IIFUNDAMENTAÇÃO
É a seguinte a matéria de facto apurada:
O arguido é casado com S...., de quem tem dois filhos, um dos quais, T..., nascida a 23 de Maio de 1995.
O casal depois de ter imigrado para Portugal, vindos do Brasil, de onde é natural, e após permanecer um período em Lisboa, veio com os filhos, concretamente com a filha T..., residir na zona de Évora.
O arguido com S... e os filhos residiam no Monte .... d, Évora, onde o arguido e S.. trabalhavam.
S... ausentava-se, por vezes, por curtos períodos, para ir a Lisboa tratar de assuntos em virtude da casa que tinham nessa cidade, pelo facto de aí terem morado, o que fazia sozinha, tendo chegado em mais do que uma ocasião a pernoitar naquela cidade.
Numa dessas ocasiões, à noite, em período que coincide com o Verão de 2006, em data não concretamente apurada, quando S... tinha ido a Lisboa e aí ficado a pernoitar, ficando o arguido sozinho em Évora com os filhos, o arguido decidiu levar a menor T...a manter consigo práticas sexuais com vista à satisfação dos seus instintos libidinosos, bem sabendo qual era a idade daquela menor, sua filha.
Assim, o arguido levou a menor consigo para a cama do casal.
A menor estava apenas vestida com cuecas e soutien e o arguido tinha apenas uns calções ou peça de vestuário semelhante.
Deitado na cama com a menor, o arguido acariciou os seios e a zona genital dela, colocou a mão na zona vulvar e da vagina da menor onde mexeu com os dedos, e, tendo colocado o pénis erecto fora dos calções e afastado as cuecas da menor na zona genital, colocou o seu corpo sobre o corpo da menor e friccionou o pénis que tinha tirado para fora dos calções e a zona genital contra a zona genital dela também fora da roupa, em movimentos oscilatórios do corpo, aí ejaculando, sem penetração vaginal.
Em seguida, a menor levantou-se e foi à casa de banho, onde viu um líquido nas pernas, que desconhecia e que era o esperma do arguido.
Quis o arguido satisfazer os seus instintos libidinosos, o que conseguiu, sempre ciente de qual era a idade da criança.
Obedecendo sempre ao seu desejo de satisfazer aqueles instintos libidinosos, o arguido, que frequentemente tocava nos seios da menor por cima da roupa, pelo menos em três outras ocasiões, na ausência de S..., em datas não concretamente apuradas, no interior da residência, levantou a blusa da menor e chupou-lhe os seios.
Ao fazê-lo, chupando e acariciando os seios da menor, para satisfazer os seus instintos libidinosos, agia o arguido sempre do mesmo modo e com o propósito único de satisfazer tais instintos, usando, para esses fins, a menor T....
Quer quando deitou a menor na sua cama e a acariciou e lhe mexeu na zona vulvar e vaginal, aí friccionando o pénis e ejaculando, quer quando acariciava e chupava os seios da menor, sabia o arguido que molestava a menor T...nos seus sentimentos mais íntimos e que a impedia de dispor livremente do seu corpo e da sua sexualidade.
Sabia o arguido, ao agir da forma descrita, que os mencionados contactos físicos que estabeleceu com a menor T..., conforme se deixou descrito, eram dotados de elevada intensidade sexual e que eram idóneos a prejudicar o desenvolvimento harmónico daquela menor na sua esfera sexual, em função da sua pouca idade.
Sabia o arguido que punha também em causa a livre determinação sexual da menor e que a mesma não tinha idade para se determinar livremente para a prática de actos sexuais daquela natureza.
Teve o arguido sempre plena consciência de qual era a idade da menor T... e que mesma era sua filha.
Agiu o arguido sempre deliberada e conscientemente, bem sabendo que lhe eram proibidas tais condutas.
O arguido não confessou a prática dos factos, tão pouco demonstrando qualquer arrependimento.
É casado. Tem 42 anos. Antes de detido, vivia com a mulher (a testemunha S...), a filha de ambos (T...Azevedo) e um filho com 15 anos.
Tem o 12º ano. Trabalhava como treinador de cavalos, ganhando cerca de € 570,00 mensais.
A mulher é cozinheira em restaurantes.
Nada consta do respectivo CRC.
Encontra-se detido à ordem dos presentes autos desde 20-11-2006.
O MP coloca uma única questão: a da errada qualificação dos factos como um crime continuado abrangendo todas as condutas imputadas ao arguido, entendendo que o arguido cometeu dois crimes.
Este, por sua vez, apenas questiona a medida da pena, a qual pretende que seja reduzida a 3 anos e suspensa na sua execução.
Crime continuado
Nos termos do art. 30º, nº 2 do CP, constitui um único crime a prática repetida do mesmo tipo legal de crime, executada de forma essencialmente homogénea, e no quadro de uma solicitação exterior que diminua a culpa do agente.
Este último elemento constitui o fundamento da unificação criminosa: a diminuição da culpa do agente, resultante da “cedência” a uma solicitação exterior. Por isso, sempre que a repetição da conduta criminosa seja devida a uma tendência da personalidade do agente, a quaisquer razões de natureza endógena, ou sempre que ocorra independentemente de qualquer solicitação externa, ou que decorra de oportunidade provocada ou procurada pelo próprio agente, haverá pluralidade de crimes e não crime continuado.
O elemento unificador das condutas consiste na diminuição de culpa do agente, e não na unidade de resolução criminosa ou na homogeneidade da actuação delitiva. Esta última, assim como a proximidade temporal das condutas, é um elemento meramente indiciário da continuação criminosa, que deverá ser confirmado pela verificação de uma solicitação exterior mitigadora da culpa. Por sua vez, a unidade de resolução criminosa nem sequer existe no crime continuado, pois o que caracteriza esta figura é precisamente a renovação de tal resolução perante as solicitações externas exercidas sobre o agente.
Analisemos agora o caso dos autos. Note-se que na acusação eram imputados ao arguido dois crimes. Contudo, o tribunal considerou que os factos se deviam integrar num único crime continuado, “ante o modo homogéneo como as situações exteriores em causa nos surgem, num mesmo quadro de solicitação exterior, potenciada pelo êxito das sucessivas operações levadas a cabo, num período temporal limitado”.
Não se pode, no entanto, aceitar que o “êxito” da primeira “operação” e das seguintes possa determinar a diminuição da culpa do arguido. Este agiu determinado pela vontade de satisfazer os instintos libidinosos, como se diz no acórdão recorrido, e, para tanto, aproveitou as situações mais favoráveis para esse efeito, nomeadamente a ausência da sua mulher e mãe da ofendida. O aproveitamento calculado de situações em que a reiteração é mais propícia exclui, porque não diminui a culpa, o crime continuado.
Aliás, é notório que o arguido agiu determinado por uma única resolução, por ela levado a aproveitar todas as situações que facilitassem a prática dos actos ilícitos, e não formando sucessivamente novas resoluções perante circunstâncias favoráveis entretanto surgidas.
Da mesma forma, a não resistência da ofendida, embora certamente tenha facilitado a repetição do comportamento do arguido, também não pode atenuar a culpa, pois a atitude da ofendida terá normalmente resultado do ascendente que, como pai, o arguido tinha sobre ela, e não de um “acordo” entre ela e o arguido, que não se provou.
Acresce que nem sequer se podem considerar homogéneas todas as condutas imputadas ao arguido, uma vez que uma delas, a descrita inicialmente na matéria de facto, assume claramente uma gravidade maior do que as restantes.
Quando muito, poderia admitir-se a unificação num crime continuado das três condutas que consistiram em o arguido acariciar e chupar os seios da ofendida, condutas inteiramente homogéneas. Contudo, a homogeneidade não é condição suficiente da continuação criminosa, sendo essencial, como já se disse e repetiu, que haja uma efectiva diminuição da culpa do agente.
Mas tal não se provou, como já ficou referido. A repetição criminosa ficou a dever-se à persistente vontade do arguido em satisfazer os seus desejos, vontade essa que superou as normais inibições que estão ligadas às relações entre pais e filhos.
Em todo o caso, essas três condutas, se não podem ser unificadas em termos de continuação criminosa, poderão sê-lo como crime de trato sucessivo.
O crime de trato sucessivo caracteriza-se pela repetição de condutas essencialmente homogéneas unificadas por uma mesma resolução criminosa, sendo que qualquer das condutas é suficiente para preencher o tipo legal de crime. Contrariamente ao que acontece no crime continuado, não há aqui qualquer diminuição de culpa, antes a reiteração criminosa, revelando uma persistência da resolução criminosa, encerra uma culpa agravada, que será medida de acordo com o número de condutas e respectiva ilicitude.
É neste âmbito que se integram aqueles comportamentos do arguido acima referidos. Eles incluem-se numa série de actos homogéneos, obedecendo à mesma resolução criminosa, e praticados com frequência.
Não existe aqui uma culpa diminuída pela repetição criminosa. Pelo contrário, a repetição do crime revela uma resolução criminosa persistente, uma ilicitude e culpa acrescidas.
Conclui-se, assim, que são imputáveis ao arguido dois crimes: um constituído pelos factos descritos inicialmente na matéria de facto do acórdão recorrido, segundo os quais o arguido levou a ofendida para a sua cama e aí a acariciou e apalpou, ejaculando encostado à zona genital dela; o outro consistente nas diversas acções sucessivamente praticadas pelo arguido em dias diferentes e consistentes em acariciar e chupar os seios da ofendida.
Qualquer destes crimes se deve enquadrar no tipo legal dos arts. 172º, nº 1 (agora art. 171º, nº 1, após a publicação da Lei nº 59/2007) e 177º, nº 1, a) do CP, embora a ilicitude do primeiro seja sem dúvida mais acentuada.
Procedem, pois, os argumentos do MP.
Medida da pena
A integração dos factos em dois crimes, e não num único, conforme consta da decisão recorrida, obriga necessariamente à sua revisão também quanto à pena fixada.
Contudo, há que apreciar os argumentos do arguido relativos à medida da pena. Argumentos esses que são notoriamente insubsistentes.
Na verdade, é de todo insustentável a sua pretensão de redução da pena nos termos por ele enunciados, atendendo à ilicitude e à culpa, e daí a impossibilidade de atender à sua pretensão de ver suspensa a pena.
Pelo contrário, a reacção penal não poderá deixar de ser agravada, pela prática de dois crimes e não de um, conforme vinha condenado.
Tendo em conta que a moldura penal em causa é de 1 ano e 4 meses a 10 anos e 8 meses de prisão, considera-se adequado, face ainda à ilicitude dos factos e às necessidades de prevenção geral, especialmente fortes neste domínio, mas também de prevenção especial, e atendendo ainda a que o arguido nem sequer confessou os factos, não beneficiando de qualquer atenuante que não seja a da ausência de antecedentes criminais, considera-se adequado condenar o arguido pelos factos descritos inicialmente na acusação em 4 anos de prisão e pelos restantes em 2 anos e 6 meses de prisão, sendo a pena unitária fixada em 5 anos e 9 meses de prisão.
