II2. DO DIREITO
II.2.1. Nos presentes autos foi questionada a regularidade do despacho do Secretário Regional do Ambiente e Recursos Naturais da Região Autónoma da Madeira que adjudicou o fornecimento de equipamento de recolha de lixo - contentores de matéria orgânica e viaturas, proferido no termo do concurso público n° 3/SRA-DRSB/2003.
O TCA anulou, com fundamento no vício de violação de lei, o acto de adjudicação, por ter considerado que a ER introduzira subcritérios, depois da abertura de propostas, violando assim o disposto no art. 8º, n.º 1, 9º, 10º, 11º e 12º do Dec. Lei 197/99, de 8 de Junho.
Na sequência de recurso da respectiva decisão, este STA, através do acórdão de 28-07-2004 (Rec. 0742/04) revogou aquele acórdão do Tribunal Central Administrativo (cf. fls. 141-149), mandando prosseguir os autos.
No seu prosseguimento foi proferido pelo TCA novo Acórdão, onde se decidiu:
- a)que o acto recorrido não violava o ponto 9º do programa de concurso, por entender que a “B...” (candidata que ganhou o concurso) não apresentara uma proposta variante;
- b)que a proposta apresentada pelas recorridas violava o caderno de encargos, no que respeitava ao ponto 21, pág. 10 e o Programa do Concurso, quanto à estanquicidade da caixa ou superestrutura de transporte.
O acórdão deste STA, de 15-02-2005 (cf. fls. 224 e segs.), considerando correcto o julgamento quanto àquele primeiro aspecto, discordou do julgado quanto àquele outro, pelo que, revogando-o, ordenou o seu prosseguimento para conhecimento dos restantes vícios imputados ao acto.
Na sequência do que foi proferido o acórdão de fls. 241 e segs., aqui recorrido, e cuja impugnação vai apreciar-se de seguida.
II.2.2. O recurso jurisdicional, sem prejuízo do conhecimento das questões de conhecimento oficioso, tem de circunscrever-se àquilo que foi efectivamente decidido pelo tribunal a quo, visando a modificação da decisão, e não criar decisões sobre questões novas, sendo por outro lado que são as conclusões da alegação que delimitam o objecto do recurso (cf., v.g., o que decorre dos artigos 676.º e 684.º do Código de Processo Civil).
À luz do exposto não se conhece da matéria atinente à (não) admissibilidade de propostas variantes/modo de pagamento a que se refere o nº 9 das conclusões, por tal matéria ter estado ausente do decidido.
II.2.3.Importa preliminarmente atentar nos poderes que cabem à Administração no domínio em causa, e especialmente aos júris dos concursos, de que, aliás, no aludido acórdão deste STA proferido a fls. 141-149 já se fez eco.
Afora os aspectos vinculados do acto, a aferir pelo bloco de legalidade convocável (cf. DL 197/99 e princípios que regem o concurso, com destaque para a prossecução do interesse público, justiça, imparcialidade, transparência, igualdade e proporcionalidade, e os parâmetros estabelecidos na regulamentação do concurso em causa, como o programa do concurso e o caderno de encargos), a actividade de valoração das propostas em procedimento concursal insere-se na margem de “livre apreciação” ou de “prerrogativa de avaliação” que assiste à entidade administrativa decisora, restringindo-se no caso os poderes de controlo do Tribunal àqueles aspectos, ao erro grosseiro ou manifesto, ou utilização de critério desajustado e/ou ao desrespeito dos aludidos princípios gerais reguladores da actividade administrativa É vasta a jurisprudência do STA a tal respeito, de que se citam a título meramente exemplificativo, para além dos citados no aresto recorrido, os acórdãos de 11-05-2005 (Rec. nº 0330/05), com reporte de muita outra jurisprudência, e os acórdãos do STA de 04/04/2000 (rec. 45667), de 16/10/2001 (rec. 47219), de 05/02/2002 (rec. 48198), de 16/01/2002 (rec. 48358), de 15/01/2002 (rec. 48343), do Pleno da Secção de 14/01/99 (rec. 33942) e de 01-09-2004 (Rec. nº 0888/04)..
II.2.4.Ora, a primeira linha de impugnação fá-la a recorrente radicar na apreciação/valoração feita ao factor assistência técnica, discordando do facto de o júri haver atribuído a mesma classificação quanto ao facto de a B... ter indicado que a assistência técnica é fornecida pela própria sem indicação de local da Região Autónoma da Madeira e as instalações da B... serem no Continente, e ainda que não foi dado cumprimento à exigência constante do programa de concurso (pág.6,ponto 8.2,i)), pois que na proposta da B... não se procedeu à descrição detalhada do modo de prestação de assistência técnica, e o facto de as viaturas em causa apenas serem idênticas quanto ao chassis (cf. conclusões nºs 1, 2, 3 e 8).
Para fundamentar a improcedência da concernente arguição feita em sede contenciosa (cf. pontos 31 a 33 da p.i., a fls.4), o acórdão recorrido, no essencial, afirmou que a improcedência daquela arguição decorria não só do que consta da proposta que a interessada B... apresentou, resumida no Relatório de Apreciação das Propostas, como também do facto de a descrição apresentada por ambas as concorrentes ser igual, dado tratarem-se de viaturas idênticas e com o mesmo representante oficial.
Efectivamente, aquele Relatório de Apreciação das Propostas é bastante circunstanciado na análise do que nas propostas se continha quanto ao factor em causa, quer no que respeita aos contentores, às viaturas e às superstruturas, devendo a tal respeito realçar-se ainda o que segue.
Desde logo, que o factor Assistência Técnica integrava um dos três (os outros, por ordem decrescente de importância, eram a Tecnologia e o Preço) factores de avaliação das propostas, e o que menos peso (20%) detinha para tal efeito.
Por outro lado, em tal factor foi justamente a ora recorrente quem obteve a maior pontuação (de boa qualidade – 75 -, ao passo que a adjudicatária foi considerada de qualidade média – 60), o que é, precisamente, invocado no relatório que serviu de base ao acto contenciosamente impugnado (cf. fls. 5/6), sede em que se realça também a circunstância de “o concorrente nº 3 (A..., aqui recorrente) propor uma empresa a nível regional para a prestação de assistência técnica às viaturas..., aos contentores e superstruturas”, ou seja, valorando-se em favor da recorrente aspecto que se aponta como devendo ter sido apreciado.
À luz do exposto e analisada a conduta do júri, mormente por se não ver nela utilização de critério desajustado, deve concluir-se que não procede o enunciado motivo de impugnação do decidido.
II.2.5.Uma outra linha de impugnação ao acórdão decorre da circunstância de, alegadamente, na proposta da B... faltarem elementos sobre características dos equipamentos que se propôs fornecer, sendo que no caderno de encargo e no programa do concurso se estabelece o preenchimento de um anexo com as características técnicas das viaturas a serem descritas (cf. conclusões 2 a 6 e 7).
Concretamente, quanto às superestruturas de 16m3, alegadamente não se referia naquela proposta a altura do solo à boca de carga (cf. conclusão 5).
Tal arguição reedita o que já se fizera em sede contenciosa (cf. fls. 4 da p.i.)
O aresto impugnado desatendeu-a para o que expendeu o seguinte:
“Na Verdade, o Júri do Concurso, no uso de algum poder discricionário que a lei lhe confere, e nos limites da teleologia em causa, ou seja, a não inviabilidade do concurso, ou por outras palavras, na aplicação do aproveitamento dos actos administrativos, achou por bem, em sede de apreciação dos concorrentes e das propostas, não propor a exclusão de nenhum dos concorrentes por considerar encontrarem-se preenchidos os requisitos legalmente previstos no artigo 105.° do Decreto Lei n.° 197199, de 8 de Junho, nem a exclusão das propostas, no âmbito do disposto no artigo 106.° do mesmo diploma, por entender que as mesmas, ao garantirem os fins e objectivos do Processo de Concurso, não podiam ser consideradas inaceitáveis.
Pelo que, não existiam razões que determinassem a exclusão de qualquer dos concorrentes, nem a não aceitação de qualquer das propostas, nos termos, respectivamente, do disposto no n.° 2 do artigo 105.° e no n.° 3 do artigo 106° do diploma em causa.
E, efectivamente assim nos parece que é.
O requerente alega, no que se refere às superestruturas de 16m3, que a “B...” na sua proposta não refere a altura do solo à boca de carga e a carga útil da superestrutura, pelo que não preencheu o anexo II Características Técnicas das Viaturas de Recolha a Serem Descritas, alínea b) da superestrutura.
E que, no que se refere às superstruturas de 5 m3, que a “B...” na sua proposta não refere as características técnicas da caixa e sistema de carga e descarga, ou seja, altura do solo à boca de carga, características e dimensões da porta/descarga, características e dimensões da boca de carga, carga útil e especificações do sistema hidráulico, pelo que não preencheu o anexo II Características Técnicas das Viaturas de Recolha a Serem Descritas, alínea b) da superestrutura.
Na verdade, não obstante as omissões referidas (nas superestruturas de 16m3, não se refere a altura do solo à boca de carga e a carga útil da superestrutura e nas superestruturas de 5 m3 não se referem as características técnicas da caixa e sistema de carga e descarga, ou seja, altura do solo à boca de carga, características e dimensões da porta/descarga, características e dimensões da boca de carga, carga útil e especificações do sistema hidráulico), a proposta da “B...” contém uma descrição do fornecimento, complementada por catálogos, fotografias, esquemas, entre outros, que permitiu ao júri verificar que aquela mantém os requisitos necessários não prejudicando os pressupostos subjacentes do fornecimento e permitindo assim garantir os fins e objectivos do Processo de Concurso.
Na verdade, os elementos entregues (esquemas e tabelas para a viatura e superstrutura) permitem ao júri, ainda que indirectamente, estimar, para ambas as superstruturas (16 M3 e 5 m3), a altura do solo à boca de carga, com base nas dimensões da viatura e nas dimensões interiores e exteriores da superstrutura.
Por um lado, a “B...” indica a largura útil da boca de carga da viatura de 16 m3, que é de 2,1 m, para uma superestrutura de 2,5 m exteriores.
Apresenta, também, para a superestrutura de 5 m3 a largura (sem elevador de contentores) = 1,78 m e (com elevador de contentores) = 2,0 m, o que permite inferir que o acoplamento entre viaturas é possível” (é nosso o realce).
É ainda de destacar a propósito da pretensa omissão havida na mesma proposta sobre o requisito carga útil (incluída na matéria da conclusão nº 7 e a que se voltará) o que se disse no acórdão recorrido e se transcreve:
“Também os elementos fornecidos lhe permitem fazer uma estimativa, da carga útil máxima, através da diferença entre o peso bruto da viatura e o peso dos chassis e das superstruturas (descritos na proposta da “B...”), assim como das características construtivas e funcionais das viaturas de 5 m3, por terem sido apresentados elementos que permitem evidenciar o funcionamento do sistema hidráulico sem explicitar concretamente as características técnicas desse sistema”.
Acrescente-se que a mesma peça procedimental é bem explícita ao afirmar que os aludidos elementos entregues permitem, de igual modo, estimar para ambas as superstruturas (16m3 e 5m3) a carga útil.
Valendo para a globalidade da impugnação deduzida pela recorrente transcreve-se ainda o seguinte excerto do acórdão:
“Por outro lado, quanto ao preenchimento de características técnicas as omissões da “B...”, apesar de ultrapassadas e supridas em conformidade com o Caderno de Encargos, na medida em que este concorrente junta à sua proposta uma declaração de aceitação do programa de concurso e do caderno de encargos onde refere: “que a empresa representada aceita e está apta a cumprir todos os requisitos solicitados no Caderno de Encargos do Processo de Concurso”, foram devidamente consideradas na pontuação atribuída.
De qualquer forma não alega a recorrente quaisquer elementos que ponham em causa o aproveitamento feito pelo júri e a invocação dos motivos porque, apesar das omissões foi possível, pelos restantes elementos concluir pelo preenchimento dos requisitos impostos.
O que lhe competia.
Na verdade, e como já se referiu no Acórdão anterior, aceita-se que o júri e conforme alega a entidade recorrida, na ausência de referências expressas a certos elementos, possa retirá-los indirectamente de outros referidos pelos candidatos.
No âmbito do seu poder discricionário, não pode o júri deixar de ter em consideração os elementos concretos do caderno de encargos donde possa resultar a existência de outros não concretamente referidos, e desde que não estejam em causa características cuja importância e essencialidade resulta para um declaratário normal”.
As enunciadas especificações do acórdão baseiam-se nas afirmações contidas no Relatório de Apreciação das Propostas elaborado pelo júri (cf. fls. 7-9, fls.16 a 18 dos autos).
Ora, uma tal pronúncia não se mostra ora contraditada, e bem assim que a apreciação feita pelo júri a tal respeito se mostre exorbitar do enunciado bloco de legalidade a que deve obediência e tanto quanto ao tribunal cumpre sindicar.
II.2.6. Ainda na mesma conclusão nº 7 e em complemento da mesma linha de impugnação é afirmado que na proposta da B... se omitiram “os dados sobre – estanquicidade..., possibilidade de descarga da viatura de 5m3 para uma viatura de 16m3”.
Só que no que tange à falada estanquicidade basta uma leitura do acórdão do STA de 16 de Fevereiro de 2005 (cf. fls. 228/231 dos autos) para se concluir que, em contrário do alegado, tal aspecto foi considerado na proposta em causa.
II.2.7. No mais, e para além do já mencionado no acórdão recorrido, da leitura da peça procedimental ali referida, resulta que, “quanto à possibilidade de transferência de resíduos de 5m3 para uma viatura de 16m3, o júri verificou que, para além do concorrente nº 2 (recorrida particular B...) explicitar especificamente na sua proposta esta funcionalidade, apresenta fotografias que elucidam a possibilidade desta manobra, tal e qual o referido na proposta do concorrente nº 3 (a ora recorrente) que, também evidencia esta manobra por fotografia”.
Ou seja, para além de arguir matéria já analisada antes pelo STA, a recorrente (e tal não vem contraditado) considera passível de censura a apreciação de aspecto que a recorrida particular apresentou na sua proposta de forma idêntica à da sua própria proposta.
II.2.8. Em resumo, deve concluir-se pela improcedência de toda a matéria da impugnação,
- -por não ter sido demonstrado que na matéria atinente à valoração das propostas o júri haja afrontado os poderes legalmente conferidos,
- -e, concretamente por não se haver demonstrado que a adjudicação recaiu em proposta que, por si mesma e pelos elementos que a instruíam, contivesse a descrição dos elementos essenciais caracterizadores dos bens integrantes do fornecimento.
