8. Questões a decidir:
- A)- No recurso do arguido AA:
- -A qualificação dos factos e a medida da pena.
- B)- No recurso do arguido BB:
- A decisão mais favorável dever aproveitar ao recorrente.
8.1. A questão da qualificação dos factos pelo art. 25º do DL 15/93 já foi colocada ao Tribunal da Relação, tendo merecido resposta negativa. Não vemos que essa posição tenha de ser alterada.
Com efeito, dispõe aquele art. 25.º : «Se, nos casos dos artigos 21.º e 22.º, a ilicitude do facto for consideravelmente diminuída, tendo em conta nomeadamente os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção, a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações, a pena é de: a) – Prisão de 1 a 5 anos, se se tratar de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III, V e VI;»
Como é sabido, este art. 25.º do DL 15/93 contém um tipo privilegiado de tráfico de estupefacientes, que coloca acento tónico na diminuição acentuada da ilicitude, em relação àquela ilicitude que está pressuposta no tipo-base descrito no art. 21.º Essa diminuição acentuada depende, nos termos da referida norma, da verificação de determinados pressupostos, que ali são descritos de forma exemplificativa, que não taxativa, como é inculcado pelo advérbio nomeadamente ( «tendo em conta, nomeadamente, os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção, a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações …»)
«A menor severidade da punição consagrada no art. 25.º corresponde a uma menor perigosidade presumida da acção para os bens jurídicos protegidos por tal norma, a saber, a saúde e a integridade física e psíquica dos cidadãos, ou mais sinteticamente a saúde pública. Nos termos desse preceito, a diminuição considerável da ilicitude deverá resultar da consideração e apreciação conjunta das circunstâncias, factores ou parâmetros aí enunciados, bem como eventualmente de outros com tal potencialidade, dado que a enumeração a que ali se procede não é taxativa» – acórdão do STJ de 20/2/97 Proc. n.º 966/96 – acórdão que sintetiza o caminho que a jurisprudência que vinha de trás foi elaborando e a jurisprudência posterior tem vindo a seguir até ao presente, podendo confrontar-se, entre outros, o acórdão de 3/11/2005, Proc. n.º 2522/05, da 5.ª Secção, in Sumários dos Acórdãos do STJ, n.º 95. p. 134, o acórdão de 3/11/2004, Proc. n.º 3298/04, da 3.ª Secção, publicado na CJ.- Acórdãos do STJ, T. 3.º - 2004, p. 217 e segs. e, recentemente, o acórdão de 29 de Março de 2007, Proc. n.º 149-07, relatado pelo mesmo relator deste processo.
Por conseguinte, a apreciação a que há que proceder tem de ter em vista uma ponderação global das circunstâncias que relevem do ponto de vista da ilicitude e que tornem desproporcionada ou desajustada a punição do agente, naquele caso concreto, pelo art. 21.º do referido decreto-lei, já que o art. 25.º é justamente para situações de tráfico de estupefacientes, mas em que esse tráfico se não enquadra nos casos de grande e média escala, a que corresponde a grave punição expressa na respectiva moldura penal, que vai de um mínimo de 4 a um máximo de 12 anos de prisão. Ora, em primeiro lugar, as circunstâncias relevantes têm de o ser, desde logo, no âmbito da ilicitude e, em segundo lugar, têm de ser vistas no seu efeito global e interdependente, e não de per si, de um ponto de vista formal, principalmente se coincidem com alguma das enumeradas na lei, de forma a que, havendo coincidência entre uma das aí previstas e uma das circunstâncias provadas, se pudesse afirmar, quase como uma consequência automática, a diminuição acentuada da ilicitude.
Assim, não é o facto de se ter provado uma determinada qualidade de droga, nomeadamente uma das ditas «leves», que deve conduzir o tribunal ao julgamento de «considerável diminuição da ilicitude», para efeitos de enquadramento da conduta no tipo privilegiado. Como também não é o facto de estar em causa uma certa quantidade pressupostamente pouco significativa, ou uma determinada modalidade de acção que é determinante para tal efeito. É necessário, como se disse, analisar a conduta globalmente, na interligação das várias circunstâncias relevantes e no seu significado unitário em termos de ilicitude.
Tem-se também presente, na linha do acórdão de 15/12/99, proferido no Proc. n.º 912/99, da 3.ª Secção, relatado pelo Conselheiro Armando Leandro e que também exerceu significativa influência na evolução da jurisprudência no tocante a esta matéria, que « a tipificação do art. 25.º do DL 15/93 parece significar o objectivo de permitir ao julgador que, sem prejuízo da natural rigor da concretização da intenção penal relativamente a crimes desta natureza, encontre a medida justa de punição desses casos que, embora porventura de gravidade ainda significativa, ficam aquém da gravidade do ilícito justificativo da tipificação do art. 21.º e têm suporte adequado dentro da moldura penal prevista na norma indicada em primeiro lugar».
Ora, no caso dos autos, muito embora a actuação dos arguidos detectada pela GNR se tenha concretizado numa única acção, como salienta o recorrente AA, a verdade é que eles eram abordados por um número indeterminado de toxicodependentes, que se dirigiam ao local onde se encontravam, a pé ou de carro, para lhes adquirirem a heroína e a cocaína de que eram detentores, e esse facto não pode ter sucedido por mero acaso., tanto mais que, tratando-se de actividade ilícita, eles tinham de conhecer, de alguma forma, certos circuitos do tráfico-consumo.
Por outro lado, as drogas que ofereciam para venda eram do tipo das “drogas duras”, assim consideradas devido ao seu alto teor nocivo para a saúde dos consumidores e ao seu elevado poder de viciação e de criação de dependência. E as quantidades não eram insignificantes, como insinua o recorrente AA. Na verdade, este recorrente tinha na sua posse 61,907 grs. de heroína (peso líquido), o que dava para muitas doses individuais, tendo em conta as características desse tipo de estupefaciente. Já o seu co-arguido BB, com quem estava a actuar em parceria, detinha 52,607 grs. de heroína (peso líquido) e 29,540 grs. de cocaína (também peso líquido).
Note-se ainda que o arguido AA tinha consigo uma faca de mato e que essa circunstância confere um acréscimo de ilicitude à conduta, sendo certo que, segundo a factualidade assente, levou a mão ao cabo dessa faca, que trazia presa por dentro das calças, quando notou a aproximação de um dos soldados da GNR que intervieram no local.
Por seu turno, o arguido BB tinha consigo 7 munições de calibre 6,35 mm, em perfeitas condições de conservação e utilização, muito embora não lhe fosse surpreendida qualquer arma na sua posse.
Quanto às quantias apreendidas, é verdade que o arguido AA só tinha consigo € 35,00 proveniente de vendas de droga, mas iria obter muito mais com a venda da que lhe foi apreendida, se não fosse a intervenção rápida da GNR. Já o seu co-arguido, com quem estava a traficar, tinha em seu poder uma quantia bastante significativa, visto que ultrapassava os € 2.000,00, resultando da factualidade provada “que o dinheiro apreendido aos arguidos foi recebido por eles da mão de consumidores, a título de preço pelo fornecimento da droga”.
Acresce que não está provado que os arguidos fossem toxicodependentes, servindo-se de quem o era para venderem os referidos produtos, numa actividade que sabiam ilícita, pretendendo, assim, ganhar dinheiro à custa da dependência dos outros.
Ora, este circunstancialismo, visto na sua globalidade e interligação, não aponta para uma ilicitude consideravelmente diminuída, enquadrando-se perfeitamente no tipo legal de tráfico normal.
8.2. Quanto à medida da pena, os arguidos começaram por ser condenados na 1.ª instância na pena de 8 anos de prisão, cada um deles. Posteriormente, a Relação baixou a pena do arguido AA para 6 anos, só este arguido tendo recorrido para aquele Tribunal.
A Relação justificou assim o abaixamento da pena:
Discorda o arguido, igualmente, da medida concreta da pena que lhe foi aplicada, considerando-a demasiado gravosa, atendendo a que é primário, estando em causa uma conduta de carácter ocasional, confessou parcialmente os factos, tem filhos ainda menores, pelo que o juízo de prognose em relação à sua conduta deve ser benéfico.
Concordamos inteiramente com as considerações tecidas pelo Tribunal a quo no tocante aos fins da pena a aplicar ao arguido, quer quanto à prevenção geral positiva, quer quanto às necessidades de prevenção especial.
Porém, e no âmbito dos critérios estabelecidos pelo artigo 71º do Código Penal, diversamente da decisão recorrida, entende-se não estar em causa uma grande quantidade de estupefaciente apreendida ao arguido, já que se trata de 61,90 grs de cocaína, o que sendo uma quantidade já considerável, não é de forma alguma uma grande quantidade.
Por outro lado, a prova produzida em audiência não nos permite concluir tratar-se de uma actividade reiterada e prolongada no tempo, já que, nem a entidade policial, nem os consumidores que se encontravam no local, referem conhecer o arguido doutras ocasiões.
Acresce, que o arguido confessou a sua conduta, quase na sua globalidade, o que não é vulgar em situações semelhantes, mesmo em caso de detenções em flagrante delito.
E até se mostrou colaborante no que respeita à indicação da casa onde pernoitavam.
Ora, trata-se de um delinquente primário, com consideráveis responsabilidades familiares.
A pena a aplicar deverá revestir-se da dureza necessária para atingir os seus fins de prevenção geral.
Mas não deverá ser de tal forma grave que se revele nociva à recuperação e reintegração social do arguido.
Como tal, considera-se adequada a pena de seis anos de prisão.
Ora, são adequadas as considerações vertidas no trecho transcrito. Todavia, parece-nos que a pena aplicada ainda é elevada em relação aos parâmetros a que se deve obedecer e que constam do art. 71.º do CP. Nomeadamente, a ilicitude está a um nível intermédio entre o tráfico de gravidade normal e o tráfico de menor gravidade, como se reconhece na própria decisão recorrida, quando se alude ao facto de a quantidade ser já considerável, mas não ser uma grande quantidade. Deste modo, a pena mais ajustada, levando em conta as circunstâncias de carácter pessoal, económico, social e familiar que o recorrente menciona na motivação e que foram efectivamente consideradas na decisão recorrida, não deverá ultrapassar os 5 anos de prisão, equivalente ao máximo previsto para o crime de tráfico de menor gravidade e 1 ano acima do mínimo da moldura penal fixada no tipo matricial de tráfico do art. 21.º, em que se enquadra, como vimos, a conduta dos arguidos.
Merece, pois, provimento parcial, nesta parte, a pretensão do recorrente AA.
8.3. Relativamente ao recurso do arguido BB, ele reconduz-se à pretendida redução da pena, em nome do princípio do aproveitamento do recurso ao não recorrente, ou seja, “o dever de retirar da procedência daquele as consequências legalmente impostas relativamente a toda a decisão recorrida”, nos termos do n.º 3 do art. 402.º do CPP”.
Ora, é evidente a similitude das situações, tendo ambos os arguidos agido em conjunto, imbuídos dos mesmos propósitos, usando os mesmos processos de actuação e tendo em seu poder quantidades mais ou menos equivalentes de produto estupefaciente. Apenas o arguido BB detinha, além de cocaína, heroína, e o dinheiro que tinha em seu poder somava uma quantia bastante maior. Daí que ambos os arguidos tenham sido condenados na 1ª instância à mesma pena. Isto, porque as restantes circunstâncias são praticamente idênticas: ambos são imigrantes cabo-verdianos, o arguido AA com mulher e filhos em Cabo Verde, o arguido BB, com filhos em Cabo Verde e em Portugal. No âmbito das circunstâncias pessoais, o arguido AA “confessou parcialmente a prática dos factos e até se mostrou colaborante com a entidade policial que procedeu à sua detenção”, indicando a casa onde pernoitavam, o que não aconteceu com o arguido BB, mas, como se salienta também na decisão recorrida, as circunstâncias referidas “perdem o seu potencial relevo, dada a detenção em flagrante delito, após vigilância policial, durante a qual foi observado na venda de droga, e na sequência de perseguição que lhe foi movida ao tentar pôr-se em fuga quando surpreendido, sendo encontrado com a dita quantidade de cocaína e a referida quantia em dinheiro”.
Por conseguinte, foram sobretudo considerações de proporcionalidade em relação à gravidade do ilícito que foram determinantes no abaixamento da pena do arguido AA.. Ora, essas mesmas considerações deveriam ter conduzido também à diminuição da pena aplicada ao arguido BB, pois podem dizer-se comuns a este arguido, apesar de não ter recorrido da decisão. A lei assim o impunha (quando não a alínea a) do n.º 2 do art. 402.º do CPP, a norma do n.º 3 do art. 403.º do mesmo diploma legal). Com efeito, a pena que ao arguido BB foi fixada é manifestamente desproporcionada, tal como o Tribunal da Relação entendeu que o era a mesma pena aplicada ao arguido AA. De resto, não se assinalam diferenças sensíveis em matéria de culpa e de prevenção.
Ora, os poderes cognitivos do Supremo nesta matéria, no âmbito do recurso de revista, abrangem inegavelmente, senão o quantum exacto da pena que tenha sido fixada dentro dos parâmetros do art. 71.º do CP, os casos em que tenham sido violadas regras da experiência ou (…) a quantificação se revelar de todo desproporcionada (Cf. FIGUEIREDO DIAS, Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas Do Crime, Aequitas, Editorial de Notícias, p. 197).
Por isso, justifica-se a intervenção correctiva deste Supremo Tribunal.
Deste modo, quer em atenção ao estatuído no art. 402.º, n.º 3 do CPP, quer por força dos poderes de revista que competem a este Tribunal, a pena aplicada ao arguido BB deve ser fixada num quantum idêntico à do arguido AA, assim se concedendo provimento ao recurso daquele.
8.4. As penas aplicadas aos recorrentes podem agora (por força da alteração introduzida no art. 50.º do CP pela Lei n.º 59/2007, de 4 de Setembro) ser substituídas por pena de carácter não detentivo, nomeadamente pena de suspensão da execução da pena.
É uma questão de ver se existe o pressuposto material para essa substituição.
Dispõe agora o referido normativo que “o tribunal suspende a execução da pena aplicada em medida não superior a cinco anos, se atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição”.
Ora, não obstante a ocorrência do pressuposto formal, entendemos que não é possível substituir a pena de prisão por aquela medida não institucional. Por um lado, a personalidade dos recorrentes, pesem embora a primariedade de ambos não é de molde a permitir um juízo de prognose favorável no sentido da substituição, dado que ambos eles pretenderam realizar proventos com uma actividade ilícita que tem como característica fundamental o aproveitamento das fragilidades e dependências de outras pessoas, e, por outro lado, as exigências de prevenção geral neste âmbito são de premente acuidade, havendo uma grande sensibilidade social em relação a este tipo de crime. Por conseguinte, a substituição não satisfaria as finalidades da punição.
Daí que se não suspendam as penas aplicadas.
