IIFUNDAMENTAÇÃO
II.1. Pressupostos do recurso
O recurso para a fixação de jurisprudência é um recurso extraordinário cujo regime processual está fixado nos artigos 437º a 448º do CPP. Sendo que para o não especialmente regulado se aplicam subsidiariamente as disposições que regulam os recursos ordinários (448º).
O recurso extraordinário para fixação de jurisprudência tem por finalidade a obtenção de uma decisão do Supremo Tribunal de Justiça que fixe jurisprudência, “no interesse da unidade do direito”, resolvendo o conflito suscitado, ut art. 445.º, n.º 3, do CPP, relativamente à mesma questão de direito, quando existem dois acórdãos de tribunais superiores com soluções opostas, para situação de facto idêntica e no domínio da mesma legislação, assim favorecendo os princípios da segurança e previsibilidade das decisões judiciais e, ao mesmo tempo, promovendo a igualdade dos cidadãos.
O que se compreende, até tendo em atenção, como se diz no ac. do STJ n.º 5/2006, publicado no DR I-A Série de 6.06.2006, que «A uniformização de jurisprudência tem subjacente o interesse público de obstar à flutuação da jurisprudência e, bem assim, contribuir para a certeza e estabilidade do direito.» Por isso se lhe atribui carácter normativo.
Como o STJ o tem vindo a reiterar a interposição do recurso para fixação de jurisprudência depende da verificação de pressupostos formais e de pressupostos materiais. (cfr acórdãos 23.02.2022, proc. n.º 31/19.7GAMDA-A.C1-A.S, de 23/02/2022, 4/19.0T9VNC.G1-A.S1, de 30/06/2021, proc. nº 9492/05.0TDLSB-J.S1, de 9.10.2013, proc. nº 272/03.9TASX, e de 8.7.2021, 41/17.9GCBRG-J.G1-B.S1 e de 08/07/2021, (Pleno), proc. 3/16.PBGMR-A.G1.S1).
Constituem pressupostos formais da admissibilidade do Recurso para uniformização de jurisprudência,
- (i)a legitimidade e interesse em agir do recorrente;
- (ii)a tempestividade;
- (iii)a invocação e identificação de um único acórdão fundamento, com junção de cópia;
- (iv)trânsito em julgado dos dois acórdãos de tribunais superiores conflituantes, ambos do STJ; ou ambos da Relação, ou um da Relação, o recorrido, de que não seja admissível recurso ordinário e o outro, o fundamento, do STJ, salvo se a orientação perfilhada no recorrido da Relação estiver de acordo com a jurisprudência já anteriormente fixada pelo STJ;
- (v)justificação, de facto e de direito, da oposição.
Como pressupostos de natureza substancial identifica a jurisprudência os seguintes:
- (i)proferimento dos dois acórdãos, sob o domínio da mesma legislação 437, nº 3;.
- (ii)as asserções antagónicas dos acórdãos invocados como opostos tenham tido como efeito consagrar soluções diferentes para a mesma questão fundamental de direito; 437º, n-º 1;
- (iii)as decisões em oposição sejam expressas;
- (iv)as situações de facto e o respetivo enquadramento jurídico sejam idênticos em ambas as decisões.
Neste caso, anotando-se que o acórdão fundamento transitou a 14/02/2023, estão preenchidos todos os requisitos formais.
II.2. Falta de antagonismo das decisões em causa
Um dos requisitos substanciais da admissibilidade do recurso extraordinário é, pois, em apertada síntese, a oposição de acórdãos, isto é, a oposição de julgamentos relativamente à mesma questão de direito. Todavia, “Acórdãos opostos sobre a mesma questão é uma frase que não quer exatamente- ou dizer apenas – aquilo que os seus termos parecem inculcar.” (in “Recursos em processo penal”, Simas Santos e Leal Henriques, Rei dos Livros, 1988). Porque, citando Alberto dos Reis: “Dá-se a oposição sobre o mesmo ponto de direito quando a mesma questão foi resolvida em sentidos diferentes, isto é, quando à mesma disposição legal foram dadas interpretações ou aplicações opostas.” (in “Breve Estudo sobre a reforma do processo civil”, 2ª edição, pag 666).
No acórdão recorrido estava em causa arguida “nulidade de insuficiência de inquérito por preterição da obrigatória notificação para comparência para a diligência de levantamento de selos para abertura de correio eletrónico e demais dados apreendido ou, caso assim não se entenda, irregularidade, com invalidade de actos subsequentes.”1 Acabou a arguição por ser julgada improcedente porque, além do mais, “inexiste no Código de Processo penal normativo legal que imponha que o levantamento de selo, em processo crime, só pode ser efectuado na presença do arguido que presenciou a diligência”, o que levou a decidir como se decidiu, indeferindo a arguição de “nulidade de insuficiência de inquérito pela omissão de acto legalmente obrigatório” e negando provimento, também por aí, ao recurso do arguido.
Já no acórdão fundamento foi objeto do recurso, no para aqui pertinente, se “assiste ao recorrente o direito de assistir ao ato de levantamento dos selos”. Acabando a decidir-se que “tem o recorrente, porque assistiu à aposição do selo, o direito de assistir ao seu levantamento, seja qual for o selo utilizado.”
Ora, como resulta do breve esquisso que atrás se desenhou quanto às decisões e situações processuais que as determinaram, nem as situações se equivalem nem as decisões se reportam a mesma questão de direito.
A primeira situação é de verificação, ou não, de alegada insuficiência de inquérito por omissão de alegada obrigatória notificação para o acto de levantamento e, na decorrência, se tal conforma nulidade, ou não (art. 120º, nº 2, al. d), do CPP).
A segunda é da de saber se o arguido tem o direito de estar presente no ato de levantamento (artigo 184º do CPP).
Com o que desde logo se antevê que não sendo idênticas as situações de facto ou o iter jurídico-processual subjacente nunca as decisões poderiam se opor.
E donde inelutavelmente se conclui que, ao invés do alegado, não está em causa, nos dois acórdãos, uma diversa interpretação do artigo 184º do CPP.
Como atrás registámos, é necessário que as asserções antagónicas dos acórdãos invocados como opostos tenham tido como efeito consagrar soluções diferentes para a mesma questão fundamental de direito, ut art. 437º, n-º 1; e que as decisões em oposição sejam expressas.
Afirma o Recorrente que “A concreta questão jurídica é a de saber se tem ou não o arguido (sendo possível a sua notificação) o direito de assistir ao ato de levantamento dos selos a cuja aposição presenciou?”
E a fixação impõe-se, defende, porque o acórdão fundamento expressou que “Assim sendo, tendo em conta o que da lei consta, e a que, igualmente, consta do auto de busca que o recorrente assistiu a esta, é de cristalina evidência que tem o direito de assistir à operação de levantamento dos selos – sejam eles quais forem.”
E o acórdão recorrido, assinala o Recorrente, expressou antagonicamente que “(…) inexiste no Código de Processo Penal normativo legal que imponha que o levantamento de selo, em processo-crime, só pode ser efetuado na presença de arguido que presenciou a diligência.”
Ora, lidas as asserções expressas que o Recorrente considera antagónicas não se mostra que entre elas haja antagonismo.
Pela simples razão de que resolvem questões não conflituantes.
A primeira (no acórdão fundamento) dita que o arguido que assistiu à imposição dos selos tem direito a assistir ao seu levantamento. Em termos simples, o contrário explícito dessa asserção será: o arguido que assistiu á imposição dos selos não tem o direito de assistir ao seu levantamento. Mas o acórdão recorrido não confirma, nem assume, nem cobre esta negativa.
A segunda (no acórdão recorrido) prescreve que “(…) inexiste no Código de Processo Penal normativo legal que imponha que o levantamento de selo, em processo-crime, só pode ser efetuado na presença de arguido que presenciou a diligência.” O mesmo é dizer, não há obrigatoriedade legal da presença do arguido no acto de levantamento de selo.
O contrário explícito dessa negativa é: existe obrigatoriedade legal da presença do arguido no acto de levantamento de selo.
Pela convocação e afirmação dos contrários explícitos de cada uma se vê que não são contraditórias as asserções dos acórdãos.
Na primeira asserção está em causa a existência ou não de um direito. E afirma o acórdão fundamento a sua existência.
Na segunda está em causa a existência ou não de obrigatoriedade legal da presença do arguido no acto de levantamento. E dita o acórdão recorrido a sua inexistência. Mas tal inexistência não corresponde à negação do direito. Ao arguido pode ser-lhe atribuído o direito a estar sem que tenha obrigatoriedade de estar. As questões resolvidas por um e outro acórdão situam-se, portanto, em planos material, processual e funcionalmente distintos.
O artigo 184º consagra um direito, não especificamente para o arguido, mas sim um direito para todas as pessoas que tiverem estado presentes no acto de aposição dos selos. Um direito condicionado pela possibilidade de o fazerem ou de serem convocadas. A condição “sendo possível” mais não significa que inexiste obrigatoriedade da presença dos convocáveis e que se, por um lado, por eles, toda e qualquer causa de impedimento pode ser invocada para aí não comparecer, por outro, se a autoridade processual, por qualquer razão de impossibilidade, não lograr convocar todos os anteriormente presentes o acto não enfermará, por aí, de qualquer vício de invalidade.
Mas se o artigo 184º consagra um direito para todos os que, antes, assistiram à aposição, já do artigo 61º resultará logo um específico direito do arguido, querendo, de assistir a tal acto, desde que diretamente lhe diga respeito.
Todavia a presença do arguido não assume o carácter de princípio absoluto, de obrigatoriedade.
Configura-se antes como um direito disponível, que o arguido, enquanto sujeito processual autónomo e plenamente responsável, exercerá como entender.
O arguido tem o direito de estar, mas não é obrigatório que esteja. Ter o direito de estar no acto de levantamento é diferente de não ser obrigatório aí comparecer, mas direito e não obrigatoriedade não são contraditórios e podem coexistir.
A não obrigatoriedade não corresponde á negação do mesmo.
Mas, cabe aqui perguntar, aquela declarada inexistência de obrigatoriedade não comporta na sua implicitude a negação do direito do arguido assistir ao levantamento dos selos desde que tenha assistido á sua aposição?. É evidente que não. Porque à inexistência de obrigatoriedade não se equivale a inexistência do direito.
São termos em que, não se verificando o pressuposto de “soluções opostas”, exigido pelo artigo 437, nº 1, do CPP, o presente recurso terá de ser rejeitado
