I Relatório
A..., SA, com melhor identificação nos autos, veio recorrer, ao abrigo do disposto no art.º 150 do CPTA, do acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul (TCA), de 11.5.06, que concedeu provimento ao recurso jurisdicional deduzido por B..., SA, da sentença do TAF de Loulé (que julgara "procedente a causa de pedir trazida pela A... ... na impugnação de acto administrativo relativo à formação de contrato que esta intentou contra a ora recorrente e outros, e, "em virtude de as partes não terem conseguido transaccionar entre si" se determinou que a ré indemnizasse a autora "no valor da Acção de E 15.000,00 (quinze mil euros), por forma a que a interessada seja ressarcida de eventuais prejuízos que tenha sofrido") e declarou "nulo todo o processado a partir do despacho de fls. 401, o qual deverá ser substituído por outro que se pronuncie sobre a procedência dos fundamentos da impugnação, depois de dar por verificada a impossibilidade absoluta de apreciar o pedido de impugnação".
Terminou a sua alegação formulando as seguintes conclusões:
1a) Uma coisa é o estabelecido no artº 45° n° 1 do CPTA, inserido no Título II, que versa sobre as acções administrativas comuns, outra coisa bem diferente é o estabelecido no artº 102° n° 5 do mesmo CPTA, inserido no Título IV, que versa sobre processos urgentes, nomeadamente impugnações urgentes do contencioso pré-contratual.
2a) Enquanto nas acções comuns a "situação de impossibilidade absoluta" terá forçosamente de conduzir a uma sentença em que o tribunal julga improcedente o pedido, nas acções urgentes, a mesma "situação de impossibilidade absoluta" conduz a que o tribunal não profere a sentença (n° 5 do artº 102° do CPTA).
3a) Nas acções comuns não está em causa, directamente, o interesse público, ao passo que nas acções de contencioso pré-contratual tal interesse público está directamente ameaçado, pela acção de alguém que não quer que o contrato administrativo seja outorgado.
4a) Daí que o legislador tenha optado, atendendo a razões de celeridade processual e de defesa do interesse público, por legislar no sentido de considerar que o contrato administrativo entretanto outorgado não deve ser "atacado", mas ao mesmo tempo estipula que o "autor" terá direito a uma indemnização, que, no entender da Recorrente, tem carácter sancionatório e a sua fixação terá de obedecer aos trâmites estabelecidos no n° 1 (parte final) a 4 do artº 45°, por remissão do artº 102° n° 5, ambos do CPTA.
5a) A indemnização tem carácter sancionatório e a sua fixação deve ser precedida de diligências instrutórias, como o exige o artº 45° n° 3 do CPTA.
6a) Não se mostra necessária, sequer obrigatória a pronúncia sobre a procedência dos fundamentos da impugnação, depois de verificada a impossibilidade absoluta de apreciar o pedido de impugnação, pois o autor terá sempre direito a ver fixada uma indemnização, se o não for por acordo, correspondendo tal conclusão à interpretação literal do artº 102° n° 5 e 45° n° 3 do CPTA.
7a) O douto despacho de fls. 401 não padece de vício, mas, por inexistência de diligências instrutórias prévias à fixação da indemnização, todo o processado a partir do Requerimento da autora de fls. 407 deve ser declarado nulo.
TERMOS EM QUE DEVE SER RECEBIDO O PRESENTE RECURSO DE REVISTA, PROFERINDO-SE ACÓRDÃO:
- A)QUE ANULE O DOUTO ACÓRDÃO EM CRISE, NA PARTE EM QUE DETERMINA QUE O DESPACHO DE FLS 401 DEVE SER SUBSTITUÍDO POR OUTRO QUE SE PRONUNCIE SOBRE A PROCEDÊNCIA DOS FUNDAMENTOS DA IMPUGNAÇÃO, DEPOIS DE VERIFICADA A IMPOSSIBILIDADE ABSOLUTA DE APRECIAR O PEDIDO DE IMPUGNAÇÃO, POR SE ENTENDER QUE EXISTE UMA INCORRECTA APRECIAÇÃO DOS ARTºS 102° N° 5 E 45° N° 3 DO CPTA;
- B)QUE MANTENHA O DOUTO DESPACHO DE FLS 401;
- C)QUE REITERE A NULIDADE DE TODO O PROCESSADO A PARTIR DO REQUERIMENTO DA AUTORA DE FLS 407, PARA CUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO LEGAL IMPOSTA PELO N° 3 DO ARTº 45° DO CPTA, NO TOCANTE ÀS DILIGENCIAS INSTRUTORIAS PRÉVIAS À FIXAÇÃO DA INDEMNIZAÇÃO.
A recorrida concluiu, assim, as suas contra-alegações:
A- O recurso excepcional de revista não deve ser admitido, sede de apreciação preliminar sumária, uma vez que no caso concreto não estão preenchidos os pressupostos para a sua admissão previstos nos nºs 1 e 2 do Artº 150°, do CPTA.
B- O Acórdão não viola qualquer norma substantiva ou processual.
C- o caso concreto não consubstancia uma questão fundamental de relevância jurídica ou social e a admissão do recurso não é claramente necessária para uma melhor aplicação do direito.
D- O Acórdão proferido pelo Tribunal Central Administrativo Sul é claro, exaustivo, está devidamente fundamentada e deu adequada interpretação e enquadramento jurídico aos artºs 102° e 45°, do CPTA.
E- A obrigação de indemnizar é indissociável e está intimamente conexa com a procedência dos fundamentos da impugnação.
F- A indemnização não tem um carácter sancionatório e apenas poderá ser determinada se, previamente, for formulado o correspondente pedido devidamente fundamentado e que determine a procedência dos fundamentos da acção interposta e, assim, permita que se opere a modificação objectiva da instância.
G- O acórdão recorrido deve manter-se integralmente.
Nestes termos, e nos mais de direito, deve o presente recurso ser rejeitado em sede de apreciação preliminar sumário ou, se assim se não entender, deve o mesmo ser julgado improcedente e não provado e, consequentemente, confirmar-se o acórdão recorrido.
A Magistrada do Ministério Público junto deste Tribunal emitiu o seguinte parecer:
"Notificado o Ministério Público nos termos e para os efeitos do n° 1 do artº 146° do CPA, no processo indicado em epígrafe, vimos emitir parecer. Conforme refere o acórdão de admissão do presente recurso de revista, verificou-se na pendência do processo uma situação de impossibilidade absoluta, já que após a adjudicação, no âmbito do concurso público em causa, o contrato respectivo foi celebrado e executado, pelo que assistirá à autora o direito a uma indemnização, nos termos do n° 5 do artº 102° do CPTA. E tal como pondera o mesmo aresto, as questões que se suscitam no recurso e que importa resolver são as seguintes: -Não havendo acordo na fixação da indemnização, como se verificou, o Tribunal terá que apreciar a validade dos fundamentos da acção de impugnação ou bastará uma mera decisão formal de extinção da instância por impossibilidade superveniente? -A decisão sobre o mérito do pedido da impugnação terá que ser prévia ao convite feito pelo Tribunal às partes para acordarem e à decisão sobre o pedido de indemnização? -Não é ao Tribunal que cabe fixar oficiosamente a indemnização? -Antes deve o autor deduzir o pedido de indemnização bem como articular factos e indicar razões de direito que a justifiquem? -E terá que provar os prejuízos? -Deve a indemnização revestir a natureza de sanção ou abranger os prejuízos resultantes do acto inválido? Vejamos. Conforme escrevem Freitas do Amaral e Mário Aroso de Almeida, a propósito do artº 45° do CPTA, onde se prevê a modificação do objecto do processo, por razões de impossibilidade ou grave prejuízo para o interesse público, (in Grandes Linhas da Reforma do Contencioso Administrativo, 2a ed., p. 99), "a previsão tem em mente, em primeira linha, as situações de antecipação, para o domínio dos processos principais, da já tradicional previsão da verificação de eventuais causas legítimas de inexecução que possam obstar ao cumprimento dos deveres que, em princípio, decorreriam da anulação dos actos administrativos". Portanto, o legislador, com o estabelecimento desta faculdade, o que pretendeu foi encontrar uma solução, em sede de fase declarativa do processo, para os casos em que logo aí se conclui pela existência de uma situação que obsta à execução de uma eventual decisão de procedência, permitindo que o pedido originário seja substituído pela fixação de uma indemnização. Mas sendo assim, esta modificação da instância tem como pressuposto a procedência dos fundamentos da acção; de outro modo não se compreenderia a substituição do pedido originário por um sucedâneo. Tal como escrevem Mário Aroso de Almeida e Fernandes Cadilha em anotação ao artº 45° do CPTA (in Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, p. 220 e 221) "visto que a fixação da indemnização se destina a substituir o pedido originário, é, em todo o caso, suposto que o juiz formule um juízo de procedência quanto a esse pedido, dado que só a impossibilidade ou o grave prejuízo para o interesse público na execução da sentença favorável é que justifica a substituição por um sucedâneo económico", e mais adiante: "a indemnização a atribuir por efeito da modificação objectiva da instância, nos termos do artº 45°, visa reparar o prejuízo resultante da inexecução da sentença; outros danos poderão advir da actuação ilegítima da Administração, que justificou por parte do interessado o recurso ao tribunal, assim se compreendendo que este possa deduzir ainda um pedido de reparação desses danos, conforme prevê o n° 5". Por sua vez, o n° 5 do artº 102° corresponde ao n° 1 do artº 45°, sendo irrelevante o facto de não ter sido introduzida naquele a alteração imposta a este último pela Lei n° 4-A/2003, de 19.02. A este respeito, referem estes últimos autores, em anotação ao artº 102° (in ob. cit., p. 518): "Nenhuma razão justifica a disparidade que, desse modo, se criou entre os dois preceitos, quando é certo que o propósito do legislador, ao modificar o texto do artº 45°, n° 1, foi o de esclarecer que o tribunal não pode deixar, naturalmente, de proferir sentença. O que não pode é proferir a sentença que tinha sido requerida, isto é, uma sentença com o conteúdo que o autor tinha peticionado, que se tornou entretanto impossível de satisfazer. Afigura-se, pois, que, quanto a este ponto, o artº 102°, n° 5, deve ser interpretado de harmonia com o artº 45° no sentido de que, quando o tribunal verifique que, por impossibilidade, não pode condenar a Administração à prática de certos actos jurídicos ou de certas operações materiais, deve emitir uma sentença em que, por um lado, recusa essa condenação com esse fundamento (e, nessa medida julga improcedente a acção), mas, pelo outro, reconhece ao autor o direito à indemnização a que, por esse motivo, ele tem direito, convidando as partes a acordarem no respectivo montante. Na verdade, a declaração judicial de ilegalidade é requisito prévio da atribuição da indemnização, pelo que o convite do tribunal no sentido de ser definido um montante indemnizatório pressupõe, não apenas a impossibilidade de dar cumprimento à sentença anulatória, mas também a constatação da procedência de algum dos fundamentos da impugnação" (sublinhados nossos). Nesta linha de entendimento, respondemos desde já a algumas das questões colocadas: -Para efeitos de fixação de indemnização, afigura-se-nos que o tribunal tem que apreciar a validade dos fundamentos da acção - não bastando uma mera decisão formal de extinção da instância por impossibilidade superveniente da lide - numa perspectiva de que a indemnização não tem carácter sancionatório e de que visa reparar os prejuízos resultantes da inexecução da sentença. -Em nosso entender, a decisão sobre a procedência ou improcedência dos fundamentos da acção tem que ser prévia ao convite feito pelo Tribunal às partes para acordarem e à decisão sobre o pedido de indemnização, sendo que não deverá haver lugar a esse convite caso se conclua pela improcedência. Prosseguindo: Estabelece o n° 3 do artº 45° para o qual o n° 5 do artº 102° remete, que "na falta de acordo, o autor pode requerer a fixação judicial da indemnização devida, devendo o tribunal, nesse caso, ordenar as diligências instrutórias que considere necessárias. ..". Como se vê, nos termos do preceito a fixação da indemnização depende de requerimento do autor. Ora, para que este requerimento tenha sentido e seja cumprido o princípio do dispositivo (que continua a reger em contencioso administrativo), ter-se-á que entender dever o mesmo ser fundamentado, de facto e de direito, quanto aos prejuízos que o autor pretende ver indemnizados, devendo ser juntas as provas existentes e requeridas aquelas que se pretende ver realizadas; cfr. neste sentido Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, in Código de Processo nos Tribunais Administrativos, p. 306. Assim, e ainda quanto às questões em análise, parece-nos que não é ao tribunal que cabe fixar oficiosamente a indemnização, competindo, sim, ao autor alegar e provar os factos que a fundamentam. Nestes termos, improcedem as conclusões 1a, 2a, 4a, 5a e 6a da alegação da recorrente. Em razão de todo o exposto, emitimos parecer no sentido de que deverá ser negado provimento ao presente recurso de revista."
Colhidos os vistos cumpre decidir.
II Factos
Remete-se, nos termos da lei (art.º 713, n.º 6, do CPC), para a matéria de facto constante do acórdão recorrido.
II Direito
- 1.Por acórdão de 21.9.06 proferido pela formação da Secção de Contencioso Administrativo deste Tribunal, prevista no n.º 4 do art.º 150 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA), foi admitido o recurso de revista interposto pela recorrente (fls. 618). Esse recurso foi deduzido do acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul (TCA), de 11.5.06, que "declarou nulo todo o processado a partir do despacho de fls. 401, devendo este ser substituído por outro que se pronuncie sobre a procedência dos fundamentos da impugnação, depois de dar por verificada a impossibilidade absoluta de apreciar o pedido de impugnação". O objecto do presente recurso circunscreve-se, assim, ao dito acórdão do TCA. Estamos, pois, perante uma via de recurso excepcional, aberta por aquela formação por ter dado como verificados os requisitos legais contemplados no n.º 1 do art.º 150.
- 2.Os fundamentos da admissão do presente recurso, onde se definem as questões a que urge responder, encontram-se naquele acórdão, explanados nos seguintes termos: "A A... intentou no TAF de Loulé acção de impugnação em contencioso pré-contratual, solicitando que fosse declarada a anulação ou a nulidade da deliberação do Conselho de Administração da B..., de 28 de Novembro de 2003, pela qual adjudicou ao consórcio .../..., L.da/..., Lda, o "Aproveitamento Energético do Biogás Produzido na Célula "A" do Aterro Sanitário do Barlavento", no âmbito de um concurso público internacional, tendo indicado, para efeitos da acção proposta, o valor processual de E. 15.000. A B... contestou tendo, para além do mais, suscitado a inutilidade superveniente da lide por o contrato ter sido celebrado e já executado. A Meritíssima Juíza emitiu, então, a 23/10/2004, o despacho de fls. 401 em que reconhecendo a impossibilidade absoluta quanto à satisfação dos interesses da pretensão da A..., convidou as partes a acordarem, no prazo de 20 dias, no montante de indemnização a que a Autora tem direito, nos termos do n° 5 do art. 102° do CPTA. A A..., de seguida, veio aos autos informar que não foi possível chegar a acordo e requereu que lhe fosse fixada a indemnização ao abrigo dos nºs 3 e 4° do art. 45° "ex vi" n° 5 do art. 102°, ambos do CPTA. Reagiu a B... dizendo que tal despacho não deveria ter sido proferido ou não deveria ter sido nos termos em que o foi, tendo na mesma data apresentado contestação. A Senhora Juíza veio, depois, a proferir sentença em que concluiu ter a B... violado o n° 1, do art. 14° do DL n° 197/99, de 8/6, que consagra o princípio da estabilidade do programa do concurso, dos cadernos de encargos e outros documentos que servem de base ao procedimento concursal e durante este, pois procedeu à fixação de novos subcritérios já depois da publicação do Aviso de abertura do concurso, verificando-se, assim, "uma inequívoca alteração das regras do jogo, já a meio do jogo". Em consequência, visto as partes não terem chegado a acordo, e em consonância com o disposto no n° 5 do citado art. 102°, condenou a Ré B... a indemnizar a Autora A... no montante de E. 15.000, valor por si atribuído à acção, por forma "a que a interessada seja ressarcida de eventuais prejuízos que tenha sofrido, pelo tratamento irregular a que foi sujeita no Concurso de Adjudicação mencionado". Desta decisão recorreu a B... para o TCAS que, pelo acórdão recorrido, depois de julgar "procedente a causa de pedir", deu provimento ao recurso e declarou nulo todo o processado a partir do despacho de fls. 401 com os seguintes fundamentos: -No caso de impugnação de acto, o pedido de indemnização terá de ter como suporte, antes de tudo o mais, um acto administrativo inválido e não uma qualquer causa de pedir, absolutamente distinta da inicial, o que implica a emissão de um juízo sobre a validade dos fundamentos da impugnação; -O art. 45° e o art. 102°, ambos do CPTA, excluem uma decisão formal de extinção da instância por impossibilidade superveniente da lide. Antes impõem uma decisão de mérito, mas (numa interpretação rectificativa do art. 45°) de procedência, sobre os fundamentos da impugnação, a par da decisão formal de convolação do processo; -A decisão sobre a validade dos fundamentos do pedido de impugnação terá de ser prévia ao convite feito às partes para acordarem e à decisão sobre o pedido de indemnização; -Não é ao tribunal que cabe fixar a indemnização, oficiosamente. O impugnante deve deduzir o pedido de indemnização bem como articular factos e indicar razões de direito para sustentar o pedido. Isto quer se trate aqui de uma indemnização pelo facto da impossibilidade de uma decisão de mérito sobre o pedido de impugnação quer se trate de uma indemnização pelos prejuízos resultantes do acto inválido. Estatui o n° 5 do art. 102° do CPTA, no âmbito do contencioso pré-contratual que "Se, na pendência do processo, se verificar que à satisfação dos interesses do autor obsta a existência de uma situação de impossibilidade absoluta, o tribunal não profere a sentença requerida mas convida as partes a acordarem, no prazo de 20 dias, no montante da indemnização a que o autor tem direito, seguindo-se os trâmites previstos no artigo 45°". No caso vertente verificou-se, na pendência do processo, uma situação de impossibilidade absoluta pois, após a adjudicação, foi celebrado o correspondente contrato e executado este, pelo que, nos termos do citado n° 5, à A... assiste o direito a uma indemnização. (i)Mas, não havendo acordo na fixação desta, como se verificou, o tribunal terá que apreciar a validade dos fundamentos da acção de impugnação ou bastará uma mera decisão formal de extinção da instância por impossibilidade superveniente? (ii)A decisão sobre o mérito do pedido da impugnação terá de ser prévia ao convite pelo tribunal feito às partes para acordarem e à decisão sobre o pedido de indemnização? (iii)Não é ao tribunal que cabe fixar, oficiosamente, a indemnização? (iv)Antes deve o A. deduzir o pedido de indemnização bem como articular factos e indicar razões de direito que a justifiquem? (v)E terá que provar os prejuízos? (vi)Deve a indemnização revestir a natureza de sanção ou abranger os prejuízos resultantes do acto inválido?"
- 3.O âmbito do recurso jurisdicional é delimitado pelas conclusões das alegações do recorrente e o seu objecto é a decisão recorrida, não podendo conhecer-se de questões de que naquela se não haja conhecido, salvo se forem de conhecimento oficioso, destinando-se o mesmo à reapreciação das questões decididas (revogando-se, alterando-se ou confirmando-se) e não a emitir juízos sobre matéria nova" (acórdãos STA de 9.6.05 no recurso 260/05, de 23.9.04 no recurso 215/03, de 31.1.02 no recurso 41054, de 14.3.02 no recurso 45010 e de 24.10.02 no recurso 43420, entre muitos outros). Tudo como simples decorrência do art.º 676, n.º 1, do CPC. Portanto, é também neste contexto que o presente recurso, interposto ao abrigo do art.º 150 do CPTA, deve ser apreciado. As sete conclusões da alegação da recorrente podem agrupar-se do seguinte modo. Nas conclusões 1 a 3 a recorrente ensaia fazer uma distinção entre o regime do art.º 45 do CPTA, que se integra nas acções administrativas comuns, e o art.º 102, n.º 5, que se integra nos processos urgentes, sub-espécie do contencioso pré-contratual. Nas conclusões 4 e 5 defende que as indemnizações previstas, designadamente a do art.º 102, têm carácter sancionatório mas a "sua fixação deve ser precedida de diligências instrutórias, como o exige o artº 45° n° 3 do CPTA" (defendendo nessa medida que o acórdão recorrido seja parcialmente mantido, como decorre da conclusão 7). Finalmente, na conclusão 6, defende que "Não se mostra necessária, sequer obrigatória a pronúncia sobre a procedência dos fundamentos da impugnação, depois de verificada a impossibilidade absoluta de apreciar o pedido de impugnação, pois o autor terá sempre direito a ver fixada uma indemnização, se o não for por acordo".
- 4.Vejamos. Está em causa a interpretação dos art.ºs 45 e 102, n.º 5, do CPTA. De acordo com o disposto no art.º 45, epigrafado de "Modificação objectiva da instância":
"1- Quando, em processo dirigido contra a Administração, se verifique que à satisfação dos interesses do autor obsta a existência de uma situação de impossibilidade absoluta ou que o cumprimento, por parte da Administração, dos deveres a que seria condenada originaria um excepcional prejuízo para o interesse público, o tribunal julga improcedente o pedido em causa e convida as partes a acordarem, no prazo de 20 dias, no montante da indemnização devida.
2- O prazo mencionado no número anterior pode ser prorrogado até 60 dias, caso seja previsível que o acordo venha a concretizar-se em momento próximo.
3- Na falta de acordo, o autor pode requerer a fixação judicial da indemnização devida, devendo o tribunal, nesse caso, ordenar as diligências instrutórias que considere necessárias e determinar a abertura de vista simultânea aos juízes - adjuntos quando se trate de tribunal colegial.
4- Cumpridos os trâmites previstos no número anterior, o tribunal fixa o montante da indemnização devida.
5- O disposto nos números anteriores não impede o autor de optar por deduzir pedido autónomo de reparação de todos os danos resultantes da actuação ilegítima da administração."
Nos termos do art.º 102 (epigrafado de "Tramitação"), n.º 5: "Se, na pendência do processo, se verificar que à satisfação dos interesses do autor obsta a existência de uma situação de impossibilidade absoluta, o tribunal não profere a sentença requerida mas convida as partes a acordarem, no prazo de 20 dias, no montante da indemnização a que o autor tem direito, seguindo-se os trâmites previstos no artigo 45.º"
O art.º 45 insere-se no título respeitante à acção administrativa comum (art.º 37 e ss.) sendo, embora, também aplicável à acção administrativa especial (art.º 46 e ss.) por força da norma remissiva contida no art.º 49. Este ponto pode ser relevante uma vez que, inserindo-se o art.º 102 no título referente aos processos urgentes (art.º 97 e ss.), integra-se no contencioso pré-contratual (art.ºs 100 a 102), que institui como regime subsidiário, justamente, o da acção administrativa especial (art.º 100, n.º 1). Aquele art.º 102, n.º 5, consagra para os processos urgentes a possibilidade, estabelecida no art.º 45, n.º 1, para a acção administrativa comum (e também especial, como vimos), de modificação objectiva da instância. Com estes preceitos visou-se enxertar uma fase executiva num processo declarativo, procurando antecipar o juízo sobre a existência de causa legítima de inexecução de uma sentença, evitando que o processo termine com uma decisão meramente formal de declaração de impossibilidade da lide (Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, "Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos", 2005, 220/221 e Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, "Código de Processo nos Tribunais Administrativos", reimp. 2006, vol. I, 301). Cada um deles pode decompor-se em 3 segmentos:
Art.º 45, n.º 1: (i)Quando, em processo dirigido contra a Administração, se verifique que à satisfação dos interesses do autor obsta a existência de uma situação de impossibilidade absoluta ou que o cumprimento, por parte da Administração, dos deveres a que seria condenada originaria um excepcional prejuízo para o interesse público, (ii) o tribunal julga improcedente o pedido em causa (iii) e convida as partes a acordarem, no prazo de 20 dias, no montante da indemnização devida.
Art. 102, n.º 5: (i) Se, na pendência do processo, se verificar que à satisfação dos interesses do autor obsta a existência de uma situação de impossibilidade absoluta (ii) o tribunal não profere a sentença requerida
(iii) mas convida as partes a acordarem, no prazo de 20 dias, no montante da indemnização a que o autor tem direito, seguindo-se os trâmites previstos no artigo 45.
Quanto ao ponto (i) pode dizer-se que as diferenças são de pormenor e ditadas, essencialmente, pelo facto de o art.º 45 se destinar a abranger uma variedade de previsões (aplica-se às principais acções administrativas) que o art.º 102, com uma amplitude muito mais restritiva (apenas ao contencioso pré-contratual), não contempla, e ainda de, no contencioso pré-contratual, o pedido poder ser alargado a sujeitos privados (art.º 100, n.º 3, do CPTA). Depois, a acrescer à impossibilidade de ambos, o art.º 45 acrescenta o excepcional prejuízo para o interesse público, hipótese inexistente no art.º 102 e que pode explicar-se, provavelmente, pelo âmbito muito alargado daquele - quer quanto ao objecto quer quanto aos sujeitos - em relação a este. Portanto, também não faz qualquer sentido, funcionando justamente na direcção contrária, a alegação da recorrente contida na conclusão 3 - de resto, irrelevante no contexto do presente recurso - onde refere que "Nas acções comuns não está em causa, directamente, o interesse público, ao passo que nas acções de contencioso pré-contratual tal interesse público está directamente ameaçado, pela acção de alguém que não quer que o contrato administrativo seja outorgado." De todo o modo, no caso em apreço, o único motivo invocado foi a "impossibilidade" e não o excepcional prejuízo para o interesse público. O ponto (ii), como se assinala no acórdão recorrido, tornou-se discrepante num e noutro dos preceitos pelas alterações introduzidas no Código (na redacção da Lei n.º 15/2002, de 22.2, que o pôs em vigor) pela Lei n.º 4-A/2003, de 19.2, que, de ambos, abrangeu apenas o art.º 45 (o tribunal julga improcedente o pedido em causa), mantendo inalterável o art.º 102 (o tribunal não profere a sentença requerida, redacção inicialmente comum a ambos os preceitos). Trata-se de uma simples alteração terminológica, sem quaisquer consequências de carácter substantivo. Alteração injustificável, tanto mais que sendo os regimes jurídicos essencialmente idênticos mexeu-se num deixando o outro incólume, sem que se tivesse querido distingui-los. Aliás, dizer-se que "o tribunal julga improcedente o pedido em causa"(art.º 45), ou que "o tribunal não profere a sentença requerida" (art.º 102), sob o ponto de vista prático - na economia geral do preceito que visa a modificação objectiva da instância com vista à possibilidade de atribuição de uma indemnização - significa exactamente o mesmo. O tribunal não julga procedente o pedido inicialmente formulado (não profere a sentença requerida), não por razões de mérito, mas com fundamento na existência de uma causa superveniente a que o autor é alheio. A este propósito, Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, "Comentário...", 518, assinalam que "Nenhuma razão justifica a disparidade que, desse modo se criou entre os dois preceitos, quando é certo que o propósito do legislador ao modificar o texto do artigo 45.º, n.º 1, foi o de esclarecer que o tribunal não pode deixar, naturalmente, de proferir sentença. O que não pode é proferir a sentença que tinha sido requerida, isto é, uma sentença com o conteúdo que o autor tinha peticionado, que se tornou entretanto impossível de satisfazer. Afigura-se, pois, que, quanto a este ponto, o artigo 102.º, n.º 5, deve ser interpretado de harmonia com o artigo 45.º (para o qual, aliás, remete quanto ao restante no sentido de que, quando o tribunal verifique que, por impossibilidade, não pode condenar a Administração à prática de certos actos jurídicos ou de certas operações materiais, deve emitir uma sentença em que, por um lado, recuse essa condenação com esse fundamento (e, nessa medida, julga improcedente a acção), mas, pelo outro, reconhece ao autor o direito à indemnização a que, por esse motivo, ele tem direito, convidando as partes a acordarem no respectivo montante. Na verdade, a declaração judicial de ilegalidade é requisito prévio da atribuição da indemnização, pelo que o convite do tribunal no sentido de ser definido um montante indemnizatório pressupõe, não apenas a impossibilidade de dar cumprimento à sentença anulatória, mas também a constatação da procedência de algum dos fundamentos da impugnação. Tal como sucede com o artigo 45.º, o preceito em análise proporciona ao autor, através de um mecanismo expedito, localizado no âmbito do próprio processo declarativo, a reparação dos danos que ele possa ter sofrido por ter sido ilegalmente preterido, quando se torne evidente que já não é possível dar satisfação integral ao seu interesse primário. Com efeito, o tribunal limita-se, deste modo, a antecipar um juízo sobre a existência de uma situação que, de outro modo, seria, em si, geradora de causa legítima de inexecução da eventual sentença de outro tipo que viesse a proferir." De qualquer modo, no presente caso, uma situação abrangida pelo art.º 102, apenas há que constatar que o tribunal não profere a sentença requerida, e quanto a esta expressão não se suscitam dúvidas. Finalmente, o ponto (iii) é substancialmente idêntico em ambos os preceitos, sendo que o art.º 102 remete para o art.º 45 o modus faciendi das operações necessárias à determinação do montante do cálculo da indemnização, e somente para não ter de repetir as respectivas disposições.
5. Já se referiu atrás, o art.º 102, n.º 5 consagra para os processos urgentes a possibilidade, estabelecida no art.º 45, para a acção administrativa comum (e também especial, como vimos), de modificação objectiva da instância. Modificação essa decorrente de determinadas circunstâncias traduzidas na fórmula, ali apontada, de que para a satisfação dos interesses do autor exista uma situação de impossibilidade absoluta. A satisfação dos interesses do autor só se obtém com a condenação do réu no pedido, que todavia se torna inviável por razões de absoluta impossibilidade. Portanto, esta fórmula coloca-nos perante a necessidade de emitir dois juízos: primeiro, a verificação de que na hipótese de a acção proceder ocorre uma impossibilidade objectiva de satisfazer a pretensão do autor (o contrato a suspender já estava executado), depois, a constatação de que a satisfação dos interesses do autor só é viável se os fundamentos - factuais e jurídicos - invocados se mostrarem procedentes, o que impõe a necessidade de os analisar. Daqui resulta, como uma consequência inultrapassável evidenciada pelos objectivos e razão de ser do preceito (a modificação da instância), que, a pretensão enunciada na acção tem que ser viável no plano jurídico, ou seja, tem que ser de procedência. Só esta sequência exegética - impossibilidade-procedência - permite o movimento seguinte, o da modificação objectiva da instância. Aliás, esta realidade, está suficientemente sublinhada (e mais clarificada) no art.º 45, n.º 1, quando, em relação à Administração, a ré, fala nos deveres a que seria condenada (não fora a impossibilidade ou o excepcional prejuízo) o que, desde logo, deixa perceber que era necessário proceder-se à análise da situação e concluir pela condenação. No caso dos autos, havendo ilegalidades imputadas a um acto administrativo, verificada a impossibilidade, era imprescindível fazer uma avaliação dessas ilegalidades (e só delas), emitindo um juízo condicional, no sentido de que se a acção prosseguisse a entidade demandada seria condenada. É também esse o sentido da anotação de Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, "Comentário...", 518, ao art.º 102 do CPTA quando afirmaram, em trecho já parcialmente transcrito, que "Na verdade, a declaração judicial de ilegalidade é requisito prévio da atribuição da indemnização, pelo que o convite do tribunal no sentido de ser definido um montante indemnizatório pressupõe, não apenas a impossibilidade de dar cumprimento à sentença anulatória, mas também a constatação da procedência de algum dos fundamentos da impugnação." Só depois, nos planos lógico e cronológico, seria possível dar o passo subsequente, convidar as partes a acordarem, no prazo de 20 dias, no montante da indemnização a que o autor tem direito, seguindo-se os trâmites previstos no artigo 45.º. Esses trâmites estão fixados nos n.ºs 3 e 4 do art.º 45, e são os seguintes: na falta de acordo o autor pode requerer a fixação judicial da indemnização devida, devendo o tribunal, nesse caso, ordenar as diligências instrutórias que considere necessárias, após o que fixa o montante da indemnização devida. O (novo) pedido do autor, resultante da modificação da instância, o pedido de indemnização de todos os danos sofridos, tem que se sustentar em factos - pois só ele os conhece - e razões jurídicas que lhe possam conferir credibilidade e que se apresentam como uma ampliação da causa de pedir que acrescerá à causa de pedir inicial, os vícios do acto cuja declaração de invalidade se pretendia (na acção administrativa especial o pedido consiste na anulação, declaração de nulidade ou de inexistência de um acto administrativo, enquanto a causa de pedir é constituída por um complexo que integra o comportamento concreto da Administração violador das normas jurídicas e os factos integradores do vício ou vícios imputados ao acto). Assim, quando a lei concede ao autor a possibilidade de requerer a fixação judicial de uma indemnização está a pedir-lhe que a peça, se a pretender (tanto mais que o n.º 5 do preceito lhe confere a possibilidade "de optar por deduzir pedido autónomo de reparação de todos os danos resultantes da actuação ilegítima da administração"), mas está a exigir-lhe, igualmente, como em relação a qualquer outro pedido formulado em juízo, que explicite os factos que lhe servem de suporte e as normas que delimitam os seus contornos ("Expor os factos e as razões de direito que servem de fundamento à acção" e "Formular o pedido", art.º 467, n.º1, alíneas c) e d) do CPC), pois só ele está em condições de identificar "as medidas ou providências destinadas a reparar o prejuízo sofrido" (Antunes Varela, Das Obrigações, 5.ª Edição, 860) afinal a justa medida da indemnização a que tem direito (art.ºs 483, 499 e 501 do CC, e DL 48.052, de 21.11.1967) À contra-parte terá que ser concedido o direito de os contraditar.. Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, "Código ...", 306, afirmam-no quando referem, em anotação ao art.º 45, que "O requerimento do demandante a pedir a fixação judicial da indemnização é fundamentado de facto e de direito em relação ao montante dos prejuízos demandados". No fundo, trata-se de fazer neste momento, neste processo (de acordo com o n.º 3), aquilo que o n.º 4 lhe consente que faça mais tarde em acção autónoma, deduzir pedido de reparação de todos os danos, e de consagrar um regime jurídico em tudo semelhante ao da lei anterior, o da LPTA, mas no processo executivo, que estava previsto no art.º 10 do DL 256-A/77, de 17.6 (e também ao da fase executiva do próprio CPTA, como se vê no art.º 166). Aí com uma particularidade, as partes podiam ser remetidas, pelo tribunal, para os meios comuns (os da acção indemnizatória autónoma) se a matéria em discussão se apresentasse como de "complexa indagação" (n.º 4). Mas aí também, sempre, com a obrigatoriedade de o exequente alegar os factos e as razões de direito justificativas do pedido de indemnização, como resulta, entre muitos outros dos acórdãos STA de 14.3.01 no recurso 24779A, de 16.1.97 no recurso 39640 e de 27.11.96 no recurso 24779A. Esta indemnização, como qualquer outra, tem uma finalidade meramente reparadora, sem quaisquer intuitos sancionatórios, é o próprio n.º 4 que o sublinha - aliás, indemnizar visa compensar e relaciona-se com factos próprios do lesado, enquanto sancionar visa punir e prende-se com factos exclusivos do infractor. A circunstância de o n.º 3 do art.º 45 estabelecer, depois, que o tribunal deverá ordenar as diligências instrutórias que considere necessárias deixa perceber que as partes - em primeira linha o autor - podendo fazê-lo como é óbvio, não estão obrigadas a apresentar a prova desses factos. Assim, enquanto na fase inicial (alegação dos factos e razões jurídicas) vigora o princípio do dispositivo (que confere às partes a composição do processo) e o princípio da igualdade das partes, já na fase subsequente (produção de prova) rege o princípio da oficiosidade (que impõe ao juiz o dever de agir independentemente da vontade das partes). Como corolário do que se deixou exposto terá de concluir-se que o acórdão recorrido é para confirmar. Concluindo, as perguntas formuladas no acórdão de admissão do presente recurso merecem as seguintes respostas: (i) perante uma situação de impossibilidade o tribunal terá que apreciar a validade dos fundamentos da acção de impugnação; (ii) a decisão sobre o mérito do pedido da impugnação terá de ser prévia ao convite pelo tribunal feito às partes para acordarem e à decisão sobre o pedido de indemnização; (iii) não é ao tribunal que cabe fixar, oficiosamente, a indemnização; (iv) antes deve o autor deduzir o pedido de indemnização bem como articular factos e indicar razões de direito que a justifiquem; (v) poderá, mas não terá, que provar os prejuízos, cabendo ao tribunal a obrigação de efectuar as diligências necessárias para o efeito; (vi) a indemnização não reveste a natureza de sanção abrangendo os prejuízos resultantes do acto inválido.
