violou o disposto no n° 46º -al. b) do referenciado Regulamento.

16. A Recorrente não teve prévio conhecimento, antes da data da realização das provas, dos critérios adoptados pelo júri da grelha classificativa e que consta do citado n° 46 do Regulamento.

17. Mas o certo é que o júri decidiu adoptar alguns critérios, e deveria tê-los comunicado aos candidatos antes do termo do prazo de candidatura, o que não aconteceu, o que não fez.

18. Pois, "a fundamentação dos actos administrativos tem por finalidade, para além de obrigar a entidade decidente a ponderar nas respectivas razões, esclarecer o seu destinatário normal destas últimas" (Ac. do STA Pleno de 27 de Novembro de 2003).

19. E a recorrente foi efectuar as provas, em referência, sem que tivesse ido notificada desses critérios.

20. Tal ausência de notificação constitui uma formalidade essencial inerente ao princípio da transparência do procedimento administrativo.

21. Pois que o interessado particular tem o direito a saber os critérios adoptados pelo júri, antes de este ter conhecimento de quais os candidatos.

22. Em face da obrigatoriedade da al. b) do n° 46º do citado Regulamento do concurso de notificação aos interessados, desses critérios, a sanção para a omissão de notificação é a nulidade.

23. Não devendo os candidatos ser obrigados a pedir certidão de tal menção, pois a notificação é obrigatória.

24. Assim, o acto recorrido ao ter este entendimento, e ao sufragar esta omissão e violação de lei está, também, inquinado de vício de violação de lei, por violação do disposto no n° 65º nº 1 do Regulamento dos Concursos de Habilitação ao Grau de Consultor e Provimento nas Categorias de Assistente e de Chefe de Serviço da Carreira Médica de Cínica Geral, aprovado pela Portaria n° 47/98, publicada no D.R. I série -B de 30 de Janeiro.

25. Razão pela qual deve o acórdão recorrido ser revogado, por ter efectuado incorrecta interpretação e aplicação dos citados preceitos

Princípios e normas jurídicas violados:

Princípio da transparência e da legalidade dos actos administrativos

- nº 46º, al.b) e o nº 49º, nº 1, alíneas a) e b) do Regulamento dos Concursos de Habilitação ao grau de Consultor e Provimento nas categorias de Assistente e de Chefe de Serviço da Carreira Médica de Clínica Geral (aprovado pela Portaria nº 47/98, publicada no D.R. I série-B de 30 de Janeiro);

- art. 123º, nº 2, -d) e 124º do Cod. Proc. Admininstrativo».

Alegou, igualmente, a entidade recorrida, concluindo:

«1. O acto recorrido não enferma de vício de forma por falta de fundamentação;

2. A avaliação curricular dos candidatos efectuada pelo júri encontra-se devidamente fundamentada, pela explicitação dos critérios de avaliação adoptados e dos valores atribuídos a cada um dos factores, de modo a permitir ao destinatário do acto, através do cotejo dos respectivos currículos com aqueles critérios e valores, verificar a actividade do júri e os elementos em que baseou os seus juízos valorativos;

3. Não ocorre vício de violação de lei, por violação do disposto no nº 65.1 e da al. b) do nº 46 do Regulamento dos Concursos;

4. A falta de notificação à recorrente dos critérios de avaliação, não constitui formalidade essencial, degradando-se em não essencial, por o fim primordial visado pela norma, da transparência do procedimento, ter ficado assegurado com a definição atempada dos critérios de avaliação;

5. Os candidatos tiveram oportunamente conhecimento dos critérios, pela consulta do processo ou pela reprodução por fotocópia;

6. Razão pela qual, o direito da recorrente não ficou prejudicado, uma vez que a consulta do processo de concurso lhe permitiria inteirar-se do conteúdo de todos os actos praticados pelo júri, com vista à preparação da sua prova de avaliação, não padecendo, assim, o acto impugnado de violação de formalidade essencial ou de nulidade;

7. Caso assim se não entenda, a sanção para a falta de observância do disposto na al. f) do nº 46 do Regulamento, no que se refere à falta de notificação à recorrente dos critérios de avaliação, não é a nulidade;

8. A regra geral em direito administrativo é a da anulabilidade dos actos, tal como resulta do art. 135º do Código do Procedimento Administrativo (CPA);

9. No caso concreto, nem o Regulamento do Concurso nem o Código do Procedimento Administrativo prevêem a nulidade, pelo que a haver invalidade do acto, que não há, como se disse, a mesma seria apenas a anulabilidade».

O digno Magistrado do MP junto do STA emitiu opinião no sentido do improvimento do recurso.

Cumpre decidir.

II- Os Factos

O acórdão recorrido deu por assente a seguinte factualidade:

«1) - A recorrente é candidata ao concurso interno para provimento de 25 lugares de chefe de serviço de clínica geral para os quadros da Sub-Região de Saúde de Braga , aberto por aviso do DR, II Série, de 26-01-2000.

2) - Deliberação do Conselho de Administração da Administração Regional de Saúde do Norte, datada de 24-10-2001, que homologou a lista de Classificação final do aludido concurso.

3) A recorrente interpôs recurso hierárquico dessa deliberação, para o Ministro da Saúde, que mereceu indeferimento do Secretário de Estado Adjunto do Ministro da Saúde.

4) - Parecer n° 427 , de 16-07-02 , no qual a Técnica Superior de 1ª Classe, do DMRS , propõe o indeferimento do recurso.

5) - Sobre tal parecer, está exarado o despacho referido em 3), que é do seguinte teor:

«Concordo.

Nego provimento ao recurso, nos termos e com os fundamentos constantes do presente parecer.

24- 07-02

Ass. …

Secretário de Estado Adjunto do Ministro da Saúde».

6) - Acta n° 1, de 21-02-2000, pela qual se verifica que reuniu o júri do concurso, para elaboração dos critérios de avaliação referentes aos factores estipulados no art° 65º, da Portaria n° 47/98, de 30-01.

7) - Após análise destes factores, foi elaborada a grelha dos critérios a que irá obedecer a valorização dos mesmos, na prova pública de discussão do currículo do candidato, a qual se apresenta em anexo à presente acta (P. I).

8) - Na referida grelha encontram-se aprovados os critérios de classificação de cada um dos factores, enunciados no art° 65º , do Regulamento do concurso, a respectiva pontuação a adoptar, com especificação dos elementos curriculares, parâmetros e informações que justificam as classificações a atribuir, bem como os coeficientes e regras de avaliação de cada um dos factores e pontuação correspondente (anexo à acta nº 1).

9) - No anexo à acta, refere-se, a título de exemplo:

1) - Exercício de funções clínicas

1. 1 Consulta de atendimento geral

1.1. 1 Descrição da organização da consulta…..até 0,5 valores.

2) Participação em programas de intervenção em saúde Participação em dois ou mais programas…. até 2,0 valores.

3) Tempo de serviço

3.1. Superior a 12 anos…. até 1,5 valores.

Valorização do Internato Complementar ou Formação Específica…. até 0,5 valores.

Prelector em acções de formação….até 0,4 valores.

Coordenador da Unidade de Saúde….até 1,0 valor.

Outras funções de coordenação….até 2,0 valores.

Títulos (p. ex. Doutoramento) …..até 0,1 valores.

10) - Na lista de classificação final do concurso a recorrente ficou com seguinte classificação: «Não Aprovado».

III- O Direito

O acórdão em crise, considerou inexistir qualquer dos vícios imputados ao acto.

E o primeiro que conheceu foi o de forma por falta de fundamentação.

Para a recorrente não teria sido observado o disposto no art. 49º, nº1, als. a) e b) do Regulamento dos Concursos de Habilitação ao Grau de Consultor e Provimento nas Categorias de Assistente e de Chefe de Serviço da Carreira Médica de Clínica Geral da Portaria nº 47/98, de 30/01/98, nem os arts. 123º, nº2 e 124º do CPA.

Para melhor compreensão da matéria, transcreveremos as normas do primeiro dos artigos legais citados:

«49.1- Das actas de reuniões em que seja feita a avaliação e classificação de candidatos devem constar, obrigatoriamente e ainda que por remissão para mapas ou fichas:

a) As classificações atribuídas pelo júri ou, em caso de não unanimidade, por cada membro do júri a cada candidato e a cada um dos parâmetros de avaliação;

b) A fundamentação clara e suficiente das classificações atribuídas pelo júri ou, em caso de não unanimidade, por cada membro do júri a cada candidato e a cada um dos parâmetros de avaliação».

A recorrente assevera que a deliberação do conselho de Administração da ARS do Norte se limitou a elaborar a decisão de homologação tendo em conta a proposta do júri, remetendo para as “decisões” deste as razões técnicas que levaram à elaboração da lista final. Simplesmente, em sua óptica, o júri não chegara a indicar os fundamentos pelos quais alcançara a decisão de classificação dos candidatos.

Não concordamos.

Se é certo que a fundamentação consiste em externar as razões por que se decidiu num sentido e não noutro e que ela, como conceito relativo, varia em função do tipo de decisão em causa, não sufragamos a ideia defendida pela recorrente segundo a qual, aqui, não se mostra fácil e apreensível o percurso valorativo seguido.

Na verdade, na acta nº1 (ver p.i. apenso) o Júri não só aprovou a grelha de avaliação da prova e respectiva pontuação, como pré-estabeleceu e definiu os critérios de classificação de cada um dos factores enunciados no ponto 65 do Regulamento, com especificação dos elementos curriculares, parâmetros e informações justificativas das classificações a atribuir, bem como os coeficientes e regras de avaliação de cada um dos factores e pontuação correspondente, como, acertadamente, o diz a entidade recorrida.

Se bem se reparar, o júri nessa acta explicitou bem para cada item o critério da valorização a atribuir. Fê-lo não só em “Nota”colocada em destaque após cada factor de classificação, como noutras ocasiões, ainda, em parêntisis colocado após cada subfactor, estabeleceu a regra de avaliação específica.

A classificação da recorrente teve lugar em 21/02/2001 (p.i.), com atribuição parcelar de pontuação de acordo com os critérios e factores constantes da acta nº1 referida, somando o total de 13,075.

Mais não era preciso.

A este propósito, diz-se que “as decisões administrativas de classificação ou valoração do mérito devem considerar-se suficientemente fundamentadas desde que das respectivas actas constem, directamente ou por remissão para outras peças do procedimento, os elementos, factores, parâmetros ou critérios com base nos quais o órgão decisor procedeu à ponderação determinante do resultado concreto a que chegou” (Acs. do STA de 8/06/95, Proc. nº 30613; e do Pleno de 31/03/98, Proc. nº 30500; 13/03/2003, Proc. nº 034396).

E ainda que “No âmbito de tais procedimentos, como é o caso do procedimento concursal, considera-se satisfeito o dever de fundamentação da classificação operada desde que se mostrem vertidas na grelha classificativa previamente elaborada pelo júri as valorações atribuídas a cada "item", e que, posteriormente, seja consignada em acta a pontuação atribuída, sem necessidade de se justificar aquela pontuação, sob pena de se incorrer em fundamentação da própria fundamentação” (Ac. do STA/Pleno de 9/04/2003, Proc. nº 0299/03; também os Acs. STA de 03.04.2003, Proc. nº 1.126/02 e de 6.10.99, Proc. nº 42.394).

Posto isto, sem necessidade de outras considerações, e uma vez que a acta nº 7 aprova a lista de classificação final «após a apreciação das alegações conforme as actas» (sic), e que as actas de classificação de cada concorrente remetem para a grelha a elas anexa (que por sua vez respeitam os critérios e parâmetros valorativos previamente definidos), então não se poderá concordar com a recorrente no que ao vício de forma concerne.

Insiste, depois, a recorrente na violação dos arts. 46º, al. b) e 65º, nº1 do citado Regulamento.

Rezam assim as referidas disposições legais:

«46- Compete ao júri:

a) ….;

b) Definir, previamente ao termo do prazo para apresentação das candidaturas, os critérios que vai utilizar na avaliação dos factores mencionados nos n.º 64 ou 65, consoante a categoria a que respeite o concurso».

«65.1- Os candidatos admitidos são notificados por escrito, com a antecedência mínima de 10 dias úteis, da data, hora e local de realização da prova, bem como dos critérios previstos na alínea b) do n.º 46».

Quanto à primeira, o que dela imediatamente flui é a necessidade de o júri, antes de conhecer as candidaturas, proceder à fixação dos critérios a utilizar no momento próprio com vista à avaliação dos factores de classificação dos concorrentes. Trata-se, assim, de estabelecer um limite temporal (fim imediato da norma), de modo a garantir princípios fundamentais em matéria concursal, entre os quais avultam o da transparência, isenção e imparcialidade (fim mediato da norma), tal como sobejamente tem sido proclamado e de que o universo legislativo se fez eco (cfr. art. 266º, nº2, da CRP; 6º do CPA).

Por isso se diz que, sob pena de suspeição, falta de transparência e de parcialidade, não pode o órgão estabelecer essas regras e critérios depois de conhecer as candidaturas dos concorrentes. Para que não haja a tentação de afeiçoar os critérios à situação particular de um ou outro interessado e, portanto, ao resultado que se pretenda obter, devem eles ser estabelecidos antes de conhecido o currículo de cada candidato (Ac. do STA, de 21/6/94, in Ap. ao DR de 31.12.96, pag. 4999; ainda Acs. STA/Pleno, de 16/11/95, Ap. ao DR de 30/9/97, pag. 788; de 14/5/96, in AD n.º 419/1265; do Pleno de 19/12/97, Proc. N.º 28.280; do Pleno de 21/1/98, Proc. N.º 36.164; de 2/7/98, Proc. N.º 42.302).

Ora, a verdade é que, tendo sido o concurso publicitado em 26/01/2000, com prazo de apresentação de candidaturas de vinte dias (cfr. p.i.), o júri reunido em 21/02/2000, procedeu à definição dos critérios de avaliação a utilizar (cfr. acta nº 1). Por conseguinte, tempestivamente e no respeito pelo citado limite temporal.

Assim, nesta parte, importa concluir pela improcedência das conclusões do recurso.

No que concerne à segunda, ela tem dois objectivos: por um lado, visa dar a conhecer a data e local da realização da prova (questão que aqui foi expressamente afastada da discussão pela própria recorrente); por outro, obriga levar ao conhecimento dos candidatos os critérios acima mencionados.

Com esta segunda exigência, satisfaz-se uma vez mais o desiderato da transparência, a par da igualdade do plano em que à partida todos os candidatos se devam apresentar no concurso. Se o concurso é “competição” aberta e livre, a igualdade consiste em tratar os concorrentes nas mesmas condições, conceder-lhes as mesmas oportunidades, sem discriminações nem limitações exteriores às próprias condições que cada um deles reúna. E para isso, impõe-se a divulgação prévia dos instrumentos de avaliação que irão ser utilizados. Referimo-nos à publicidade.

Sendo o concurso, por definição e natureza, um procedimento concorrencial, postergada ficará a concorrência se não houver publicidade: o conhecimento do objectivo a que tende o concurso e as regras que o dominam têm de ser públicos, de modo a que cheguem aos interessados. É aqui que se densifica a necessidade de divulgação atempada dos aspectos juridicamente relevantes, de maneira a que cada um dos concorrentes saiba com o que contar e adeque a sua posição em função disso.

E tudo isso reforça a seguinte posição de princípio: seja no Aviso, seja posteriormente, mas sempre antes da aferição do mérito dos candidatos, cada um destes deve saber com antecedência os parâmetros da avaliação, os critérios de classificação dos diversos itens em que se decompõem as provas de conhecimentos, enfim a grelha classificativa.

Não basta que o Júri defina e se vincule a esses critérios classificativos antes das provas que os candidatos terão que prestar; é também necessário que eles os conheçam bem antes das provas. Será essa uma maneira de a Administração mostrar isenção e imparcialidade e revelar o verdadeiro espírito de transparência concursal: revelar que não quer privilegiar nenhum dos candidatos em detrimento de outros. E será também uma forma de permitir que cada um deles, quando seja o caso, oriente a sua estratégia de preparação de certas matérias e actividades para as quais se ache mais ou menos apto ou considere terem maior ou menor peso no cômputo final classificativo.

Diz-se que a não divulgação atempada desses critérios acaba por pôr, objectivamente, em causa o princípio da imparcialidade, ainda que não se apure a sua efectiva violação no caso concreto (Acs. do STA de 21/06/2000, Proc. nº 041289; 24/01/2002, Proc. nº 04173;7 27/03/2003, Proc. nº 039386. Sobre um caso em tudo idêntico ao presente, v. Ac. do STA de 26/02/2002, Proc. nº 031806, confirmado pelo Pleno da Secção de 12/11/2003; ainda o Ac. do Pleno de 12/11/2003, Proc. nº 039386).

Independentemente dessa afirmação jurisprudencial, impressionada pelo respeito pelo princípio da imparcialidade, a verdade é que no caso sub judicio é a própria norma que a tanto obriga (65.1 e, bem assim, 46.f), da citada Portaria). De modo que a falta de cumprimento do dever de notificação dos critérios importa a violação do preceito legal, configurando, assim, o vício de violação de lei que a recorrente lhe imputava.

Cumpre acrescentar, em remate, que para afastar o espectro desta ofensa não bastaria que qualquer concorrente tivesse acesso às actas e documentos do procedimento, nos termos do ponto 21.2 do Regulamento, ou pudesse pedir certidão, reprodução ou declaração autenticada dos documentos, nos termos do art. 62º do CPA, como o assevera a entidade recorrida.

Trata-se, aí, de um direito de acesso ao procedimento e à informação procedimental, cuja materialização apenas surge por iniciativa particular no puro plano de um exercício facultativo e que, por isso, não posterga o dever que, ope legis, o ente público sobre si carrega de cumprir a imposição legal. É uma iniciativa pública de trâmite de que o júri do concurso não pode, de maneira alguma, eximir-se.

Aliás, esta notificação não representa um simples acto de natureza instrumental destinado a conferir eficácia a decisões administrativas praticadas (arts. 66º e sgs. e 130º e 132º do CPA). É algo muito mais importante, porque dirigida ao âmago das regras e princípios concursais e à essência da validade do próprio acto administrativo.

Neste ponto, portanto, com a devida vénia, não podemos subscrever a solução do douto acórdão recorrido.

IV- Decidindo

Face ao exposto, acordam em:

1- Conceder provimento ao recurso, revogando o acórdão recorrido; e,

2- Consequentemente, conceder provimento ao recurso contencioso, anulando o acto impugnado nos sobreditos termos.

Sem custas.

Lisboa, 3 de Fevereiro de 2005. – Cândido de Pinho (relator) – Azevedo Moreira – Pais Borges.