II- FUNDAMENTAÇÃO
4. - Foi a seguinte a factualidade provada:
1 - No dia 6 de Maio de 2002, cerca das 21h 30m, o arguido A encontrava-se acompanhado do B com mais quatro indivíduos seus amigos, no sítio do Bairro ......, Camarate, Loures, na área desta comarca.
2 - O arguido encontrava-se munido de uma espingarda caçadeira, de calibre12,com a coronha e os canos serrados, com o comprimento total de 600 mm, examinada a fls. que ocultava sob o casaco que vestia.
3 - O grupo onde se encontrava o arguido decidiu ir a casa deste sita no referido Bairro ..., a pedido do mesmo para deixar a referida arma caçadeira.
4 - A determinada altura, o arguido, a título de brincadeira, empunhou aquela caçadeira e visou o B, que no momento se encontrava de frente para si, a uma distância de cerca de dois metros.
5 - O B disse-lhe para estar quieto, pois não gostava daquelas brincadeiras, contudo o arguido acabou por disparar a arma, atingindo o B.
6 - O B sentindo-se ferido disse: "ai, Gasosas que me mataste", começando a correr à procura de auxílio, indo o arguido a correr atrás dele.
7 - O arguido arremessou a arma caçadeira para um canavial ali perto, tendo sido recuperada pela P.S.P., constatando-se então que o arguido havia disparado um cartucho, estando ainda carregada com outro cartucho de calibre 12, e que o cano que tinha deflagrado o tiro havia explodido, tendo o arguido ficado ferido na mão.
8 - Depois o arguido refugiou-se em sua casa com receio dos familiares da vítima, tendo vindo a entregar-se posteriormente na esquadra da P. S. P.
9 - Em consequência do disparo que atingiu o B, nascido a 22.02.1986, o mesmo sofreu escoriações dispersas na região frontal direita, no dorso do nariz, na região malar esquerda, no queixo à esquerda da linha média; na região cervical uma ferida perfuro-contundente de contorno fusiforme, localizada a 5 cm. Do bordo superior da clavícula direita e a 6 cm da linha média, orientada de cima para baixo e de fora para dentro; na periferia dessa ferida sofreu sete feridas contuso-perfurantes mais ou menos circulares com 3mm. de diâmetro, com distribuição mais compacta na parte inferior; laceração da veia jugular direita e dos vasos da região
subclávica direita; laceração do lobo superior do pulmão direito; laceração do folheto parietal da pícura, ao nível do 3°. espaço intercostal, ferimentos esses que foram causa directa e necessária da sua morte.
10 - Conforme consta no relatório de autópsia de fls. 87 e segs., a morte de B foi devido às graves lesões traumáticas cervico-toráxicas descritas, tendo sido causadas por projéctil de arma de fogo, sendo que o disparo foi efectuado a curta distância, tendo o projéctil de arma de fogo penetrado na fase lateral direita da região cervical e efectuado um trajecto de cima para baixo, de fora para dentro e da frente para trás, tendo no seu percurso lacerado a veia jugular direita e os vasos da região subclávica direita, ficando os chumbos do cartucho alojados na região do vértice pulmonar direito, junto à coluna vertebral.
11 - Ao empunhar a arma na direcção de B, à referida distância, o arguido admitiu como possível que, accionado o gatilho da mesma, esta disparasse, e a morte deste poderia ocorrer, mas confiou que tal não sucederia.
12 - O arguido não era detentor de licença de arma, nem a mesma reunia as condições para poder ser usada e ser emitida uma licença de uso e porte.
13 - O arguido actuou de forma livre e consciente.
14 - Sabia que a sua conduta era penalmente punível.
15 - O arguido não tem antecedentes criminais (certificado de registo criminal de fIs. 34).
16 - O arguido tem 4 irmãos, sendo um mais novo (relatório social de fls. 307 e seguintes).
17 - Todos os seus irmãos trabalham, estando 3 ainda a viver com os pais (relatórios social de fls. 307 e seguintes).
18 - O arguido trabalhava com o pai na construção civil (relatório social de fls. 307 e seguintes).
19 - Tem de habilitações literárias o 4°. ano de escolaridade (relatório social de fls. 307 e seguintes).
5. - O problema que se impõe solucionar, em sede de recurso, que foi limitado à parte criminal, é o seguinte: deveria ou não ter sido aplicada a legislação especial para jovens, ou seja, o DL 401/82, de 23 de Setembro, e, nesse caso, por efeito do disposto no art. 4.º desse diploma legal, atenuar-se especialmente a pena?
Como resulta da materialidade provada, o recorrente, à data dos factos, tinha 16 anos de idade, e o art. 9.º do CP manda aplicar aos maiores de 16 anos de idade e menores de 21 anos normas fixadas em legislação especial.
Por seu turno, o art. 2.º do DL 401/82 (a tal lei especial para jovens), prescreve que a lei geral se aplicará em tudo que não for contrariado pela disciplina especial que nele se contém. Por conseguinte, a legislação especial para jovens, até porque justamente se trata de aplicar uma lei especial que, no caso assenta na ideia basilar de que «o jovem imputável é merecedor de um tratamento penal especializado», com vista à sua reinserção social, mais premente numa pessoa que está «no limiar da sua maturidade», como se acentua no preâmbulo do diploma), tem precedência sobre a lei penal geral (subsidiária), constituindo, por isso, um poder-dever do juiz equacionar a sua aplicação, sempre que esteja em causa um agente com idade compreendida dentro daqueles limites (Cf. Acórdão do STJ de 5/4/2000, proc. n.º 52/2000).
Isto, sem embargo de a aplicação do regime mais favorável que resulta das disposições do referido diploma legal não serem de aplicação automática, como logo se adverte no próprio preâmbulo, em especial no seu ponto 7., onde se exara «que as medidas propostas não afastam a aplicação - como ultima ratio - das penas de prisão aos imputáveis maiores de 16 anos, quando isso se torne necessário para uma adequada e firme defesa da sociedade e prevenção da criminalidade».
E, por seu turno, o art. 4.º do diploma, estabelece que, nos casos de ser aplicável pena de prisão, esta será especialmente atenuada, nos termos das disposições correspondentes do CP, se o juiz «tiver sérias razões para crer que da atenuação resultem vantagens para a reinserção social do jovem delinquente».
Por conseguinte, haverá que ser feito, nos termos impostos pela própria lei, um juízo de prognose que leve o tribunal a concluir, com base em sérias razões, que a aplicação do regime mais favorável, nomeadamente aquele que se traduz numa atenuação especial da pena, traz vantagens para a reinserção social do agente.
Tal tem a ver, por um lado, com a gravidade do crime cometido, que não pode deixar de funcionar como critério a atender (Cf. Acórdão do STJ de 3/4/2003, proc. n.º 865/03 - 5, o qual cita uma série de outros nesse sentido), como também e fundamentalmente com razões que radiquem, não em «mero subjectivismo», mas em «elementos factuais provados que conduzam à conclusão de que a moldura penal não cumpre, por excessiva, os fins de socialização do condenado» (Acórdão do STJ de 30/11/02, proc. n.º 1864/02).
No caso sub judice, é preciso atentarmos em que, tratando-se embora de um crime contra a vida, em que o resultado objectivo se traduziu, efectivamente, na morte da vítima, estamos em presença de um acto cometido por negligência.
É certo que se trata de uma negligência consciente, pois o agente prevê o resultado como possível, mas confia, apesar disso, em que ele não venha a produzir-se, sendo esta circunstância aquilo que separa (de forma ténue, segundo alguns, mas, em bom rigor, só aparentemente ténue, dada a diferença qualitativa que, apesar de tudo, subsiste entre as duas formas de culpa) a negligência consciente do dolo eventual.
Acresce que essa negligência, no caso dos autos, foi ainda qualificada, sem contestação por parte do recorrente, de grosseira, o que confere a tal negligência uma maior carga negativa, isto é, acarreta uma sua intensificação, com o agravamento do limite máximo da pena aplicável, que passa de três para cinco anos (n.º 2 do art. 137.º do CP).
E, de facto, tendo o recorrente apontado a arma (uma espingarda caçadeira de canos cerrados) à vítima, a uma distância de cerca de dois metros, e premido o gatilho, prevendo como possível que a referida arma se disparasse, como veio a acontecer, apesar de não confiar nesse resultado, até porque o cano veio a explodir e o recorrente ficou ferido numa das mãos, violou os princípios mais elementares de prudência.
Fê-lo a título de brincadeira, mas toda a gente sabe, por força das regras gerais da experiência, que é perigoso apontar uma arma de fogo a alguém, e, ainda por cima, premir o gatilho, por se confiar ligeiramente em que a arma não disparará, sendo inúmeros os casos em que essa «brincadeira» tem um desfecho trágico.
No caso, o recorrente até foi advertido pela vítima, de quem era amigo, «que estivesse quieto, pois não gostava daquelas brincadeiras».
Ora, estas circunstâncias conferem uma especial ligeireza ou temeridade à conduta do recorrente, intensificando de forma especial a sua negligência e justificando a qualificação desta como grosseira, face ao carácter particularmente perigoso da acção e à verificação frequente do resultado.
Todavia, como se disse mais acima, a qualificação jurídico-criminal dos factos nem sequer vem questionada pelo recorrente.
Tratando-se, pois, de um crime de homicídio negligente, em que a negligência assume uma forma particularmente grave, quer no que diz respeito à ilicitude, reportada ao tipo objectivo do ilícito, quer à especial intensidade da culpa, reportada ao tipo de culpa negligente, há que ver as demais circunstâncias, em ordem a apurar se a punição do recorrente, no quadro da moldura penal abstracta prevista para o crime - 1 mês a 5 anos de prisão - se mostra desajustada a este caso concreto, nomeadamente por existência de razões sérias que mostrem haver vantagem para a reinserção social do condenado a atenuação especial da pena.
Assim, o recorrente era amigo da vítima e não havia razão nenhuma para ele a querer matar. Aliás, a vítima encontrava-se num grupo, onde estava o recorrente, sendo todos amigos, e, quando a arma foi disparada, atingindo-a mortalmente, ainda exclamou: «Ai, Gasosas, que me mataste!» - uma exclamação dirigida ao recorrente, que é conhecido por aquela alcunha, e que, naquele lance supremo, denuncia um espanto - um espanto desesperado em face da morte iminente, sem dúvida -, mas também a decepção trágica ante o irremediável da morte provocada por um amigo. Há qualquer coisa de irresistivelmente tocante nessa exclamação extrema, que, no seu trágico, tem ainda o rasto expansivo da afectividade, sobrevivendo ao acto ruptural da vida que acabara de ser cometido. Como se a vítima apelasse ainda, no derradeiro momento, para a amizade do amigo, que acabara de cometer esse acto brutal, porventura sem ter medido as consequências do seu acto, essa «brincadeira» arriscada.
E o recorrente, por seu turno, quando a sua vítima, ainda com forças, começou a correr em busca de auxílio, foi também a correr atrás dela, o que inculcará, não uma perseguição, mas um acto de desespero face ao acontecimento trágico a que tinha dado causa.
Depois, o recorrente entregou-se voluntariamente às autoridades e, se tal facto pode ter um sentido equívoco, pois tanto pode significar o reconhecimento, por parte dele, de que não tinha outra hipótese senão entregar-se e de, assim, escapar também à ira dos familiares da vítima, como o gesto subsequente a um arrependimento imediato, o certo é que traduz a sua submissão voluntária às consequências do seu acto.
Ora, todas essas circunstâncias têm um inegável peso ao nível da culpa e hão-de ser relevantes para efeitos de fixação da pena. Ou, se quisermos falar de outro modo, pois se trata de um jovem adulto no limiar da imputabilidade penal (só tinha 16 anos de idade ao tempo da prática dos factos), para se formular um juízo com base na existência de razões sérias que façam crer que, por aplicação da legislação especial para jovens, a atenuação especial da pena traga vantagens para a sua reinserção social.
Isto, porque, estando em causa um jovem adulto, deve dar-se preferência à aplicação do regime especial sobre a lei penal geral, bastando que aquelas razões sérias, baseadas sobretudo na constatação de vantagens para a reinserção social do condenado se possam afirmar face às circunstâncias provadas, desde que, em último termo, aquelas não sejam sobrelevadas por razões de defesa social ou de reintegração da ordem jurídica violada.
Ora, para além do conjunto de circunstâncias acima referido, são ainda de levar em conta a idade do recorrente (aflorada acima), que, de facto, era muito escassa (se praticado uns meses antes, o acto cairia fora do âmbito do direito penal, para ser abrangido pelo direito tutelar educativo, dominado por medidas tutelares educativas e não por sanções de carácter penal). A juventude do recorrente terá tido um considerável peso na leviandade ou temeridade (como se diz no acórdão recorrido) com que o acto foi praticado.
Acrescem a sua inserção familiar, trabalhando com o pai na construção civil; a sua reduzida escolaridade (ficou-se pelo 4.º ano) e o seu enquadramento sócio-familiar (morador num bairro periférico de Lisboa, de uma família com mais quatro irmãos, todos trabalhadores).
Nestas circunstâncias, pese embora a gravidade do facto cometido, dentro do tipo de ilícito do crime de homicídio negligente, e a temeridade da sua conduta, no quadro do tipo de culpa respectivo, a merecer adequada censura, podemos concluir que existem razões sérias para concluir que resultam vantagens para o recorrente, do ponto de vista da sua reinserção social, na atenuação especial da pena, por efeito de aplicação do art. 4.º do DL 401/82, de 23/9.
Com efeito, o recorrente é e era (ao tempo da prática dos factos) muito novo, sendo de crer que tem uma muito maior sensibilidade às penas, acrescendo a isto a penalização que terá sofrido com as consequências trágicas que o seu acto desencadeou. Estas circunstâncias poderão potenciar uma aceleração do seu processo de maturidade.
Para isso, a pena a aplicar não poderá ser tão acentuada que possa romper o equilíbrio de uma personalidade em formação, nem constituir um estigma demasiado forte, que poderia acarretar um sentimento de exclusão, tendo em conta a sua inserção sócio-familiar.
Por outro lado, também não pode ser tão diminuta, que não constitua censura adequada do seu acto inconsiderado, tendo em vista as trágicas consequências a que deu causa, e não se perfile como meio necessário à protecção mínima dos bens jurídicos violados, sendo exigível, por isso, na perspectiva das características peculiares do caso, uma pena de prisão efectiva.
Certo é que a punição dentro da moldura penal abstracta prevista para o crime se revela como desadequada e exagerada à situação em apreço.
Tanto basta para, com base nas tais razões sérias, que impõem a preferência pela vertente de reinserção social, independentemente de outros condicionalismos específicos, estando, como está, em causa um jovem adulto, se optar pela atenuação especial da pena (Cf. Acórdãos deste STJ de 8/2/01, processo n.º 3417/00 - 5 e de 14/11/02, processo n.º 3117/02 - 5 ).
Por efeito desta atenuação especial, o máximo da pena aplicável ficará reduzido a 3 anos e 4 meses, e o mínimo será o mínimo legal (art. 73.º, n.º1, alíneas a) e b) do CP).
Dentro de tais limites, já será possível estabelecer a pena adequada ao caso. E esta, tendo em vista todo o circunstancialismo acima referido, bem como as finalidades das penas, em que avulta, no caso, a reinserção social do condenado, sem desprezar as finalidades de prevenção geral positiva ou de reintegração, fixar-se-á em 1 (um) ano de prisão para o crime de homicídio praticado com negligência grosseira, e 6 (seis) meses de prisão para o crime de detenção de arma proibida.
Em cúmulo jurídico, tendo em vista os factos e a personalidade do recorrente, já amplamente explicitados, a pena unitária fixar-se-á em 1 (um) ano e 2 (dois) meses de prisão.
