02038/03 - Supremo Tribunal Administrativo

I- As normas constantes do art. 44º do CPA destinam-se, primordialmente, a assegurar a transparência e a imparcialidade da actividade administrativa, e abrangem nas suas proibições não só os órgãos e agentes com competência para proferir decisões, mas igualmente quem tem no procedimento outro tipo de “intervenção”.

II- A al. g) do nº 1 é, além disso, inspirada pela preocupação de assegurar, nos recursos, o duplo grau de decisão e a função garantística do recurso hierárquico, visando também contribuir para a ponderação e correcção das decisões administrativas.

III- O preceito do art. 172º do CPA não conflitua com esta regra, devendo, no entanto, a intervenção do autor do acto hierarquicamente impugnado limitar-se a sustentar, esclarecer ou reparar a sua decisão – pois é essa a finalidade que o mesmo artigo serve.

IV- De harmonia com a citada al. g), não é legal a decisão de recurso hierárquico unicamente com base em informação/proposta subscrita por jurista dos serviços do órgão recorrido que já tinha elaborado a informação/proposta em que a decisão primária havia assentado.

Acordam na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo, 3ª Subsecção:

- I -

O SECRETÁRIO DE ESTADO DA ADMINISTRAÇÃO EDUCATIVA recorre do acórdão do T.C.A. que, concedendo provimento ao recurso contencioso interposto por A…, anulou o seu despacho de 10.1.01, pelo qual fora confirmada, em recurso hierárquico, a aplicação ao recorrido da pena disciplinar de 30 dias de suspensão.

Fundamento da anulação foi a violação de lei “por violação do princípio da imparcialidade, nos termos do disposto nos artigos 6º, 44º, nº 1 g) e 51º, nº 1, do CPA e art. 266º, nº 2, da CRP”.

Nas suas alegações, o recorrente formula as seguintes conclusões:

“A. A emissão de pareceres técnico-jurídicos pelo mesmo jurista na fase da decisão do processo disciplinar e já em recurso hierárquico não viola o princípio da imparcialidade, pois o despacho de concordância consubstancia um juízo autónomo que implica o reconhecimento da justeza das razões do autor do acto e, do mesmo passo, a improcedência dos argumentos do impugnante.

B. F a própria lei (nº 1 do art. 172º do CPA) que prevê que, uma vez interposto o recurso hierárquico, a E. R. deva sobre ele pronunciar-se, remetendo essa sua apreciação ao órgão superior (tal como o juiz, no recurso de agravo, não esta impedido de sustentar), não existindo na lei qualquer impedimento a que essa análise do recurso se contenha em parecer técnico elaborado pelo mesmo jurista que preparou a decisão recorrida.

C. O acórdão recorrido faz, pois, uma incorrecta apreciação do disposto na alínea g) do nº 1 do art. 44º do CPA, ao entender que, por aplicação desta norma legal, o acto recorrido viola o princípio da imparcialidade”.

O recorrido contra-alegou, em defesa do acórdão recorrido.

O Ministério Público é de parecer que o recurso jurisdicional merece provimento, em virtude de não existir violação do princípio da imparcialidade.

Obtidos os vistos legais, cumpre agora decidir.

- II -

O acórdão recorrido fixou a seguinte matéria de facto:

Tendo em atenção os docs juntos aos autos e o constante do pa, mostram-se assentes os seguintes factos com interesse para a decisão:

a) – por deliberação do Conselho Directivo da Escola Secundaria …, do Porto, datada de 27.04.99, foi instaurado processo disciplinar ao recorrente (fls.4 do pa);

b) - a 20.05.99 foi autuado pelo instrutor nomeado o respectivo processo disciplinar (fls. 1 do pa);

c) - a fls. 6 e 7 do pa encontra-se cópia da queixa apresentada ao Conselho Directivo da Escola …, pelo aluno … contra o recorrente;

d) – em 21.05.99 … foi ouvido como testemunha no processo referido em b) (fls. 14 e 15 do pa);

e) - em 02.02.2000 foi deduzida acusação contra o recorrente, no processo disciplinar referido em b), a qual se encontra a fls. 53 a 58 do pa, aqui dada por reproduzida, tendo-lhe sido imputada violação do dever de zelo, do dever de correcção e dos deveres específicos previstos no art. 10º, ponto 2, al. a), b) e c) do Estatuto da Carreira Docente;

f) – o recorrente apresentou a sua defesa constante de fls. 75 a 82 aqui dada por reproduzida;

g) - a fls. 120 a 134 do pa encontra-se o relatório final do processo disciplinar referido em a), aqui dado por reproduzido, onde se propôs a aplicação ao recorrente da pena de suspensão, graduada em trinta dias;

h) – com fundamento na Informação/Proposta n.º356/2000, de 17.10.2000, elaborada pelo jurista do Gabinete Jurídico da Direcção Regional de Educação do Norte, Dr. …, o Director Regional de Educação do Norte, aplicou ao recorrente, por despacho de 19.10.2000, a pena disciplinar de suspensão, graduada em 30 dias (doc. fls.54 a 59 dos autos e fls. do pa), na qual exarou o seguinte despacho: "Concordo. Aplico a pena de suspensão, graduada em trinta dias (30), prevista pelo art. 11/1c) do ED";

i) – deste despacho recorreu hierarquicamente o ora recorrente, em 04.12.2000, para a Secretaria de Estado da Administração Educativa que, sobre a Informação/Proposta n.º419/2000, de 19.12.2000, elaborada pelo mesmo jurista do Gabinete Jurídico da Direcção Regional de Educação do Norte, Dr. …, negou provimento ao recurso hierárquico, por despacho de 10.01.2001, com o seguinte teor: "Concordo. Nego provimento ao recurso", (doc. fls.63 a 69 dos autos e fls. do pa);

j) – da Informação/Proposta n.º419/2000, datada de 19.12.2000, cujos termos aqui se reproduzem, e que recaiu sobre o recurso hierárquico referido em i), consta, designadamente, que: "(...)26. Improcede, assim, finalmente, o ultimo fundamento invocado. 27. Face ao que antecede, parece ser de negar provimento ao recurso";

- III -

O recorrido, professor do ensino secundário, foi alvo de um processo disciplinar que culminou com a aplicação, pelo Director Regional de Educação do Norte, da pena de 30 dias de suspensão. Tendo interposto recurso hierárquico desta decisão, foi-lhe negado provimento pelo despacho impugnado, da autoria da Secretária de Estado da Administração Educativa, ora recorrente.

O acórdão recorrido anulou esta última decisão, por violação do princípio da imparcialidade, sob a invocação dos arts. 6º, 44º, nº 1, al. g) e 51º, nº 1, do CPA e 266º, nº 2, da Constituição.

Tal violação resultaria de a mesma ter sido antecedida de “informação/proposta” elaborada pelo mesmo “jurista” que havia subscrito a “informação/proposta” em que assentara a punição determinada pelo D.R.E.N. (fls. 63 e 36 dos autos, respectivamente).

O art. 44º, nº 1, al. g), do CPA estabelece o seguinte:

Art. 44º

1. Nenhum titular de órgão ou agente da Administração Pública pode intervir em procedimento administrativo ou em acto ou contrato de direito público ou privado da Administração Pública nos seguintes casos:

[…]

g) Quando se trate de recurso de decisão proferida por si, ou com a sua intervenção, ou proferida por qualquer das pessoas referidas na alínea b) ou com intervenção delas.

A al. b) refere-se aos familiares que possam ter interesse na decisão.

O art. 51º, nº 1, prescreve que “os actos ou contratos em que tiverem intervindo titulares de órgão ou agentes impedidos são anuláveis nos termos gerais”.

Por outro lado, o art. 266º, nº 2, da CRP e o art. 6º do CPA sujeitam a Administração Pública, no exercício da sua actividade, ao respeito pelo princípio da imparcialidade.

Este princípio vincula os órgãos da Administração Pública, em especial nas suas relações com os particulares, a agirem com isenção, rectidão, objectividade, neutralidade e equidistância perante os interesses em presença (cf. FREITAS DO AMARAL, Lições, II, p. 204 e segs. e Acs. deste S.T.A. de 5.6.03, proc.º nº 2018/02, 14.5.97, proc.º nº 29.592).

A transparência é um corolário da imparcialidade e funciona como um seu anteparo ou garantia preventiva, exigindo que a Administração projecte para o exterior uma imagem com aquelas características, de modo a inspirar nos cidadãos um sentimento de confiança (v., sobre ambas as figuras, os Acs. deste S.T.A. de 13.2.02, 1.10.03 (Pleno) e 4.2.04, resp. proc.ºs nºs 48.403, 48.035 e 1495/03).

Directamente a benefício da transparência, garantindo os administrados contra os desvios ou quebras dos deveres de isenção e objectividade e assegurando o primado do interesse público, a lei estabeleceu os chamados impedimentos, escusas e suspeições, anteriormente constantes do Dec-Lei nº 370/83, de 6.10, hoje incluídos nos arts. 44º e segs. do CPA. Trata-se de limitações e proibições que têm em vista salvaguardar aqueles valores, antecipando e enumerando um certo número de situações-tipo susceptíveis de os pôr em perigo.

Mas será que a situação em causa se inclui no rol dessas previsões legais?

A resposta a esta interrogação depende, entre outras reflexões, de saber o que deverá entender-se por “intervenção”, para efeitos do citado art. 44º. A julgar-se que somente se quis prever a actividade decisória propriamente dita, então ficarão fora do alcance deste preceito todas as outras intervenções que podem ter lugar no procedimento, na instrução e preparação da decisão.

Tem, no entanto, de admitir-se, como opinam MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA e outros (CPA Comentado, vol. I, p. 303), procurando precisar o conceito de “intervenção”, que os impedimentos do art. 44º não dizem unicamente respeito à fase de decisão, pois doutro modo “isso frustraria muito do interesse do preceito”, sendo como é que um parecer ou uma proposta pode “influenciar ponderosamente” a decisão do órgão competente. Como escreve MARIA TERESA DE MELO RIBEIRO (O Princípio da Imparcialidade da Administração Pública, p. 235), a imparcialidade “constitui, assim, um princípio regulador do conjunto da actividade administrativa e respeita ao exercício e ao desenvolvimento da totalidade da função administrativa, desde a fase de averiguação e determinação dos factos relevantes, até à fase de decisão administrativa, passando pelo inteiro processo de formação da vontade da Administração Pública”.

Esta posição foi, aliás, sufragada em anteriores acórdãos deste Supremo Tribunal, como os de 26.11.98, proc.º nº 33.767 (Apêndices, p. 7468) e 19.5.98, proc.º nº 42.458 (Apêndices, p. 3655).

Portanto, não é pelo facto de se tratar da elaboração de um parecer/proposta que a citada regra da al. g) deixará de aplicar-se.

A determinação do bom sentido desta alínea passa igualmente por resolver a questão da sua compatibilização com a disposição do mesmo Código que, no recurso hierárquico, obriga à “intervenção” do autor do acto recorrido – art. 172º.

Também essa questão já foi debatida na Jurisprudência deste S.T.A., e solucionada no sentido de que essa aparente incompatibilidade não existe. Ponto é que, no cumprimento do que no art. 172º se determina, a intervenção do órgão recorrido se atenha à finalidade desta norma, ou seja, à sustentação ou reparação da decisão – cf. Acs. de 21.1.93, proc.º nº 29.582, 5.6.03, proc.º nº 2018/02 e, mais desenvolvidamente, no de 28.1.03, proc.º nº 705/02.

No caso dos autos, porém, a actividade do jurista em causa, e a sua importância e função no procedimento, foi além desses parâmetros.

De facto, tendo sido com base no seu parecer e proposta (informação/proposta nº 356/2000) que a decisão de 1º grau foi proferida, é de novo o seu parecer (igualmente designado de informação/proposta, com o nº 419/2000) que constitui o único elemento instrutório presente à entidade recorrida, em forma de proposta, para decisão do recurso hierárquico interposto pelo interessado para o membro do Governo competente. Entre esta informação e o despacho impugnado figura apenas um despacho de mero expediente de “à consideração superior”, que não inclui nem acrescenta nenhum elemento que o órgão decisor pudesse levar em consideração para uma tomada de posição sobre o recurso hierárquico (cf. fls. 63). Tanto que a concordância que o despacho impugnado diz manifestar se refere necessariamente ao que consta da dita informação ou parecer.

Ora, como se escreveu no Ac. deste S.T.A. de 18.4.00, proc.º nº 29.582, “sendo intenção do legislador afastar do procedimento administrativo quem por ele possa ser influenciado ou o possa, ele próprio, influenciar, na referida alínea previne-se a imparcialidade e independência do agente público em função do possível comprometimento com a decisão recorrida, cuja confirmação pretende naturalmente ver consagrada”.

É certo que a mesma alínea possui um recorte não inteiramente coincidente com as restantes (à excepção da d)), pois, além da imparcialidade propriamente dita, é inspirada por outro tipo de preocupações. É que, ao pretender afastar da decisão do recurso quem interveio na decisão de que se recorre, o legislador quis também assegurar a eficácia do recurso hierárquico como meio de impugnação dos actos administrativos, que constitui uma componente muito importante (não raro isto é esquecido) da tutela jurisdicional efectiva (art. 268º/4 da CRP). O recurso hierárquico devolve ao superior a competência para decidir, fazendo com que ao interessado se abra uma nova oportunidade de avaliação da legalidade e oportunidade administrativas, bem como, em última análise, de análise dos aspectos em que sua pretensão se amolda ao interesse público prosseguido. Acresce que, no caso de recurso hierárquico necessário, o órgão ad quem procede a um autêntico reexame da pretensão, podendo por isso ir além do simples controlo ou revisão da decisão primária.

É inevitável que quem preparou esta, fornecendo-lhe a motivação de suporte, tenderá, se envolvido na decisão do recurso, a manter a sua opinião e a sustentar a decisão que nela se louvou. Sendo assim, a sua intervenção, para além do défice garantístico que implica, vai em desfavor de uma decisão administrativa racional, ponderada e tanto quanto possível correcta.

Por isso, o membro do Governo que decide um recurso hierárquico não pode valer-se exclusivamente da informação que, em sede de contraditório, é prestada pelo órgão ou agente que, por conta do órgão subalterno, ajudou a preparar a decisão recorrida. A apoiar-se em informação ou proposta, esta tem de partir dos serviços do Ministério ou Secretaria de Estado, pois só assim decidirá com objectividade e isenção, sem os constrangimentos que a sua falta de distanciamento “dos dois lados” pode propiciar. O que não deixa de constituir uma imposição da imparcialidade e transparência, na dimensão que privilegia a isenção, a independência e o decoro.

A situação dos autos é, por conseguinte, equiparável à do impedimento do próprio órgão decisor, para efeitos da respectiva subsunção ao preceituado na al. g) do nº 1 do art. 44º do CPA.

Deve, portanto, entender-se que esta disposição proíbe que o recurso hierárquico seja decidido unicamente com fundamento em informação, parecer ou proposta da autoria do jurista que, ao serviço do órgão recorrido, elaborou a informação ou parecer em que o mesmo se apoiou, na tomada da decisão primária.

O acórdão recorrido não merece, pois, a censura que lhe vem dirigida.

Nestes termos, acordam em negar provimento ao recurso.

Sem custas.

Lisboa, 17 de Novembro de 2004. – J Simões de Oliveira (relator) – Madeira dos Santos – António Samagaio.