4261/19.3JAPRT.G1.S1 - Supremo Tribunal de Justiça

I. Na esteira da esquemática formulação do Professor Figueiredo Dias, in “Direito Penal Parte Geral”, I, 3ª Edição Gestlegal, 96, recorrentemente citada pelo STJ, “(1) Toda a pena serve finalidades exclusivas de prevenção, geral e especial; (2) A pena concreta é limitada, no seu máximo inultrapassável pela medida da culpa; (3) Dentro deste limite máximo ela é determinada no interior de uma moldura de prevenção geral de integração, cujo limite superior é oferecido pelo ponto ótimo de tutela dos bens jurídicos e cujo limite inferior é constituído pelas exigências mínimas de defesa do ordenamento jurídico; (4) Dentro desta moldura de prevenção geral de integração a medida da pena é encontrada em função de exigências de prevenção especial, em regra positiva ou de socialização, excecionalmente negativa, de intimidação ou de segurança individuais.”

II. Proposições conclusivas que refletem o programa político-criminal vazado nos artigos 18º, nº 2, da CRP e 40º, nºs 1 e 2 do CP, adita o Ilustre Mestre.

III. Mencionado artigo 18º, nº 2, que positiva constitucionalmente, com vocação global, diga-se, o princípio da proporcionalidade. E que se desdobra em três subprincípios, da necessidade, da adequação e da justa medida.

IV. O referente jurisprudencial ou a primazia do sistema além de constituírem garante da segurança e transparência das decisões funcionam igualmente como garantia da igualdade dos cidadãos. “Elemento importante de ponderação em matéria de pena” como o caracteriza o ac. do STJ de 01/03/2023, proc. nº 77/21.5SWLSB.S1, Ana Brito, acrescentando que “A preocupação com o referente jurisprudencial contribui para a atenuação de disparidades na aplicação prática dos critérios legais de determinação de pena.”

V. A primazia do sistema resulta do artigo 8º, nº 3, do C. Civil, quando manda atender a todos os casos análogos de modo a obter uma interpretação e uma aplicação uniformes do direito. “A Lei aponta para um dado conhecido: em cada caso, não é apenas a norma que funciona: antes o sistema na sua plenitude.” in “Código Civil Comentado”, I, Parte Geral, Menezes Cordeiro, Almedina 2020.

VI. No caso, o Recorrente traz à colação o chamado referente jurisprudencial com a citação do acórdão de 24/02/2022 deste Supremo, - e no comparativo só a jurisprudência deste STJ interessa -, que identificámos no sítio da dgsi com o nº 1735/16.1T9STB.E1.S1, Adelaide Sequeira. Na comparação, sendo os dois casos muito graves, certo é que no caso do acórdão de 24/02/2022 não houve crimes de violação e a menor quando começou a ser abusada já tinha 14 anos e no caso presente houve logo um crime de violação agravado aos 11 anos de idade da menor a que se sucederam vários outros. As bases factuais de uma e outra condenação são completamente distintas e as penas fixadas em abstrato para os crimes de violação agravado diferenciam-se e sobressaem outrossim pela sua elevada gravidade, pelo que o referente jurisprudencial acaba a ser injustificadamente invocado.

Acordam os juízes da 3ª secção criminal:

I. RELATÓRIO

I.1. No Tribunal Judicial de Viana do Castelo, Juízo Central Criminal – J2, foi decidido,

“1. condenar o arguido AA como autor de 1 (um) crime de violação agravado, p. e p. pelos artigos 164.º, n.º 2, al. a) (na redacção dada pela Lei n.º 59/2007, de 04/09, em vigor à data da prática dos factos) e 177.º n.os 1, al. b), e 6 (na redacção dada pela Lei n.º 59/2007, de 04/09, em vigor à data da prática dos factos), ambos do Código Penal (quanto aos factos descritos nos pontos 11 a 13) na pena de 2 anos de prisão

2. absolver o arguido AA como autor de 1 (um) crime de abuso sexual de criança agravado, p. e p. pelos artigos 171.º, n.º 1 (na redacção dada pela Lei n.º 59/2007, de 04/09, em vigor à data da prática dos factos) e 177.º, n.º 1, al. b) (na redacção dada pela Lei n.º 59/2007, de 04/09, em vigor à data da prática dos factos), ambos do Código Penal de que vinha acusado.

3. condenar o arguido AA como autor de 1 (um) crime de violação agravado, p. e p. pelos artigos 164.º, n.º 1, al. a) (na redacção dada pela Lei n.º 59/2007, de 04/09, em vigor à data da prática dos factos) e 177.º n.os 1, al. b), e 6 (na redacção dada pela Lei n.º 59/2007, de 04/09, em vigor à data da prática dos factos), ambos do Código Penal (quanto aos factos descritos nos pontos 18 e 19 );na pena de 5 anos e 6 meses de prisão.

4. - condenar o arguido AA como autor de 94 (noventa e quatro) crimes de abuso sexual de menores dependentes agravados, p. e p. pelos artigos 172.º, n.º 1 (na redacção dada pela Lei n.º 59/2007, de 04/09, em vigor à data da prática dos factos) por referência ao art.º 171.º, n.º 1 (na redacção dada pela Lei n.º 59/2007, de 04/09, em vigor à data da prática dos factos) e 177.º, n.º 1, al. b) (na redacção dada pela Lei n.º 59/2007, de 04/09, em vigor à datada prática dos factos), todos do Código Penal (quanto aos factos descritos no ponto 22) na pena de 1 ano e 6 meses para cada um.

5. condenar o arguido AA como autor de 1 (um) crime de abuso sexual de menores dependentes agravado, p. e p. pelos artigos 172.º, n.º 1 (na redacção dada pela Lei n.º 59/2007, de 04/09, em vigor à data da prática dos factos) por referência ao art.º 171.º, n.º 2 (na redacção dada pela Lei n.º 59/2007, de 04/09, em vigor à data da prática dos factos) e 177.º, n.º 1, al. b) (na redacção dada pela Lei n.º 59/2007, de 04/09, em vigor à data da prática dos factos), todos do Código Penal (quanto aos factos descritos no ponto 23) na pena de 2 anos e 6 meses de prisão.

6. condenar o arguido AA como autor de 1 (um) crime de abuso sexual de menores dependentes agravado, p. e p. pelos artigos 172.º, n.º 1 (na redacção dada pela Lei n.º 59/2007, de 04/09, em vigor à data da prática dos factos) por referência ao art.º 171.º, n.º 1 (na redacção dada pela Lei n.º 59/2007, de 04/09, em vigor à data da prática dos factos) e 177.º, n.º 1, al. b) (na redacção dada pela Lei n.º 59/2007, de 04/09, em vigor à data da prática dos factos), todos do Código Penal (quanto aos factos descritos no ponto 24) na pena de 3 anos de prisão.

7. condenar o arguido AA como autor de 3 (três) crimes violação agravados, p. e p. pelos artigos 164.º, n.º 1, al. a) (na redacção dada pela Lei n.º 59/2007, de 04/09, em vigor à data da prática dos factos) e 177.º n.os 1, al. b), e 5 (na redacção dada pela Lei n.º 59/2007, de 04/09, em vigor à data da prática dos factos), ambos do Código Penal (quanto aos factos descritos no ponto 25) na pena de 5 anos e 6 meses de prisão para cada um.

8. condenar o arguido AA como autor de 7 (sete) crimes de abuso sexual de menores dependentes agravado, p. e p. pelos artigos 172.º, n.º 2 (na redacção dada pela Lei n.º 59/2007, de 04/09, em vigor à data da prática dos factos) por referência ao art.º 171.º, n.º 3, al. b) (na redacção dada pela Lei n.º 59/2007, de 04/09, em vigor à data da prática dos factos) e 177.º, n.º 1, al. b) (na redacção dada pela Lei n.º 59/2007, de 04/09, em vigor à data da prática dos factos), todos do Código Penal (quanto aos factos descritos no ponto 26) na pena de 3 meses de prisão para cada um, 9. condenar o arguido AA como autor de 5 (cinco) crimes de pornografia de menores agravados, p. e p. pelos artigos 176.º, n.º 1, al. b) (na redacção dada pela Lei n.º 59/2007, de 04/09, em vigor à data da prática dos factos) e 177.º n.os 1, al. b), e 5 (na redacção dada pela Lei n.º 59/2007, de 04/09, em vigor à data da prática dos factos), todos do Código Penal (quanto aos factos descritos no ponto 27) na pena de 2 anos de prisão por cada um.

10. Absolver o arguido AA da prática como autor - 5 (cinco) crimes de pornografia de menores, p. e p. pelo art.º 176.º, n.º 6 (na redacção dada pela Lei n.º 103/2015, de 24/08, em vigor à data da prática dos factos) do Código Penal (quanto aos factos descritos no ponto 29 da acusação e supra no ponto 28) de que vinha acusado.

11. condenar o arguido AA como autor de 5 crimes de abuso sexual de menores dependentes agravados, p. e p. pelos artigos 172.º, n.º 1 (na redacção dada pela Lei n.º 103/2015, de 24/08, em vigor à data da prática dos factos), por referência ao art.º 171.º, n.º 2, e 177.º, n.º 1, al. b) (na redacção dada pela Lei n.º 103/2015, de 24/08, em vigor à data da prática dos factos) todos do Código Penal (quanto aos factos descritos no ponto 30);na pena de 1 ano e 6 meses de prisão para cada um.

12. Absolver o arguido AA como autor de 7 crimes de abuso sexual de menores dependentes agravados, p. e p. pelos artigos 172.º, n.º 1 (na redacção dada pela Lei n.º 103/2015, de 24/08, em vigor à data da prática dos factos), por referência ao art.º 171.º, n.º 2, e 177.º, n.º 1, al. b) (na redacção dada pela Lei n.º 103/2015, de 24/08, em vigor à data da prática dos factos) todos do Código Penal (quanto aos factos descritos nos pontos 30) de que vinha acusado.

13. condenar o arguido AA como autor de 5 crimes de abuso sexual de menores dependentes agravados, p. e p. pelos artigos 172.º, n.º 1 (na redacção dada pela Lei n.º 103/2015, de 24/08, em vigor à data da prática dos factos), por referência ao art.º 171.º, n.º 2, e 177.º, n.º 1, al. b) (na redacção dada pela Lei n.º 103/2015, de 24/08, em vigor à data da prática dos factos) todos do Código Penal (quanto aos factos descritos no ponto 32) na pena de 1 ano e 8 meses de prisão para cada um.

14. Absolver o arguido AA como autor de 7 crimes de abuso sexual de menores dependentes agravados p. e p. pelos artigos 172.º, n.º 1 (na redacção dada pela Lei n.º 103/2015, de 24/08, em vigor à data da prática dos factos), por referência ao art.º 171.º, n.º 2 e 177.º, n.º 1, al. b) (na redacção dada pela Lei n.º 103/2015, de 24/08, em vigor à data da prática dos factos) todos do Código Penal (quanto aos factos descritos nos pontos 32) de que vinha acusado.

15. condenar o arguido AA como autor de 1 (um) crime de violação agravado, p. e p. pelos artigos 164.º, n.º 1, al. a) (na redacção dada pela Lei n.º 83/2015, de 05/08, em vigor à data da prática dos factos) e 177.º, n.º 1, al. b) (na redacção dada pela Lei n.º 103/2015, de 24/08, em vigor à data da prática dos factos) ambos do Código Penal (quanto aos factos descritos nos pontos 33 a 35) na pena de 5 anos e 6 meses de prisão.

16. condenar o arguido AA como autor de 6 (seis) crimes de importunação sexual agravados, p. e p. pelos artigos 170.º e 177.º, n.º 1, al. b) (na redacção dada pela Lei n.º 103/2015, de 24/08, em vigor à data da prática dos factos) ambos do Código Penal (quanto aos factos descritos no ponto 38) na pena de 3 meses de prisão por cada um.

17. absolver o arguido AA da prática de 1 (um) crime de importunação sexual agravado, p. e p. pelos artigos 170.º e 177.º, n.º 1, al. b) (na redacção dada pela Lei n.º 103/2015, de 24/08, em vigor à data da prática dos factos) ambos do Código Penal (quanto aos factos descritos no ponto 39) de que vinha acusado.

18. condenar o arguido AA na pena única de 14 anos de prisão.

19. condenar o arguido nas penas acessórias dos art. 69.º-B nº 2 e 69.º-C nº 2 e nº 3, pelo período de 5 anos para cada um dos 130 crimes que cometeu

20. Em cúmulo jurídico fixar em 14 anos o período da pena acessória prevista pelo n.º 2 do artigo 69.º-B do Código Penal, pelo n.º 2 do artigo 69.º-C do Código Penal e pelo n.º 3 do artigo 69.º-C do Código Penal;

21. Condenar o demandado AA a pagar à vítima BB a título de danos não patrimoniais, a quantia de € 20.000,00 acrescida de juros à taxa de 4% desde a presente data até integral pagamento.”

I.2. Interposto recurso pelo arguido o Tribunal da Relação de Guimarães decidiu:

“- Julgar improcedente o recurso interposto pelo arguido AA, mantendo-se a decisão recorrida nos seus precisos termos.”

I.3. Vem de novo o arguido interpor recurso finalizando-o com as seguintes conclusões:

1. As questões que o juiz deve apreciar são todas aquelas que os sujeitos processuais interessados submetam à apreciação do Tribunal – art. 608º, n.º 2, do CPC - , e as que sejam de conhecimento oficioso, isto é, de que o Tribunal deva conhecer independentemente de alegações e do conteúdo concreto da questão controvertida, quer digam respeito à relação material, quer à relação processual;

2. A omissão de pronúncia significa, na essência, ausência de posição ou de decisão do Tribunal, no caso ou sobre matéria em que a lei imponha que o Juiz tome posição expressa (a pronúncia) sobre questões que lhe sejam submetidas;

3. O crime de importunação sexual agravado impõe a escolha entre pena de prisão ou pena de multa.

4. Perante pena abstracta compósita alternativa (prisão ou multa), impõe-se sempre ao julgador começar por justificar especialmente a eventual escolha da pena (principal) de prisão, já que, nestes casos, o art. 70º do Código Penal obriga o tribunal a dar preferência à sanção não privativa da liberdade “sempre que esta realiza de forma adequada e suficiente as finalidades da punição”;

5. E uma vez decidida a opção pela prisão e fixada a medida desta, cabe ponderar as penas de substituição legalmente previstas para o caso. E se a prisão aplicada admitir substituição por multa, o juiz tem de revelar, na sentença, que ponderou essa possibilidade, afastando-a fundadamente, se for o caso;

6. O Acórdão recorrido não se pronunciou sobre a medida concreta das penas singulares aplicadas ao arguido, não se pronunciou porque é que aplicou a pena de prisão em substituição da pena de multa, no crime de importunação sexual, bem como, não se pronunciou sobre o montante indemnizatório arbitrado, o que constitui uma nulidade, por omissão de pronúncia, nos termos do art. 379º, n.º 1, al. c), do CPP;

7. Deve, pois, declarar-se a nulidade do Acórdão recorrido, por omissão de pronúncia, nos termos dos nos art.os 379º, n.º 1, al.ª c), e 425º, n.º 4, do CPP e 608º n.º 2 do CPC, aplicável, este, ex vi do art.º 4º do CPP, na parte e na medida em que não conheceu das questões da medida concreta das penas parcelares aplicadas ao arguido, da aplicação da pena de prisão no crime de importunação sexual e do montante arbitrado a título de indemnização em benefício da ofendida;

8. Dos factos dados como provados falta o reflexo negativo e sensível na dignidade, por via de uma ofensa na saúde física, psíquica ou emocional, ou na liberdade de autodeterminação pessoal ou sexual da vítima;

9. Ocorre o vício de insuficiência da matéria de facto da sentença ou acórdão, quando a matéria de facto é insuficiente para fundamentar a solução de direito encontrada, quando da factualidade vertida na decisão se colhe faltarem elementos que, podendo e devendo ser indagados, são necessários para que se possa formular um juízo seguro de condenação ou de absolvição;

10. O crime de violação, por ausência de algum dos pressupostos do tipo, nomeadamente, a realização da conduta “por meio de violência, ameaça grave, ou depois de, para esse fim, a ter tornado inconsciente ou posto na impossibilidade de resistir”, assumindo relevo, no caso dos presentes autos, a realização da conduta por meio de violência;

11. Em relação à condenação pelos factos dados como provados em 11 a 13 não resulta dos mesmos qual o meio não compreendido no nº 1 do art. 164º do CPenal;

12. Por isso, o Acórdão recorrido sofre do vício previsto no art. 410º, n.º 2, al. a), do CPP;

13. O recorrente mantém tudo quanto disse na sua motivação de recurso para a 2ª Instância, que não cometeu os crimes pelos quais foi condenado, mas sempre se dirá, por dever de patrocínio, que admitir-se a sua prática, as penas em que foi condenado são injustas e ultrapassam a sua culpa, bem como as exigências de prevenção geral e especial, discordando-se da fundamentação plasmada no douto Acórdão recorrido;

14. Pois que da factualidade dada como provada no Acórdão da Primeira Instância, não se extrai quaisquer necessidades de prevenção especial “muito prementes”, que ao caso justificam a aplicação ao recorrente de uma pena de prisão efetiva de 14 (catorze) anos.

15. Como se reconhece no Acórdão recorrido e resulta do disposto no art. 40.º, n.º 2, do CP, a medida da culpa determina o limite máximo da pena, pelo que tem de ser dentro desse limite da culpa que se há-de encontrar a medida que melhor se satisfaça as demais finalidades das penas e atendendo, ainda, a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele, considerando, nomeadamente, o grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste, a gravidade das suas consequências, o grau de violação dos deveres impostos ao agente, os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram, as condições pessoais do agente e a sua situação económica, a conduta anterior ao facto e a posterior, a falta de antecedentes criminais, é o que resulta do disposto no art. 71.º do CP;

16. São muito pouco significativas as necessidades de prevenção especial e, embora relevantes as necessidades de prevenção geral positiva, não deixam de ser as normais sempre que ocorrem crimes de violação e abuso sexual de crianças dependentes;

17. Para além disso, todos os demais fatores que, nos termos do n.º 2, do art. 71.º do CPenal, devem intervir na determinação concreta da pena (reconhecimento da ilicitude de crimes da mesma natureza, a sua condição pessoal e económica, a ausência de antecedentes criminai, trabalhador, bem integrado familiarmente) apontam no sentido de uma pena de prisão o mais curta possível que, embora correspondendo à gravidade dos crimes, seja na medida necessária para reintegrar o valor jurídico ofendido com a sua conduta e a paz jurídica perturbada com o crime, mas na medida igualmente adequada a também o reintegrar, e o mais brevemente possível, na vida em comunidade que tinha antes do cometimento do facto ilícito;

18. Quando o Tribunal da Relação de Coimbra, em casos mais graves, com maior número de crimes imputados e com crimes de natureza idêntica ou mais agravada, aplica pena de prisão efetiva de 10 (dez) anos de prisão;

19. Conforme Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, de 04 de Março de 2020, proferido no Proc. nº 76/18.4PBCBR.C1, que pela prática de 72 crimes de abuso sexual de crianças, previstos e punidos pelos arts. 171.º, n.º 1, e 177.º, n.º 1, al. b), 12 crimes de abuso sexual de crianças, previstos e punidos pelos artigos 171.º, n.º 2 e 177.º, n.º 1, al. b), 48 crimes de abusos sexuais de menores dependentes, previstos e punidos pelo artigos 172.º, n.º 1, agravado nos termos do disposto no artigo 177.º, n.º 1, al. b), 12 crimes de violação [praticados entre Agosto de 2014 e Agosto 2015, estando em vigor o regime legal introduzido pela L. n.º 59/2007], previstos e punidos pelo artigo 164.º, n.º 2, al. b), do CP, 26 crimes de violação [praticados entre setembro de 2015 e novembro de 2017, estando em vigor o regime legal introduzido pela Lei n.º 83/2015], previstos e punidos pelo artigo 164.º, n.º 2, al. b), todos do CP, foi o arguido condenado na pena única de 10 anos de prisão efetiva, revogando a decisão de primeira instância que havia condenado o arguido na pena de 12 anos de prisão;

20. No Acórdão do STJ de 24.02.2022, Rel. Conselheira Adelaide Sequeira, tendo o arguido sido condenado pela prática, em concurso efectivo, de 492 (quatrocentos e noventa e dois) crimes de abuso sexual de menor dependente agravado, “não se afigura minimamente desproporcionada a pena única de 9 (nove) anos de prisão aplicada, face à moldura penal abstracta correspondente aos crimes em concurso (cujo limite mínimo é de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de prisão e o limite máximo é de 25 (vinte e cinco) anos de prisão, de acordo com o art. 77.º, n.º 1 e n.º 2, do CP);

21. O Acórdão recorrido limita-se a aderir ao que o Tribunal de Primeira Instância decidiu, sem, contudo, o justificar, afirmando-se apenas parecer correta à luz dos critérios dos arts. 70.º e 71.º do CPenal as penas parcelares fixadas e a pena em cúmulo jurídico;

22. O Tribunal recorrido fez uma incorrecta aplicação dos arts. 40.º e 71.º, nºs. 1 e 2, do CPenal, pelo que, se considera que a pena de 14 anos de prisão que foi aplicada ao arguido deve ser reduzida para pena inferior;

TERMOS EM QUE, deve o Acórdão recorrido ser declarado nulo; ou ser revogado e absolver-se o arguido; ou ser reduzida a pena única aplicada ao arguido e proferido Acórdão de acordo com as conclusões supra transcritas (…).”

I.4. Respondeu o MºPº junto da Relação de Guimarães finalizando com as seguintes conclusões:

“1. Contrariamente ao alegado no recurso, o douto acórdão recorrido não padece de qualquer nulidade por omissão de pronúncia ao abrigo do art.º 379.º 1 c) do CPP, tendo conhecido das questões que lhe impunha conhecer;

2. O recorrente repetiu, no presente recurso, a alegação do vicio de insuficiência da matéria de facto, pretensão que, por já ter sido apreciada no acórdão recorrido, não deve ser admitida;

3. O douto acórdão recorrido não padece de tal vicio, nem, de resto, de qualquer dos previstos no art.º 410.º n.ºs 1 e 2 do CPP;

4. A pena de 14 anos de prisão em que se se condenou o recorrente é uma pena criteriosa, proporcionada e equilibrada, tendo em conta a sua culpa e todas as especiais circunstâncias do caso.

Deverá, assim, rejeitar-se o recurso quanto à questão relacionada com o alegado vício de insuficiência da matéria de facto para a decisão suscitado ao abrigo do art.º 410.º n.º 2 al. a) do CPP e, no mais, ser julgado improcedente, nomeadamente, quanto à pena aplicada, mantendo-se integralmente o douto acórdão recorrido.”

I.5. O Exmo PGA neste Supremo emitiu parecer concluindo assim:

“a) Não existiu qualquer nulidade por omissão de pronúncia, nos termos do referido no artº 379º, nº 1, al. c), do CPP, pois que o Tribunal da Relação não tinha de se pronunciar acerca de matérias que o recorrente não referiu quando para ali recorreu (a medida das penas parcelares e o montante indemnizatório);

b) Os factos dados como provados integram os crimes pelos quais o arguido foi condenado, por preencherem na totalidade os respetivos tipos de ilícito, mormente o de violação;

c) A pena aplicada em cúmulo jurídico, relativamente branda se se atender a que a soma matemática das penas ultrapassa os 200 anos de prisão, foi devidamente fundamentada, não devendo ser alterada.

- Termos em que o parecer do Ministério Público é no sentido de que deverá ser julgado totalmente improcedente o recurso interposto pelo arguido, mantendo-se integralmente a decisão recorrida.”

I.6. Tendo sido dado cumprimento ao disposto no art.417.º, n.º 2 do C.P.P., não houve resposta.

I.7. Colhidos os vistos, cumpre decidir.

I.8. Admissibilidade e objeto do recurso

O âmbito do recurso, que circunscreve os poderes de cognição deste tribunal, delimita-se pelas conclusões da motivação (artigos 402.º, 403.º e 412.º do CPP), sem prejuízo dos poderes de conhecimento oficioso, se for caso disso, em vista da boa decisão do recurso.

O recorrente começa (i) por arguir a nulidade do acórdão por omissão de pronúncia, alega, nos termos dos nos art. 379º, n.º 1, al.ª c), e 425º, n.º 4, do CPP e 608º n.º 2 do CPC, aplicável, este, ex vi do art.º 4º do CPP, na parte e na medida em que não conheceu das questões da medida concreta das penas parcelares aplicadas ao arguido, da aplicação da pena de prisão no crime de importunação sexual e do montante arbitrado a título de indemnização em benefício da ofendida; (ii) depois traz como fundamento do recurso o vício previsto no art. 410º, n.º 2, al. a), do CPP; e, (iii) por último, ataca a medida da pena única com o fundamento de ser excessiva.

I.8. 1. Quanto à alegada omissão de pronúncia:

A alegada omissão de pronúncia reconduz-se a uma pretensão de (i) reapreciação das penas parcelares, da (ii) reapreciação da pena parcelar aplicada ao crime de importunação sexual e de (iii) reapreciação do montante da indemnização arbitrada. Ora, como assinalou o acórdão recorrido, “O recurso interposto pelo recorrente, para além de ter visado a decisão sobre a matéria de facto, no caso de esta não obter procedência, como acontece, tem ainda como escopo o reexame da matéria de direito, mais concretamente a medida da pena aplicada. Limita, porém, essa parte do seu recurso à impugnação da pena única que lhe foi aplicada em resultado da operação de cúmulo jurídico das penas parcelares fixadas para cada um dos ilícitos penais perpetrados, entendendo que a mesma se mostra desproporcionada, excessiva, por ultrapassar a medida da culpa que se extrai da sua conduta.” Mas tal impugnação da medida da pena única foi aí conhecida. Como foi conhecido o demais suscitado (impugnação ampla da matéria de facto e vício de insuficiência da matéria de facto para a decisão). E só não se conheceu das medidas das penas parcelares porque não foram impugnadas.

E, ao invés do alegado, e apesar de a questão não ter sido suscitada, menção bastante se fez ao montante de “reparação”, atribuído ao abrigo do artigo 82-A do CPP, a pags 126, mantendo-o face à matéria de facto dada como provada consubstanciadora de todos aqueles ilícitos.

De todo o modo, não esquecendo que a Relação, em dupla conforme, confirmou in totum a decisão da primeira instância, e que só a pena única se fixou em medida concreta superior a 8 anos, constitui jurisprudência sedimentada deste Supremo Tribunal, que o recurso, limitado ao reexame da matéria de direito, não só não é admissível quanto às penas não superiores a 8 anos de prisão, como também não o é em relação a todas as questões processuais ou de substância com elas conexas e com os respetivos crimes, designadamente vícios (410º), nulidades (379º e 425º, nº 4) , apreciação da prova e meios de prova, princípio in dubio pro reo, inconstitucionalidades, qualificação jurídica dos factos, forma do seu cometimento, escolha das penas e sua medida e “reparação” de natureza penal atribuída ao abrigo do artigo 82-A do CPP. (cfr ac. STJ de 14/03/2018, proc. nº 22/08.3JALRA.E1.S1, Lopes da Mota, ac. STJ de 15/12/2021, proc. nº 1000/19.2PRPRT-H.P1.S1, Paulo Cunha, ac. STJ de 16/12/2021, proc. nº 321/19.9JAPDL.L2.S1, Cid Geraldo, 24/02/2022, 1735/16.1T9STB.E1.S1, Adelaide Sequeira, )

Como se sublinhou no primeiros dos arestos acabados de enunciar, “ Só é admissível recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, limitado ao reexame de matéria de direito, de acórdãos das Relações proferidos em recurso que apliquem penas superiores a 8 anos de prisão ou que apliquem penas superiores a 5 anos e não superiores a 8 anos de prisão em caso de não confirmação da decisão da 1.ª instância. Esta regra é aplicável quer se trate de penas singulares, aplicadas em caso de prática de um único crime, quer se trate de penas que, em caso de concurso de crimes, sejam aplicadas a cada um dos crimes em concurso (penas parcelares) ou de penas conjuntas aplicadas aos crimes em concurso.” E como se assinalou no ac. do STJ de 16/12/2021, proc. nº 321/19.9JAPDL.L2.S1, Cid Geraldo, “I-Atento o disposto no art. 400.º, n.º 1, al. e), do CPP, onde se impede a possibilidade de recurso das decisões do tribunal da relação que apliquem pena de prisão não superior a 5 anos de prisão, e o disposto no art. 400.º, n.º 1, al. f), do CPP, onde apenas se admite (a contrario) o recurso de acórdãos da relação que, confirmando decisão anterior, apliquem pena de prisão superior a 8 anos (caso de dupla conforme total), concluímos que são irrecorríveis as condenações do tribunal da relação, relativas a cada crime, quando seja aplicada pena não superior a 5 anos de prisão e das condenações em pena de prisão superiores a 5 anos de prisão e não superiores a 8 anos de prisão, quando haja conformidade com o decidido na 1.ª instância, restringindo-se a cognição às penas de prisão, parcelares e única (s), aplicadas em medida superior a 8 anos.

II- Não sendo admissível o recurso, igualmente não podem ser analisadas todas as questões relativas à parte da decisão irrecorrível, tais como a fixação da matéria de facto, nulidades, os vícios lógicos da decisão, qualificação jurídica dos factos, o princípio in dubio pro reo, a escolha das penas e a respetiva medida, bem como de questões de inconstitucionalidade suscitadas nesse âmbito. De outro modo não se verificava irrecorribilidade.”

Em tal irrecorribilidade entra a decisão sobre a “reparação” concedida ao abrigo do artigo 82º-A do CPP. “Reparação” que, não constituindo um valor arbitrado a título de indemnização civil, terá de ser abarcada hic et nunc pelas regras de inadmissibilidade do recurso interposto para a parte penal das decisões parcelares a que a reparação respeita. Como se lê no ac. do STJ de 07/10/2021, 39/18.0JAPTM.E1.S1, Helena Moniz, “Ora, nos termos do art. 82.º-A, n.º 3, do CPP, esta reparação será tida em conta em ação que venha a conhecer do pedido de indemnização civil. Não constitui, porém, um valor arbitrado a título de indemnização civil, pelo que consideramos que as regras de admissibilidade do recurso interposto devem ser as que vigoram para a parte penal da decisão.” E como se sustenta no ac. de 02/05/2018, 156/16.0PALSB.L1.S1, Lopes da Mota, “O que acaba de se expor impõe que seja feita uma distinção quanto às consequências jurídicas do crime, entre as de natureza civil, que geram o dever de indemnizar, pela prática de acto ilícito, em conformidade com as disposições aplicáveis do Código Civil (artigos 483.ºss e 562ss) e com o artigo 129.º do Código Penal, sempre dependente de pedido do lesado (artigos 71.º, 73.º e 74.º do CPP), e as consequências de natureza penal, em que se inclui o arbitramento oficioso de reparação à vítima pelos prejuízos causados, como efeito penal da condenação, nos termos do artigo 82.º-A do CPP, sempre que particulares exigências de protecção o requeiram (assim, também, nomeadamente, Simas Santos / Leal Henriques, Código de Processo Penal anotado, 2008, p. 550).”

Destarte, dada a impossibilidade legal de receber o recurso, fica in limine prejudicada, como óbvio se torna, qualquer apreciação de fundo. Termos em que se rejeitará o recurso, nesta parte, tendo presentes as disposições conjugadas dos arts 400.º, n.º 1, al. f), 420, nº 1, al. b), 432.º, n.º 1, al. b), e 414.º, n.º 3, todos igualmente do CPP.

I.8. 2. Quanto ao alegado vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada:

Em “11.” das conclusões o Recorrente remete para “11” a “13” dos factos provados, por, alega, se não ter dado como provado “qual o meio não compreendido no nº 1 do artigo 164 do CP.” E, “Por isso, o Acórdão recorrido sofre do vício previsto no art. 410º, n.º 2, al. a), do CPP.”

Estamos perante um recurso interposto de acórdão da Relação que confirmou in totum o acórdão da 1ª instância. O recurso incide, portanto, sobre o acórdão da Relação.

Nos termos do artigo 434º do CPP, sob e epígrafe, “Poderes de cognição”, “O recurso interposto para o Supremo Tribunal de Justiça visa exclusivamente o reexame de matéria de direito, sem prejuízo do disposto nas alíneas a) e c) do n.º 1 do artigo 432.º”

O artigo 434, exceciona o disposto nas als a) e c) do art. 432º. Mas não exceciona o disposto na al. b) do nº 1 do mesmo inciso. O que significa que não é admissível recurso de acórdãos proferidos em recurso pela Relação com fundamento nos vícios do artigo 410º, nº 2, do CPP. Com o que soçobra a pretensão do Recorrente no que toca à invocação do fundamento da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada.

Como já se disse no acórdão deste Supremo de 01/03/2023, 589/15.0JABRG.G2.S1, de que fomos relator, “I-Com a alteração operada pela Lei n.º 94/2021 de 21712, que entrou em vigor um 21 de março de 2022, os erros-vício e a nulidades previstos e referidas no artigo 410 n.ºs 2 e 3, do CPP podem legitimar recurso para o Supremo Tribunal de Justiça mas apenas de decisão da Relação proferida em 1ª instância (portanto, em recurso em 1º grau para o Supremo, em que poderá/deverá conhecer de facto e de direito) e no recurso per saltum, de acórdão de tribunal do júri ou coletivo de 1ª instância contanto tenha aplicado pena de prisão em medida superior a 5 anos.

Com fundamento nos referidos erros-vicio e nulidades não sanadas, não se admite recurso de acórdãos da Relação, tirados em recurso.” (in despacho do Exmo Vice-Presidente do STJ, Conselheiro Nuno A. Gonçalves, proferido em 05.01.2023 em sede de reclamação apresentada ao abrigo do disposto no artigo 405.º do C.P.P. no processo n.º 5711/20.1T9CBR.C1-A.S1; no mesmo sentido acórdão de 23/03/2022, 4/17.4SFPRT.P1.S1, Lopes da Mota.)

II. Sendo este o caso dos autos, o acórdão recorrido não admite recurso para o Supremo Tribunal de Justiça.

III. Ora, se “não é admissível recurso para o STJ com os fundamentos previstos nos nºs 2 e 3 do art. 410º”, o recurso terá de ser rejeitado, ut arts 414º, nº 2, e 420º, nº 1, al. b). Não se atingindo, pois, a ulterior fase do que deve, ou não deve, conhecer-se.”

No mesmo sentido se pronunciou o mais recente ac. de 13/04/2023, 43/20.8T9MTR.G1.S1, Teresa Almeida. Também aí se disse que “A única diferença relativamente ao regime dos recursos das decisões, em 1.ª instância, das Relações (al. a), do n.º 1 do art. 432.º do CPP) e dos interpostos per saltum, nos termos da al. c) do n.º 1 do mesmo artigo, casos em que o Supremo constitui a única 2.ª instância, é a ausência de faculdade de o recurso poder ser interposto com os fundamentos previstos nos n.ºs 2 e 3 do artigo 410.º.

Pelas mesmas razões, não é admissível o recurso em matéria de facto, bem como na parte em que tem como objeto os vícios cominados no art. 410.º, n.º 2, alíneas b) e c) do CPP, nos temos das disposições conjugadas dos arts. 400.º, n.º 1, al. e) e 434.º, ambos do CPP.”

Assim, se rejeitará o recurso, nesta parte.

I.8. 3. Considerando o disposto no artigo 399º e 400º, nº 1, al. f), do CPP, a contrario sensu, o recurso é admissível no que tange à medida concreta da pena única aplicada, 14 anos de prisão.

I.8. 4. Assim, teremos como única questão a resolver: medida da pena única, uma vez que o Recorrente avança a pretensão de que “a pena de 14 anos de prisão que foi aplicada ao arguido deve ser reduzida para pena inferior.”

II- FUNDAMENTAÇÃO

II.1. Factos

A Relação deu como provada a seguinte factualidade:

“1. O arguido AA nasceu em .../05/1978.

2. BB nasceu a .../.../2000 e é filha de CC e de DD.

3. Em virtude da separação dos seus pais, BB, desde os 8 anos de idade, ficou entregue à guarda e cuidados da mãe.

4. Em data não concretamente apurada, mas situada entre os anos 2008 e 2009, quando BB tinha 8 ou 9 anos de idade, respectivamente, o arguido AA iniciou uma relação análoga à dos cônjuges com DD, mãe daquela, com quem passou a partilhar cama, mesa e habitação.

5. Desde essa altura e até ao mês de Setembro de 2019, o arguido passou a coabitar com DD e a sua filha BB, inicialmente em ..., depois na ..., de seguida em ..., após em ... e, por fim, em

6. Por força disso, desde então e até que BB atingiu a maioridade, ou seja, 02/04/2018, o arguido teve-a à sua responsabilidade e cuidado, como se de seu progenitor se tratasse.

7. Efectivamente, no referido período, DD partilhava com o arguido e delegava-lhe as obrigações e deveres parentais que sobre ela recaiam, a ele confiando o dever e encargo de assegurar a protecção, educação, formação, saúde, alimentação, habitação, sustento e segurança da sua filha, em conjunto com esta e individualmente, quando ela não estivesse presente.

8. Da vivência diária resultante de tal relação, com a assunção de responsabilidades de padrasto para enteada, criou-se entre o arguido e a ofendida BB uma relação de confiança e autoridade, influência e ascendente daquele sobre esta, característicos de figura paterna ou similar.

9. BB via no arguido uma figura paterna, tratando-o, respeitando-o e obedecendo-lhe como a um pai.

10. O arguido esteve, desde o início da relação com DD, bem ciente da idade da ofendida BB.

11. Em data não concretamente apurada, mas situada no ano lectivo de 2010/2011, quando BB frequentava o 5.º ano de escolaridade e tinha, respectivamente, 10 ou 11 anos de idade e residiam em ..., ..., numa casa perto da Escola de ..., durante a noite, o arguido, estando DD a dormir, entrou no quarto da ofendida, quando esta já se encontrava a dormir na cama, de barriga para cima, e onde, estando despido da cintura para baixo, contra a vontade daquela, começou a tocar-lhe por todo o corpo, acordando-a.

12. Acto contínuo, o arguido pegou numa mão de BB e ordenou-lhe que lhe tocasse no pénis, ao que aquela obedeceu.

13. Após, o arguido tirou os lençóis que cobriam a ofendida, com as mãos abriu-lhe as pernas, deitou-se em cima dela, deu-lhe um beijo na boca e, sem colocar preservativo, introduziu-lhe o seu pénis erecto na vagina, friccionando-o, ao mesmo tempo que fazia movimentos para a frente e para trás e, como aquela estava completamente imóvel, o arguido disse-lhe “pareces uma boneca”.

14. Quando terminou, o arguido remexeu os lençóis à procura de eventuais manchas de sangue, após o que se levantou e foi embora do quarto da ofendida.

15. No dia seguinte, o arguido pediu a BB que não contasse a ninguém o que tinha acontecido, ao que esta acedeu.

16. No ano seguinte, passaram a viver na ..., durante os anos lectivos de 2011/2012, 2012/2013 e 2013/2014, correspondentes aos 6.º, 7.º e 8.º anos de escolaridade da ofendida, que, durante aquele período, teve entre 11 e 14 anos de idade.

17. Na freguesia de ... habitaram, em local não concretamente apurado, em dois apartamentos diferentes no mesmo prédio, no primeiro e no segundo andares, durante os anos lectivos de 2011/2012 e 2012/2013.

18. Quando passaram a residir no apartamento localizado no segundo andar, em data não concretamente apurada, no período compreendido entre 2011 e 2013, por motivo incerto, o arguido convenceu a ofendida a dormir juntamente com ele e com a sua mãe, no chão do quarto do casal, tendo a ofendida ficado a dormir entre ambos

19. Durante a noite, aproveitando-se do facto de DD estar adormecida, o arguido tocou e apalpou as coxas e seios de BB, que estava de costas para si, puxou-lhe as calças do pijama para baixo e, quando esta se tentou soltar, agarrou-a no corpo com força e, sem colocar preservativo, introduziu o pénis erecto na sua vagina, friccionando-o, ao mesmo tempo que fazia movimentos para a frente e para trás, até ejacular.

20. Após, mudaram-se para ..., onde residiram, em local não concretamente apurado, durante o ano lectivo de 2014/2015, em que a ofendida repetiu o 8.º ano de escolaridade.

21. O arguido, aproveitando-se do facto de ter descoberto que a ofendida havia enviado, pela internet, através de plataforma não concretamente apurada, fotografias e vídeos nos quais estava despida a amigos virtuais, visando amedrontá-la e por forma a poder continuar a satisfazer os seus interesses lascivos, passou a dirigir-lhe de forma recorrente as seguintes expressões “eu sei o que andas a fazer e eu não conto à tua mãe se me deixares fazer o que eu quero”.

22. Nessas circunstâncias de tempo e lugar, no interior da residência que habitavam, sempre que se encontrava sozinho em casa com a ofendida, a qual contava com 14 ou 15 anos de idade, o arguido, em número não concretamente apurado de vezes, mas pelo menos duas vezes por cada fim-de-semana em que moraram em ..., ou seja, pelo menos 94 vezes (correspondendo a duas situações por cada fim-de-semana transcorrido entre Setembro de 2013 e Julho de 2014), tocou e apalpou os seios, nádegas e zona vaginal daquela, por cima da roupa, o que aquela tolerava com receio que, caso não permitisse ao arguido tais contactos, este contasse à sua mãe o que ela havia feito, como descrito no ponto 21.

23. Também durante esse período e no interior da residência, o arguido, em número indeterminado de vezes, ordenou a BB que lhe fizesse sexo oral, a qual, temendo que aquele cumprisse com o que havia anunciado (cf. ponto 21), obedeceu, permitindo que aquele lhe introduzisse o pénis erecto na boca e fizesse movimentos com a anca para a frente e para trás, umas vezes ejaculando, outras não.

24. Num dia não concretamente definido, ainda nessa residência, o arguido entrou no quarto da ofendida e entregou-lhe uma tampa de desodorizante roll on em plástico, contendo o seu sémen, que a obrigou a beber, como sucedeu.

25. Nesse período temporal, o arguido, pelo menos por 3 vezes, ordenou à ofendida que se deitasse na cama, no quarto dela, e aproveitando-se da sua superioridade física, agarrou-a pelos braços e, com as suas pernas, fez força para abrir as pernas daquela, o que logrou, e, sem colocar preservativo, introduziu-lhe o pénis erecto na vagina, friccionando-o, ao mesmo tempo que fazia movimentos para a frente e para trás, até se ejacular para cima das costas ou do peito da ofendida, consoante esta estivesse virada de costas ou de frente para ele.

26. Em quantidade de vezes não apurada, e em datas indeterminadas, mas situadas na janela temporal referida no ponto 20., o arguido ordenou a BB que assistisse a vídeos de cariz pornográfico, em websites, para depois lhe fazer perguntas sobre o teor dos mesmos, asseverando que, caso não o fizesse nem respondesse às suas questões, contaria à sua mãe que ela tinha enviado fotografias e vídeos em que aparecia despida a amigos virtuais, como supra referido, pelo que aquela obedecia, tendo visualizado pelo menos 7 vídeos de natureza pornográfica, designadamente de pessoas do mesmo sexo e de sexos diferentes a manter relações sexuais de cópula e de coito oral, bem como mulheres a utilizar e a introduzir instrumentos com características não concretamente apuradas em partes do seu corpo, como a vagina.

27. Também em quantidade não apurada de vezes e em datas indeterminadas, mas situadas no sobredito período temporal, o arguido ordenou a BB que registasse vídeos de si própria a despir-se e a masturbar-se, o que esta fez, através do seu próprio telemóvel, pelo menos 5 vezes, com receio que o arguido cumprisse com o que anunciara (cf. ponto 21).

28. Em data não concretamente apurada, mas posterior aos factos descritos em 27., o arguido exigiu que a ofendida lhe entregasse o seu próprio telemóvel e, após, visualizou cada um desses vídeos pelo menos uma vez.

29. No ano lectivo seguinte, ou seja, 2015/2016, tinha a ofendida 15 ou 16 anos de idade e frequentava o 9.º ano, mudaram-se para ..., em ..., onde residiram durante cerca de um ano, em arruamento não concretamente esclarecido.

30. Nessas circunstâncias de tempo e lugar, no interior da residência que passaram a habitar, sempre que se encontrava sozinho em casa com a ofendida, o arguido, em número não concretamente apurado de vezes, mas pelo menos por 5 vezes, e contra a vontade desta, tocou e apalpou os seus seios, por dentro e por fora da roupa.

31. Após, mudaram-se para ..., localidade onde primeiramente residiram em ..., entre 2016 e 2018, e, depois, em ..., até a ofendida ter saído definitivamente de casa, em Setembro de 2019, em endereços que não foi possível apurar.

32. Na residência sita em ..., e durante a janela temporal mencionada, sempre que se encontrava sozinho em casa com a ofendida, normalmente na cozinha, o arguido, por 5 vezes e contra a vontade desta, tocou e apalpou os seus seios, por dentro e por fora da roupa, roçou o seu corpo no dela, nomeadamente encostando o seu pénis às nádegas e à zona pélvica da ofendida meteu a mão por dentro da sua roupa interior e introduziu-lhe os dedos na vagina.

33. Enquanto ainda residiam em ..., em data não concretamente apurada, mas quando a ofendida tinha 17 anos de idade, numa noite em que esta tinha regressado ao seu quarto depois de utilizar a casa de banho, o arguido seguiu no encalço e, valendo-se da sua superioridade física, impediu que a mesma fechasse a porta do seu quarto e forçou a sua entrada nessa divisão.

34. Ali entrado, após a BB ter-se atirado para o chão e enquanto a mesma se debatia, agarrou-a pelas pernas e arrastou-a em direcção à cama, ao mesmo tempo que vociferou “Onde pensas que vais? De mim não foges!”.

35. Acto contínuo, o arguido, ainda fazendo uso da sua superior compleição física, arremessou a ofendida para cima da cama, deitou-a de barriga para cima, agarrou-a nos braços, utilizou as suas pernas para forçar a abertura das pernas daquela, o que logrou e, sem colocar preservativo, introduziu o pénis erecto na vagina daquela, friccionando-o, ao mesmo tempo que fazia movimentos para a frente e para trás.

36. No dia seguinte, após a ofendida lhe ter dito “tu a mim não me tocas mais”, o arguido retorquiu-lhe “eu só faço isso porque os homens têm necessidades e a tua mãe não me dá o que quero”.

37. Posteriormente, em meados do ano de 2018, mudaram-se para ..., em ..., onde, por diversas vezes e até ao mês de Setembro de 2019, e não obstante a oposição manifestada pela ofendida supra, o arguido, sempre que se encontrava sozinho em casa com esta, pelo menos uma vez por mês, roçava o seu corpo no dela, mormente encostando o seu pénis nas nádegas da mesma, o que, no período compreendido entre os meses de Março e Setembro de 2019, aconteceu, pelo menos, 6 vezes.

38. Em data não concretamente apurada, anterior a 18/05/2019, o arguido, colocou no quarto desta um objecto de masturbação feminina, em formato fálico, feito de borracha, para que esta o usasse, designadamente o introduzindo na sua vagina e/ou ânus, tendo, a propósito disso, enviado para o telemóvel da mesma ofendida, através do seu telemóvel com o n.º .......34, as seguintes mensagens escritas: - no dia 18/05/2019: “Se não quiseres essa sena que te diz, das me que eu deito fora”; - no dia 03/06/2019: “Deitas te aquela sena fora?”; - no dia 04/06/2019: “Esse ta bom? Posso fazer um diferente se quiseres, ou não usas te ainda?”; - no dia 15/06/2019: “Quando quiseres estas ha vontade, eu alinho”; - no dia 17/06/2019: “A sena que de tei esta debaixo da cama do lado do sofá por cima do colchão, deduzi onde estaria e desmarquei por causa da tua mae” e “se não usas da me que desmarco”.

39. Com os comportamentos supra descritos, o arguido agiu, em cada uma das vezes, de forma livre, deliberada e consciente, na concretização de diversas resoluções criminosas, sabedor, em cada uma das ocasiões, da idade de BB, e de que esta era, conforme a situação, uma criança menor de 14 anos e, posteriormente, menor de 18 anos, pelo que ainda não possuía a capacidade e discernimento necessários para se autodeterminar sexualmente.

40. Sabia, ainda, o arguido que, ao partilhar a residência e quotidiano com BB, em virtude da relação análoga à dos cônjuges que mantinha com a mãe desta, e com quem partilhava os cuidados, designadamente de alimentação, habitação, segurança, sustento, saúde e educação da ofendida, tinha-se estabelecido entre ambos uma relação similar à filiação, como se de pai e filha se tratassem, baseada na confiança, cuidado, autoridade, influência e ascendente que este tinha sobre aquela, que o via, assim, também, como seu cuidador e responsável.

41. Sabia, também, que as práticas sexuais, nomeadamente de cópula e coito oral, a que sujeitou BB, quando esta tinha menos de 14 anos de idade e depois, quando tinha menos de 18 anos de idade, eram contra a vontade e sem o consentimento desta, o que não o impediu de prosseguir com os seus intentos, de satisfazer a sua lascívia, e de consumar tais práticas, nomeadamente recorrendo à sua superioridade física para a manietar ou coagindo-a a fazê-lo, sob pena de que, caso não o fizesse, contaria à sua mãe ela tinha enviado fotografias e vídeos em que aparecia despida a amigos virtuais, não ignorando que a mesma, em virtude da sua idade, carecia de capacidade para se autodeterminar sexualmente e que, com tais condutas, atentava contra o livre e são desenvolvimento da sua personalidade, afectando de forma séria o seu desenvolvimento psicológico e afectivo e causando-lhe dor e sofrimento.

42. Tinha o arguido perfeita consciência do teor pornográfico dos vídeos referidos em 26 e que os mesmos eram adequados a prejudicar a tranquilidade emocional de BB, que sabia ser menor de 18 anos, e de lhe causar mal-estar, bem como colocar em causa os seus sentimentos de pudor, vergonha e recato sexual e, ainda assim, não se absteve de a obrigar a visualizar tais vídeos, que eram impróprios para a sua idade, tendo em vista a satisfação dos seus desejos libidinosos, o que quis e conseguiu.

43. Com as condutas referidas em 27, o arguido sabia que constrangia BB a efectuar registos de vídeo em que exibia o seu corpo nu e a praticar actos de natureza pornográfica, designadamente, masturbação, e que tal lhe era vedado, porquanto a mesma tinha menos de 18 anos.

44. O arguido era sabedor de que vídeos descritos em 27. representavam uma menor de 18 anos de idade, despida, na prática de actos sexuais e de cariz pornográfico e que não lhe era permitido o seu visionamento, no entanto, decidiu visualizá-los por forma a satisfazer a sua luxúria.

45. E mesmo após BB ter atingido a maioridade e ter manifestado a sua oposição aos descritos comportamentos do arguido, o mesmo persistiu em sujeitá-la a contactos de natureza sexual indesejados, designadamente com contactos físicos em áreas do corpo directamente ligadas à sexualidade, sabendo que colocava em causa os sentimentos de pudor, vergonha e recato sexual daquela, resultado que previu e quis atingir, como efectivamente sucedeu, agindo, também aqui, com aquele propósito de satisfazer os seus desejos libidinosos.

46. O arguido actuou sempre da forma acima descrita, bem sabendo que, ao assim agir, constrangia BB a contactos de natureza sexual, e que, assim, atentava contra o livre e são desenvolvimento da sua personalidade, no que à esfera sexual diz respeito, obrigando-a a tolerar actos dessa natureza, dessa forma afectando de forma séria o seu desenvolvimento psicológico e afectivo e causando-lhe dor e sofrimento, o que não o impediu de prosseguir com os seus intentos e de consumar tais práticas.

47. Mais agiu o arguido ciente de que ambos residiam na mesma habitação, da relação familiar existente entre si e a ofendida e de que a esta o via como uma figura similar à paterna, de referência e como educador, em quem poderia e deveria depositar a sua confiança, e de que se aproveitava de tais circunstâncias, mormente fazendo-se valer do ascendente e poder que tinha sobre aquela, resultante da posição de dependência económica e emocional, em que aquela se encontrava, para satisfazer os seus interesses libidinosos, o que logrou.

48. O arguido agiu, sempre, de forma livre, voluntária e consciente, e com o intuito concretizado de se satisfazer sexualmente, bem sabendo que estava a perturbar, como perturbou, o normal crescimento e desenvolvimento sexual de BB, não ignorando que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei penal.

Mais se provou

49. AA é natural da Freguesia de ... - ..., com pertença a um agregado familiar constituído pelos pais e oito descendentes, dos quais é o segundo mais velho da fratria.

50. Neste contexto vivenciou uma vida marcada por acentuadas dificuldades económicas, em economia assente no trabalho do progenitor.

51. O pai trabalhava como ... enquanto que a mãe era doméstica.

52. A dinâmica intrafamiliar vivida à época é descrita pelo arguido como assente num modelo educativo do tipo patriarcal, tendo o mesmo sido exposto a reiterados episódios de violência física e verbal perpetrados pelo progenitor contra a progenitora e extensivos aos filhos por altura ainda menores.

53. O arguido ingressou no ensino básico em idade adequada, vindo a concluir o 5º ano, com registo de retenções que AA atribui ao absentismo escolar, sendo este decorrente da conduta do progenitor que não lhe permitia a ida à escola.

54. Mais tarde o arguido viria a completar o 6º ano através de um curso reconhecimento, validação e certificação de competências.

55. Não prosseguiu com os estudos, alegadamente pela necessidade que à época existia de auxiliar os progenitores na economia familiar.

56. Ao nível laboral, AA começou a trabalhar aos 14 anos como paquete na empresa “R............. .......”, actividade desenvolvida durante cerca de 6 meses.

57. Entretanto deu-se o falecimento do pai do arguido, facto que segundo o mesmo gerou o agravamento da situação financeira do agregado familiar.

58. Consequentemente, os dois irmãos mais novos foram adoptados, o arguido e os restantes seus irmãos passaram por um processo de institucionalização caracterizado por este como traumático atendendo ao facto de todos terem sido separados.

59. O arguido reintegrou o agregado familiar da progenitora após atingir a maioridade.

60. Aos 18 anos de idade, ingressou no exército tendo cumprido 6 meses de serviço militar obrigatório.

61. O percurso profissional de AA contou ainda com experiências profissionais de curta duração como operário numa fábrica de cerâmicas e como operário da construção civil.

62. Ao nível das relações, AA descreveu a existência de uma relação de namoro com coabitação na habitação dos progenitores da companheira, ocorrida aos seus 18 anos.

63. Desta relação resultou o nascimento de uma filha que conta actualmente com 22 anos de idade, com a qual o arguido não mantém qualquer relacionamento.

64. O término dessa relação ocorreu quando a filha tinha 2 anos de idade e foi caracterizada pelo arguido como pouco satisfatória.

65. Mais tarde manteve nova relação de namoro com coabitação, na habitação da progenitora do arguido.

66. Essa relação teve a duração de cinco anos e dela resultou o nascimento de um filho, actualmente com 17 anos de idade. Acerca do filho o arguido indicou não manter relacionamento há cerca de 3 anos, responsabilizando a progenitora da mesma pela situação de afastamento actual.

67. Iniciou o seu relacionamento com a actual companheira há cerca de 13/14 anos atrás, com a qual passou a coabitar desde então, juntamente com a mãe dela e uma filha (ofendida nos presentes autos).

68. Ao longo do relacionamento alternaram o local de residência, por várias vezes desde ...,..., ..., ... e

69. O arguido justifica as constantes mudanças como resultado da saturação por si sentida em viver constantemente no mesmo local, bem como a procura de novas oportunidades profissionais que ambicionavam encontrar em locais próximos da fronteira com a

70. Ao longo de vários anos o arguido manteve-se desempregado, alegando que durante esse período auxiliava a companheira nos cuidados a prestar à progenitora desta e na realização de trabalhos em agricultura de subsistência.

71. Descreve o actual relacionamento como satisfatório e vinculativo, atribuindo à companheira a responsabilidade pela mudança de alguns aspectos da sua vida, nomeadamente ao nível dos hábitos de trabalho considerando que em momento anterior era “malandro” e “preguiçoso” (sic).

72. Em 2020 verificou-se o falecimento da mãe da companheira do arguido sendo que de acordo com o que verbalizou a partir dai ambos passaram a ter disponibilidade para manterem actividades profissionais de forma permanente, o arguido como operário numa indústria sediada em ... e a sua companheira como auxiliar de serviços gerais na Santa Casa da Misericórdia de

73. AA por referência ao período a que se reportam os factos, vivia com a companheira, a filha desta (ofendida), a mãe da companheira e ocasionalmente um irmão.

74. A dinâmica intrafamiliar foi descrita pelo arguido como coesa e afectivamente gratificante, perspectiva corroborada pela companheira que destaca a relação criada pela filha com o arguido, assumindo-o como figura paterna.

75. A companheira destaca ainda as qualidades humanas do arguido quer na atenção e zelo com que a trata, mas também nos cuidados que o mesmo a auxiliou a prestar à mãe, entretanto falecida.

76. O agregado ocupou habitações arrendadas, em vários locais dos concelhos de ..., ..., ..., ... e

77. No casal, ambos se encontravam desempregados, sendo a gestão financeira praticada com recurso à pensão de reforma que era então auferida pela progenitora da companheira do arguido.

78. Actualmente o arguido reside apenas com a sua companheira, em habitação arrendada na vila de

79. Encontra-se profissionalmente activo como operário numa unidade industrial sediada no concelho de ..., enquanto que a companheira desempenha funções como auxiliar de serviços gerais na Santa Casa da Misericórdia de.... Ambos auferem o salário mínimo nacional o que perfaz um total de remunerações de 1410.00 euros mensais.

80. Apresentam encargos com consumos de arrendamento da habitação, água, luz e gás, serviços de telecomunicações e encargos com crédito automóvel num total aproximado 1200.00 euros mensais.

81. O arguido mantém um quotidiano assente no desempenho sua actividade profissional e permanência no espaço habitacional.

82. Na comunidade de pertença o arguido não é conhecido. Inexistem registos de interacção com os órgãos de policia criminal locais.

83. Ao nível familiar, é notório o impacto da situação processual do arguido na própria estabilidade emocional da companheira, que se mostra fragilizada, reconhecendo a necessidade de recurso a ajuda especializada no âmbito da saúde mental, embora não o tenha feito.

84. AA indica que, apesar de sentir o apoio da sua companheira, percepciona o momento actual com sentimentos de “confusão; tristeza; revolta e adormecimento” (sic). Indica que actualmente sente necessidade de se isolar por não se sentir disposto ao convívio social, facto corroborado pela companheira que verbalizou as dificuldades sentidas pelo arguido em aceitar o envolvimento no presente processo, bem como as dificuldades sentidas por ambos em retomar a normalidade conjugal.

85. O arguido verbaliza reconhecer a ilicitude de crimes da mesma natureza dos subjacentes aos presentes autos, o dano e o impacto causado nas vítimas, caracterizando de “monstros” (sic) os autores de factos similares aos que lhe são imputados.

86. AA não se revê no teor da acusação, estando expectante quanto a um desfecho processual favorável, não obstante, reflectiu acerca da eventual adesão a medida de execução na comunidade, mostrando-se disponível para agir em conformidade com o determinado pelo Tribunal.

87. No meio residencial, AA não é conhecido, assim como a sua condição processual, não se verificando qualquer afectação da sua imagem social.

88. Em caso de condenação a intervenção a implementar deverá decorrer de um processo de avaliação clínica/terapêutica especializada, a que o arguido deverá submeter-se, com o objectivo de diagnosticar necessidades de intervenção no âmbito das relações de intimidade, com destaque para as interacções intrusivas e intimidatórias que não respeitem a autonomia e liberdade sexual, das vítimas.

89. O arguido não tem qualquer condenação averbada no seu certificado de registo criminal.”

II.2. O Tribunal da Relação de Guimarães fundamentou assim a medida da pena aplicada, no para aqui pertinente,:

“O recurso interposto pelo recorrente, para além de ter visado a decisão sobre a matéria de facto, no caso de esta não obter procedência, como acontece, tem ainda como escopo o reexame da matéria de direito, mais concretamente a medida da pena aplicada.

Limita, porém, essa parte do seu recurso à impugnação da pena única que lhe foi aplicada em resultado da operação de cúmulo jurídico das penas parcelares fixadas para cada um dos ilícitos penais perpetrados, entendendo que a mesma se mostra desproporcionada, excessiva, por ultrapassar a medida da culpa que se extrai da sua conduta.

Ao arguido era imputado a prática de crimes de violação agravado; abuso sexual de criança agravado; abuso sexual de menores dependentes; pornografia de menores, alguns agravados e de importunação sexual agravados, p. e p. pelos artigos 164.º, n.º 1 al. a) e nº 2, al. a) e 177.º n.os 1, al. b), 5 e 6; pelos artigos 171.º, n.º 1 e 177.º, n.º 1, al. b; artigos 172.º, n.º 1 e 2, por referência ao art.º 171.º, n.º 1 e nº 3 al. b) e 177.º, n.º 1, al. b); pelo art.º 176.º, n.º 6; e pelos artigos 170.º e 177.º, n.º 1, al. b) , todos do Código Penal.

Na 1ª instância foi decidido, condenar o arguido:

“(…)

Em cúmulo jurídico fixar em 14 anos o período da pena acessória prevista pelo n.º 2 do artigo 69.º-B do Código Penal, pelo n.º 2 do artigo 69.º-C do Código Penal e pelo n.º 3 do artigo 69.º-C do Código Penal;

(…)”

Abordemos então o direito aplicável nesta fase processual respeitante à determinação da medida concreta da pena única.

Como enunciou o acórdão do Supremo Tribunal, de 28-04-2016, proferido no processo n.º 37/15.5GAELV.S1: “A eventual intervenção correctiva do STJ no domínio do procedimento de determinação da medida da pena só se justificará se, for de concluir, face aos factos julgados provados, que o Tribunal Colectivo falhou na indicação de algum dos factores relevantes para o efeito ou se, pelo contrário, valorou outros que devem considerar-se irrelevantes ou inadmissíveis, se tiver violado as regras da experiência ou se o quantum fixado se mostrar de todo desproporcionado em comparação com o que, para casos semelhantes, vem sendo decidido, nesta matéria, pelo STJ”.

Vejamos agora as regras de punição do concurso de crimes

Estabelece, quanto a regras de punição do concurso de crimes, o artigo 77.º, n.º 1, do Código Penal: “Quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles é condenado numa pena única. Na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente”.

E nos termos do n.º 2, a pena aplicável tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo ultrapassar 25 anos, tratando-se de pena de prisão e 900 dias, tratando-se de pena de multa; e como limite mínimo, a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes.

Segundo o n.º 3 “Se as penas aplicadas aos crimes em concurso forem umas de prisão e outras de multa, a diferente natureza destas mantém-se na pena única resultante da aplicação dos critérios estabelecidos nos números anteriores”.

Estabelece o n.º 4: As penas acessórias e as medidas de segurança são sempre aplicadas ao agente, ainda que previstas por uma só das leis aplicáveis.

Naquele normativo consagra-se o chamado sistema da pena conjunta, obtido através de cúmulo jurídico inspirado essencialmente no princípio da cumulação.

Esse sistema radica num triplo procedimento.

Em primeiro lugar, deve determinar-se a pena concreta de cada um dos crimes em concurso.

Depois, estabelece-se a moldura penal do concurso, constituindo o respetivo limite inferior a mais elevada das penas concretas integrantes do mesmo concurso e o seu limite superior a soma de todas as penas concretamente aplicadas, não podendo exceder 25 (vinte e cinco) anos de prisão.

Finalmente, determina-se a pena conjunta do concurso, em função das exigências gerais de prevenção e da culpa, sempre considerando os factos e a personalidade do agente.

Como escreve Figueiredo Dias, “tudo deve passar-se, por conseguinte, como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifica”.

“Na avaliação da personalidade - unitária - do agente relevará, sobretudo, a questão de saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma «carreira») criminosa, ou, tão-só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, já não no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta. De grande relevo será também a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização)” Cf. Direito Penal Português, As consequências jurídicas do crime, edição Notícias Editorial, 1993, páginas 291 e 292.

Conforme refere José de Faria Costa, in Revista de Legislação e Jurisprudência, n.º 3945, a págs. 326/327: “Seria redundante dizer-se que se prefere o sistema do cúmulo jurídico ao do material porque este último se revela de difícil exequibilidade, pois obrigaria o condenado ao cumprimento sucessivo das diferentes penas a que se chegou em cada uma das condenações. No entanto, embora esta razão seja inteiramente válida, aqueloutra pela qual o sistema do cúmulo jurídico se apresenta de maior justeza reside no facto de, com ele, se evitar que os factos penais ilícitos, após a aplicação das respetivas penas, ganhem uma gravidade exponencial porque vistos isoladamente ou compartimentados uns dos outros. Gravidade essa que, obviamente, se refletirá, em um primeiro momento, em uma culpa igual ou proporcionalmente grave e, em momento posterior, em pena de igual dosimetria à culpa. Isto é, a culpa reportada a cada facto ganha (...) um efeito multiplicador. Como consequência do que se acabou de dizer, sendo a culpa relativa a cada facto ilícito-típico, tal redundará na ultrapassagem do limite da culpa (...) podemos concluir que só o sistema do cúmulo jurídico é suscetível de ser dogmaticamente justificável porque é através dele que obtemos a imagem global dos factos praticados e, bem assim, do seu igual desvalor global. Apenas efetuando (...) um exame dos factos em conjunto podemos perscrutar a ligação que os factos ilícitos isolados mantêm uns com os outros. Só através do cúmulo jurídico é possível, enfim, proceder à avaliação da personalidade do agente e, dessa maneira, perceber se se trata de alguém com tendências criminosas, ou se, ao invés, o agente está a viver uma conjuntura criminosa cuja razão de ser não radica na sua personalidade, mas antes em fatores exógenos. (...) através do sistema do cúmulo jurídico a culpa é adequadamente valorada e, em consequência, a pena encontrada é, inquestionavelmente, mais justa”.

A medida da pena unitária a atribuir em sede de cúmulo jurídico reveste-se de uma especificidade própria.

Por um lado, está-se perante uma nova moldura penal, mais ampla, abrangente, com maior latitude da atribuída a cada um dos crimes.

Por outro, tem lugar, porque se trata de uma nova pena, final, de síntese, correspondente a um novo ilícito e a uma nova culpa (agora culpa pelos factos em relação), uma específica fundamentação, que acresce à decorrente do artigo 71.º do Código Penal.

Constitui posição sedimentada e segura no Supremo Tribunal de Justiça a de nestes casos estarmos perante uma especial necessidade de fundamentação, na decorrência do que dispõem o artigo 71.º, n.º 3, do Código Penal, e os artigos 97.º, n.º 5 e 375.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, em aplicação do comando constitucional ínsito no artigo 205.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa, onde se proclama que “As decisões dos tribunais que não sejam de mero expediente são fundamentadas na forma prevista na lei”.

Como estabelece o artigo 71.º, n.º 3, do Código Penal “Na sentença são expressamente referidos os fundamentos da medida da pena”, decorrendo, por seu turno, do artigo 97.º, n.º 5, do Código de Processo Penal, que os atos decisórios são sempre fundamentados, devendo ser especificados os motivos de facto e de direito da decisão, e do disposto no artigo 375.º, n.º 1, do mesmo Código, que a sentença condenatória deve especificar os fundamentos que presidiram à escolha e à medida da sanção aplicada.

Maia Gonçalves, in Código Penal Português Anotado e Comentado, 15.ª edição, pág. 277 (e a págs. 275 da 16.ª edição, de 2004, e pág. 295 da 18.ª edição, de 2007), a propósito do artigo 77.º, salientava que “na fixação da pena correspondente ao concurso entra como fator a personalidade do agente, a qual deve ser objeto de especial fundamentação na sentença. Ela é mesmo o aglutinador da pena aplicável aos vários crimes e tem, por força das coisas, carácter unitário”.

A punição do concurso efetivo de crimes funda as suas raízes na conceção da culpa como pressuposto da punição – não como reflexo do livre arbítrio ou decisão consciente da vontade pelo ilícito. Mas antes como censura ao agente pela não adequação da sua personalidade ao dever-ser jurídico penal.

Como acentua Figueiredo Dias em Liberdade, Culpa e Direito Penal, Coimbra Editora, 2.ª edição, 1983, págs. 183 a 185, “ (…) o substracto da culpa (…) não reside apenas nas qualidades do carácter do agente, ético-juridicamente relevantes, que se exprimem no facto, na sua totalidade todavia cindível (…). Reside sim na totalidade da personalidade do agente, ético-juridicamente relevante, que fundamenta o facto, e portanto também na liberdade pessoal e no uso que dela se fez, exteriorizadas naquilo a que chamamos a “atitude” da pessoa perante as exigências do dever ser. Daí que o juiz, ao emitir o juízo de culpa ou ao medir a pena, não possa furtar-se a uma compreensão da personalidade do delinquente, a fim de determinar o seu desvalor ético-jurídico e a sua desconformação em face da personalidade suposta pela ordem jurídico-penal. A medida desta desconformação constituirá a medida da censura pessoal que ao delinquente deve ser feita, e, assim, o critério essencial da medida da pena”. (Ibidem Ac. do STJ de 03/06/2020)

Regressando ao caso vertente

Tal como foi vertido no acórdão recorrido, na efetivação do cúmulo jurídico das penas parcelares aplicadas, de acordo com os critérios enunciados no n.°2 do citado artigo 77.°, do CP, a pena a aplicar terá como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes e como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas.

Foram aplicadas ao arguido as penas parcelares acima apontadas, e que aqui damos por reproduzidas. Essas penas variam entre a mais grave, que é de 5 anos e 6 meses de prisão, e a soma de todas as penas parcelares aplicadas, que atingiria em cúmulo material um total de 205 anos, mas que não poderá ultrapassar os 25 anos de prisão.

Em cúmulo jurídico destas penas parcelares veio a ser aplicada ao arguido a pena única de 14 (catorze) anos de prisão.

O recorrente não reporta as razões concretas do seu inconformismo com esta pena única, alegando apenas que é “exagerada, desequilibrada e desajustada, face aos critérios legais e aos princípios da necessidade, adequação proporcionalidade e humanidade das penas”.

Vejamos.

No que respeita ao quantum da pena única de prisão em apreço aplicada ao arguido/recorrente, teremos de reponderar a factualidade apurada, nomeadamente os factos relativos aos ilícitos criminais perpetrados, as condições pessoais do arguido e a sua personalidade, a gravidade do ilícito global perpetrado e a conexão entre os factos concorrentes.

Nessa avaliação da personalidade - unitária - do arguido não poderemos deixar de ponderar o conjunto dos factos, o ambiente em que decorreram (sempre na residência conjunta), a sua conexão intrínseca, sendo todos cariz eminentemente sexual, o longo período de tempo durante o qual se verificaram, a condição de menor, mesmo de tenra idade, da vítima, o aproveitamento de uma situação de dependência emocional desta relativamente à figura paterna que o arguido representava, a coação que exercia sobre a ofendida, todo um conjunto de circunstâncias que nos conduzem a concluir estarmos perante uma tendência para a prática deste tipo de ilícitos penais, uma verdadeira tara ou tendência criminosa, uma personalidade perversa, a que não poderá deixar de se atribuir, designadamente à pluralidade de crimes, um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta.

Também será de ponderar o efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do arguido, como exigência de prevenção especial de socialização.

O elevado grau de culpa com que o arguido atuou. Sem procurar modificar o seu comportamento durante todos estes anos. Sendo também muito elevado, diria de proporções monstruosas, o grau de ilicitude dos factos, e o impacto causado na personalidade, privacidade e determinação sexual da vítima.

As razões e necessidades de prevenção geral positiva ou de integração - que satisfaz a necessidade comunitária de afirmação ou mesmo reforço da norma jurídica violada, dando corpo à vertente da proteção de bens jurídicos, finalidade primeira da punição – são muito elevadas, designadamente face ao tipo de crimes em questão e ao decurso do tempo decorrido desde o início da prática do factos, que perduraram cerca de dez anos.

As necessidades de prevenção especial avaliam-se em função da necessidade de prevenção de reincidência, de dissuadir o delinquente da prática de outros ilícitos e da necessidade de se auto ressocializar.

Na ponderação da fixação da pena única na decisão proferida fez-se constar:

“Remetemos para o supra já se escreveu a propósito do grau de ilicitude, do modo de execução deste, gravidade das consequências, violação dos deveres impostos ao agente, intensidade do dolo e condições pessoais do agente a sua situação económica.”

Ora no presente caso, verificamos que o arguido praticou os crimes num período muito dilatado de tempo, que, tudo indica, só terá terminado porque a ofendida resolveu sair da casa de residência conjunta, por forma temerária, abusiva, valendo-se da superioridade física e emocional que tinha sobre a vítima, sem o mínimo respeito pela sua saúde, liberdade, privacidade e autodeterminação sexual, que de modo indelével condicionou, afetando a sua personalidade e auto estima, pelo que tal quadro de atuação se nos afigura não poder dever-se a uma mera ocasionalidade, mas, antes, a uma expressiva tendência criminosa da sua personalidade para a prática deste tipo de ilícitos – exigindo-se, pois, que se afaste a possibilidade de a pena única sofre alguma moderação. Sendo manifesto que estamos perante um caso de tendência criminosa, não obstante não ter registados quaisquer confrontos com o sistema penal de justiça, Apresentando no período da prática dos factos uma desconformidade com os valores que subjazem e enformam a nossa sociedade, um desvalor, um grau de culpa, que não poder ser menosprezado, antes pelo contrário, em termos de valoração, que terá de se repercutir na medida da censura pessoal que lhe tem de ser feita, com reflexos na medida da pena.

Tendo em conta a imagem global do conjunto factual em apreciação, entende-se que a pena única aplicada, de 14 (catorze) anos de prisão, dentro da moldura legal aplicável supra referida, que a pecar só se for por modesta, realiza de forma adequada e suficiente as finalidades da punição. Mostrando-se, contrariamente ao afirmado pelo recorrente criteriosamente aplicada, proporcionada e equilibrada, tendo em conta a culpa do agente e todas as circunstâncias do caso.

Não se mostrando violados quaisquer dos princípios e normas legais alegados pelo recorrente.”

II.3. Direito

II.3. 1. Nos termos do artigo 40º, nº 1, do Código Penal, que, para o aqui pertinente, em epígrafe se refere às “finalidades das penas”, “a aplicação de penas e de medidas de segurança visa a proteção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade”. E no seu nº 2 acrescenta que “em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa”.

E prescreve o artigo 71, nº 1, do mesmo compêndio normativo que “A determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção.”

Para a fixação da pena conjunta do concurso, em função das exigências gerais de culpa e prevenção, além dos critérios gerais da medida da pena contidos no artº 71º, obrigam os artigos 77º, nº 1, e 78º, nº 1, do CP, à aplicação de um critério especial, a consideração, em conjunto, dos factos e da personalidade do agente. (cfr “Direito Penal Português - As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, Editorial Notícias, 1993, § 420, págs. 290”)

Na determinação da pena única a aplicar, há, portanto, que fazer uma nova reflexão sobre os factos em conjunto com a personalidade do arguido, atentando na conexão dos factos entre si e na conexão dos mesmo com a personalidade do agente e nas condições pessoais deste, unitariamente consideradas.

Reflexão no respeito pelo princípio da proibição da dupla valoração. Assim, aquilo que já foi valorado para aplicação de cada pena parcelar não pode voltar a sê-lo para aplicação da pena única. sem embargo de que tal princípio não obsta a que aquilo que à primeira vista poderá parecer o mesmo factor concreto, verdadeiramente não o será consoante seja referido a um dos factos singulares ou ao conjunto deles: nesta medida não haverá fundamento para invocar a proibição da dupla valoração.

“Tudo deve passar-se, por conseguinte, como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique. Na avaliação da personalidade – unitária – do agente relevará, sobretudo, a questão de saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma «carreira») criminosa, ou tão-só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, já não no segundo, será cabido a atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta». «A personalidade do agente – se bem que não a personalidade no seu todo, mas só a personalidade manifestada no facto», – «é um factor da mais elevada importância para a medida da pena e que para ela releva, tanto pela via da culpa como pela via da prevenção» (Figueiredo Dias, ibidem; No mesmo sentido, Cristina Líbano Monteiro, “A Pena «Unitária» do Concurso de Crimes, Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 16, n.º 1, apontando para a apreciação da “unidade relacional do ilícito” e Germano Marques da Silva, Direito Penal Português, Parte Geral, III, Teoria das Penas e das Medidas de Segurança, Editorial Verbo, 1999, p. 16)

Na mesma senda tem este Supremo Tribunal reiterado que, com a fixação da pena conjunta pretende-se sancionar o agente, não só pelos factos individualmente considerados, mas também, e especialmente, pelo seu conjunto, enquanto revelador da dimensão e gravidade global do seu comportamento. Há que atender ao conjunto de todos os factos cometidos pelo arguido e ao fio condutor presente na repetição criminosa, procurando estabelecer uma relação desses factos com a personalidade do agente, tendo-se em conta a caracterização desta, com sua projeção nos crimes praticados, levando-se em consideração a natureza destes e a verificação ou não de identidade dos bens jurídicos violados, tudo isto «tendo em vista descortinar e aferir se o conjunto de factos praticados é a expressão de uma tendência criminosa, isto é, se significará já a expressão de algum pendor para uma “carreira”, ou se, diversamente, a repetição comportamental dos valores estabelecidos emergirá antes e apenas de fatores meramente ocasionais» (acs. de 08.06.2022, proc. n.º 430/21.4PBPDL.L1.S1, de 2.12.2012, proc. 923/09.1T3SNT.L1.S1, de 21.11.2018, ECLI:PT:STJ:2018:114.14.0JACBR. A.S1.73, de 06-02-2008, proc. nº 392/02.7PFLRS.L1.S1de 20/01/2010, proc. n.º 4454/07, de 18.1.2012, proc. 34/05.9PAVNG.S1, de 14.07.2016, de 17.06.2015, proc. 4403/00.2TDLSB.S1).

O nosso sistema penal assenta no princípio da culpa, nos termos do qual, não pode haver pena sem culpa, ainda que possa haver culpa sem pena. Além disso, a culpa funciona como o limite inultrapassável da pena.

Nestes termos, na esteira da esquemática formulação do Professor Figueiredo Dias, in “Direito Penal Parte Geral”, I, 3ª Edição Gestlegal, 96, recorrentemente citada pelo STJ, “(1) Toda a pena serve finalidades exclusivas de prevenção, geral e especial; (2) A pena concreta é limitada, no seu máximo inultrapassável pela medida da culpa; (3) Dentro deste limite máximo ela é determinada no interior de uma moldura de prevenção geral de integração, cujo limite superior é oferecido pelo ponto ótimo de tutela dos bens jurídicos e cujo limite inferior é constituído pelas exigências mínimas de defesa do ordenamento jurídico; (4) Dentro desta moldura de prevenção geral de integração a medida da pena é encontrada em função de exigências de prevenção especial, em regra positiva ou de socialização, excecionalmente negativa, de intimidação ou de segurança individuais.”

Proposições conclusivas que refletem o programa político-criminal vazado nos artigos 18º, nº 2, da CRP e 40º, nºs 1 e 2 do CP, adita o Ilustre Mestre.

Mencionado artigo 18º, nº 2, que positiva constitucionalmente, com vocação global, diga-se, o princípio da proporcionalidade. E que se desdobra em três subprincípios:

-Princípio da adequação (as medidas restritivas de direitos, liberdades e garantias devem revelar-se como um meio para a prossecução dos fins visados, com salvaguarda de outros direitos ou bens constitucionalmente protegidos);

-Princípio da necessidade ou exigibilidade (essas medidas restritivas têm de ser exigidas para alcançar os fins em vista, por o legislador não dispor de outros meios menos restritivos para alcançar o mesmo desiderato);

-Princípio da justa medida ou proporcionalidade em sentido estrito (não poderão adoptar-se medidas excessivas, desproporcionadas para alcançar os fins pretendidos). O que aqui se mede, na verdade, é a relação concretamente existente entre a carga coativa decorrente da medida adotada e o peso específico do ganho de interesse público que com tal medida se visa alcançar. Trata-se [...] de exigir que a intervenção, nos seus efeitos restritivos ou lesivos, se encontre numa relação 'calibrada' - de justa medida - com os fins prosseguidos, o que exige uma ponderação, graduação e correspondência dos efeitos e das medidas possíveis. (cfr, inter alia, acs do TC nºs 634/93, 187/2001, 99/2002, 449/2003, 3/2006 e 632/2008; ac. do STJ de 03/11/2021, proc. nº 875/19.0PKLSB.L1.S1: e Canotilho / Vital Moreira, “Constituição da República Portuguesa Anotada”, Vol. I, notas aos artigos 18.º e 27.º).).

A culpa funciona como moldura de topo da pena, funcionando dentro dela as sub-molduras da prevenção, prevalecendo a geral sobre a especial, sempre no amparo e decisividade do princípio da proporcionalidade. Para tanto, atender-se-á, nos termos do artigo 71.º, n.º 2, do Código Penal, a “todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente e contra ele”.

Nessas alíneas se enumera, de modo não taxativo, fatores que conformam a determinação da medida da pena que se referem (i) à execução do facto, als a), b), c) e e), parte final, (“o grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação dos deveres impostos ao agente”, “a intensidade do dolo ou da negligência”, “os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram”); (ii) à personalidade do agente, als d) e f), (“As condições pessoais do agente e a sua situação económica”, “a falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena”) e (iii) outros relativos à conduta do agente anterior e posterior ao facto, al. e), (“a conduta anterior ao facto e a posterior a este, especialmente quando esta seja destinada a reparar as consequências do crime”). (cfr “Penas e Medidas de Segurança”, Maria João Antunes, Almedina, 2ª edição). Factores a que sempre acresce, como se disse, o critério especial do artigo 77º, nº 1, in fine, e a proibição da dupla valoração.

II.3. 2. No caso a moldura penal abstrata para o cúmulo vai de 5 anos e 6 meses de prisão, pena parcelar mais elevada, até 25 anos, considerando que a soma de todas as penas parcelares aplicadas atingiria em cúmulo material um total de 205 anos, (art. 77, nº 2).

Em cúmulo jurídico destas penas parcelares veio a ser aplicada ao arguido a pena única de 14 (catorze) anos de prisão.

II.3. 3. Como já o disse a Relação,: “Nessa avaliação da personalidade - unitária - do arguido não poderemos deixar de ponderar o conjunto dos factos, o ambiente em que decorreram (sempre na residência conjunta), a sua conexão intrínseca, sendo todos cariz eminentemente sexual, o longo período de tempo durante o qual se verificaram, a condição de menor, mesmo de tenra idade, da vítima, o aproveitamento de uma situação de dependência emocional desta relativamente à figura paterna que o arguido representava, a coação que exercia sobre a ofendida, todo um conjunto de circunstâncias que nos conduzem a concluir estarmos perante uma tendência para a prática deste tipo de ilícitos penais, uma verdadeira tara ou tendência criminosa, uma personalidade perversa, a que não poderá deixar de se atribuir, designadamente à pluralidade de crimes, um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta.

Também será de ponderar o efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do arguido, como exigência de prevenção especial de socialização.

O elevado grau de culpa com que o arguido atuou. Sem procurar modificar o seu comportamento durante todos estes anos.

Sendo também muito elevado, diria de proporções monstruosas, o grau de ilicitude dos factos, e o impacto causado na personalidade, privacidade e determinação sexual da vítima.

As razões e necessidades de prevenção geral positiva ou de integração - que satisfaz a necessidade comunitária de afirmação ou mesmo reforço da norma jurídica violada, dando corpo à vertente da proteção de bens jurídicos, finalidade primeira da punição – são muito elevadas, designadamente face ao tipo de crimes em questão e ao decurso do tempo decorrido desde o início da prática dos factos, que perduraram cerca de dez anos

As necessidades de prevenção especial avaliam-se em função da necessidade de prevenção de reincidência, de dissuadir o delinquente da prática de outros ilícitos e da necessidade de se auto ressocializar.

Na ponderação da fixação da pena única na decisão proferida fez-se constar:

“Remetemos para o supra já se escreveu a propósito do grau de ilicitude, do modo de execução deste, gravidade das consequências, violação dos deveres impostos ao agente, intensidade do dolo e condições pessoais do agente a sua situação económica.”

Ora no presente caso, verificamos que o arguido praticou os crimes num período muito dilatado de tempo, que, tudo indica, só terá terminado porque a ofendida resolveu sair da casa de residência conjunta, por forma temerária, abusiva, valendo-se da superioridade física e emocional que tinha sobre a vítima, sem o mínimo respeito pela sua saúde, liberdade, privacidade e autodeterminação sexual, que de modo indelével condicionou, afetando a sua personalidade e auto estima, pelo que tal quadro de atuação se nos afigura não poder dever-se a uma mera ocasionalidade, mas, antes, a uma expressiva tendência criminosa da sua personalidade para a prática deste tipo de ilícitos – exigindo-se, pois, que se afaste a possibilidade de a pena única sofre alguma moderação. Sendo manifesto que estamos perante um caso de tendência criminosa, não obstante não ter registados quaisquer confrontos com o sistema penal de justiça.

Apresentando no período da prática dos factos uma desconformidade com os valores que subjazem e enformam a nossa sociedade, um desvalor, um grau de culpa, que não poder ser menosprezado, antes pelo contrário, em termos de valoração, que terá de se repercutir na medida da censura pessoal que lhe tem de ser feita, com reflexos na medida da pena.”

II.3. 4. Fundamentação que, dado o seu acerto, é bastante e não necessita de acrescentos.

Todavia, porque o Recorrente traz à colação o chamado referente jurisprudencial com a citação do acórdão de 24/02/2022 deste Supremo, - e no comparativo só a jurisprudência deste STJ interessa -, que identificámos no sítio da dgsi com o nº 1735/16.1T9STB.E1.S1, Adelaide Sequeira, não podemos deixar passar em claro o seguinte:

Efetivamente o referente jurisprudencial ou a primazia do sistema1 além de constituírem garante da segurança e transparência das decisões funcionam igualmente como garantia da igualdade dos cidadãos. E significando referência a penas fixadas em situações similares, é argumento que se vem aceitando. “Elemento importante de ponderação em matéria de pena” como o caracteriza o ac. do STJ de 01/03/2023, proc. nº 77/21.5SWLSB.S1, Ana Brito, acrescentando que “A preocupação com o referente jurisprudencial contribui para a atenuação de disparidades na aplicação prática dos critérios legais de determinação de pena.”

Na comparação, sendo os dois casos muito graves, certo é que no caso do acórdão de 24/02/2022 não houve crimes de violação e a menor quando começou a ser abusada já tinha 14 anos e no caso presente houve logo um crime de violação agravado aos 11 anos de idade da menor a que se sucederam vários outros. As bases factuais de uma e outra condenação são completamente distintas e as penas fixadas em abstrato para os crimes de violação agravado diferenciam-se e sobressaem outrossim pela sua elevada gravidade, pelo que o referente jurisprudencial acaba a ser injustificadamente invocado.

Estamos perante um ilícito global altamente desvalioso. O arguido/recorrente agiu com dolo intenso, direto. Em ilicitude elevada, prevalecendo-se quer da sua posição na família, em que mais do que padrasto era tido como pai, aproveitando-se da inexperiência da ofendida, traindo a sua responsabilidade de pai e traindo a confiança que a menor depositava na sua posição paternal, chantageando-a, agindo com violência física e psicológica e com ameaças, tratando-a egoisticamente como mero instrumento de satisfação da sua líbido. Com total e egocêntrica indiferença pela relação familiar, em multiplicidade de ações reiteradas ao longo de vários anos, cerceando-lhe a saudável autodeterminação e liberdade sexual e um são desenvolvimento na área sexual enquanto criança e adolescente. Com as graves e persistentes consequências traumáticas da infração daí decorrentes.

São elevadas as razões de prevenção geral consubstanciada na necessidade de restabelecer a confiança na validade da norma violada que se fazem sentir, designadamente, tendo em atenção os bens jurídicos violados nos crimes em questão.

Importa ainda ter em atenção, embora tendo como limite a medida da sua culpa, que é muito elevada, a necessidade de prevenir a prática de futuros crimes, sendo certo que não tem registo de condenações. Mas, como se assinalou no ac. do STJ de 08/11/2022, 3594/19.T9VNG.P1.S1, Ana Brito, “a primariedade do condenado não evidencia por si só exigências de prevenção especial baixas.”

Também aqui são elevadas as razões de prevenção especial (carência de socialização) e necessidade da sua ressocialização, uma vez que, mesmo considerando a sua situação pessoal, social e económica, não foi capaz de levar uma vida conforme ao direito, não respeitando sequer os seus, em prática reiterada e imparável ao longo de anos daquelas ações que a comunidade adjetiva de monstruosas dada a repulsa e repugnância que lhe causam.

Ora, tudo ponderado, tendo presente o limite máximo consentido pelo grau de culpa do arguido, bem como os princípios político-criminais da necessidade e da proporcionalidade, julga-se adequada e ajustada a pena individual aplicada pela 1ª instância e mantida pela Relação.

A redução da pena única, como pretendido pelo recorrente, mostra-se desajustada e comprometia irremediavelmente a crença da comunidade na validade das normas incriminadoras violadas.

Aliás, da consideração global de todos os factos apurados e da personalidade do arguido/recorrente não se extrai que se possa formular um juízo mais favorável ou que se justifique efetuar qualquer correção e, por isso, se conclui que não é caso de reduzir a pena única aplicada ao recorrente.

Em conclusão: improcede esta questão colocada em apreciação e, em consequência, nega-se provimento ao recurso, por não terem sido violados os princípios e as disposições legais invocados pelo recorrente.

III- DECISÃO

Pelo exposto, acordam os juízes da 3ª Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça

i. em rejeitar o recurso, por inadmissibilidade legal, nos termos das disposições conjugadas dos artigos 420.º, n.º 1, al. b), 400.º, n.º 1, al. f), 432.º, n.º 1, al. b), e do art. 414.º, n.º 3, todos do CPP, na parte em que impugna as penas parcelares e seus efeitos penais.;

ii. em rejeitar o recurso, por inadmissibilidade legal, nos termos das disposições conjugadas dos artigos 434º e 432 do CPP, na parte em que invoca vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada;

iii. negar provimento na parte em que impugna a medida da pena única ao recurso interposto pelo arguido Recorrente.

Custas pelo Recorrente com taxa de justiça em cinco (5) UC.

STJ, 31 de maio de 2023

Ernesto Vaz Pereira (Juiz Conselheiro Relator)

José Luís Lopes da Mota (Juiz Conselheiro Adjunto)

Paulo Ferreira da Cunha (Juiz Conselheiro Adjunto)

1. A primazia do sistema resulta do artigo 8º, nº 3, do C. Civil, quando manda atender a todos os casos análogos de modo a obter uma interpretação e uma aplicação uniformes do direito. “A Lei aponta para um dado conhecido: em cada caso, não é apenas a norma que funciona: antes o sistema na sua plenitude.” in “Código Civil Comentado”, I, Parte Geral, Menezes Cordeiro, Almedina 2020.