A…, S.A., recorre - ao abrigo do disposto no art.º 150.º/1 do CPTA - do Acórdão do TCA Sul que confirmou a sentença do TAC de Lisboa que ordenou a sua intimação para, no prazo de 10 dias, facultar à B…, S.A., o acesso e consulta da (1) proposta da A… vencedora no processo de atribuição dos direitos de transmissão em televisão de acesso não condicionado livre de 33 jogos das edições de 2008/2009 e 2009/2010 da Liga Sagres e (2) do contrato celebrado entre a A… e C… através do qual aquela adquiriu esses direitos de transmissão.
Rematou as suas alegações da seguinte forma:
1. Verificam-se os requisitos necessários à admissão do presente recurso de revista, nos termos previstos no artigo 150.°, n.° 1, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.
2. O acórdão recorrido, ao considerar que a A… está sujeita ao dever de facultar o acesso aos documentos solicitados pela B…, faz uma errada interpretação dos artigos 3.° e 4.° da LADA, violadora do princípio constitucional do arquivo aberto, dos direitos de igualdade e de livre iniciativa económica e do princípio da concorrência (consagrados, respectivamente, nos artigos 268.°, n.° 2, 13.°, 61.° e 81.° e 99.°, todos da Lei Fundamental), uma vez que tal interpretação configura um tratamento discriminatório da A… face aos seus concorrentes (o que é, aliás, reconhecido na sentença recorrida), discriminação essa intolerável à luz da Constituição da República Portuguesa.
3. Acresce que a aludida interpretação, no sentido de sujeitar a actividade privada de empresas públicas sob forma privada à LADA, não se acomoda à unidade do sistema jurídico, já que as empresas públicas com forma societária não estão sujeitas ao CPA e têm um regime jurídico de direito privado, que apenas sofre compressões se e quando estejam em causa actividades que traduzam o exercício de poderes públicos.
4. Não procede igualmente o argumento aduzido na decisão recorrida de que alude ao artigo 65.° do CPA (que consagra o direito à informação procedimental) deve aplicar-se à A…, por força do artigo 2.°, n.° 5, do CPA - a este respeito, a doutrina e jurisprudência invocadas na sentença recorrida debruçam-se sobre uma realidade diferente da que está em causa nos presentes autos, pelo que a sua invocação não pode ser considerada - razão pela qual decidiu mal o Tribunal a quo.
5. Também o argumento retirado do disposto no artigo 18.°, al.ª a), da LADA não tem a virtualidade que a sentença recorrida lhe atribui no sentido de ver nela a confirmação da interpretação assumida de que a LADA se aplica a documentos produzidos pelas entidades descritas no artigo 4.° da LADA, quer relevem da actividade administrativa quer da actividade de gestão privada.
6. A correcta interpretação da LADA - diferente da que está subjacente à decisão recorrida - deve conferir relevância ao respectivo âmbito objectivo de aplicação, distinguindo entre actividade de gestão privada e actividade de gestão pública ou administrativa das entidades a ela sujeitas em abstracto, por forma a verificar, em concreto se se justifica o reconhecimento do direito de acesso aos documentos (o que só acontece caso se esteja diante do exercício de poderes públicos).
7. À luz desta interpretação, e tendo os documentos em questão sido produzidos no âmbito da actividade concorrencial da A…, não haverá que reconhecer à B… direito de acesso aos mesmos, razão pela qual a sentença ora recorrida, ao considerar que tais documentos - a proposta e o contrato - estão abrangidos pela LADA, viola o disposto nos artigos 3.°, n.° 2, alínea b), e 4.° da mesma Lei.
8. A decisão tomada pelo Tribunal a quo, sufragando a pretensão apresentada pela B…, permite que esta entidade obtenha informação comercial sobre um outro operador seu concorrente no mercado, assim se permitindo um posicionamento mais adequado no mercado, solução que se reconduz à figura da fraude à lei.
9. A decisão proferida pelo Tribunal a quo viola, por isso, os artigos 2.°, n.° 5, e 65.° do Código do Procedimento Administrativo, e os artigos 3.°, n.° 2, alínea b), 4.º, 6.° e 18.° da LADA, para além dos preceitos e dos princípios de natureza constitucional referidos: do princípio constitucional do arquivo aberto, dos direitos de igualdade e de livre iniciativa económica e do princípio da concorrência.
A B… contra-alegou formulando as seguintes conclusões:
a) O presente recurso é absolutamente inadmissível em face do n.° 1, do art.° 150º do CPTA;
b) Não se verifica qualquer dos pressupostos que permitem o presente recurso de revista;
c) O Supremo Tribunal Administrativo já se pronunciou acerca da questão de fundo em recurso de revista, votando unanimemente pela aplicação da LADA às empresas públicas;
d) Deve o presente recurso ser rejeitado liminarmente, por legalmente inadmissível e meramente dilatório;
e) Por outro lado, e mesmo que se admitisse o presente recurso, o Acórdão recorrido não padece de qualquer dos vícios alegados pela Recorrente A…;
f) O Acórdão aplica correctamente o Direito ao caso concreto;
g) É de repudiar em absoluto qualquer alegação de fraude à lei por parte da B…;
h) O Acórdão, na senda do parecer da CADA e da Sentença da 1.ª Instância, limita-se a confirmar aquilo que já se sabia: a natureza de empresa pública e simultaneamente concessionária do serviço público por parte da A… é mais que suficiente, em face da LADA, para que seja obrigatório dar acesso aos documentos administrativos solicitados;
i) A própria A… admite que cai no âmbito de aplicação subjectivo da LADA;
j) A LADA não contém qualquer âmbito de aplicação objectivo, mas apenas subjectivo;
k) Os documentos em causa inserem-se perfeitamente no conceito de documentos administrativos;
l) A LADA não encerra qualquer distinção entre documentos produzidos no âmbito da gestão pública e gestão privada, para efeitos de acesso aos mesmos;
m) Mesmo os documentos produzidos no âmbito da gestão privada das entidades incluídas no âmbito subjectivo de aplicação da LADA, são de livre acesso, só não podendo ser reutilizados, segundo a própria LADA;
n) De qualquer forma, os documentos solicitados foram produzidos no âmbito da actividade de gestão pública da A… enquanto sociedade de capitais maioritariamente públicos (empresa pública), e concessionária do serviço público de televisão, não podendo a aquisição daqueles direitos deixar de ser considerada no âmbito do referido serviço público;
o) O facto de se ter actuado num “mercado concorrencial” em que os operadores estão, em princípio, numa posição de paridade, em nada altera os dados da questão;
p) No caso concreto, o facto do mercado ser concorrencial não significa desde logo que todos os operadores estivessem em condições de paridade, primeiro porque só um operador dispunha de fundos públicos para concorrer no dito mercado, depois porque só um operador tinha determinado tipo de direitos de transmissão para negociar, sendo esses direitos detidos por esse operador em razão da concessão de serviços públicos por si detida;
q) Não existe, por parte do Acórdão recorrido, qualquer violação dos princípios da igualdade, da iniciativa privada ou da concorrência;
r) A dupla natureza de empresa pública e concessionária de serviços públicos obriga a que se trate de forma diversa a A…, para efeitos de acesso a documentos administrativos, já que, estando sujeita ao direito privado administrativo, a sua actividade está também sujeita aos princípios constitucionais;
s) De qualquer forma não se vislumbra qual seria o interesse público subjacente em dar acesso a proposta da B…, se esta não é uma empresa pública, não faz propostas com base em fundos públicos, não é concessionária de serviço público, não tendo por isso quaisquer direitos de transmissão por força dessa qualidade;
t) O que está em causa é o princípio da transparência e da Administração aberta.
Por acórdão de 14/10/2009 o recurso foi admitido.
O Ex.mo PGA pronunciou-se pelo não provimento do recurso por entender que:
a) Os argumentos da Recorrente relativos à necessidade de distinguir a actividade de gestão privada e a actividade de gestão pública das empresas públicas societárias de capitais exclusivamente públicos e/ou das concessionárias não tinham logrado abalar os fundamentos do entendimento que este STA tem vindo a adoptar no sentido de que “a LADA adoptou o critério amplo segundo o qual as empresas públicas, mesmo quando agem segundo as regras do direito privado estão, indirectamente, a desenvolver uma actividade ou função materialmente administrativa, sendo pois aplicável às empresas públicas societárias, como a recorrente, de acordo com um conceito amplo de actividade administrativa, em sentido material, que não se restringe aos actos de gestão pública e abrange todos os seus actos, salvo as restrições legais — cfr acórdãos de 8/07/2009, rec 0451/09, de 30/09/2009, rec 0453/09 e de 30/09/2009, rec 0493/09.”
b) No tocante à alegada violação do princípio da igualdade, entendeu que a Recorrente não tinha conseguido pôr em causa o fundamento do tratamento desigual que lhe foi dado, o qual radicava “no facto de se tratar de uma empresa pública e ter um estatuto diferente dos restantes concorrentes, em particular da recorrida.” Com efeito, e muito embora fosse uma pessoa colectiva de direito privado, a A… integrava o sector público constituindo “um instrumento fundamental dos poderes públicos para a prossecução dos objectivos que lhes compete realizar numa economia social de mercado, estando primacialmente afecto à realização do interesse público no âmbito da actividade económica”. Não ocorria, assim, “entre a recorrente e a recorrida uma suposta situação de igualdade, sendo que as diferenças ao nível do seu funcionamento, gestão e objectivos justificam o invocado tratamento discriminatório da recorrente, em resultado da sua sujeição à LADA.”
c) Finalmente, o Acórdão recorrido não tinha adoptado uma interpretação dos art.ºs 3.º e 4.º da LADA de que resultasse o desrespeito do direito à livre iniciativa económica da Recorrente e ao princípio da concorrência visto que, “como resulta do Parecer n.º 275/2008 emitido pela CADA, a que aderimos, não ocorre segredo de empresa que justifique a recusa do acesso à pretendida documentação para protecção do interesse concorrencial da recorrente - prevenindo uma lesão séria neste seu interesse — por não estar em causa o acesso a obrigações ou valores negociáveis, uma vez que o processo negocial em causa está já terminado, ou o acesso a informações condicionantes de futuras negociações.”
Improcediam, assim, todas as conclusões do recurso.
FUNDAMENTAÇÃO
I. MATÉRIA DE FACTO
A decisão recorrida julgou provados os seguintes factos:
1. Os direitos de exibição televisiva da denominada “Liga Sagres”, correspondente à principal competição profissional organizada pela Liga Portuguesa de Futebol Profissional, foram adquiridos em regime de exclusividade até à época de 2011/2012 pela sociedade C…, S.A. (alegação contida no documento n.º 2 junto com o requerimento inicial, a fls. 102/119, admitida pela A…).
2. Em 26/06/2008, a C…, S.A enviou à B…, S.A. uma comunicação, convidando-a a apresentar uma proposta para aquisição dos direitos de exibição dos direitos de exibição em televisão de um jogo de futebol por jornada das edições de 2008/2009 e 2009/2010 da Liga Sagres; em 23/06/2008, a C… tornou público ter seleccionado a proposta da A…, SA. para a exibição dos referidos jogos. (factos constantes do doc. n.° 3 junto com o requerimento inicial, a fls. 1120/141, admitidos pela A…).
3. Por carta/requerimento datado de 25/07/2008, a B…, S.A. solicitou à A…, S.A. o acesso a todas as propostas remetidas pela A… no processo de atribuição dos direitos de transmissão em televisão de acesso não condicionado livre de 33 jogos das edições 2008/9 e 2009/10 da Liga Sagres, através de consulta gratuita, com possibilidade de obter uma reprodução dos referidos documentos; requereu também que a A… lhe confirmasse, por escrito, se existe ou não um contrato celebrado com a C… relativamente ao licenciamento dos identificados direitos, solicitando, em caso afirmativo, a consulta e faculdade de reprodução de tal documento. (doc. n.° 1 junto com o requerimento inicial, a fls. 100/101).
4. Por carta de 4/08/2008, a A…, S.A. recusou a entrega dos documentos à requerente. (alegação da requerente sob o n.° 4 do requerimento inicial, admitida pela requerida).
5. Em 18 de Agosto de 2008, a requerente apresentou queixa à Comissão de Acesso aos Documentos Administrativos (CADA), requerendo a sua pronúncia, nos termos e para os efeitos previstos no art.° 15° da LADA, sobre a situação em apreço. (documento n.° 2 junto com o requerimento inicial, a fls. 102/119).
6. A CADA pronunciou-se em 12/11/2008, através do Parecer n.° 275/2008, por unanimidade, no sentido de que a entidade requerida deve facultar o acesso aos documentos requeridos, relativos à aquisição de direitos televisivos, o qual se dá por reproduzido; este parecer foi comunicado à requerente por ofício de 17.11.2008. (doc. n.° 3 junto com o requerimento inicial, a fls. 1120/141).
7. Por carta/requerimento datado de 19/11/2008, a B…, S.A. enviou à A…, S.A. cópia do parecer da CADA e reiterou o pedido de acesso às propostas da A… e ao contrato entretanto celebrado com a C…, referente à transmissão pela A… de jogos das edições de 2008/2009 e 2009/2010 da Liga Sagres. (documento n.° 4 junto com o requerimento inicial, a fls. 142).
8. Por comunicação datada de 2/12/2008, o Conselho de Administração da A…, S.A. informou a requerente de que não podia seguir o entendimento veiculado no Parecer da CADA, por considerar que as regras legais aplicáveis não conferem à B… o direito de aceder aos documentos solicitados. (doc. n.° 5 junto com o requerimento inicial, a fls. 143/160).
9. O requerimento inicial do presente processo deu entrada em juízo, transmitido por fax, no dia 24.12.2008. (fls. 2 dos autos).
II. O DIREITO.
Resulta do antecedente relato que a B… solicitou à A… o acesso às propostas que esta apresentou no procedimento que conduziu à atribuição dos direitos de transmissão em televisão de acesso não condicionado livre de 33 jogos das edições 2008/9 e 2009/10 da Liga Sagres, com possibilidade de obter uma reprodução dos referidos documentos, requerendo ainda que a A… lhe confirmasse, por escrito, se existia um contrato celebrado com a C… relativamente ao licenciamento dos identificados direitos solicitando, em caso afirmativo, a consulta e faculdade de reprodução de tal documento.
Pedido que a A… não satisfez por considerar que não tinha obrigação legal de o fazer.
Inconformada com esse indeferimento, a B… apresentou queixa à Comissão de Acesso aos Documentos Administrativos (CADA), requerendo que ela se pronunciasse, nos termos e para os efeitos previstos no art.° 15° da LADA, o que ela fez através do Parecer n.º 275/2008, junto aos autos, onde concluiu que a A… deveria facultar o acesso aos documentos solicitados.
A B… enviou à A… cópia desse Parecer reiterando o pedido anteriormente formulado no sentido de lhe ser facultado o acesso às propostas da A… para a transmissão dos referidos jogos e ao contrato entretanto celebrado com a C…, mas sem sucesso já que esta rejeitou a satisfação desse pedido informando-a de que não compartilhava do entendimento veiculado naquele Parecer por considerar que as regras legais aplicáveis não conferiam à B… o direito de aceder aos documentos solicitados.
O que levou a B… a requerer ao TAC de Lisboa a intimação da A… para que esta lhe facultasse o acesso e consulta dessa documentação.
Pedido que foi deferido e, em consequência, a A… intimada a facultar os seguintes documentos:
“a) Proposta da A… vencedora no processo de atribuição dos direitos de transmissão em televisão de acesso não condicionado livre de 33 jogos das edições de 2008/2009 e 2009/2010
b) Contrato celebrado entre a A… e C…, através do qual a A… adquiriu os direitos de transmissão em televisão de acesso não condicionado livre de 33 jogos das edições de 2008/2009 e 2009/ 2010 da Liga Sagres.”
A A… agravou dessa decisão para o Tribunal Central Administrativo Sul, mas sem sucesso, já que este, negando provimento ao recurso, confirmou a sentença do Tribunal de 1.ª instância. Decisão que foi justificada do seguinte modo:
“.... na actual redacção desses preceitos da LADA (Lei n.º 46/2007, de 24/8) Art.ºs 3 e 4., documento administrativo será qualquer suporte de informação na posse dos órgãos e entidades aí referidos, incluindo os órgãos das empresas públicas, como é o caso da A….
Ao recusar à B… o acesso às propostas de atribuição dos direitos de transmissão televisiva dos jogos da Liga Sagres nas duas épocas em referência, a A… procura furtar-se à obrigação emanada da lei, lançando mão de argumentos não aplicáveis ao caso concreto, como a violação dos princípios constitucionais da igualdade, livre iniciativa económica e da concorrência, ou da unidade do sistema jurídico.
Há muito que a jurisprudência tem consolidado o entendimento de que as empresas públicas, pelo facto de estarem sujeitas a regras de gestão privada, não ficam eximidas das obrigações que lhes cabe assumir como parte integrante da Administração.
Teve, por outro lado, todo o cabimento invocar-se na sentença recorrida o artigo 2.º, n.º 5, do CPA, ao reconduzir estes princípios gerais à actuação da A…, visto que esta se encontra integrada na Administração Pública, ainda que sujeita, como se disse atrás, a regras de gestão privada.
Também o princípio geral de acesso autorizado aos documentos administrativos vem reafirmado no art.º 16.º, nº 1, da LADA, ao permitir a sua reutilização, devidamente permitida nos termos da lei. É o que retira do teor da sentença, que por isso não merece as censuras que lhe foram dirigidas.
Finalmente, não se vislumbra haver infracção das regras da concorrência com o requerido acesso às propostas ou ao teor do contrato já celebrado com a C…, por esses documentos não conterem elementos confidenciais e sob reserva da lei, pelo que o Senhor Juiz a quo não estarem sujeitos às restrições elencadas no artigo 6º da LADA.
Pelo contrário, os princípios da transparência e da administração aberta, opondo-se à política de segredo, impunham a procedência da intimação requerida.”
É contra esta decisão que vem a presente revista onde se pede a revogação daquele julgamento pelas razões que se encontram sumariadas nas conclusões da sua alegação.
A revista foi admitida por ter sido entendido que as questões nela suscitadas tinham a importância e o relevo jurídico suficientes para merecer a intervenção deste Supremo Tribunal, tanto mais quanto era certo que se tratava de questões cujas respostas tinham importância para outros casos. Importava, pois, decidir se procedia a alegação da Recorrente no sentido de que “somente a documentação qualificada como administrativa, decorrente do exercício dos poderes de autoridade ou inserida no âmbito da actuação de gestão pública destas empresas é que estaria submetida às previsões de livre acesso da LADA, mas já não aquela outra, como a dos autos, resultante do exercício da sua actividade de mercado, em regime concorrencial.” Tanto mais quanto era certo que esta matéria correspondia a um problema tipo que se colocava “não apenas em relação à A… mas em relação a todas as empresas de estrutura pública e de estatuto de direito privado ou em que uma parte importante da actividade é regulada pelo direito privado.”
Vejamos.
1. É sabido que os cidadãos, nos termos constitucionais, têm o “direito de acesso aos arquivos e registos administrativos, sem prejuízo do disposto na lei em matérias relativas a segurança interna e externa, à investigação criminal e à intimidade das pessoas” (art.º 268.º/2 da CRP), princípio que vem sendo qualificado como princípio da administração aberta, cuja tradução se encontra nos art.ºs 61.º a 65.º do CPA onde se estatuiu que os interessados têm o direito a ser informados e, se necessário, a consultar o processo, que “os funcionários competentes são obrigados a passar aos interessados … certidão, reprodução ou declaração autenticada de documentos … “ e que “todas as pessoas têm direito de acesso aos arquivos e registos administrativos... ”, direito que é regulado em diploma próprio (vd. seus art.ºs 62.º/1, 63.º/1 e 65.º/1 e 2).
E a Lei 46/2007 (LADA), de 24/08 - que transpôs para o direito interno a Directiva n.º 2003/98/CE, de 17/11 e constitui o diploma a que se refere o n.º 2 do art.º 65.º do CPA – estatuiu que aquele princípio assegura o acesso e a reutilização dos documentos administrativos “de acordo com os princípios da publicidade, da transparência, da igualdade, da justiça e da imparcialidade”, o qual se aplica não só aos órgãos do Estado e da Administração Pública como também aos órgãos das empresas públicas, dos institutos públicos e, em geral, aos órgãos de outras entidades públicas que exerçam funções administrativas ou poderes públicos (vd. seus art.ºs 1.º, 2.º, n.ºs 1 e 2, e 4.º)).
Está, assim, consagrado o princípio da administração aberta o qual, no dizer de Barbosa de Melo, se destina a “superar a tradicional «arcana imperii» tornando os arquivos administrativos acessíveis a qualquer um (...) e, sobretudo, na prática, às organizações dedicadas à promoção de interesses colectivos e aos representantes dos «mass media». Ele facultará aos cidadãos «uti universi» informações em primeira mão sobre as atitudes, orientações e projectos da Administração, munindo-os de meios indispensáveis à sua participação, enquanto agentes cívicos, em quaisquer campos da acção administrativa, sobretudo naqueles que mais interesse despertam na opinião pública. Sob este ponto de vista o princípio do arquivo aberto organiza, no plano administrativo, o direito cívico que se filia na liberdade de dar, de receber e de procurar informações. É, portanto, um instrumento do direito à informação, hoje incluído por muitos no catálogo dos direitos fundamentais do cidadão.” - in "As garantias administrativas na Dinamarca e o princípio do arquivo aberto", in Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra, vol. LVII, 1981, pág. 269.
E, porque assim é, todos os órgãos das entidades identificadas no art.º 4.º da LADA - entre eles se encontrando os órgãos das empresas públicas - têm, quando solicitados, o dever de facultar a sua documentação administrativa de acordo com os princípios da transparência, da publicidade, da igualdade, da justiça e da imparcialidade de modo a que não só as suas decisões sejam acessíveis mas também, se tal se revelar necessário, que o procedimento que as precede possa ser objecto de escrutínio, pois que só assim se garante que os interessados possam conhecer as razões que as determinaram e, sendo caso disso, as possam sindicar eficazmente. E, por isso, vem sendo dito que na actividade administrativa a regra deve ser a informação e não o segredo.
O direito à informação, de resto, vem sendo considerado como um direito fundamental cujo sacrifício só tem justificação quando confrontado com direitos e valores constitucionais de igual ou de maior valia, como são, por ex., os relativos à segurança interna e externa, à investigação criminal e à reserva da intimidade das pessoas (de resto excepcionados na norma constitucional) ou quando a recusa de informação se funde num dever funcional legalmente previsto como é, por ex., os casos do segredo de justiça, do segredo da correspondência ou da confidencialidade fiscal.
Todavia, isto não significa que os órgãos das entidades indicadas no art.º 4.º/1 da citada Lei estão obrigados, em todos os casos, a facultar a documentação que lhes é solicitada pois que a recusa a esse acesso é admissível sempre que daí possa resultar o seu uso ilegítimo - seja porque põe em causa segredos comerciais, industriais, ou sobre a vida interna das empresas, seja porque pode significar o desrespeito dos direitos de autor, dos direitos de propriedade industrial, seja porque possam conduzir a práticas de concorrência desleal (vd. art.º 6.º da citada Lei 46/2007). Importa, porém, precisar que a justificação destas restrições deve fazer-se com observância dos mencionados princípios, por eles estarem subjacentes a toda a actividade administrativa, e elas só serem legítimas se não se traduzirem numa injustificada denegação do direito à informação (vd. n.º 6 daquele art.º 6.º). Ou seja, também aqui, importa que quer o Requerente da informação quer o órgão a quem ela é pedida ajam segundo os princípios da boa fé, da justiça, da proporcionalidade e da adequação e tenham sempre em atenção que a prossecução do interesse público se deve fazer sempre no respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos dos interessados (vd. art.º 4.º do CPA).
1. 1. As considerações acabadas de expor são, de resto e no fundamental, aceites pela Recorrente, a qual também não questiona o facto de constituir uma entidade a quem, por força do seu art.º 4.º, a Lei 46/2007 se lhe aplica e que, por ser assim, é uma das entidades sujeitas ao dever de facultar o acesso aos documentos administrativos que tenha na sua posse. E respondem igualmente às preocupações que manifesta a propósito da possibilidade da adopção de uma visão maximalista do princípio do arquivo aberto visto delas decorrer que este princípio não comporta a amplitude que a Recorrente, justamente, teme.
A crítica que ela dirige ao Acórdão recorrido centra-se, pois, noutras dimensões do problema: por um lado, no facto de, aceitando estar subjectivamente vinculada à LADA, considerar que essa vinculação se restringe à sua actividade de gestão pública e aos documentos produzidos nesse âmbito e que tal a liberta de ter de facultar o acesso aos documentos pretendidos pela B… - visto a celebração de um contrato para a transmissão de jogos de futebol se inserir na sua actividade privada, sujeita a um regime de direito privado e às leis da concorrência, e, por isso, não constituir actividade administrativa sujeita ao escrutínio previsto na LADA - e, por outro, no facto da interpretação dos art.ºs 3.º e 4.º desta Lei feita pelo Acórdão recorrido ser violadora do direito de livre iniciativa e dos princípios da igualdade e da concorrência.
É aqui que a Recorrente escuda a sua recusa em facultar à B… a pretendida documentação.
Vejamos, pois, começando-se pela questão de saber se a Recorrente tem razão quando sustenta que a documentação cuja consulta foi requerida se decorre da sua actividade privada e, portanto, se insere no âmbito de uma actividade não sujeita às imposições constantes quer do CPA quer da LADA. Ou seja, e dito de forma diversa, importa apurar se os documentos a que a B… pretende aceder podem ser considerados documentos decorrentes da actividade administrativa da A… e, por essa razão, de acesso aberto ou se, pelo contrário, se trata de documentos inseridos no âmbito privado da sua actividade e, nessa medida, documentos cuja consulta podia legitimamente ser recusada.
2. A LADA, muito embora não faça a distinção entre a actividade de gestão pública e de gestão privada, estatuiu, no entanto, que o princípio da administração aberta respeita apenas aos documentos administrativos (vd. seus art.ºs 1.º e 2.º/1) o que quer dizer que só estes poderão ser objecto de consulta e reutilização nos termos nela referenciados. E definiu documento administrativo como sendo todo e qualquer “suporte de informação sob a forma escrita, visual, sonora, electrónica ou outra qualquer forma material, na posse dos órgãos referidos no artigo seguinte ou detidos em seu nome”, com excepção de “notas pessoais, esboços, apontamentos e outros registos de natureza semelhante” (vd. art.º 3.º, n.ºs 1/a) e 2).
Todavia, apesar da aparente simplicidade da transcrita definição, nem sempre é fácil apurar no concreto o que, para efeitos da aplicação daquela Lei se deve considerar documento administrativo, pois que ela não nos diz se podem ser assim qualificados os documentos elaborados pelos órgãos mencionados no seu art.º 4.º no âmbito da sua gestão privada ou se, pelo contrário - como sustenta a Recorrente - aquela qualificação deve ficar reservada para a documentação produzida no exercício da gestão pública isto é, no exercício da actividade administrativa. Dificuldade que o Acórdão deste Tribunal de 8/07/2009 (rec. 451/09) resolveu e resolveu em termos que merecem a nossa adesão pelo que, por economia, nos limitaremos a resumir o discurso jurídico desenvolvido a esse propósito remetendo - caso se pretenda uma mais aprofundada fundamentação – para o seu teor integral.
Escreveu-se nesse Aresto:
“Numa primeira aproximação, pela negativa, ninguém duvidará que não são de considerar documentos administrativos os suportes de informação produzidos ou recolhidos no exercício das funções política, legislativa e jurisdicional, portanto sem qualquer ligação funcional entre o documento e a actividade administrativa. - Raquel Carvalho, in “Lei de Acesso aos Documentos da Administração”, p. 27.
Já numa abordagem pela positiva se suscita perplexidade face à polissemia da expressão “actividade administrativa”, associada à noção de administração pública. Esta é plurissignicativa. E, quando reportada, em particular, às empresas públicas, única situação que importa à resolução do caso em apreço, pode referir-se a uma noção ampla de administração em sentido material, que englobe toda a respectiva actividade em cumprimento da sua missão de «obtenção de níveis adequados de satisfação das necessidades da colectividade» (art. 4º DL nº 558/99, de 17/11) compreendendo quer a que levem a cabo com ius imperii, quer a que desenvolvam em paridade com os cidadãos, segundo as regras do direito privado. – Vd. Marcelo Rebelo de Sousa e André Salgado de Matos, in “Direito Administrativo Geral”, I, pp. 38-42 e Freitas do Amaral, in “Curso de Direito Administrativo”, I, 3.ª ed., pg. 348 e segs.
Mas pode, também, ter um sentido formal, mais restrito, limitado apenas à parte da actividade por elas exercida com poderes de autoridade que lhe dão supremacia sobre os cidadãos. - Marcelo Rebelo de Sousa e André Salgado de Matos, ob. cit. pg. 46.
No primeiro caso, todos os suportes de informação produzidos e/ou recolhidos pelas empresas públicas, quer no exercício da sua típica e predominante actividade paritária e concorrencial (art.ºs 7.º e 8.º do DL n.º 558/99), quer na actuação dos poderes gerais e especiais de autoridade (art. 14º do DL nº 558/99), relevarão da actividade administrativa e serão, por consequência, considerados documentos administrativos englobados no âmbito de protecção do direito fundamental de acesso aos arquivos. No segundo caso, só o serão os suportes com ligação funcional à actividade das empresas públicas quando no exercício de poderes de autoridade e na medida desse exercício.”
O legislador da Lei 46/2007 abandonou, assim, a alusão ao exercício de poderes de autoridade - expressão que militava em abono da posição que propugnava a interpretação mais restritiva da velha lei – como critério de distinção entre os actos de gestão privada e os actos administrativos, falando agora em exercício de funções administrativas ou de poderes públicos o que só pode querer significar que, por um lado, essa distinção já não poderá ser feita através do recurso ao exercício de poderes de autoridade e, por outro, que o conceito adoptado de actividade administrativa tem de abranger a actividade das “empresas públicas, mesmo quando agem segundo as regras do direito privado (art.º 7º/1 DL 558/99 de 17.12), para prossecução da sua missão de «contribuir para o equilíbrio económico e financeiro do conjunto do sector público e para obtenção de níveis adequados de satisfação das necessidades da colectividade» (art. 4º DL 558/99)”, visto que ao prosseguir esta missão “estão, indirectamente, a desenvolver uma actividade ou função materialmente administrativa e, por consequência, quis que a lei nova fosse aplicável a toda a sua actividade (paritária e/ou autoritária, de gestão privada e/ou de gestão pública).” (Vd. o referido Aresto).
2. 1. No entanto, e independentemente dos trabalhos que conduziram à elaboração daquela Lei - onde o citado Acórdão foi buscar parte substancial da sua argumentação para chegar a um conceito abrangente de documento administrativo – quer-nos parecer que igual conclusão se pode retirar do seu próprio texto.
Com efeito, e desde logo, nela se diz que não se consideram documentos administrativos “os documentos cuja elaboração não releve da actividade administrativa, designadamente referentes à reunião do Conselho de Ministros e de Secretários de Estado, bem como à sua preparação” [art.º 3.º/2/b) com sublinhado nosso] o que significa que o conceito de documento administrativo adoptado pelo legislador é amplo e de que dele só deve ser excluído uma parcela muito restrita da documentação produzida pelos órgãos das entidades públicas sujeitas ao escrutínio da LADA. E isto porque se o legislador tivesse querido adoptar um conceito mais restrito de documento administrativo por certo que teria dado outro exemplo do que não devia entender por documento administrativo. Dito de forma diferente, ao dar o referido exemplo o legislador quis manifestar que o critério que se devia adoptar para definir documento administrativo deveria ser abrangente, pois que se outra tivesse sido a sua intenção por certo que não daria como exemplo do que o não é a burocracia inerente à actividade política do Governo.
E igual conclusão se colhe do art.º 18.º/1/a) daquela Lei – inserido na secção que trata da reutilização dos documentos a que se teve acesso - onde se prescreve que só não podem ser objecto de reutilização os documentos que tenham sido “elaborados no exercício de uma actividade de gestão privada”. O que só pode querer significar que os documentos produzidos no âmbito da actividade privada também podem ser consultados e, por isso, que, para os presentes efeitos, também são susceptíveis de ser qualificados como documentos administrativos. Carecem, pois, de consistência as considerações desenvolvidas pela Recorrente a propósito da distinção que importaria fazer entre os actos de gestão pública e os actos de gestão privada e ao pretender que só a documentação aqueles atinente poderia ser consultada.
Com efeito, e muito embora os actos destinados à satisfação do interesse público sejam de actos de gestão pública - independentemente de envolverem, ou não, o exercício de poderes de autoridade – a verdade é que, como claramente resulta do citado normativo, a documentação decorrente da actividade privada da empresa pública é susceptível de também ser consultada ao abrigo das disposições da LADA. O que, aliás, se compreende já que quando as empresas públicas agem segundo as regras do direito privado com vista a contribuir para a satisfação das necessidades da colectividade estão, directa ou indirectamente, a desenvolver uma actividade ou função materialmente administrativa. De resto, como se afirmou no Acórdão deste STA de 30/09/2009 (rec. 453/09) “o interesse público é hoje, em última instância, a dimensão administrativa da actividade da Administração Pública, face à conhecida fuga para o direito privado.”
A não ser assim, isto é, a adoptarmos a visão reducionista da Recorrente, isso implicaria a exclusão do âmbito de aplicação daquela Lei da esmagadora maioria das actuações das empresas públicas, visto estas se desenvolverem ao abrigo do direito privado - regime regra que lhes é aplicável (art.º 7.º do DL 558/99) – o que importaria subverter o princípio do arquivo aberto constitucionalmente consagrado.
3. Posto isto, a questão que se tem de imediatamente responder é a de saber se - como sustenta a Recorrente - a documentação a que a B… pretende ter acesso deve ser qualificada como resultante de uma actividade meramente privada e concorrencial e, nessa medida, liberta do escrutínio consentido pela LADA.
A A… é, nos termos da Lei 8/2007, de 14/2, «uma sociedade de capitais exclusivamente públicos» que tem como «objecto principal a prestação de serviços públicos de rádio e televisão» podendo, no entanto, «prosseguir quaisquer outras actividades, industriais ou comerciais, relacionadas com a actividade de rádio e de televisão, desde que não comprometam ou afectem a prossecução do serviço público de rádio e televisão» (art.º 1.º, n.ºs 3 e 4).
Por outro lado, o serviço público de televisão compreende a divulgação de programas com o objectivo de satisfazer as necessidades formativas, informativas, educativas, culturais e recreativas quer do grande público quer de segmentos deste (Vd. art.ºs 50.º a 57.º da Lei 27/2007, de 30/07). E, se assim é, para os efeitos da aplicação da LADA, ter-se-ão de considerar como administrativos todos os actos que visam corporizar o cumprimento daquele serviço - designadamente os que se relacionam com a documentação elaborada a propósito da obtenção dos direitos de transmissão dos jogos de futebol da 1.ª Liga – visto transmissão desses jogos constituir uma das facetas do cumprimento do serviço público de televisão por contribuir para a “obtenção de níveis adequados de satisfação das necessidades da colectividade» (art. 4º DL 558/99). Como, aliás, foi admitido pelo Sr. Ministro dos Assuntos Parlamentares, no seu Despacho n.º 24.768/2007, de 18/10, ao considerar que a transmissão televisiva de “um jogo por jornada do Campeonato Nacional de Futebol da 1.ª Liga, envolvendo necessariamente uma das três equipas melhor classificadas nos campeonatos das últimas cinco épocas ....” constitui um dos “acontecimentos que devem ser qualificados de interesse generalizado do público para efeitos do disposto no n.º 2 daquele preceito (art.º 32.º da Lei de Televisão) .... “.
Aliás, como refere o Parecer da CADA junto aos autos, “na eventualidade dos operadores privados não demonstrarem interesse comercial em transmitir algum dos eventos desportivos a que alude o Despacho n.º 24.768/2007, de 18/10, a A…, na qualidade de concessionária do serviço público de televisão, encontra-se obrigada a fazê-lo. Ora isso também demonstra que a transmissão de qualquer desses eventos pela A… se insere no serviço público de televisão.”
E não se argumente com o facto do direito da A… transmitir os referidos jogos ter sido alcançado no mercado concorrencial visto que, para os presentes efeitos, o critério decisivo na definição do que se deve entender por documento administrativo decorre deste ter sido elaborado no âmbito de uma actividade destinada à satisfação das necessidades da colectividade e, portanto, no âmbito de uma actividade que visava o cumprimento do serviço público de televisão e, se assim é, o facto de a obtenção daquele direito ter ocorrido em concorrência com os operadores privados não é relevante.
Falece, pois, razão à Recorrente quando sustenta que os documentos que a B… pretende consultar não se integram na sua actividade administrativa e que, por ser assim, não tinha que lhe facultar o seu acesso.
4. A Recorrente sustenta ainda que a forma como o Acórdão recorrido interpretou o disposto nos art.º 3.º e 4.º da Lei 46/2007 ofende o princípio da igualdade.
Mas, como se verá, uma vez mais sem razão.
A A… é, como acima se disse, uma sociedade de capitais exclusivamente públicos cujo objecto principal é a prestação do serviço público de rádio e televisão, muito embora possa também prosseguir outras actividades desde que estas não comprometam ou afectem a prossecução daquele serviço o que, desde logo, a individualiza e distingue dos restantes operadores de rádio ou televisão, designadamente da B…, pois que esta, para além de não ser uma empresa pública e do seu capital ser privado, não tem como objecto a prossecução do serviço público de televisão, isto é, não tem por finalidade a satisfação das necessidades da colectividade.
É sabido, por outro lado, que uma das principais fontes de financiamento da A… provém do orçamento de Estado - o que também constitui um traço que a diferencia dos seus concorrentes – e que este, por ser o titular único do seu capital e por contribuir decisivamente para o seu orçamento, exerce uma influência dominante sobre ela designadamente, e de forma directa, ao nível da designação do seu Conselho de Administração e, indirectamente, ao nível da sua política de programação.
Daí que seja, a todas as luzes, evidente que a A… não se encontra numa situação de igualdade ou de paridade com as outras empresas que exploram a actividade televisiva já que para estas essa actividade é meramente comercial, prosseguida com vista à obtenção do lucro, ao passo que a A… se rege prioritariamente pela satisfação do interesse público o qual, de resto, justifica o recebimento das chamadas indemnizações compensatórias que se destinam, justamente, a ressarci-la dos prejuízos que pode sofrer em resultado da obrigatoriedade de transmissão de programas não geradores de proventos económicos.
Sendo assim, e sendo que o princípio da igualdade impõe que se dê tratamento igual ao que é igual e tratamento diferente ao que é diferente e que o mesmo se manifesta não só na proibição de discriminações arbitrárias e irrazoáveis ou diferenciadas em função de critérios meramente subjectivos, mas também na obrigação de diferenciar o que é objectivamente diferente, não faz sentido apelar à violação deste princípio na presente situação. Com efeito, e sendo que a apreciação da violação desse princípio se reconduz a uma análise comparativa das situações em presença - visto ser essa comparação que permitirá concluir se, de facto, as situações eram iguais e se, existindo essa igualdade, lhes foi dado desigual tratamento ou se, sendo diferentes e, por isso, merecendo tratamento desigual, foram tratadas da mesma forma - e sendo que, como se acabou de ver, são enormes e evidentes as diferenças entre a A… e a B… ao nível dos objectivos e finalidades prosseguidas, da titularidade do seu capital social e do seu funcionamento não constitui violação daquele princípio o tratamento diferenciado da Recorrente em resultado da sua sujeição à LADA e desta a obrigar a comportamentos que a B… - ou qualquer outro operador privado - não terá de observar.
É, pois, vã a tentativa empreendida pela Recorrente no sentido de demonstrar que, sendo uma empresa pública regida pelo direito privado, tem de estar sujeita às mesmas regras a que estão sujeitas as empresas subordinadas ao regime jurídico previsto no direito societário para as sociedades de capitais exclusivamente privados, salvo aquelas que o seu diploma constitutivo ou os seus estatutos salvaguardam. E isto porque, por um lado, a A… tem as especificidades acima referidas que a distinguem das demais sociedades do sector audiovisual e, por outro, porque o domínio em que nos encontramos – o do direito à informação e do princípio do arquivo aberto – é especial e obriga-a a um regime próprio que a diferencia dessas sociedades.
Por ser assim é que, não se devendo tratar de modo igual o que é diferente, não é paradoxal que a LADA não pudesse servir de suporte para que, na situação inversa, a A… pudesse aceder ao texto dos contratos que a B… porventura tivesse celebrado no mesmo plano.
Em conclusão, pode afirmar-se que o deferimento da pretensão da B… não constitui ofensa do princípio da igualdade e, por conseguinte e também nesta matéria, a Recorrente carece de razão.
5. Finalmente, a Recorrente sustenta que a interpretação que o Acórdão recorrido fez dos art.ºs 3 e 4.º da LADA é ofensiva do direito de livre iniciativa económica e do princípio da concorrência, já que a actuação ora em causa se inseria no âmbito da sua actividade concorrencial e a forma como agiu revelava que o fez em total paridade com qualquer operador privado que tivesse apresentado à C… uma proposta com vista à celebração do mesmo contrato. O procedimento ora em causa não tinha natureza pública, decorreu sob a égide do direito privado, e não visava a prestação de um serviço público. E se assim era o entendimento sufragado no Acórdão recorrido constituía erro de julgamento na medida em que conduzia a que os operadores privados de TV pudessem ter acesso às propostas comerciais apresentadas pela A…, apenas porque esta era uma empresa pública, ao passo que ela não tinha “qualquer possibilidade de, no mesmo mercado concorrencial, aceder à estratégia comercial levada a cabo pelos seus concorrentes privados, isto é, pela D… e pela B…, o que se afigurava constitucionalmente inaceitável.”
O princípio da concorrência - consagrado nos art.ºs 81/e) e 99.º/a) e c) da CRP - destina-se a promover a concorrência e a assegurar, através do correcto funcionamento dos mercados, o estabelecimento de uma competição séria, equilibrada e justa entre todos aqueles que produzem e/ou comercializem os mesmos produtos. Tal princípio visa colocar em condições de igualdade todos os que se encontrem no comércio a desenvolver a mesma actividade e, dessa forma, a contribuir para que o mercado funcione de forma justa de modo a proporcionar aos consumidores os melhores preços e a melhor qualidade dos produtos.
Ora, no plano das relações da A… com as demais empresas que com ela concorrem, designadamente com a B…, não se pode afirmar que a sua submissão ao princípio do arquivo aberto consagrado na LADA – que, repete-se, protege os segredos comerciais, industriais e da vida interna das empresas, limitando a informação, nestas matérias, de acordo com os princípios da proporcionalidade, da justiça e da boa fé, ao que se mostrar adequado, necessário e não excessivo para assegurar a efectivação de outros princípios constitucionalmente relevantes como os da publicidade, da transparência, da igualdade, da justiça e da imparcialidade (art.ºs 6º/6 e 7 e 1.º), - consubstancie um constrangimento que a impeça de participar no mercado em pé de igualdade com as empresas privadas e de que com elas possa concorrer livremente que, por isso, se mostre constitucionalmente inaceitável à luz do princípio da concorrência.
E, porque assim, a recusa da A… a satisfazer o pedido ora em causa só poderia ser legítima se a divulgação da informação que lhe foi solicitada se traduzisse na violação dos seus segredos comerciais ou industriais ou da sua vida interna e/ou pudesse conduzir ao uso ilegítimo dessa informação ou, ainda, pudesse pôr em causa a prossecução do interesse público posto a seu cargo.
Acresce que a recusa fundada em razões relacionadas com o dano que o acesso à documentação pode acarretar no tocante à divulgação dos segredos comerciais, industriais ou sobre a sua vida interna tem de ser justificada com a indicação desses danos e com a explicitação dos motivos porque se considera que essa revelação afectaria os valores que se pretende salvaguardar e, no caso, tal não aconteceu uma vez que a Recorrente limitou-se a referir vagamente que a divulgação dos documentos solicitados pela B… era “susceptível de afectar a sua posição no mercado em que o titular dos direitos a licenciar se encontra sempre que pretenda negociar outros licenciamentos” sem especificar de que modo é que tal sucederia.
Sendo assim, e sendo que, como refere o Parecer da CADA junto aos autos, o que está fundamentalmente em causa é a divulgação dos valores pagos pela A… à C… pela transmissão daqueles jogos e que “os valores monetários previstos nos contratos celebrados pelas entidades sujeitas à LADA não estão sujeitos a qualquer sigilo”, visto os mesmos poderem ser considerados segredos comerciais ou da sua vida interna, a pretensão da A… não merece a protecção que ela reclama. De resto, a simples vontade de manter certos factos sob reserva não é, por si só, suficiente para que a mesma seja respeitada e, porque assim, essa vontade só pode ser respeitada quando a informação que se pretende proteger é uma informação sensível relativamente à qual se verifique um interesse cuja relevância legitime a manutenção do segredo.
Finalmente, dir-se-á que, por um lado, a negociação relativa à documentação que se pretende obter já decorreu e que o correspondente contrato já foi assinado e que, sendo assim, nenhuma razão relevante se vislumbra para impedir a sua divulgação e que, por outro, os termos acordados não irão condicionar futuras negociações.
Resta-nos acrescentar que não se vê como o direito de livre iniciativa económica possa ser afectado pela divulgação da documentação solicitada pela B…, uma vez que a mesma de nenhuma forma irá prejudicar o livre exercício da actividade desenvolvida pela A….
São, assim, improcedentes todas as conclusões do recurso.
Termos em que acordam os Juízes que compõem este Tribunal em negar provimento ao recurso confirmando-se, assim, a decisão recorrida.
Sem custas (art.º 73.º-C, n.º 2 al.ª b) do CCJ).
Lisboa, 6 de Janeiro de 2010. – Alberto Acácio de Sá Costa Reis (relator) - Jorge Artur Madeira dos Santos - Luís Pais Borges.
