IIFundamentação:
É a seguinte a matéria de facto dada como provada:
1- Os autores são, em comum e partes iguais, donos e legítimos possuidores do seguinte prédio, sito na freguesia da Sé, Lamego: um prédio misto, denominado ‘Quinta de ..........., Balsemão’, a confrontar do norte com o caminho público, sul com FF e GG, nascente com caminho, HH e II e poente com caminho e FF, constituído por casa de dois pavimentos com terraço, com a área coberta de 92 m2 e parte rústica de terra de mato, vinha da região demarcada do Douro, oliveiras e cerejeiras, com a área de 116 374 m2, inscrito na matriz sob o artigo urbano 852° e 75°, que se encontra descrito na Conservatória do Registo Predial de Lamego sob o nº 00000000000, da freguesia da Sé, ali inscrito a favor dos primeiros autores e de JJ e mulher – A;
2-JJ e mulher venderam a sua parte aos segundos autores, por escritura de compra e venda lavrada a 6/07/1989, de fls. 62 v a 64, do Livro de Notas nº 87-C, do Cartório Notarial de Lamego – B;
3- Os autores, por si e antepossuidores, estão no seu uso e fruição há mais de 20 e 30 anos, dele auferindo todos os rendimentos, benfeitorizando-o, pondo e dispondo dele, colhendo todos os frutos e produtos, à vista de toda a gente, de forma continuada e ininterrupta, sem oposição de ninguém, em nome próprio e na convicção de não lesarem o direito de outrem – C;
4- O réu é dono e legítimo possuidor de um prédio rústico denominado ‘Q............’, freguesia da Sé, de cultura arvense de sequeiro, vinha e oliveiras, descrito na Conservatória do Registo Predial de Lamego sob o nº 43.526, fls. 65 do Livro B-119 e inscrito na matriz sob o art. 80-A e na mesma conservatória inscrito a seu favor pela inscrição definitiva nº 29.133, Ap. 000000;
5- Por sobre o prédio dos autores e a favor do prédio do réu está constituída por usucapião uma servidão de passagem judicialmente reconhecida – E;
6- Manifesta-se por uma estrada em terra batida, com a largura média de 2,5 m, com um comprimento ao longo de toda a Quinta – F;
7- Esse estradão inicia-se junto ao caminho público, donde passa para o prédio dos herdeiros de KK, deste para o de Maria do Céu e entra no prédio dos autores – G;
8- O estradão foi rasgado e posto a funcionar ao longo do prédio dos autores em termos de possibilitar ao longo do seu percurso a passagem a pé e de carro de tracção motor ou animal, com gado solto ou jungido, para o prédio do réu, dia a dia e todos os anos – H;
9- A existência da servidão e o modo da sua constituição por usucapião foram reconhecidos por Acórdão da Relação do Porto, proferido a 20/09/94, já transitado em julgado, que reconheceu que durante mais de 20 anos, os sucessivos donos do prédio do réu foram utilizando o dito estradão como passagem para o seu prédio, nas circunstancias de tempo e demais circunstancialismo de posse acima aludidos – I;
10- O acórdão referido revogou a sentença que julgava improcedente a acção sumária nº 146/92, 1ª Secção, do Tribunal Judicial de Lamego – J;
11- Quer o prédio dos autores, quer o prédio do réu, foram atravessados pela via rápida denominada IP3 – L;
12- Este itinerário principal foi aberto posteriormente quer à constituição da servidão quer ao seu reconhecimento judicial – M;
13- Tendo em conta o sentido Lamego/Alvelos, o caminho de acesso ao prédio do réu é público até ao prédio dos herdeiros de KK, onde se inicia o estradão, sendo lícito a todos por aquele circular livremente, desde tempos imemoriais – N;
14- A partir dali, o anterior caminho público, que limitava a norte o prédio do réu, prosseguia em direcção à albufeira do Varosa e ligava a uma série de freguesias, designadamente Figueira e Queimada, sempre com um traçado muito irregular e desnivelado, muito íngreme, estreito, de todo em todo inadequado ao trânsito carral e, nos últimos 15 e mais anos, mesmo à circulação pedonal no troço mais próximo do prédio do réu – O;
15- A servidão de passagem pelo prédio dos autores destina-se a servir, única e exclusivamente, o prédio do réu, não sendo este titular de qualquer outro direito real sobre o prédio dos autores, nem vice-versa – P;
16- As supra-estruturas do IP3 impuseram a abertura de um outro caminho que prolonga a estrada de Lamego/Balsemão, passando e constituindo o limite nascente/norte do prédio do réu – Q;
17- Passa junto ao tabuleiro da primitiva ponte sita na confluência do rio Balsemão com a albufeira, daí prosseguindo em frente e adjacente ao prédio dos autores até ao prédio do réu no seu limite norte/nascente – R;
18- É um estradão em terra batida com uma largura média de 3 a 3,50 metros e de traçado plano e na parte final ligeiramente ascendente – S;
19- Do fundo da cidade de Lamego até Balsemão, o piso é alcatrão – T;
20- Trata-se também de uma alteração conexa com a abertura do IP3 que ocasionou que, também do lado nascente/norte, o prédio do réu passasse igualmente a confinar com a nova via pública – U;
21- A abertura do IP3 levou à alteração do traçado e da directriz do caminho público referido nos anteriores factos 13 e 14 – 1º;
22- Nessa sequência a J.A.E. alargou e pavimentou (semi-penetração betuminosa) o caminho mencionado no anterior facto e construiu um muro de suporte ao prédio dos herdeiros de KK, que coincide com o primeiro troço do aludido caminho público, numa extensão de cerca de 99,50 metros – 2º;
23- A partir daí a J.A.E. procedeu à abertura de um traçado novo – 3º;
24- Percorridos os cerca de 99,50 metros mencionados no anterior facto 22, o dito caminho público flecte para a direita, atento o sentido descendente, passa por baixo da via rápida (IP3), atravessando-a, através de um túnel aberto para o efeito, após o que atinge, a poente, o prédio do réu – 4º;
25- Atingido o aludido prédio do réu, o caminho público em referência segue ao longo do lado poente do mesmo prédio, constituindo o seu limite desse mesmo lado, numa extensão de cerca de 160 metros, até na parte final flectir para nascente, desembocar e entrar directamente no mesmo prédio, conduzindo à casa de habitação aí edificada – 5º;
26- Ao longo do seu percurso o dito caminho tem uma largura média de 3,80 metros, sendo que no seu início apresenta uma largura mínima de 2,60 metros – 6º;
27- Por esse caminho podem transitar, e transitam, pessoas a pé, gado solto ou jungido, veículos de tracção animal ou motorizados, passando directamente do prédio do réu para tal caminho e vice-versa – 7º;
28- Após a abertura do aludido caminho o prédio do réu passou a confrontar com ele do lado poente – 8º;
29- Confrontando o caminho de servidão que onera o prédio dos autores, mencionado nos anteriores factos 5 a 8, com a caminho público mencionado nos factos 21 e seguintes, verifica-se que:
a- este último tem a largura média indicada no facto 26 – 3,80 metros – e aquele apresenta uma largura média de 2,5 metros,
b- o piso do caminho público é de semi-penetração betuminosa e o piso do caminho de servidão é em terra batida,
c- a distância a percorrer até entrar no prédio do réu é de:
- -pelo traçado do caminho público e desde a entrada para o prédio dos herdeiros de KK, entre os 410 metros e os 434,50 metros,
- -pelo caminho de servidão, 800 metros – 11º;
30- O caminho público referido é mais vocacionado, em determinadas condições, para o trânsito de veículos que o acesso pelo prédio dos autores, sendo que tal se verifica no caso de não existir formação de gelo ou geada no piso e de os veículos circularem sem grandes cargas – 12º;
31- O percurso pelo caminho público referido até ao prédio do réu é mais curto do que o percurso pelo caminho de servidão aludido nos anteriores factos 5 a 8 e o pavimento do caminho público é melhor do que o piso do caminho de servidão, sendo que o percurso pelo caminho público tem como agravantes o aumento da inclinação e a diminuição dos raios de curvatura, que dificultam o trânsito de pessoas, animais e veículos, principalmente quando estes transitam carregados – 13º;
32- Pelo caminho referido no anterior facto 16 podem transitar e transitam pessoas a pé, gado solto ou jungido, veículos de tracção animal ou motorizados, passando directamente do prédio do réu para tal caminho e vice-versa – 15º;
33- As agravantes do novo traçado do caminho público acentuam-se quando os veículos circulem carregados e o piso se apresente molhado, em consequência de chuva ou com gelo – 27º e 28º;
34- Pelo caminho público referido, com o piso seco, tractores e veículos automóveis podem transitar e efectuar a subida a partir do prédio referido no facto 4 sem grande dificuldade – 31º;
35- Nos meses de Inverno ocorre, por vezes, a formação de geada e de gelo no local onde se situa o referido caminho público – 32º.
Apreciando:
Conforme se constata das precedentes conclusões de recurso, os recorrentes divergem essencialmente da interpretação que o Acórdão recorrido faz da matéria de facto que vem dada como provada, nomeadamente quando aí se fundamenta a decisão no facto de não se poder considerar que a servidão tenha deixado de ter qualquer utilidade para o prédio dominante e, isto, porque em determinadas condições continua a ser o percurso que propicia condições de trânsito mais regulares e cómodas.
A servidão de passagem que os autores, enquanto proprietários do prédio serviente, pretendem ver declarada extinta constituiu-se por usucapião e não por destinação de pai de família.
Nos termos do art. 1569 nº2 do C. Civil “ as servidões constituídas por usucapião serão judicialmente declaradas extintas, a requerimento do proprietário do prédio serviente , desde que se mostrem desnecessárias ao prédio dominante”.
Sobre a problemática da desnecessidade, surgem normalmente duas orientações:
- a)Para uns, só releva a alteração das circunstâncias existentes à data da constituição da servidão, ou seja, a desnecessidade superveniente ( cfr. Oliveira Ascensão, Direitos Reais , 4ª ed. pag. 440, Ac. RC de 25/10/83, CJ Ano VIII, tomo IV , pag. 62 e de 13/6/1995 in CJ Ano XX, Tomo II, pag.41, de 16/4/02 CJ Ano XXVII, tomo II, pag. 23);
- b)Para outros, tanto a desnecessidade superveniente como a originária dão lugar à extinção, pois, determinante é a cessão das razões que justificavam a afectação de utilidades do prédio serviente ao prédio dominante ( Cfr. Carvalho Fernandes, Direitos Reais , 4ª ed. pag. 450 , Ac. STJ de 27/5/1999, BMJ 487, pag. 313, Ac. Rel. Coimbra de 28/09/04 CJ Ano XXIX tomo III, pag. 18).
Significa que para este último entendimento, que nos parece o mais consistente, o que releva é que a situação de desnecessidade se apresente como objectiva efectiva e actual, implicando, por isso, uma ponderação casuística da situação trazida a juízo.
É por isso, como se diz no Ac. da Rel de Coimbra de 2.06.2009, acessível in www.dgsi.pt/jtrc que não basta demonstrar que o prédio dominante confina com um caminha público, sendo imperioso saber se a comunicação com a via pública proporciona as mesmas utilidades que o caminho da servidão de passagem( cfr. também Ac. da RC de 12.06.2007 , Ac. da Rel Guimarães de 13/4/2005 também disponíveis em www.dgs.pt).
Também como se referiu no Ac. da Relação de Coimbra de 25.09.2007 acessível in www.dgsi.pt a respeito da desnecessidade como causa ou fundamento da extinção da servidão refere que “ não basta que, para além da passagem objecto da servidão, exista outra via de acesso ao prédio dominante para a via pública, porquanto é necessário que este outro acesso ofereça condições de utilização similares, ou, pelo menos, não proporcionalmente agravadas.O que a lei pretende é uma ponderação actualizada da necessidade de manter o encargo sobre o prédio, deixando ao julgador a avaliação, segundo uma prognose de proporcionalidade subjacente aos interesses em jogo , da existência de alternativa que, sem ou com um mínimo de prejuízo para o prédio encravado, permita vir a ser eliminado o encargo incidente sobre o prédio serviente, garantindo uma acessibilidade , em termos de comodidade e regularidade, ao prédio dominante, sem onerar desnecessariamente , o prédio serviente”
Ainda a este respeito o Prof. Oliveira Ascensão in Estudo - Desnecessidade e Extinção dos Direitos Reais ( separata da Ver. Da Faculdade de Direito de Lisboa , ano 1954 refere que o art. 2279 do C. Civil de Seabra ( que constitui a fonte do nº2 do citado art. 1569- o requisito da desnecessidade referido em ambos os normativos não sofreu qualquer alteração conceitual) tem em vista « libertar os prédios de servidões desnecessárias ou impraticáveis, que desvalorizam os prédios servientes, sem que valorizem os prédios dominantes ».
«A desnecessidade tem de ser objectiva, típica e exclusiva da servidão, não se confundindo com a desnecessidade subjectiva, que assenta na ausência de interesse, vantagem ou conveniência pessoal do titular do direito. A servidão assenta numa relação predial estabelecida de maneira que a valia do prédio aumenta, graças a uma utilização «latu sensu» de prédio alheio. Quando essa utilização de nada aproveita ao prédio dominante surge-nos a figura da desnecessidade»
E adianta o citado Autor: «A desnecessidade que em matéria de servidão se considera, supõe uma mudança na situação, não do prédio onerado ou serviente, mas do prédio dominante. Por virtude de certas alterações neste sobrevindas, aquela utilização, sempre possível, do prédio serviente, perdeu utilidade para o prédio dominante». ( cfr. ob. citado pag. 12).
Postas estas considerações em confronto com a factualidade que vem provada, efectivamente não se pode dizer que a utilização da servidão em causa, deixou de ter valor para o Réu.
Mas neste particular importa também questionar se de facto os autores, no caso em apreço, demonstraram como cómodo a existência do caminho público a ponto de conduzir à extinção da servidão conforme pretendem?
E neste domínio acompanhamos o Acórdão recorrido quando considera que a servidão continua a ser o percurso que propicia condições de trânsito mais regulares e cómodas, porque o percurso pelo caminho público tem como agravantes o aumento da inclinação e a diminuição dos raios de curvatura, que dificultam o trânsito de pessoas animais e veículos, principalmente quando estes transitam carregados e o piso se apresente molhado, em consequência de chuva ou gelo e nos meses de Inverno ocorre por vezes, a formação de geada e de gelo no local onde se situa o referido caminho público ( cfr. 13º, 27º, 28º e 32º da BI ).
E sendo assim, concluímos também como o Acórdão recorrido, ou seja, a matéria de facto apurada não permite concluir pela desnecessidade da servidão.
Efectivamente, competia ao requerente da extinção da servidão o ónus da prova dos elementos indispensáveis ao juízo da desnecessidade e da proporcionalidade, nomeadamente que o caminho público proporcionava igual ou semelhantes condições de utilidade e comodidade de acesso ao prédio dominante, prova que, no caso dos autos, não foi feita ( art. 342 nº1 do C. Civil.)
Em conclusão:
1- A extinção da servidão de passagem por desnecessidade a que alude o art. 1569 nº2 do C. Civil deve ser objectiva e actual.
2- Compete ao requerente da extinção da servidão a prova dos elementos indispensáveis ao juízo da desnecessidade e da proporcionalidade nos termos do art. 342 nº1 do C. Civil.
3- E para esse efeito não basta demonstrar que o prédio dominante pode utilizar o caminho de público que entretanto foi aberto, sendo necessário demonstrar que esse caminho proporciona igual ou semelhantes condições de utilidade e comodidade de acesso ao prédio dominante, para se aferir da desnecessidade da servidão.
4- E no caso em apreço, o caminho da servidão continua a ser o percurso que propicia condições de trânsito mais regulares e cómodas, porque o percurso pelo caminho público tem como agravantes o aumento da inclinação e a diminuição dos raios de curvatura, que dificultam o trânsito de pessoas animais e veículos, principalmente quando estes transitam carregados e o piso se apresente molhado, em consequência de chuva ou gelo e nos meses de Inverno ocorre por vezes, a formação de geada e de gelo no local onde se situa o referido caminho público.
Improcedem, deste modo, as conclusões dos recorrentes.
