043549 - Supremo Tribunal Administrativo

I- A certificação da exactidão factual e contabilística das despesas de formação comparticipadas pelo FSE e pelo Estado Português a que se refere o art.º 5.º, n.º 4, do Regulamento CEE n.º 2950/83, que aplica a Decisão 83/516/CEE, não pode contentar-se com uma pura verificação técnica das despesas efectuadas, devendo, antes pelo contrário, verificar a adequação das despesas à realidade da acção desenvolvida, aos preços dos bens e serviços no mercado nacional, à razoabilidade de imputação de custos numa estrutura complexa. Deve, pois, verificar, por um lado, que as despesas efectuadas pelo beneficiário da contribuição têm um carácter "razoável" e, por outro, que este fez prova de uma "boa gestão financeira".

II- A decisão das autoridades nacionais, de não certificar a exactidão factual e contabilística de parte das despesas, assume uma função meramente instrumental, devendo ser considerada como uma proposta dirigida à Comissão da Comunidade, cuja decisão final lhe compete em exclusivo e que não está vinculada ou é prejudicada pela proposta do Estado-Membro, cujo montante de comparticipação, por sua vez, está condicionado pelo montante de saldo aprovado pelo Fundo Social Europeu.

III- A certificação factual e contabilística das indicações contidas no pedido de pagamento de saldo das referidas acções de formação não impede um Estado-Membro de proceder a uma reanálise posterior do pedido de pagamento de saldo e de apresentar à Comissão, se for caso disso, um pedido reformulado com uma proposta de redução da contribuição.

IV- Esta reanálise, feita para além dos 10 meses, a contar do fim das acções, a que se refere o artigo 6.º da Decisão 86/673, não é de entender, por isso, como uma revogação da certificação anteriormente feita, mas antes como o exercício do poder que lhe confere o artigo 7.º da Decisão n.º 83/673, ou seja, como a reformulação de um acto precário por natureza, já que a decisão final apenas à Comissão compete.

V- As despesas só se tornarão definitivamente inelegíveis caso a Comissão venha a tomar uma deliberação nesse sentido.

VI- Carece, por isso, o DAFSE de falta de atribuições para ordenar a reposição de importâncias pagas antes da decisão final - e definitiva - da Comissão, ressalvada a restituição puramente cautelar.

VII- Em face do exposto, perante um recurso contencioso de um despacho do Director-Geral do DAFSE em que, no âmbito de um pedido de pagamento de saldo, procede a uma nova certificação, declarando inelegíveis determinadas despesas e ordenando a reposição de importâncias pagas adiantadamente, há que rejeitar o recurso relativamente ao primeiro acto, por ser um acto meramente preparatório da decisão final da Comissão, e declarar nulo o segundo, por estar fora das atribuições do seu autor.

Acordam, em conferência, na 2ª Subsecção da Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

1. RELATÓRIO

A. ..., devidamente identificada nos autos, interpôs, no TAC de Lisboa, recurso contencioso do despacho do Director-Geral dos Assuntos para o Fundo Social Europeu (DAFSE) de 29-03-95, que apresentou uma nova certificação no âmbito do pedido de pagamento de saldo no dossier n.º 880675P1, subsidiado pelo Fundo Social Europeu e ordenou a devolução do montante de 712 977$00.

Por sentença de 29/04/97 foi-lhe concedido provimento e o acto impugnado declarado nulo, por falta de atribuições do recorrido.

Com ela não se conformando, interpôs recurso o Director-Geral do DAFSE, em cujas alegações formulou as seguintes conclusões:

1.ª A decisão da aprovação de um pedido de contribuição não é mais do que uma autorização abstracta de realização de despesas sujeitas a verificação em sede de saldo à luz de critérios de legalidade, razoabilidade e boa gestão financeira e no respeito pelas condições e prazos de realização definidos no pedido de contribuição;

2.ª A referida verificação é feita a 2 níveis: em 1ª linha, pelo Estado-Membro (no caso presente pelo DAFSE, no âmbito dos poderes de certificação que lhe são conferidos por legislação nacional e comunitária – art.º 5.º n.º 4, "in fine" do Regulamento CEE n.º 2950/83 do Conselho, de 17 de Outubro, e art.º 2.º n.º 1, alínea d) do D.L. n.º 37/91, de 18 de Janeiro. Numa segunda fase e baseando-se na decisão de certificação do Estado-Membro, pela Comissão Europeia;

3.ª O Director-Geral do DAFSE tem competência para certificar os elementos contidos no pedido de pagamento de saldo e promover o reembolso das quantias indevidamente recebidas do FSE e do OSS (cfr. art. 2.º, n.º 1, al. d), 11.º, n.º 1, al. d) e 13.º, al. b), do D.L. n.º 37/91 de 18 de Janeiro e n.º 2 do art. 1.º do D.L. n.º 158/90, de 17 de Maio, com a redacção que lhe foi dada pelo D.L. n.º 246/91, de 6 de Julho);

4.ª O procedimento certificativo nacional, inserido num procedimento mais amplo de direito administrativo comunitário, goza de autonomia funcional e tem natureza vinculante ou prejudicial da decisão final da Comissão Europeia;

5.ª Ao certificar um pedido de pagamento de saldo perante a Comissão Europeia, o Estado-membro, e no caso presente o DAFSE, está a afirmar que as despesas nele contidas foram efectivamente realizadas no respeito pela legislação em vigor e segundo critérios de boa gestão financeira, expurgando-o assim de todas as despesas indevidamente imputadas à acção;

6.ª O poder de certificar envolve, pois, necessariamente, um Juízo de elegibilidade e não elegibilidade das despesas constantes do pedido de pagamento de saldo, tendo, no caso em apreço, um atributo constitutivo e não meramente declarativo;

7.ª Este poder, que é atribuído ao Estado-membro, é uma das formas através da qual cumpre a obrigação de garantir perante a Comissão Europeia a boa execução das acções e a correcta aplicação dos dinheiros do FSE que lhe são entregues (cfr. n.º 2 do art.º 2.º da Decisão da Comissão 83/516/CEE de 17 de Outubro) e decorre de duas ordens de factores: por um lado, dos Estados-membros responderem subsidiariamente pelas somas indevidamente pagas (art. 6.º n.º 2 do Regulamento CEE n.º 2950/83 do Conselho, de 17 de Outubro); por outro lado, dos Estados-membros participarem também no financiamento das acções que recebem contribuições do Fundo Social Europeu (cfr. art. 5.º n.º 1 da Decisão do Conselho 83/516/CEE de 17 de Outubro);

8.ª A natureza constitutiva e não meramente declarativa da decisão de certificação, explica-se, pois, na medida em que a utilização abusiva ou em condições legalmente inadequadas das contribuições recebidas implica (na parte correspondente à Contribuição Pública Nacional) ou pode implicar (na parte correspondente à Contribuição Comunitária) um encargo orçamental para o erário público dos Estados-membros;

9.ª Por força das regras impostas aos co-financiamentos públicos, o juízo de não elegibilidade e de não certificação nacional acarreta necessariamente e nos mesmos termos uma decisão de não financiamento por parte do FSE, constituindo, desde logo, as entidades beneficiárias na obrigação de restituir as quantias que se revelem ter sido pagas em excesso, após notificação do despacho do Director-Geral do DAFSE nesse sentido (cfr. art. 6.º, n.º 4 da Decisão da Comissão 83/673/CEE, de 22 de Dezembro, art.ºs 22.º e 28.º do Despacho 37/91, de 18 de Janeiro e n.º 2 do art. 1.º do D.L. n.º 158/90, de 17/05, com a redacção dada pelo D.L. 246/91, de 06/07) ;

10.ª O acto impugnado nos autos acima identificados tem pleno suporte de facto e de direito e enquadra-se na esfera da competência do seu autor.

Contra alegou a recorrida, defendendo, em síntese:

a) Impera no Direito Administrativo Português o princípio da legalidade, nos termos do qual os órgãos da Administração Pública devem actuar em obediência à lei e ao direito, dentro dos limites dos poderes que lhes estejam distribuídos e em conformidade com os fins para que os mesmos poderes lhes foram conferidos (cfr. art. 3.º n.º 1 do CPA);

b) Os poderes e os fins do DAFSE, como de resto os poderes de qualquer outro órgão da Administração, são aqueles que a lei estabelece e não outros;

c) Os actos de certificação correspondem à execução de uma obrigação prevista no art. 5.º, n.º 4 do Regulamento (CEE) n.º 2950/83, do Conselho, de 17/10/83, que aplica a decisão n.º 83/516/CEE relativa às funções do FSE (publicado no JOCE N.º L 289/1, de 22/10/83, p. 21 e posteriormente alterados pelos Regulamentos (CEE) n.ºs 3823/85 e 3824/85, ambos do Conselho e de 20/12/85, publicados no JOCE Nº L 370, de 31/12/85, pp. 23 e 25, respectivamente): "os pedidos de pagamento de saldo incluirão um relatório sobre o conteúdo, os resultados e os aspectos financeiros da acção em causa. O Estado membro certifica a exactidão factual e contabilística das indicações contidas nos pedidos de pagamento de saldo";

d) Conclui-se então, que o DAFSE só tem como atribuições de certificação, a elaboração de «relatórios de utilização dos meios financeiros fornecidos no âmbito do Fundo Social Europeu»;

e) Tais relatórios são os mencionados no art.º 5.º, n.º 4, in fine, do Regulamento (CEE) n.º 2950/83, do Conselho, de 17/10/83, e devem ser objecto de certificação dentro dos prazos previstos no art. 1.º, n.º 2, I parte, e 4.º e 6.º, n.ºs 1 e 2, da Decisão da Comissão n.º 83/673/CEE, de 22/12/83;

f) A autoridade recorrida só poderia exercer aquele poder aquando da transmissão de um pedido de pagamento de saldo;

g) Exercendo-o fora dessas circunstâncias, a Autoridade Recorrida já estará a actuar fora das suas atribuições, porquanto não certifica "as indicações contidas nos pedidos de pagamento" (conforme exige o art. 5.º, n.º 4, 1ª frase, do Regulamento n.º 2950/83, mas outras indicações) ;

h) Além dos referidos relatórios de utilização dos meios financeiros fornecidos no âmbito do Fundo Social Europeu, a Autoridade Recorrida certificou outros elementos, e já fora do prazo que para o efeito tinha;

i) A autoridade Recorrida agiu, por conseguinte, fora das suas atribuições;

j) Logo, os actos de certificação impugnados contenciosamente encontram-se feridos do vício de incompetência absoluta.

Neste S.T.A., o Ministério Público emitiu douto parecer (fls. 418-431), no qual defendeu ser de, ao abrigo do disposto no artigo 177.º do Tratado CEE, fazer uso do reenvio prévio, submetendo ao Tribunal de Justiça das Comunidades, as seguintes questões:

a) se o acto de certificação previsto na parte final do n.º 4 do art.º 5.º do Regulamento n.º 2950/83, da competência dos Estados-membros, tem um conteúdo meramente factual e contabilístico ou, pelo contrário, envolve um juízo de elegibilidade das despesas apresentadas no pedido de pagamento de saldo, ao qual necessariamente, além do mais, presidirão critérios de razoabilidade e de boa gestão financeira, e

b) se tal acto administrativo impede ou não, de modo imediato e definitivo, que a Comissão – em sede de decisão final sobre o pagamento de saldo relativo à contribuição financeira do Fundo (concedida ao abrigo do disposto nas Decisões n.º 83/516/CEE, de 17/10, e Regulamento n.º 2950/83, da mesma data) – aprove o pagamento de despesas que hajam já sido consideradas não elegíveis por aquele acto de certificação negativo.

c) se a decisão de suspender, reduzir ou suprimir a contribuição aprovada, prevista no n.º 1 do art.º 6.º do Regulamento 2950/83 e a subsequente ordem de repetição das somas pagas que não tenham sido utilizadas nas condições fixadas pela decisão de aprovação, é ou não da competência exclusiva da Comissão.

d) em caso afirmativo, se tal competência diz respeito apenas às decisões relativas à contribuição do Fundo, ou abrange também as relativas à contribuição pública nacional, obrigatória nos termos do n.º 1 do art.º 5.º da Decisão n.º 83/516/CEE.

Ouvidos sobre esse reenvio, a recorrente não se opôs, enquanto que a recorrida defendeu o indeferimento do pedido.

Por acórdão interlocutório de fls. 448-456, foi decidido submeter as questões enunciadas sob os n.ºs 1 a 7 desse acórdão (pag. 454v.º-456), que aqui se dão por reproduzidas, ao Tribunal de Justiça das Comunidades, a título de reenvio prejudicial, tendo, em consequência, sido suspensa a instância.

O Tribunal de Justiça decidiu essas questões por acórdão de 25/01/01, que constitui fls. 460-475 dos autos, no qual apresentou as seguintes decisões:

"O facto de o Estado-membro envolvido certificar a exactidão factual e contabilística das indicações contidas nos pedidos de pagamento de saldo, nos termos do artigo 5.º, n.º 4, do Regulamento (CEE) n.º 2950/83, do Conselho, de 17 de Outubro de 1983, que aplica a Decisão 83/516/CEE relativa à gestão do Fundo Social Europeu, deve ser entendido como incluindo uma apreciação sobre a adequação das despesas efectuadas ou sobre a justificação destas.

A decisão das autoridades competentes de um Estado-membro de não certificar a exactidão factual e contabilística de uma parte das despesas referentes a uma acção de formação co-financiada pelo Fundo Social Europeu, pelo facto de estas serem injustificadas ou desproporcionadas, deve ser considerada como uma proposta dirigida à Comissão das Comunidades Europeias de considerar essas despesas inelegíveis.

A redução ou a supressão da contribuição nacional proposta pelas autoridades competentes de um Estado-membro, na sequência da decisão de não certificar a exactidão factual e contabilística de certas despesas, deve ser objecto de decisão final por parte da Comissão, decisão esta que incide sobre a parte do auxílio correspondente à contribuição do Fundo Social Europeu. Esta decisão final de aprovação do saldo tomada pela Comissão condiciona o montante do saldo da contribuição nacional.

O direito comunitário não impede que as autoridades competentes de um Estado-membro exijam a restituição, a título puramente cautelar, da contribuição nacional e da participação do Fundo Social Europeu antes de a Comissão adoptar a sua decisão final.

A certificação factual e contabilística das indicações contidas no pedido de pagamento de saldo de uma acção de formação, a que se refere o art.º 5.º, n.º 4, segunda parte, do Regulamento n.º 2950/83, não impede um Estado-membro de proceder a uma reanálise posterior do pedido de pagamento de saldo e de apresentar à Comissão, se for caso disso, um pedido reformulado com uma proposta de redução da contribuição".

Notificados da junção desse acórdão, nem a recorrente nem a recorrida disseram algo.

Após terem sido colhidos os vistos legais, foi proferido o acórdão de fls 480-493, pelo qual foi rejeitado o recurso contencioso relativamente ao acto de certificação e mantida a sentença recorrido relativamente ao acto que ordenou a reposição das importâncias já recebidas.

Dele notificada, veio a recorrida (recorrente contenciosa) arguir a sua nulidade, decorrente de lhe não ter sido dada a oportunidade de se pronunciar sobre a questão prévia da recorribilidade do acto de certificação.

Por acórdão de fls 513-514, foi atendida essa arguição e, em consequência, anulado o acórdão de fls 480-493 e ordenada a audição da recorrida (recorrente contenciosa) e do Ministério Público sobre a questão prévia que determinou a rejeição do recurso contencioso.

A recorrida (recorrente contenciosa) veio dizer, em síntese:

A decisão de certificação é uma certificação parcial e, portanto, incorpora uma não certificação, a qual, só por si, impede o financiamento por parte da União Europeia, sendo, nessa medida um acto materialmente definitivo e não meramente preparatório;

O acto em causa substitui ainda uma certificação (total ou mais ampla) praticada anteriormente e que foi constitutiva de direitos e interesses legalmente protegidos, pelo que é autonomamente lesivo, ao menos a título de acto destacável;

Ao rejeitar o recurso contencioso com fundamento na irrecorribilidade da decisão de certificação, o despacho recorrido incorreu em erro de julgamento, devendo, em consequência, ser revogado.

O Exm.º Magistrado do Ministério Público emitiu o parecer de fls 538, no qual se pronunciou pela irrecorribilidade do acto de certificação do DAFSE, por ser um acto meramente preparatório da decisão da Comissão.

2. FUNDAMENTAÇÃO

2. 1. OS FACTOS:

O Mº Juiz recorrido considerou provados os seguintes factos:

a) - A recorrente apresentou, em 1987, pedidos de contribuição do FSE para apoio a acções de formação a realizar durante o ano de 1988 por várias empresas – entre elas a recorrida particular – que, para o efeito, foram agregadas em "dossiers" que abrangiam outras entidades;

b) - Estes pedidos de contribuição foram aprovados pela CEE;

c) - Posteriormente, procedeu a entidade recorrida, a requerimento da recorrente, à desagregação dos "dossiers", pelo que o termo de aceitação foi subscrito pela recorrente e pela recorrida particular e o adiantamento de 50% dos montantes aprovados foi depositado em conta conjunta da recorrente e da recorrida particular;

d) - As acções de formação previstas foram realizadas durante o ano de 1988;

e) – Em 1989, a entidade recorrida transmitiu à CEE os pedidos de pagamento de saldo, certificando a exactidão factual e contabilística das indicações contidas nos mesmos pedidos de pagamento de saldo e nos respectivos anexos;

f) - Em 1990, a entidade recorrida creditou exclusivamente à recorrida particular quantias correspondentes, respectivamente, ao remanescente da comparticipação pública nacional devido, e a 505 do saldo do FSE constante do pedido de pagamento de saldo transmitido à CEE;

g) - A partir de Agosto de 1993, a entidade recorrida procedeu à "reanálise" do "dossier" em que se integra a recorrida particular, solicitando informações adicionais às que lhe tinham sido já enviadas aquando da apresentação do pedido de pagamento de saldo em 1989, as quais lhe foram oportunamente fornecidas;

h) - Em resultado da referida avaliação, a entidade recorrida decidiu considerar como não elegíveis, em função de critérios de razoabilidade e de boa gestão financeira, um total de 3. 660 729$00 e, em consequência, redefinir a estrutura do financiamento das acções;

i) - Apurada a diferença entre os montantes já pagos a título de 1.º adiantamento em 1988 e de antecipação de pagamento de saldo em 1990 e os montantes certificados em 1995, a entidade recorrida concluiu pela necessidade de a recorrente e a recorrida particular devolverem, cada uma, metade de Esc. 1.425.955$00;

j) - O acto recorrido está contido no oficio referência 12Fev96001506, remetido pela entidade recorrida à recorrente, sendo do seguinte teor:

"Dossier" 880675P1 – Notificação da decisão de certificação do pedido de pagamento de saldo "..."/"A...".

1. Nos termos conjugados dos arts. 66º e 106º do Código de Procedimento Administrativo, aprovado pelo DL nº 442/91, de 15 de Novembro, junto se envia cópia da informação nº 1983/DSI/DSAFEP/95, que consubstancia a decisão de certificação, tomada por este departamento, no âmbito do pedido de pagamento de saldo do "dossier"( ..).

2. Assim, constata-se que (..), sem prejuízo, no entanto, da decisão final que sobre o pedido de pagamento de saldo venha a ser adoptado pela CE, têm de devolver, conjuntamente, o montante de 1.425.955$00 (..).

3. Tal restituição deverá ser feita no prazo de 30 dias, a contar da data da recepção do presente ofício, por cheque visado à ordem deste Departamento, acompanhamento das guias anexas, as quais serão, posteriormente devolvidas como prova de regularização.

4. Deve salientar-se que a não restituição do montante em dívida no prazo referido, determina a sua cobrança coerciva nos termos do Decreto-Lei nº 158/90, de 17 de Maio, com as alterações introduzidas pelo Decreto-Lei 246/91, de 6 de Julho.

5. Finalmente, fica essa entidade notificada de que as decisões de certificação foram proferidas pela Directora-Geral do DAFSE, em 95/03/29, no uso da competência que lhe foi subdelegada por despacho de sua Excelência o Secretário de Estado do Emprego e Formação Profissional, publicado no DR, II Série, nº 302, de 31/12/94.

2. 2. O DIREITO:

Começamos por dizer que as questões suscitadas pela recorrida na peça em que se pronunciou sobre a questão prévia da irrecorribilidade do acto de certificação foram tratadas no acórdão de fls 480-493, tendo merecido solução diversa da defendida pela recorrida. Estando, no mínimo, o seu conhecimento prejudicado pela solução nele alcançada.

E como, salvo o devido respeito pela solução sustentada naquela peça, os argumentos nela aduzidos não nos convenceram a mudar de opinião, iremos mantê-la, passando a, com a devida vénia, transcrever, na parte útil, o referenciado acórdão.

E, assim, temos que:

"O que se discute no presente recurso é a natureza jurídica do despacho de certificação do Director-Geral do DAFSE e do que ordena a restituição de importâncias recebidas no âmbito de pedidos de pagamento de saldos de acções de formação subsidiadas pelo FSE.

Esta questão já foi decidida, a título de questão prejudicial, pelo Tribunal de Justiça da Comunidade, pelo acórdão que constitui fls 460-475 dos autos e que aqui se dá por reproduzido.

Ora, esta decisão, embora proferida no âmbito de outro processo, é, por força do princípio da primazia e da unidade do direito comunitário, de aplicar a todos os casos análogos – salienta-se que não é permitida a submissão de uma questão prejudicial que já tenha sido decidida pelo Tribunal da Comunidade (cfr. art.º 177.º, alínea c) e § 3.º do Tratado da CE).

Na sua sequência, esta Subsecção já se pronunciou sobre o assunto, em acórdão de 26-06-01, proferido no recurso 46 853 e subscrito por todos os seus Juízes, tendo firmado jurisprudência, que também vem sendo maioritariamente seguida pelas outras Subsecções, que se sustenta e passará a seguir e que, desde já se adianta, leva ao improvimento do recurso.

Escreveu-se nele:

"A sentença impugnada do Tribunal Administrativo do Círculo de Lisboa vem questionada por ter considerado que o acto recorrido é nulo, por falta de atribuições da Directora-Geral do DAFSE para, por um lado, certificar, pela forma como o fez, o pedido de pagamento de saldo e, por outro, ordenar à ora recorrida A... a devolução de certa quantia.

Comecemos pela questão da certificação.

Estamos no domínio de acções de formação profissional sujeitas ao Regulamento CEE nº. 2950/83 do Conselho, de 17.10, que aplica a Decisão deste n.º 83/516/CEE, e, bem assim, ao direito interno dos Estados-membros.

E, segundo o Dec. Lei n.º 37/91, de 18.1, o Departamento para os Assuntos do Fundo Social Europeu (DAFSE) "é o interlocutor nacional, face às instâncias comunitárias, das entidades gestoras das intervenções operacionais na parte correspondente ao apoio do Fundo Social Europeu (FSE), bem como dos promotores públicos e privados de acções apoiadas por este Fundo. "(art. 1º, n.º 1), competindo-lhe, entre o mais, " Proceder ao acompanhamento e controlo das acções apoiadas pelo FSE, por si ou por interposta entidade, e certificar, designadamente no plano factual e contabilístico, os relatórios de utilização dos meios financeiros fornecidos no âmbito daquele Fundo. "(art. 2º, n.º 1, al. d)).

O Exmº. Juiz "a quo" fundado nestes diplomas e, ainda, no Despacho Normativo n.º 68/91, de 25.3 do Secretário de Estado do Emprego e Formação Profissional, afirma que o acto de certificação, da competência do DAFSE, assume uma função instrumental, destinada a habilitar a Comissão Europeia a tomar decisão definitiva sobre a matéria, isto apesar de se configurar como um acto destacável na medida em que impede que a Comissão aprove o pagamento de verbas em relação a despesas não certificadas.

Sustenta-se ainda, e no que ora mais importa, que o acto certificativo que incide sobre a exactidão factual e contabilística por parte do Estado - membro, traduz-se apenas no exercício de poder de comprovar a ocorrência de determinados factos, seja no plano de facto, seja no âmbito contabilístico. Destina-se a verificar a veracidade dos factos alegados pelos interessados e ainda sobre se os elementos contabilísticos apresentados correspondem ou não à verdade.

Por isso se conclui na sentença que o autor do acto recorrido ao considerar como não elegíveis determinadas verbas, em função de critérios de razoabilidade e de boa gestão financeira, agiu fora das suas atribuições, uma vez que tal análise apenas cabia à Comissão Europeia.

Daí a afirmação de nulidade daquele, por vício de incompetência absoluta, nos termos do disposto no art.133º, nº. 2, al. b) do Código do Procedimento Administrativo.

Mas face ao incluso acórdão do Tribunal de Justiça, de 25.1.01, proferido no proc. n.º C - 413/98, e que se acolhe, não se pode aceitar o assim decidido.

Lê-se, com efeito, no mesmo, e transcreve-se:-

"20. Nas quarta e quinta questões, que devem ser analisadas em primeiro lugar, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, no essencial, se o facto de o Estado-Membro em causa certificar a exactidão factual e contabilistica das indicações contidas nos pedidos de pagamento de saldo, nos termos do n.º 4 do artigo 5º do Regulamento n.º 2950/83, deve ser entendido como incluindo uma apreciação sobre a adequação das despesas efectuadas ou sobre a justificação destas.

21. Segundo o Governo português, esta operação de certificação não se reduz a uma mera verificação contabilística, antes implicando necessariamente um juízo sobre a elegibilidade ou não elegibilidade das despesas contidas no pedido de pagamento, para efeitos de poder ser atestada a veracidade e legalidade dos elementos nele constantes perante a Comissão, de modo a que os custos reais da acção realizada coincidam com os custos certificados.

22. A Comissão está de acordo com esta análise e recorda que os beneficiários de uma contribuição do FSE subscrevem um termo de aceitação, pelo qual declaram que se comprometem a utilizar os apoios de acordo com as normas nacionais e comunitárias aplicáveis, e bem assim com respeito de todos os elementos determinantes da decisão de aprovação dos seus dossiers.

23. A Comissão precisa, no entanto, que a decisão de certificação tomada pelas autoridades nacionais competentes não a vincula nem prejudica a sua decisão final.

24. A este propósito, saliente-se que as autoridades competentes dos Estados-Membros, devido à sua proximidade em relação aos operadores económicos beneficiários das ajudas, devem executar os programas de auxílio comunitário sob o controlo da Comissão.

25. Quanto a este aspecto, há que recordar, em primeiro lugar, que o art. 5.º, n.º 4, do Regulamento n.º 2950/83 prevê que os pedidos de pagamento de saldo incluam um relatório pormenorizado sobre o conteúdo, os resultados e os aspectos financeiros da acção em causa. Acresce que, segundo o disposto no artigo 2.º, n.º 2, da Decisão 83/156, os Estados-Membros envolvidos devem , garantir a boa execução das acções. Finalmente, segundo dispõe o artigo 1.º, n.º 1, do Regulamento n.º 2950/83, tanto os Estados - Membros como a Comissão podem controlar a utilização da contribuição financeira concedida.

26. Além disso, o artigo 2.º do Regulamento financeiro, de 21 de Dezembro de 1977, aplicável ao orçamento geral das Comunidades Europeias (JOL 356, p. 1; E 01 F2 p. 90), precisa que " (a)s dotações orçamentais devem ser utilizadas de acordo com os princípios de economia e de boa gestão financeira ".

27. De onde decorre que, tendo em conta o sistema de verificação da atribuição dos fundos públicos comunitários, o Estado-Membro, quando certifica contas que lhe são apresentadas pelo beneficiário de uma contribuição financeira do FSE, não pode contentar-se com uma pura verificação técnica das despesas efectuadas, devendo, antes pelo contrário, verificar a adequação das despesas à realidade da acção desenvolvida, aos preços dos bens e serviços no mercado nacional, à razoabilidade de imputação de custos numa estrutura complexa. Deve, pois, verificar, por um lado, que as despesas efectuadas pelo beneficiário da contribuição têm um carácter "razoável" e, por outro, que este fez prova de uma " boa gestão financeira. "

E no ordenamento jurídico interno não existem normas que vedem a certificação com tal amplitude e, de contrário, sempre haveriam de ceder perante o consabido princípio da primazia do direito comunitário.

De concluir é, portanto, que a Directora-Geral do DAFSE agiu dentro das suas competências, não podendo, por aí, o acto ser considerado inválido.

Passemos, então, agora, à questão da devolução das quantias adiantadas.

Mais concretamente, trata-se de saber se, no caso, o DAFSE pode exigir a restituição de verbas respeitantes à contribuição nacional e à participação do FSE, antes da decisão da Comissão sobre o pedido de pagamento de saldo.

O Exmº. Juiz "a quo" respondeu negativamente citando, nomeadamente, o art. 16º do Regulamento CEE n.º 2950/83.

Vejamos.

Diz-se no supra citado acórdão do Tribunal de Justiça, e que mais uma vez se segue, o seguinte, no que ao caso ora importa:

"44. ( ... ) O Tribunal de Justiça já declarou, no seu despacho de 12 de Novembro de 1999, Branco/Comissão (C - 453/98 P, Colect., p. I - 8037, n.º 88), que, nos termos do artigo 6.º, n.º 1, do Regulamento n.º 2950/83, é a Comissão que toma a decisão final, assumindo sozinha, perante os beneficiários, a responsabilidade jurídica de tal decisão. Daqui o Tribunal de Justiça deduzir que a certificação pelo DAFSE não constitui um acto que vincule a Comissão.

45. Em consequência, como bem refere a Comissão, as autoridades nacionais competentes em matéria de contribuições financeiras no quadro do FSE apresentam uma proposta de redução ou de supressão que incide sobre a contribuição nacional e, por conseguinte, nos termos do disposto no n.º 1 do artigo 5.º da Decisão 83/516, sobre a contribuição comunitária, proposta que deve ser objecto de decisão final por parte da Comissão, decisão esta que só incide sobre a contribuição do FSE.

46. Portanto, a decisão final de aprovação do saldo tomada pela Comissão condiciona o montante do saldo da contribuição nacional.

47. Esta interpretação é corroborada, por um lado, pelo artigo 7.º, n.º 2, in fine, do Regulamento n.º 2950/83, segundo o qual a redução efectuada pela Comissão quando procede a uma verificação é aplicado proporcionalmente ao, total do montante do pedido cujo pagamento é solicitado e, por outro, pelo artigo 5.º, n.º 5, da Decisão 83/516, segundo o qual a contribuição do FSE não pode resultar num sobrefinanciamento das despesas elegíveis."

E mais adiante:-

"51. A Comissão alega que só a partir da sua decisão final é que as autoridades nacionais competentes podem, a título definitivo, reclamar a restituição dos montantes indevidamente recebidos. Porém, até a adopção dessa decisão, o direito comunitário não impediria essa restituição a título cautelar.

Este aspecto seria um problema de direito interno de cada Estado-Membro.

52. Esta última interpretação merece acolhimento.

53. Com efeito, como já foi referido no n.º 44 do presente acórdão, a decisão de suspender, reduzir ou suprimir uma contribuição do FSE é da competência exclusiva da Comissão.

54. No que diz respeito à restituição, a título puramente cautelar, de uma parte ou da totalidade da contribuição financeira concedida, nenhuma disposição de direito comunitário impede que as autoridades competentes nacionais a exijam.

55. Pelo contrário, uma vez que o artigo 6º, n.º 2, do Regulamento nº 2950/83 estabelece que o Estado-Membro é subsidiariamente responsável pela restituição das somas indevidamente recebidas, este pode ter um interesse legítimo, designadamente em caso de risco de falência do beneficiário da contribuição financeira, em exigir a restituição, a título cautelar, para evitar ter que suportar eventualmente o encargo na sequência da decisão final da Comissão.

56. Nestas condições, a possibilidade, para as autoridades nacionais competentes, de reclamarem a título puramente cautelar, a restituição dos montantes que considerem indevidamente pagos resolve-se à luz do direito nacional. ( ... )".

"Mas a resposta, desde já se avança, é negativa.

Com efeito, o acto em questão não foi praticado a tal título, mas antes assumido como uma apreciação final no competente procedimento, por parte do Estado Português, através do respectivo órgão interlocutor, o DAFSE como decorre, de certa forma, da fundamentação por remissão do acto e das sempre repetidas afirmações da Directora-Geral daquele.

É certo que se ressalva a ulterior decisão da Comissão.

Porém, essa possível modificabilidade apenas poderia operar num sentido, segundo o DAFSE, o de se verificar se ainda haveria lugar a uma maior redução das comparticipações, por virtude de a Comissão poder vir a ter como inelegíveis outras despesas mais.

O que está fora de causa, de acordo com este organismo, é a possibilidade de a Comissão poder aprovar despesas não certificadas por si.

Sendo assim, a ordem de devolução pelo tempo e modo como se processou assumiu, objectiva e subjectivamente, o cariz de uma decisão final e não meramente cautelar.

E a verdade, como já se viu, é que a Comissão é o único órgão que pode definir se as despesas têm ou não cobertura legal e se se verifica a obrigação de reposição e em que medida.

Por outras palavras, só ela é que pode suspender, reduzir ou suprimir a contribuição do Fundo (v. art. 6º, n.º 1, do Reg. 2950/83) o que, como acima já se expressou, se há-de repercutir necessariamente e na respectiva proporção no montante da comparticipação nacional.

Assim, não se podendo falar aqui em reposição a título cautelar ou provisório, resolvida está a questão, pois que a Directora-Geral do DAFSE agiu mesmo fora das suas atribuições, com a consequente nulidade (v. neste sentido, e em casos de todo similares, os Acs. deste STA de 5.4.01, rec. n.º 43111, e de 21.3.01, nos recs. 47292 e 47250) pois que, repete-se, não poderia ordenar a restituição a título definitivo, devendo, a este exacto propósito, quaisquer normas de direito interno que se tenham por aplicáveis ser vistas a tal luz ou, então, arredadas, atenta a primazia do direito comunitário".

Nesta conformidade, conclui-se que o acto que contém a decisão de certificação é um acto meramente preparatório da decisão final da Comissão Europeia e, como tal, não recorrível, enquanto que o que ordenou a restituição das importâncias já recebidas é um acto para cuja prática o recorrido carecia de atribuições e, por isso, nulo."

3. DECISÃO

Em face de todo o exposto, acorda-se em rejeitar o recurso contencioso relativamente ao acto de certificação e manter a sentença recorrida relativamente ao acto que ordenou a reposição das importâncias já recebidas, assim se negando provimento ao recurso, nesta parte.

Custas pela recorrente, fixando-se a taxa de justiça e a procuradoria em 200 e 100 euros neste Tribunal e em 150 e 75 euros no TAC.

Lisboa, 9 de Abril de 2003

António Madureira – Relator – António São Pedro – Rosendo José (Voto a decisão ainda que a minha posição sobre a matéria se mantenha com as dúvidas que tenho expressado e ficaram escritas no voto junto ao processo apreciado em sessão alargada da Secção).