1- O recurso principal.
A autora prestou garantia bancária no valor de 37.055,84 €, correspondente a 5% do valor da adjudicação, como garantia pelo cumprimento do contrato em causa (facto provado n.ºs 1 e 2).
Está aqui em causa um contrato de prestação de serviços que visou, genericamente, a recolha e transporte de resíduos sólidos urbanos, colocação, manutenção, substituição, lavagem e desinfecção de papeleiras e contentores normalizados, limpeza, varredura e lavagem dos espaços públicos, limpeza e desinfecção de sarjetas do Município de Vila Real.
Como bem se resumiu na sentença recorrida, o que se discute é saber se a autora cumpriu o contrato e, portanto, se tem direito a reaver a garantia prestada, para além do direito à compensação pelos encargos por si suportados com a manutenção dessa garantia desde 14 de Abril de 2005, ou, pelo contrário, não cumpriu com as suas obrigações contratuais – devendo a acção improceder – e, mesmo assim, se deverá proceder o pedido reconvencional, condenando-se a autora no pagamento à ré da quantia de 12.500 €, por, precisamente, esta ter violado as suas obrigações decorrentes da execução do contrato.
Sob a epígrafe “Liberação da caução” dispõe o nº 1 do art.º 71º do Decreto-Lei n.º 197/99, de 08.06, aplicável indiscutivelmente ao caso dos autos, e invocado pela autora, o seguinte:
“No prazo de 30 dias contados do cumprimento de todas as obrigações contratuais por parte do adjudicatário, a entidade adjudicante promove a liberação da caução prestada.”
Decorre claramente deste preceito que é pressuposto da liberação da caução o cumprimento pontual do contrato. O que faz sentido, porque a caução se destina precisamente a garantir o cumprimento.
Sendo pressuposto do direito à liberação da caução o cumprimento pontual do contrato, cabia à autora prová-lo – artigo 342º, n.º1, do Código Civil.
Ora não só a autora não fez prova do cumprimento pontual do contrato, como pelo contrário, foi a ré que logrou provar um dos incumprimentos que tinha alegado.
Prevê o ponto 3.4.6 do caderno de encargos, que faz parte integrante do contrato, que as papeleiras e contentores, existentes à data do termo de concessão, reverterão integralmente para o património do Município.
E ficou provado que a autora retirou 47 contentores existentes à data do termo de concessão (cfr. facto provado n.º 9 e respectiva fundamentação na resposta à base instrutória relativamente a este facto).
Aqui é manifesto o incumprimento do contrato por parte da autora.
O que aponta, à partida, para a improcedência do pedido deduzido pela autora, de liberação da caução, bem como dos restantes pedidos que são dependentes do primeiro.
A análise dos demais factos provados aponta, no entanto, noutro sentido.
Mostra-se crucial, desde logo, o último facto alinhado na sentença recorrida e que é também o último em termos cronológicos:
No dia 13.05.2008 a ré procedeu à redução do valor da garantia bancária para 12.500 € - facto provado no n.º 12.
Atentemos pois neste facto.
Mostra-se quanto a nós incontroverso que, com esta redução da garantia, em primeiro lugar, a ré assumiu que a indemnização devida pela autora pelos incumprimentos é de 12.500 euros, na sua própria contabilização.
Assim sendo o valor da caução prestada, de 37.055,84 euros, excede em muito o valor da indemnização que a ré entende ser-lhe devida.
Pergunta-se desde logo: poderia e deveria a ré ter chegado a esta conclusão antes, e quando?
Invoca a ré que tendo a garantia sido retida até ao apuramento final do diferendo relativamente ao cumprimento ou incumprimento do contrato por parte da autora, e até ao apuramento definitivo da quantia devida como indemnização á ré, não é ilícita a posição da ré nem são devidos quaisquer juros.
Defende a autora por seu turno que a caução não se pode manter por tempo indeterminado.
E tem a autora razão, nesta parte.
É intuitivo que a caução não se pode manter pelo tempo que a ré quiser, dependendo apenas da vontade desta o tempo que leve a investigação do eventual incumprimento por parte da autora.
Dispõe o artigo 206º do Decreto-Lei n.º 197/99, de 08.06, que se aplica subsidiariamente aos contratos em apreço o disposto no Código de Procedimento Administrativo.
Ora determina o artigo 58º do Código de Procedimento Administrativo, sob a epígrafe “prazo geral para a conclusão” dos procedimentos, o seguinte:
“1 - O procedimento deve ser concluído no prazo de 90 dias, salvo se outro prazo decorrer da lei ou for imposto por circunstâncias excepcionais.
2 - O prazo previsto no número anterior pode ser prorrogado, por um ou mais períodos, até ao limite de mais 90 dias, mediante autorização do imediato superior hierárquico ou do órgão colegial competente.
3 - A inobservância dos prazos a que se referem os números anteriores deve ser justificada pelo órgão responsável, perante o imediato superior hierárquico ou perante o órgão colegial competente, dentro dos 10 dias seguintes ao termo dos mesmos prazos.”
No caso concreto não foi invocada qualquer circunstância que permitisse ultrapassar o prazo geral de 90 dias para a investigação do alegado incumprimento contratual por parte da autora.
Pelo contrário, resulta do documento junto pela própria ré como n.º2 da contestação, que o essencial dos alegados incumprimentos já estava apurado em 05.04.2005, ou seja, muito antes de decorrido o prazo de 90 dias para conclusão do procedimento.
Na verdade, no ofício n.º 1124 de 04.05.2005 já a ré referia o essencial dos incumprimentos que imputava à autora. Só não mencionava aí o valor líquido da indemnização.
Nada justificava, pois, que a ré não tivesse definido, em termos de permitir a defesa à autora, o valor da indemnização que entendia ser devida, e, consequentemente, tivesse executado a caução por esse valor e libertado o valor da caução que excedia os peticionados 12.500 euros.
Tudo isto no prazo de 90 dias que a lei lhe concedia para o efeito.
A violação da lei, em concreto do disposto no 58º do Código de Procedimento Administrativo, faz incorrer a ré no dever de indemnizar a autora pelos prejuízos que, com essa conduta, directa e necessariamente causou à autora.
Ainda que não se considerasse ter havido violação de norma expressa sempre se deveria considerar verificada a violação do princípio da boa-fé e da colaboração com os particulares, consagrados nos artigos 6º-A) e 7º, do Código de Procedimento Administrativo.
Aqui sobretudo é manifesto que a manutenção por tempo indefinido da caução prestada pela autora, ultrapassa claramente o objectivo pretendido com a exigência de caução – n.º 2, alínea b), do art.º 6º-A do Código de Procedimento Administrativo – e que é o de assegurar o pagamento de indemnização devida por eventual incumprimento.
A averiguação do incumprimento dentro do prazo legalmente fixado, a execução da garantia quanto à indemnização apurada e a liberação do restante, seria a conduta exigível da ré face a estes princípios e, em particular ao da boa-fé.
Dada a violação do princípio da boa-fé e sendo o abuso de direito, neste caso o abuso do direito à manutenção da garantia, uma forma de ilicitude, sempre haveria o dever de a ré indemnizar a autora pelo atraso na execução parcial da caução e na liberação do restante.
Isto na medida em que o abuso de direito, sendo uma forma de ilicitude, é susceptível de gerar a obrigação de indemnizar – art.º 326.º, do Código Civil (ver sobre este assunto Coutinho de Abreu, Do abuso do direito, 1983, p. 76).
Neste caso a indemnização devida pelo atraso na liberação da caução está fixada na lei, em concreto, no n.º 2, do artigo 71º do Decreto-Lei n.º 197/99, de 08.06:
“A demora na liberação da caução confere ao adjudicatário o direito de exigir à entidade adjudicante juros sobre a importância da caução, calculados sobre o tempo decorrido desde o dia seguinte ao termo do prazo referido no número anterior, nas condições a estabelecer por portaria do Ministro das Finanças.”
Não se vê razão, pelo contrário, é perfeita a similitude de situações, para não se aplicar este preceito, para além da situação em que não há qualquer incumprimento, também no caso em que, apurado o incumprimento, se imponha, como aqui sucede, executar parte da caução e liberar a restante.
Em ambos os casos não se justifica a manutenção da caução e é o legítimo interesse do contraente que prestou a caução, de se ver liberto da mesma e dos encargos a ela inerentes, que se pretende proteger.
Logicamente, os juros a que alude este preceito, no caso ora em análise, em que houve incumprimento, devem ser contados não desde a data em que se verificou o cumprimento pontual, porque esse não se verificou, mas desde aquele em que se verificou, ou devia ter verificado, o incumprimento, e accionado parcialmente a garantia e liberado na parte restante.
No caso concreto impunha-se executar a garantia e liberar o restante em 14.06.2005, três meses após o termo da vigência do contrato, prazo que a lei concede para a averiguação de eventuais incumprimentos.
São, portanto, devidos juros sobre o valor da garantia prestada, no valor de 37.055,84 euros, desde 14.06.2005. E sobre o valor de 12.500 euros desde o dia 13.05.2008, data em que a ré procedeu à redução do valor da garantia bancária.
Como não foi publicada a Portaria a que alude o n.º 2, do artigo 71º do Decreto-Lei n.º 197/99, de 08.06, os juros devidos são os juros civis à taxa legal de 4% - Portaria n.º 291/03, de 08.04.
E esta é a forma de indemnização prevista pelo legislador neste caso. Fazer acrescer a esta indemnização o custo da manutenção da garantia ou os juros de mora, seria conceder à autora uma dupla e tripla indemnização, ou seja, conceder-lhe um enriquecimento ilegítimo sendo que, no caso dos juros de mora, teríamos até uma situação de anatocismo, de juros sobre juros, situação contrária á lei, por regra – artigo 560º do Código Civil.
Procede, pois, parcialmente, o pedido da autora, embora não com o fundamento no cumprimento do contrato que não se verificou, mas com fundamento no abuso do direito. Fundamento este também articulado pela autora com factos, embora não caracterizado juridicamente como tal.
Como o Tribunal está vinculado aos factos articulados pelas partes mas é livre no que diz respeito ao respectivo enquadramento jurídico (artigos 264º, n.º 2, e 664º, ambos do Código de Processo Civil), nada impede que julgue procedente o pedido deduzido pela autora, nestes termos.
