0241/06 - Supremo Tribunal Administrativo

I- Inexiste excepção de caso julgado se, em determinado meio processual, está em acusa a declaração de inconstitucionalidade de uma norma e, noutro, a da respectiva ilegalidade.

II- Quanto à questão dos limites objectivos do caso julgado, o entendimento mais generalizado é o de que a respectiva autoridade é de reconhecer à decisão propriamente dita e à das questões preliminares (ou incidentais) que foram antecedente lógico indispensável à emissão da parte dispositiva do julgado, que não aos motivos objectivos da sentença.

III- A ilegalidade ou “vício” de desvio de poder, como a própria legislação sugere, implica um “desvio”, intencional ou não, dos fins queridos pela norma ao permitir a actividade administrativa ou tributária em causa: a Administração exerce o poder administrativo com um fim, público ou privado, não condizente com aquele que a lei visou ao conferir-lho e que é sempre vinculado.

IV- Hoje o desvio de poder não é senão uma de entre as várias ilegalidades que podem afectar o exercício do poder administrativo, de acordo com o princípio da legalidade - artº 3º do CPA – na sua formulação positiva: a Administração só pode fazer aquilo que a lei permite que faça.

V- Pelo que se deve ter por revogado o artº 19º da LOSTA.

VI- Assim, o exercício da actividade (poder) administrativa, qualquer que seja a forma por que se expresse - incluindo, pois, a regulamentar – pode sofrer desvio de poder; mas já não assim a legislativa propriamente dita - leis e decretos-leis - dada a ampla margem de conformação do legislador.

VII- O fim visado pela Lei das Finanças Locais (Lei nº 1/87 de 6/1), ao permitir a cobrança de taxas pela utilização do domínio público - artº 19º, al. c) - foi o de, nessa estrita medida, assegurar receitas ao Município, que permitam à Câmara desempenhar as funções e desenvolver a actividade que a mesma lei lhe faz competir.

Acordam nesta Secção do Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo:

1- A Câmara Municipal de Matosinhos, não se conformando com a sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto que julgou procedente a impugnação judicial deduzida por A…, melhor identificada nos autos, contra o acto de liquidação da taxa devida pela ocupação do subsolo do município com condutas de combustível, no montante de 57.181.950$00, respeitantes aos meses de Abril a Dezembro de 1999, dela vem interpor o presente recurso, formulando as seguintes conclusões:

1ª A decisão recorrida anulou a liquidação em causa por violação de lei derivada da invalidade por desvio de poder da norma regulamentar em que assentava a dita liquidação.

2ª Desde logo, não é possível arguir o desvio de poder a respeito de normas regulamentares, por o poder normativo da Administração não se reconduzir ao exercício de um poder discricionário.

3ª Sem prescindir, seriam então duas as finalidades desviantes da aprovação da norma regulamentar que prevê o pagamento da taxa por utilização do subsolo dominial por condutas petrolíferas.

4ª A primeira seria a finalidade de obtenção de benefícios urbanísticos.

5ª Tal finalidade é meramente invocada na sentença, sem qualquer fundamentação ou esboço dela, pelo que deve ser desconsiderada.

6ª A segunda seria a finalidade de arrecadação de receitas, com base na capacidade contributiva das empresas atingidas.

7ª Tal finalidade é justificada com a desproporção ou desequilíbrio do tributo exigido, que se afiguraria excessivo ao valor do bem público disponibilizado.

8ª Trata-se de fundamentação que nada tem que ver com o alegado vício de desvio de poder, que diz respeito ao princípio da proporcionalidade e à natureza de taxa da figura tributária em causa.

9ª Nesses termos, trata-se também de fundamentação insuficiente e errada, que, além do mais, contraria expressamente o Acórdão do Tribunal Constitucional nº 365/03, vertido na espécie.

10ª Tal aresto considerou o tributo criado pelo Regulamento em causa como uma verdadeira taxa, que cumpre todas as exigências constitucionais e legais de proporcionalidade e igualdade.

11ª De resto, a arguição do desvio do poder escudou-se em norma legal já revogada (da Lei nº 1/87, de 6 de Janeiro), quando a norma em causa era a al. c) do art. 19º do Dec.-Lei n° 42/98, de 18 de Agosto (ambos os diplomas dizem respeito às finanças locais).

12ª O erro não é de somenos, porque só na segunda lei o subsolo dominial foi erigido em substrato autónomo e próprio da criação e lançamento de taxas.

13ª Também sem prescindir, importa sublinhar que é totalmente insubsistente a asserção de que existiria uma intenção de arrecadar receitas com base na capacidade de pagamento.

14ª É objectivamente errada a ideia de que a consideração — no cálculo da taxa — da vantagem ou benefício económico do utilizador é um critério de capacidade contributiva.

15ª Na verdade, um dos critérios de definição do quantum das taxas, ao lado do princípio da cobertura dos custos, é o princípio do benefício ou equivalência (que, de resto, só pode valer para tributos bilaterais, isto é, taxas).

16ª A vantagem que alguém tira do uso de uma conduta petrolífera subterrânea nada diz ou indicia sobre a sua capacidade contributiva.

17ª A referência da sentença sob recurso às expressões política «fiscal» e «tributária», usadas no preâmbulo do Regulamento, é completamente irrelevante e nada mostra sobre a procedência de um eventual vício de desvio de poder.

18ª A variação dos montantes das taxas referentes a diferentes modalidades de utilização não revela qualquer vontade de arrecadação de receitas às empresas petrolíferas; antes mostra cumprimento integral dos cânones constitucionais da proporcionalidade e da igualdade.

19ª Com efeito, vistos os critérios estabelecidos para a sua fixação (e respectiva aplicação), tem de concluir-se pela proporcionalidade da taxa aplicada.

20ª O critério da área ocupada é indisputável e o critério da ponderação dos custos de exclusão e da intensidade de utilização afigura-se óbvio.

21ª A proporção é demonstrada pela análise da equação custo/beneficio: a disponibilização do subsolo municipal representa um elevado custo para a autarquia e, ao mesmo tempo, um assinalável ganho para os utilizadores, na medida em que evita outras utilizações tão ou mais dispendiosas;

22ª A norma contida no n° 7 do art. 36° do Anexo I do Regulamento não infringe, de forma alguma, a ideia de proporcionalidade ou igualdade, pelo que a decisão de que se recorre deve ser revogada, com todas as consequências legais;

23ª A natureza do produto circulante, por razões de proporcionalidade, igualdade e interesse público, não pode deixar de influenciar a modelação da taxa.

24ª A consideração do fim da actividade exercida (abastecimento aos munícipes ou armazenagem e refinaria) é perfeitamente legítima, já que os fins de armazenagem e refinaria implicam uma utilização maciça e não realizam qualquer interesse da comunidade municipal.

25ª A concreta conformação da taxa pode integrar (e integra) uma finalidade adicional de moderação da procura.

26ª A aplicação dos índices de correcção e actualização monetária, por si só, reduz o impacto do aumento dos propalados 57.000% para uma relação de dez vezes mais.

27ª Mas ainda assim o denominado «aumento» não representa nem traduz qualquer desproporcionalidade.

28ª É que a sentença desconhece que o subsolo é agora considerado como um espaço autónomo do domínio público e é objecto próprio de incidência tributária, de acordo com o disposto na nova Lei das Finanças Locais;

29ª Em rigor e tecnicamente, o tributo anteriormente existente era uma simples taxa moderadora que visava disciplinar a procura; não se tratava de uma verdadeira taxa.

30ª Daí que não possa nem deva falar em aumento, mas em criação ou definição de uma taxa.

31ª O valor simbólico do tributo anteriormente existente é a melhor prova de que não se curava ali de uma taxa em sentido técnico.

32ª E, por isso, não faz qualquer sentido falar na «não alteração dos serviços prestados»; já que foi o próprio valor e utilidade do subsolo que se alteraram.

33ª A concepção constitucional de taxa pressupõe a necessidade de existência de uma relação sinalagmática, a desnecessidade de uma exacta equivalência económica, a aferição do respectivo montante em função não só do custo mas igualmente do grau de utilidade prestada e a exigência de uma não manifesta desproporcionalidade na sua fixação.

34ª A taxa em apreço tem natureza sinalagmática, visto que é devida em função de uma utilização individualizável de um bem do domínio público municipal, bem expressamente autonomizado na lei;

35ª O Tribunal Constitucional decidiu, no presente processo, julgar não inconstitucionais as normas constantes nos n.°s 4 e 7 do art. 36° do Anexo I do Regulamento com a Constituição, conforme resulta dos Acórdãos proferidos a 14.07.2003 nos processos n.°s 365/03 e 366/03.

36ª A sentença recorrida considera tais normas ilegais com fundamentos contrários àqueles em que o Tribunal Constitucional se baseou para formular o seu juízo de constitucionalidade.

37ª Ou seja, o Tribunal Constitucional julgou as normas constitucionais por elas obedecerem aos princípios da proporcionalidade e da igualdade e a sentença recorrida toma-as por ilegais por violação desses mesmos princípios.

38ª A sentença estabelece que o conteúdo legal da proporcionalidade é diverso do conteúdo constitucional da proporcionalidade, permitindo-lhe um juízo próprio e contrário ao do Tribunal Constitucional.

39ª A sentença recorrida viola o caso julgado formado pelo Acórdão do Tribunal Constitucional n.° 365/03.

40ª Se assim não se entender, então deve ter-se o art. 80º da Lei do Tribunal Constitucional por inconstitucional, na concreta interpretação perfilhada pela sentença, por violação do art. 221°, 222°, n° 1, e 280° da Constituição.

A recorrida A…, contra-alegou nos termos que constam de fls.1943 e segs., que se dão aqui por integralmente reproduzidos para todos os efeitos legais, para concluir pela improcedência do recurso e pela manutenção da sentença recorrida.

O Exmº Procurador-Geral emitiu douto parecer no sentido de ser concedido provimento ao presente recurso, uma vez que “analisando a mesma questão material, o Tribunal Constitucional, no acórdão de fls. 1856 e segs., entendeu não poder “concluir pelo manifesto desajustamento entre o montante a pagar a título de taxa pela utilização do subsolo do domínio municipal e o valor que o particular retira dessa utilização”.

EMBORA O Tribunal Constitucional tenha abordado a questão sob o ponto de vista do princípio constitucional da proporcionalidade, parece-me que a argumentação desenvolvida naquele acórdão vale, também, por identidade de razões, para a abordagem da questão sob o ângulo do princípio legal da proporcionalidade, feita pelo Mmº Juiz “a quo”.

Ora, a meu ver, no acórdão do Tribunal Constitucional faz-se a melhor interpretação da norma em causa, pelo que é de concluir que não ocorre a ilegalidade decretada pelo Mmº Juiz “a quo”.

Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.

2- A sentença recorrida fixou a seguinte matéria de facto:

a) A impugnante foi autorizada a construir e explorar, nos termos do (Decreto 26/05/58, uma instalação para armazenagem de produtos petrolíferos no lugar do Real, concelho de Matosinhos, pelo prazo de vinte anos — cfr. fls. 62 a 67 -.

b) Aquela instalação é abastecida por condutas subterrâneas ou oleodutos, vulgo “pipelines” que pertencem em conjunto à impugnante e à … e … — cfr. fls. 1643 e depoimento das testemunhas -.

c) Esses oleodutos atravessam terrenos do domínio público municipal sob vias de circulação rodoviária, continuando em área sob jurisdição da Administração dos Portos de Douro e Leixões (APDL) — cfr. fls. 1643 e depoimento das testemunhas -.

d) No apêndice n° 31 ao Diário da República n° 61, II Série de 13/3/99, Aviso n° 1610/99 (2ª Série) a Câmara Municipal de Matosinhos torna público que a Assembleia Municipal em sessão ordinária de 28 de Dezembro de 1998, aprovou por proposta da Câmara, o Regulamento de Obras na Via Pública e as alterações apresentadas ao regulamento e Tabela de Taxas e Licenças e ao Regulamento da Taxa Municipal de Urbanização — cfr. fls. 372 a 461 -.

e) Em 12/8/99 a Câmara Municipal de Matosinhos remeteu à impugnante o oficio de folhas 466, e que aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais na qual informa as secções e extensões das condutas exploradas pela impugnante no subsolo do domínio público municipal.

f) Em consequência da presente da impugnação e nos termos do art° 130º do CPT a Câmara Municipal de Matosinhos deliberou ordenar a correcção da liquidação da taxa impugnada tenho sido apurado o montante de Esc. 57.181.950$00 referente aos meses de Abril a Dezembro de 1999, mantendo quanto ao mais o acto impugnado, tudo nos termos do Parecer de folhas 528 a 532 e ofício de folhas 533 os quais aqui se dão por integralmente reproduzidos para todos os efeitos legais.

g) A impugnante foi notificada daquela deliberação por carta registada com Aviso de Recepção, mantenho a impugnação agora reduzida ao valor de Esc. 57.181.950$00 – cfr fls. 533 e 534 -.

h) Em reunião da Câmara Municipal de Matosinhos realizada em 1994-09-06 foi referido quanto à A… o seguinte: «Tal como foi referido para a …, é imprescindível manter a proposta do plano de Reconversão, sendo imperativa a transferência das instalações de armazenagem de combustível, a prazo, transferência essa já prevista no Plano Director Municipal» - cfr. fls. 649 -.

i) Em brochura da Câmara Municipal de Matosinhos referente ao plano de Reconversão é referido refere-se: «Numa perspectiva de desenvolvimento metropolitano integrado julga-se fundamental a instalação de um pólo universitário em Matosinhos. A área resultante da deslocação futura das instalações gasolineiras é em termos de localização e dimensão a mais favorável» - cfr fls. 855

3- As questões que constituem objecto do presente recurso foram já apreciadas no acórdão desta Secção do STA de 27/10/04, in rec. nº 648/04, sendo as mesmas as conclusões e, praticamente, a mesma a matéria de facto dada como provada, divergindo apenas quanto à identificação da recorrente, bem como ao número da impugnação instaurada e respectivos valores que, por isso, passaremos aqui a transcrever, a fim de obter uma interpretação e aplicação uniformes do direito (cfr. artº 8º, nº 3 do CC).

“Quanto à ofensa de caso julgado:

Pretende a recorrente que a sentença ofende o caso julgado formado pela decisão do Tribunal Constitucional que “julgou as normas (dito art. 36º, n.ºs 4 e 7) constitucionais por elas obedecerem aos princípios da proporcionalidade e da igualdade” pois que “toma-as por ilegais por violação desses mesmos princípios” estabelecendo “que o conteúdo legal da proporcionalidade é diverso do seu conteúdo constitucional, permitindo-lhe um juízo próprio e contrário ao do Tribunal Constitucional” – cfr. conclusões 37ª e 39ª.

Ora, nos termos do art. 498º, n.º 3 do CPC “há identidade do pedido quando numa e noutra causa se pretende obter o mesmo efeito jurídico”.

Tal requisito deve entender-se como “a providência jurisdicional solicitada pelo autor”, não em termos abstractos mas concretos, com referência, portanto ao direito que se pretende fazer valer e à incidência material respectiva.

Cfr. Alberto dos Reis, Código de Processo Civil Anotado, vol. III, pág. 107.

Ora, a questão suscitada ao Tribunal Constitucional e que este apreciou foi a inconstitucionalidade da dita norma e a sentença pronunciou-se sobre a sua ilegalidade - providências jurisdicionais diversas, portanto.

Por outro lado, é sabido que a questão dos limites objectivos do caso julgado tem sido amplamente debatida após a eliminação do parágrafo único do art. 666º do CPC de 1939 que dispunha que a decisão explícita contida na sentença resolvia todas as questões que, dados os termos da causa, foram pressuposto ou consequência necessária do julgamento expresso.

Cfr. Rodrigues Bastos, Notas ao Código de Processo Civil, vol. III, pág. 230.

E, a tal propósito, o entendimento mais generalizado é o que reconhece a autoridade de caso julgado apenas à decisão propriamente dita e à das questões preliminares (ou incidentais) que foram antecedente lógico indispensável à emissão da parte dispositiva do julgado, que não aos motivos objectivos da sentença.

Cfr. o Ac’ do STA de 23/01/2003, in Ac’ Dout’ 499-1152, Vaz Serra, in RLJ 110-277 e Alberto dos Reis, cit., pág. 143.

Ora, a propósito do princípio da proporcionalidade, o Tribunal Constitucional entendeu não haver elementos que permitam qualquer apreciação não podendo, pois, “concluir pelo manifesto desajustamento entre o montante a pagar a título de taxa pela utilização do subsolo do domínio público municipal e o valor que o particular retira dessa utilização”, pelo que não podia, igualmente, concluir pela inconstitucionalidade das normas em apreciação por violação do dito princípio.

E, em rigor, a sentença não afirma expressa e directamente, a violação do princípio da proporcionalidade, ainda que afirme a “desproporção” da taxa, agora em termos de ilegalidade da norma.

Não cremos, todavia, que tal afirmada “desproporção” contenda com aquele juízo do Tribunal Constitucional que, aliás, não afirma a inexistência, nos autos, de tais elementos mas, apenas, que estes não acompanham “a afirmação da violação da proporcionalidade, constante, quer da sentença quer das alegações da recorrida”.

Há, certamente, algum “desajustamento” na apreciação quanto a tais elementos mas não contradição com o julgado constitucional.

Pelo que se não entende violado o art. 80º da Lei do TC ao preceituar que a decisão do recurso faz caso julgado, no processo, quanto à questão da inconstitucionalidade suscitada, devendo o tribunal a quo reformar a decisão em conformidade com o respectivo julgamento.

A sentença afastou a questão da constitucionalidade, já decidida pelo Tribunal Constitucional, retirando dos autos elementos, em termos de “desproporção” da taxa, que, a seu ver, permitiam afirmar que os seus valores “são manifestamente exagerados face à ocupação da área respectiva do subsolo”, mas em termos de ilegalidade, por desvio do poder, da norma que a previa.

Questão esta última que há, pois, que apreciar.

E o primeiro ponto a merecer atenção é o da possibilidade de os actos regulamentares padecerem (ou não) de desvio de poder.

Este, como é sabido e a própria designação o sugere, implica um “desvio”, intencional ou não, dos fins queridos pela norma ao permitir a actividade administrativa ou tributária em causa: a administração exerce o poder administrativo com um fim, público ou privado, não condizente com aquele que a lei visou ao conferir-lho e que é sempre vinculado.

E quer esteja em causa o exercício de um poder vinculado ou discricionário.

Ou seja, hoje, o desvio do poder não é senão um dos “vícios” ou ilegalidades com que se pode defrontar o exercício do poder administrativo, ao lado da usurpação de poder e falta de atribuições, da incompetência, vício de forma e violação de lei (em sentido estrito), correspondendo, grosso modo e respectivamente, à ilegalidade orgânica, formal e material – cfr. os arts. 133º e 136º do CPA.

Isto de acordo com o princípio da legalidade, entendido numa versão moderna e concordante com o disposto no art. 3º do mesmo diploma.

Aí, “o princípio da legalidade passou a ter uma formulação positiva, constituindo não só o limite mas também o fundamento e o critério de toda a actuação administrativa, o que tem como corolário que não haja um poder de a Administração fazer o que bem entender salvo quando a lei lho proibir, mas sim que a Administração só possa fazer aquilo que a lei lhe permita que faça”.

Cfr., desenvolvidamente, sobre o ponto, o recente acórdão da Secção do Contencioso Administrativo deste STA, de 17/12/2003, Rec. n.º 1492/03.

Pelo que se deve ter por revogado o art. 19º da LOSTA, quer o corpo – aliás, claramente inconstitucional na medida da ofensa ao princípio da legalidade constitucionalmente consagrado - art. 266º da CRP - (cfr. ainda o art. 268º, n.º 4) - quer o seu parágrafo único, condizente com aquele primeiro segmento normativo.

Mas, assim sendo, é de concluir que o exercício da actividade (poder) administrativa, qualquer que seja a forma por que se expresse - incluindo, pois, a regulamentar - pode sofrer de desvio de poder: actos e contratos administrativos, regulamentos, operações materiais administrativas.

Mas já não assim a legislativa propriamente dita - leis e decretos-leis - dada a ampla margem de liberdade de conformação do legislador, a sua liberdade constitutiva e auto-revisibilidade – cfr., por todos, os Ac’ do TC de 12/11/2002 in DR, II série, de 18/02/1004; 26/11/2002 in cit. de 11/01/2003 e 18/04/2001, in cit. 08/06/2001.

Na verdade, a tese contrária defronta-se com inconvenientes insuperáveis como, aliás, assinala o Prof. Casalta Nabais, em parecer junto aos autos...: o acto administrativo não desempenha hoje o papel central da actuação administrativa; o dito fim legal vinculado ficaria, em larga medida, na disponibilidade da Administração que sempre poderia optar por uma forma de actividade marginal a tal ilegalidade; o direito constitucional e legal, de acesso ao direito e a uma tutela judicial efectiva; o princípio da igualdade que disponibiliza meios processuais próprios, em sede de justiça administrativa, para os respectivos destinatários.

É, pois, de aceitar que a própria actividade administrativa de carácter regulamentar pode sofrer de desvio de poder.

Pelo que resta apreciar se ele, no caso concreto, se verifica ou não.

A sentença recorrida entendeu que sim.

Considerando “inócuo” - e bem - “as declarações eventualmente proferidas sobre esta matéria, por algum responsável pela edilidade, uma vez que o diploma foi aprovado por um órgão colegial, não cabendo aqui apurar as intenções de voto dos respectivos membros” - matéria que, aliás, não vem posta em causa pelas recorrente e recorrida - baseou-se, todavia e desde logo, na “motivação” que levou à aprovação do dito regulamento, expressa no preâmbulo da respectiva proposta de alteração, emprestando, pois, um “carácter objectivo” à decisão.

Trata-se do Regulamento e Tabela de Taxas e Licenças da Câmara Municipal de Matosinhos, aprovado pela respectiva Assembleia Municipal, por proposta da mesma Câmara, em sua sessão ordinária de 28/12/1998 e publicada em 13 de Março seguinte.

Estabelecendo o seu art. 36º, epigrafado “Construções ou instalações especiais no subsolo” - ... 4 - tubos, condutas, cabos e semelhantes com fins industriais ou comerciais para abastecimento com produtos derivados do petróleo ou químicos, por m/l ou fracção e por ano – 15.000$00.

... 7 - Condutas subterrâneas de produtos petrolíferos e afins destinados à refinação ou armazenagem até 20 cm de diâmetro, por m/l ou fracção e por ano - 50.000$00.

Por cada 5 cm a mais de diâmetro – 4.000$00.

O regulamento em causa foi aprovado ao abrigo da Lei de Finanças Locais - Lei n.º 1/87, de 06 de Janeiro - aliás invocado expressamente no respectivo preâmbulo.

Na verdade, o seu art. 13º, n.º 1, al. L) permitiu que os municípios estabelecessem taxas pelo aproveitamento do domínio público municipal (subsolo incluído, como era entendimento generalizado).

(Efectivamente, a Lei n.º 42/98, de 06 de Agosto apenas vigorou a partir de 01/01/1999 (art. 37º), em data, pois, posterior à da aprovação do dito regulamento, em 28/12/1998; todavia, este tê-la-á tido em consideração uma vez que, à data, tal lei já estava publicada).

O fim visado pela lei, ao permitir a cobrança de taxas pela utilização do domínio público, foi o de, nessa estrita medida, assegurar receitas ao Município que permitissem à Câmara desempenhar as funções e desenvolver a actividade que a mesma lei lhe faz conferir.

E não, efectivamente, como se refere na sentença, “obter benefício de interesse urbanístico” ou sequer, “arrecadação de receitas daqueles que têm (só por a terem) maior capacidade contributiva”.

Não se vê, todavia, que tais objectivos estejam suficientemente demonstrados nos autos.

A sentença refere a menção, no dito preâmbulo, da “necessidade de adoptar uma política “fiscal” ou “tributária” que atenda ao efectivo valor económico que a disponibilização de um espaço desta natureza hoje tem” e “neste quadro, resulta claro que as diferentes utilizações do espaço dominial do subsolo não devem estar todas sujeitas a um regime de taxa uniforme, tão diversos são os custos suscitados por elas, as vantagens que delas advêm para os respectivos utilizadores”.

Todavia, a referência a uma “política fiscal ou tributária” compreende-se perfeitamente no âmbito de fixação de taxas verdadeiras e próprias e de acordo com o fim legal.

É que a própria LGT, não ainda vigente mas já então publicada, qualificava - art. 3º - as taxas como tributos fiscais, ainda que remetesse para lei especial o respectivo regime geral, diferenciando, todavia, os seus “pressupostos”, segundo a epígrafe do art. 4º.

Nem são estranhas ao conceito de taxa - como frequentemente tem assinalado o Tribunal Constitucional - cfr. por todos, Ac’ de 15/01/2003 in DR, II série, de 28/02/2003, 15/07/2002 in cit. de 15/11/2002, de 12/03/2002 in cit. de 28/05/2002 – “as vantagens retiradas da utilização do subsolo”.

De modo que parece manifestamente excessivo retirar daí, sem mais, a conclusão de que se não está “a atender, ao fixar as referidas taxas, ao valor da ocupação do subsolo e seu consequente pagamento à edilidade” mas, antes, a “obter meios financeiros à custa das condutas que a impugnante possui, independentemente do valor objectivo a cobrar pela ocupação do subsolo das mesmas”.

Acentua a sentença, que “esta desproporção entre o valor da ocupação do espaço, a desproporção entre o valor pago por estas condutas e outras (nomeadamente as de gás), a desproporção entre o aumento que estas sofreram e o aumento aplicado às demais taxas de ocupação de solo e subsolo, a inalterabilidade dos serviços prestados pela edilidade, levam forçosamente a concluir que os valores fixados no n.º 7 do art. 36º do Regulamento em causa, na redacção introduzida pela alteração publicada no DR, em 13/03/1999, são manifestamente exagerados face à ocupação da área respectiva do subsolo”.

Ora, ainda que se aceitasse que tais valores eram “manifestamente exagerados”, tal não significa que o fim visado com a sua fixação extrapole do legalmente previsto, nomeadamente que se pretenda tributar os que têm - e por a terem - uma maior capacidade contributiva.

E se esta está radicalmente ligada à figura do imposto, nem assim deixa de ter relação com a taxa na medida em que o utilizador efectivamente a possua sem que, todavia, ela esteja a ser tida directamente em consideração mas antes a referida utilização.

Finalmente, como bem acentuam...a recorrente, a referência à obtenção de “benefícios de interesse urbanístico” não colhe na sentença qualquer “fundamentação ou esboço pelo que deve ser desconsiderada”, sendo que “inexiste qualquer rasto da sua presença no preâmbulo da proposta de alteração ao Regulamento ou qualquer alusão à sua relevância como fim prosseguido pela autarquia com a aplicação da norma regulamentar”.

Não se tem, pois, por demonstrado o pretendido desvio de poder”.

4- Sendo assim, fica prejudicada a apreciação da questão da ampliação da matéria de facto, suscitada pela recorrida nas suas contra-alegações, uma vez que a que foi dada como provada é suficiente para, nos termos supra referidos, se decidir o pleito.

5- Nestes termos, acorda-se em conceder provimento ao presente recurso, revogando-se a decisão recorrida, julgando-se insubsistente o aludido desvio de poder, devendo o tribunal recorrido conhecer das ilegalidades ainda não apreciadas imputadas ao acto contenciosamente impugnado.

Custas pela recorrida A… neste STA, fixando-se aqui a procuradoria em 70% e, na 1ª Instância, apenas a final serão consideradas.

Lisboa, 8 de Novembro de 2006. Pimenta do Vale (relator) – Brandão de Pinho – Lúcio Barbosa