IIFundamentação
1. De facto
No acórdão recorrido, reproduzindo os da sentença, foram considerados provados os seguintes factos:
- «1)A exequente é portadora de uma livrança, com o n.º …94, subscrita por Creatix – Publicidade, Grafismo e Marketing, Lda, Lda.”, e avalizada, entre outros, pelo ora embargante, junta a fls. 13 dos autos de execução, que se dá por integralmente reproduzida.
- 2)tal livrança encontra-se preenchida da seguinte forma:
Local e data de emissão: …, 2001-10-10;
Importância: 22.383.253$00 (€ 111.647,19);
Vencimento: 2017-07-14;
Valor: “contrato de emissão de garantia bancária n.º ...…93”.
- 3)A exequente é portadora de uma outra livrança, com o n.º ……30, subscrita por Creatix – Publicidade, Grafismo e Marketing, Lda, Lda.”, e avalizada, entre outros, pelo ora embargante, junta a fls. 12 dos autos de execução, que se dá por integralmente reproduzida.
- 4)tal livrança encontra-se preenchida da seguinte forma:
Local e data de emissão: …, 2001-12-03;
Importância: € 74.753,88;
Vencimento: 2017-07-14;
Valor: “contrato de emissão de garantia bancária n.º …..….93”.
- 5)Tais livranças foram emitidas, em branco, no âmbito dos “contratos de emissão de garantia bancária” n.º …….082…. e …..582…., copiados a fls. 21-vº a 26, que se reproduzem.
- 6)Nos termos do “contrato de emissão de garantia bancária” n.º …082.…., de 10/10/2001, constava como beneficiário da garantia o Instituto de Apoio às Pequenas e Médias Empresas e ao Investimento (IAPMEI) e a responsabilidade até Esc. 12.695.0000$00, equivalente a € 63.322,40 (cfr. o documento de fls. 21-v.º).
- 7)Nos termos do “contrato de emissão de garantia bancária” n.º …582….., de 03/12/2001, constava como beneficiário da garantia o Instituto de Apoio às Pequenas e Médias Empresas e ao Investimento (IAPMEI) e a responsabilidade até Esc. 12.695.0000$00, equivalente a € 63.322,40 (cfr. o documento de fls. 24-v.º).
- 8)A exequente honrou as garantias bancárias acima descritas em 16/10/2009 e 22/09/2009, respectivamente.
- 9)Não tendo recebido o reembolso por parte da garantida, a exequente preencheu as livranças e deu-as à execução.
- 10)Nos termos da cláusula 12.2 e 12.3 dos “contratos de emissão de garantia bancária” acima mencionados em 6) e 7), respetivamente, «para titulação de todas as responsabilidades decorrentes da operação, o 1.º Contratante e os avalistas atrás identificados para o efeito entregam à Caixa uma livrança em branco subscrita pelo primeiro e avalizada pelos segundos e autorizam desde já a Caixa a preencher a sobredita livrança, quando tal se mostre necessário, a juízo da própria Caixa, tendo em conta, nomeadamente, o seguinte:
- «a)A data de vencimento será fixada pela Caixa em caso de incumprimento pelos devedores (…);
- «b)A importância da livrança corresponderá ao total das responsabilidades decorrentes da presente operação, nomeadamente o valor do crédito da Caixa que resultar dos pagamentos que a mesma vier a fazer ao beneficiário em execução da garantia ou do aval bancário, as comissões, os juros moratórios, despesas e encargos fiscais, incluindo os da própria livrança (…)».
- 11)Constam das cláusulas 8, 9 e 10 dos mesmos contratos o montante das comissões e taxas de juros aplicáveis às operações, as quais se reproduzem.
- 12)Por cartas registadas com aviso de receção de 01/03/2018, copiadas a fls. 29-v.º e 30, a exequente comunicou ao embargante o preenchimento das livranças, com a data de vencimento de 14/07/2017.
- 13)Os avisos de receção das referidas cartas foram assinados em 06/03/2018.
- 14)Por escritura de 21/01/2004, o embargante cedeu a sua quota no capital social da C.... (cf. documento de fls. 38 a 44, que se reproduz).»
2. De direito
É sabido, e já o afirmámos noutras ocasiões, nomeadamente no acórdão de 3 de Novembro de 2020, processo n.º 1429/14.2T8CHV-A.G1.S1[4], que aqui reproduzimos na parte relevante, que o actual Código Civil delimitou o conceito de abuso de direito no art.º 334.º dispondo que “É ilegítimo o exercício de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito”.
«Esta figura ocorre quando o direito, embora legítimo, é exercido de maneira a constituir clamorosa ofensa do sentimento jurídico socialmente dominante, ou seja, longe do interesse social e por forma a exceder manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim económico-social desse mesmo direito, tornando-se, assim, escandalosa e intoleravelmente ofensiva do comum sentimento de justiça.
Tal como se depreende do seu teor, aquele normativo acolhe uma concepção objectiva do abuso do direito, segundo a qual não é necessário que o titular do direito actue com consciência de que excede os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim económico ou social do direito ou com «animus nocendi» do direito da contraparte, bastando que tais limites sejam e se mostrem ostensiva e objectivamente excedidos[5].
O excesso deve, no entanto, ser manifesto, claro, patente, indiscutível, embora sem ser necessário que tenha havido a consciência de se excederem tais limites.
A boa fé tem a ver com o enunciado de um princípio que parte das exigências fundamentais da ética jurídica que se exprimem na virtude de manter a palavra e na confiança de cada uma das partes para que procedam honesta e lealmente segundo uma consciência razoável.
Mas para que a confiança seja digna de tutela tem de radicar em algo de objectivo, tem de se verificar o investimento de confiança, a irreversibilidade desse investimento e tem de haver boa fé da parte que confiou, isto é, é necessário que desconheça uma eventual divergência entre a intenção aparente do responsável pela confiança e a sua intenção real, que aquele tenha agido com o cuidado e precaução usuais no tráfico jurídico[6].
Uma das modalidades do abuso de direito é, como se sabe, o “venire contra factum proprium”, a qual se manifesta pela violação do princípio da confiança, revelando um comportamento com que, razoavelmente, não se contava, face à conduta anteriormente assumida e às legítimas expectativas que gerou. Esta conduta contraditória cabe no âmbito da fórmula “manifesto excesso” e inscreve-se no contexto da violação do princípio da confiança, que sucede quando o agente adopta uma conduta inconciliável com as expectativas adquiridas pela contraparte, em função do modo como antes actuara.
Segundo Menezes Cordeiro[7], “O venire contra factum proprium” postula dois comportamentos da mesma pessoa, lícitos em si e diferidos no tempo. O primeiro – o factum proprium – é, porém, contrariado pelo segundo.”
E ensina, lapidarmente, o mesmo Professor, são quatro os pressupostos da protecção da confiança, ao abrigo da figura do “venire contra factum proprium”:
“(...) 1.º Uma situação de confiança, traduzida na boa-fé própria da pessoa que acredite numa conduta alheia (no factum proprium);
2.º Uma justificação para essa confiança, ou seja, que essa confiança na estabilidade do factum proprium seja plausível e, portanto, sem desacerto dos deveres de indagação razoáveis;
3.º Um investimento de confiança, traduzido no facto de ter havido por parte do confiante o desenvolvimento de uma actividade na base do factum proprium, de tal modo que a destruição dessa actividade (pelo venire) e o regresso à situação anterior se traduzam numa injustiça clara;
4.º Uma imputação da confiança à pessoa atingida pela protecção dada ao confiante, ou seja, que essa confiança (no factum proprium) lhe seja de algum modo recondutível.”[8]
A proibição do venire contra factum proprium “ancora na ideia de protecção da confiança e da exigência de correcta actuação que não traia as expectativas alimentadas por um modus agendi que não conhece desvios e surpresas que frustrem o investimento na confiança; que a actuação do contraente se pautará sempre por regras éticas de decência e respeito pelos direitos da contraparte.
Havendo violação objectiva desse modelo de actuação honrado, leal e diligente pode haver abuso do direito, devendo ser paralisados os efeitos que, a coberto da invocação da norma que confere o direito exercido ou exercendo, se pretendem actuar mas que, objectivamente, evidenciam um aproveitamento não materialmente fundado, para fins que a ética negocial reprova, porque incompatíveis com as regras da boa fé e do fim económico ou social do direito, colidindo com o sentido de justiça que a comunidade adopta como sendo o seu padrão cultural”[9].
Por sua vez, a suppressio agrupa uma das modalidades típicas do vasto instituto do abuso de direito, sendo actualmente utilizada “para designar a posição do direito subjectivo – ou, mais latamente, a de qualquer situação jurídica – que, não tendo sido exercida, em determinadas circunstâncias e por um certo lapso de tempo, não mais possa sê-lo por, de outro modo, se contrariar a boa fé”.[10]
Ultrapassadas as teses negativistas e da renúncia, a suppressio acabou por ser reconduzida à boa fé, surgindo três teorias:
- -a da exceptio doli;
- -a do venire contra factum proprium; e
- -a da remissão directa para a boa fé.
Aproximando a suppressio ao venire contra factum proprium, constata-se haver diferenças, pois o factum proprium é, por definição, uma actuação positiva, enquanto a suppressio pressupõe uma omissão. Esta é, no fundo, “uma forma de tutela da confiança do beneficiário, perante a inacção do titular do direito”, sendo que ela “não pode ser, apenas, uma questão de decurso do tempo, sob pena de atingir, sem vantagens, a natureza plena da caducidade e da prescrição”[11].
Segundo o Prof. Menezes Cordeiro, com o qual concordamos, para que a confiança de um beneficiário possa ser protegida ao abrigo deste instituto é necessário:
- “-um não exercício prolongado;
- -uma situação de confiança;
- -uma justificação para essa confiança;
- -um investimento de confiança;
- -a imputação da confiança ao não-exercente.
O não-exercício prolongado estará na base quer da situação de confiança, quer da justificação para ela. Ele deverá, para ser relevante, reunir elementos circundantes que permitam a uma pessoa normal, colocada na posição do beneficiário concreto, desenvolver a crença legítima de que a posição em causa não mais será exercida. O investimento de confiança traduzirá o facto de, mercê da confiança criada, o beneficiário não dever ser desamparado, sob pena de sofrer danos dificilmente reparáveis ou compensáveis. Finalmente: tudo isso será imputável ao não-exercente, no sentido de ser social e eticamente explicável pela sua inacção. Não se exige culpa: apenas uma imputação razoavelmente objectiva”[12].
No mesmo sentido, com algumas variantes, tem decidido este Supremo Tribunal, como se pode ver, nos acórdãos de 11/12/2013, processo n.º 629/10.0TTBRG.P2.S1 e de 19/10/2017, processo n.º1468/11.5TBALQ-B.L1.S1, ambos em www.dgsi.pt, entendendo-se no primeiro que, para a caracterização daquela figura, não basta “o mero não-exercício e o decurso do tempo, impondo-se a verificação de outros elementos circunstanciais que melhor alicercem a justificada/legítima situação de confiança da contraparte” e, no segundo, que “O simples decurso do tempo, sem que tenha sido exigido o pagamento da dívida por parte do credor, não é suscetível de, sem mais, criar no devedor a confiança de que não lhe vai mais ser exigido o cumprimento da obrigação que sobre ele impende.”»
Dito isto, voltemos ao caso dos autos.
Aqui, na medida em que o abuso de direito vem, essencialmente, fundado no decurso do tempo entre o vencimento da obrigação da relação subjacente, alegadamente ocorrido em 16/10/2009, e a aposição como data de vencimento nas livranças exequendas a data de 14/7/2017, afigura-se-nos ser invocada a modalidade da suppressio, que pressupõe, precisamente, uma omissão.
No entanto, não se verificam os elementos circunstanciais, acima referenciados, para que possa ocorrer esta modalidade do abuso de direito.
Nada permite concluir que a exequente tivesse criado no embargante uma expectativa, sólida e fundada, de que teria renunciado ao direito cambiário titulado pelas livranças dadas à execução e que constituem os títulos executivos.
Como tal, não pode ter colocado o embargante numa situação de confiança, desenvolvendo nele uma crença legítima de que aquelas livranças não seriam executadas.
Ao invés, a exequente enviou-lhe duas cartas, em 6/3/2018, que o embargante recebeu no dia 6 seguinte, a informá-lo do preenchimento das letras, com a data de vencimento de 14/7/2017.
Não consta dos factos provados (e só estes podemos ter aqui em consideração) a data de vencimento da obrigação da(s) relação(ões) subjacente(s) – contratos de emissão de garantia bancária. Deles resulta apenas, quanto a esta matéria, que a exequente honrou as garantias bancárias descritas, em 16/10/2009 e 22/9/2009, respectivamente, (cfr. factualidade provada sob o n.º 8) e que, não tendo recebido o reembolso, a exequente preencheu as livranças e deu-as à execução (cfr. n.º 9).
Resulta, ainda, da factualidade provada sob o n.º 10 que as partes acordaram sobre a forma e oportunidade de preenchimento das livranças entregues em branco, aquando da celebração dos contratos de emissão de garantia bancária, autorizando a Caixa a preencher as livranças “quando tal se mostre necessário, a juízo da própria Caixa”, tendo em conta, nomeadamente, que “a data de vencimento será fixada pela Caixa em caso de incumprimento pelos devedores” [cfr. cláusulas 12.2 e 12.3, al. a)][13].
Segundo esta cláusula, competia à Caixa/exequente fixar a data de vencimento, em caso de incumprimento pelos devedores, sem necessidade de interpelação.
Nela, não foi fixada qualquer data de vencimento da obrigação. Apenas se estipulou que a fixação da data de vencimento dependia do incumprimento pelos devedores. Fez-se, assim, depender a fixação do prazo da prestação pela credora do incumprimento pela sociedade devedora (Creatix), o que equivale a dizer que as partes estipularam sobre o prazo da prestação, dando-lhe uma feição suspensiva e determinando o momento a partir do qual o seu cumprimento era exigível, embora fazendo-o depender de um acontecimento futuro e incerto (cfr. art.º 270.º do Código Civil).
Assim, não se pode afirmar que se trata de obrigações puras contempladas no art.º 777.º, n.º 1, do Código Civil, ou seja, aquelas para as quais não foi fixado um termo de vencimento ou exigibilidade, ficando dependente, para se considerarem vencidas e exigíveis, do acto da interpelação do devedor pelo credor.
Mas daqui não decorre a exigência dessa interpelação, em face do que foi estipulado, pois as partes acordaram que o preenchimento das livranças ficaria “a juízo da própria Caixa”, desde que verificado o incumprimento dos devedores.
É certo que o incumprimento ocorreu, como todos aceitam, embora em data que os factos provados não revelam, e que não se mostra provado que a Caixa tivesse fixado a data do vencimento das obrigações. Mostra-se provado apenas que apôs a data de 14/7/2017 como vencimento das livranças e que honrou as garantias bancárias em 22/9/2009 e 16/10/2009, tendo, em consequência, na falta de reembolso, preenchido as livranças que deu à execução.
Admitindo que o incumprimento ocorreu por altura do pagamento das garantias por parte da Caixa e não obstante entre essas datas e a data que apôs nas livranças terem decorrido quase oito anos, afigura-se-nos que ela não abusa do direito ao preenchê-las nesses termos e ao dá-las à execução, exercendo os direitos que lhes conferem esses títulos executivos.
Com efeito, nem esse período de tempo pode ser considerado um não exercício prolongado do direito, nem ele é susceptível de gerar no embargante uma situação de confiança. Muito menos esta pode ser considerada legítima.
O não-exercício durante esse período não permite a uma pessoa normal, colocada na posição do embargante, desenvolver a crença legítima de que a responsabilidade decorrente da prestação do aval não mais era exercida. Consequentemente, não pode afirmar-se que o embargante tenha sido investido numa situação de confiança em termos de merecer protecção e assim evitar o sofrimento de danos dificilmente reparáveis ou compensáveis.
Sobre uma cláusula do mesmo teor e a propósito do preenchimento abusivo das livranças ali em causa, no acórdão do STJ de 4/7/2019, processo n.º 4762/16.5T8CBR-A.C1.S1[14], escreveu-se:
«Tendo a exequente embargada ficado autorizada a, de acordo com o seu próprio juízo, preencher a data de vencimento das livranças em função do incumprimento das obrigações pela devedora “ou para efeitos de realização do respectivo crédito”, não é possível concluir-se que aquela exequente – ao apor nas livranças a data de …, mais de três anos ulterior em relação à declaração de insolvência da devedora, e alguns meses anterior à acção executiva – incorreu em preenchimento abusivo. Por outras palavras, a ampla margem de discricionariedade concedida à portadora das livranças nos respectivos pactos de preenchimento não permite considerar-se verificado o invocado preenchimento abusivo.
Acresce que, mesmo que os termos acordados não atribuíssem à exequente tal margem de discricionariedade, atento o regime normativo da prescrição, sempre seria discutível se o simples decurso do tempo sem exigência do cumprimento das obrigações bastaria para configurar uma situação de abuso do direito.»
E acrescenta em sentido negativo o acórdão deste Supremo Tribunal de 19/10/2017, processo n.º 1468/11.5TBALQ-B.L1.S1, já acima citado.
Afigura-se-nos, assim, que o mero decurso do tempo entre o vencimento da obrigação subjacente e a data aposta como data de vencimento na obrigação cartular não configura o pretenso abuso de direito.
As livranças dadas à execução foram entregues em branco, apenas com as assinaturas da subscritora e dos avalistas, acompanhadas dos aludidos contratos, assinados por estes, onde, além do mais, consta um pacto de preenchimento, autorizando a exequente a preenchê-las, fixando o vencimento e os montantes, logo que alguma obrigação deixasse de ser cumprida.
Dado que as referidas livranças foram dadas à execução pela sua beneficiária, depois de ter completado o seu preenchimento, e tendo o avalista/embargante intervindo no pacto de preenchimento, o que permite situá-lo no domínio das relações imediatas, pode este, não obstante a sua responsabilidade ser autónoma, discutir questões relacionadas com o pacto de preenchimento e a eventual verificação da excepção do preenchimento abusivo, como tem admitido a jurisprudência deste Tribunal, de forma pacífica e reiterada[15], sendo que sempre lhe competia alegar e provar, oportunamente, os factos integradores de tal excepção peremptória[16] (cfr. art.ºs 576.º, n.º 3 do CPC e 342.º, n.º 2 do C. Civil).
À exequente basta a não demonstração pelo demandado de que o pacto de preenchimento foi incumprido, que o título ainda não se encontra em circulação, valendo-lhe, no mais, os critérios de incorporação, literalidade, autonomia e abstracção.
No presente caso, o embargante não provou que o pacto de preenchimento foi incumprido. Ao invés, provou-se que o preenchimento das livranças foi efectuado em conformidade com o que haviam acordado nos contratos que estiveram subjacentes à sua emissão.
Não tendo o embargante provado, como lhe competia, que a exequente incumpriu o mesmo pacto de preenchimento, valem todos os elementos inscritos nas livranças, atentas as características de que goza, enquanto título de crédito cambiário, ou seja, da incorporação, literalidade, autonomia e abstracção.
Pelas razões que se deixaram expostas, afigura-se-nos que não se verificam os pressupostos da aplicação da figura do abuso de direito, porquanto não se vislumbra qualquer das supra mencionadas situações excepcionais ou de limite.
A exequente, ao instaurar a execução com base nas livranças avalizadas pelo executado/embargante, preenchida em conformidade com o acordado entre ela, a subscritora e o próprio avalista, não pretende alcançar um fim contrário à lei, mas obter um resultado que a lei lhe confere.
E o exercício desse direito não constitui, de forma alguma, uma ofensa do sentimento jurídico socialmente dominante, muito menos clamorosa.
Daí que não possa beneficiar do invocado abuso de direito.
Destarte, sem mais considerações, deve ser mantido o acórdão recorrido.
Sumário:
- 1.O abuso de direito, na modalilidade de suppressio, tutela a confiança do beneficiário, perante a inacção do titular do direito, devendo, para ser relevante, verificar-se um não exercício prolongado, uma situação de confiança, uma justificação para essa confiança, um investimento de confiança e a imputação da confiança ao não-exercente.
- 2.O mero decurso do tempo, sem que tenha sido exigido o pagamento da dívida por parte do credor, não é suscetível de criar no devedor a confiança de que não lhe vai mais ser exigido o cumprimento da obrigação que sobre ele impende.
- 3.Não abusa do direito a credora que instaura uma execução com base em livranças, assinadas pela subscritora e pelo avalista, que lhe foram entregues aquando da celebração de contratos de garantia bancária e que preencheu de acordo com esses contratos, apondo-lhes data de vencimento cerca de 8 anos após poder exigir o cumprimento da obrigação subjacente aos devedores.