Quem foi o relator do acórdão 01166/11?

O relator foi Costa Reis, no Supremo Tribunal Administrativo.

Quando foi proferido o acórdão 01166/11?

O acórdão foi proferido em 11 de abril de 2012.

01166/11 - STA

Sumário

1 – No concurso limitado por prévia qualificação as respectivas candidaturas devem conter não só a pretensão dos candidatos à pré-qualificação para o futuro procedimento de contratação mas também os documentos destinados a comprovar a capacidade financeira dos concorrentes, isto é, os documentos que demonstrem que eles podiam “mobilizar os meios financeiros previsivelmente necessários para o integral cumprimento das obrigações resultantes do contrato a celebrar” 2 – A indicação desses documentos deve resultar da lei ou do Programa do Concurso. 3 - Inexiste no CCP norma expressa que, na falta da apresentação daqueles documentos no momento da submissão da candidatura, prescreva que o Júri deve notificar o candidato para os juntar nem indicação indirecta de que o legislador quis que as candidaturas só pudessem ser excluídas se os candidatos, apesar de notificados para o efeito, não juntassem os documentos em falta. 4 – As candidaturas, à semelhança do que acontece com as propostas, estão submetidas ao princípio da imutabilidade ou intangibilidade que proíbe que, depois de apresentadas, elas sejam objecto de alterações ou correcções posteriores. 5 - O pedido de esclarecimentos só é legítimo quando for indispensável à compreensão e/ou à análise dos documentos já apresentados ou à avaliação da candidatura, isto é, quando se destinar a tornar mais compreensível o que já se encontrava na candidatura e/ou aclarar ou fixar o sentido de algo que nela constava, ainda que de forma menos inteligível. 6 – Não podendo os esclarecimentos previstos na lei servir para alterar ou suprir omissões da candidatura, designadamente dos documentos que a acompanham, por maioria de razão ter-se-á de concluir que, depois de apresentadas, as mesmas não podem ser corrigidas ou completadas através da junção de documentos que a deveriam instruir e que a não acompanharam.

Texto

ACORDAM NA SECÇÃO DE CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DO STA: A………………….. propôs, no TAC de Lisboa, contra a Agência Nacional de Compras Públicas, EPE, acção de impugnação relativa a contencioso pré-contratual pedindo a anulação da deliberação, de 20/9/10, do Conselho de Administração daquela Agência, “que aprovou o relatório final do Júri do Concurso Por Prévia Qualificação para a Celebração de Acordo Quadro de Cópia e Impressão e a condenação da Ré ANCP EPE, através do seu Conselho de Administração, na prática do acto legalmente devido – deliberação de qualificação da Autora no referido concurso.” Com parcial êxito já que o pedido impugnatório foi julgado procedente mas o pedido de condenação à prática do acto pretendido foi julgado improcedente. Inconformada, a Agência Nacional de Compras Públicas EPE recorreu para o TCA Sul e este, concedendo-lhe provimento, revogou a decisão que julgara procedente o pedido impugnatório. É deste Acórdão que vem esta revista onde se formularam as seguintes conclusões: 1. O presente Recurso Excepcional de Revista é interposto do Acórdão do TCA Sul de 27/10/2011 para este STA tendo em vista a sua intervenção numa matéria tão importante para a actividade do Estado e dos agentes económicos no mercado único europeu; 2. Com efeito, está aqui em causa matéria de grande importância para a defesa da concorrência no domínio da contratação pública no espaço económico europeu, pelo que, nos termos do artigo 150.º, n.º 1, do CPTA, justifica-se inteiramente a intervenção do STA no julgamento do presente recurso de Revista; 3. Aliás, este Supremo Tribunal, no seu Acórdão de 8/7/10, Proc. n.º 0275710, já decidiu que o princípio da concorrência constitui a trave mestra do Direito Comunitário como um objecto norteador na construção do espaço económico europeu, sendo um bem público essencial que não se compadece com práticas que lesem o consumidor ou o Estado, ou com formalismos exagerados que conduzam a um deficiente funcionamento do mercado, entorpecendo a concorrência entre os agentes económicos; 4. Pretende-se assim com o presente recurso de Revista que este STA defina que as normas do Código dos Contratos Públicos têm de ser interpretadas face aos Princípios da Concorrência previstos no artigo 1.º, n.º 4, do CCP, mas igualmente a outros Princípios gerais de Dto. Administrativo com consagração constitucional, como é o caso do Princípio da Audiência Prévia previsto no art. 267.º, n.º 5, da CRP e artigos 2.º, n.º 5 e 100.º e seguintes do CPA; 5. Com efeito, em face da não apresentação dos documentos que demonstravam a sua capacidade financeira, documentos esses não apresentados pela ora Recorrente pelas razões constantes dos factos provados nos pontos 14 e 15 do Acórdão recorrido, consideraram os Srs. Desembargadores que, da conjugação dos artigos 57.º, n. 1, 146.º, n.º 2, al.ª d) e 184.º, n.º 2 , e), do CCP, resulta que há documentos cuja essencialidade procedimental é erigido a um patamar de cominação da exclusão da proposta ou da candidatura no prazo previsto nos PC’s; 6. Porém, o Acórdão Recorrido fez uma interpretação destes preceitos do CCP sem ter em conta a obrigatoriedade de os interpretar face ao disposto no artigo 1.º, n.º 4, do CCP - Princípio da Concorrência, e face ao disposto no artigo 2.º, n.º 5, e 100.º do CPA - Princípio da Audiência Prévia; 7. Assim, em 1.º lugar, a interpretação dada aos preceitos referidos na conclusão 5.ª por parte do Acórdão recorrido é ilegal por violação do Princípio da Concorrência previsto no artigo 1.º, n.º 4, do CCP; 8. Com efeito, o Princípio da Concorrência é actualmente a trave mestra da contratação pública, pelo que se é na concorrência que se funda o mercado da contratação pública, isso há-de significar que a tutela de uma concorrência sã entre os competidores interessados deve estar na primeira linha das preocupações do sistema jurídico; 9. Por isso, quantas mais pessoas se apresentarem perante a entidade adjudicante como eventuais futuras contratantes, quantas mais pessoas quiserem negociar com ela no mercado administrativo, melhor: maior será o leque de ofertas contratuais e o leque de escolha da entidade adjudicante; 10. Daí que não esteja aqui em causa a interpretação do artigo 183.º, n.º 1, do CCP no domínio dos esclarecimentos pedidos pelo Júri relativamente aos documentos apresentados pelos concorrentes, mas sim a possibilidade de, na falta de documentos essenciais, o Júri notificar os concorrentes para suprirem o documento em falta em prazo razoável e notificando a sua decisão a todos os outros concorrentes em cumprimento do Princípio da Imparcialidade e da Transparência; 11. Por isso, como se disse na conclusão 6.ª, o Acórdão recorrido não pode interpretar e aplicar o disposto nos artigos 57.º, n.º 1, 146.º, nº 2 d) e 184.º, n.º 2, alínea e), do CCP, ignorando que toda a interpretação e aplicação do CCP está subordinada a esse Princípio fundamental da contratação pública que é o Princípio da Concorrência; 12. Deste modo, detectado pelo júri do concurso a falta de documentos essenciais que deviam instruir a proposta/candidatura, o júri não pode aplicar automaticamente o disposto nos artigos 146.º, n.º 2, d) e 184.º, n.º 2, e) do CCP — exclusão da proposta ou da candidatura, sem, previamente, notificar o concorrente a suprir a irregularidade, dando-lhe um prazo razoável para o fazer; 13. Com esta decisão do júri, estar-se-á assim a dar cumprimento ao Princípio da Concorrência, pois quantas mais pessoas se apresentarem perante a entidade adjudicante, quantas mais pessoas quiserem negociar com ela, melhor, pois, 14. Maior será o leque de ofertas contratuais e o leque de escolha da entidade adjudicante; 15. Deste modo, o Acórdão Recorrido ao interpretar os artigos 57.º, n.º 1, 146.º, n.º 2 d) e 184.º n.º 2, alínea e), do CCP, ignorando que, antes de se excluir uma proposta ou candidatura por falta de documentos, deve-se notificar o concorrente para suprir a irregularidade por forma a aumentar o leque de ofertas contratuais e o leque de escolha da entidade adjudicante; 16. Assim, a interpretação referida na conclusão anterior, violou o Princípio da Concorrência previsto no artigo 1.º, n.º 4, do CCP; 17. Mas as ilegalidades do Acórdão recorrido não se ficam pela violação do Princípio da Concorrência; 18. Com efeito, regressando ao Acórdão deste STA já atrás referido e cuja doutrina é inteiramente aplicável ao presente recurso, considerou este Supremo Tribunal que já antes das alterações introduzidas ao CCP pelo DL 278/2009, de 2/10, era possível conceder a um adjudicatário prazo suplementar para suprir irregularidades em documentos de habilitação, pois a alteração da lei já resultava dos Princípios Gerais; 19. E foi aí dito que não só porque o Princípio da Audiência Prévia é um princípio transversal á Administração consensual, mas também porque o art.º 1.º, n.º 4, do CCP, estabelece que à Contratação Pública são especialmente aplicáveis os princípios da transparência da igualdade e da concorrência, significando a utilização do vocábulo especialmente uma aplicação reforçada desses princípios; 20. Por conseguinte, no respeito pelo Principio da Audiência Prévia, não se pode interpretar e aplicar os art.ºs 146.º, n.º 2, al.ª d) e 184.º, n.º 2, al.ª e), do CCP - exclusão de propostas ou de candidaturas, sem que, previamente, o júri do concurso, perante a possibilidade de ser praticado um acto lesivo dos concorrentes, notifique os mesmos para suprirem as omissões detectadas em prazo razoável; 21. E tudo isto feito no respeito por outros Princípios como o Princípio da Imparcialidade e da Transparência perante os outros concorrentes, notificando-os de tal decisão para supressão de irregularidades em matéria de documentos; 22. Assim, sendo o Princípio da Audiência Prévia, como o decidiu este Venerando Tribunal no já citado acórdão, o princípio geral da actividade administrativa ditada por imposição constitucional que se acolhe no n.º 6 do art.º 2º do CPA, tal princípio visa essencialmente permitir aos destinatários das prescrições administrativas lesivas pronunciarem-se sobre os actos que os afectam e participar na formação da vontade final da Administração; 23. Aliás, as chamadas “admissões condicionais” já constavam dos anteriores regimes da contratação pública – n.º 3, do art. 92.º do DL 59/99 e alínea b) do n.º 4, do art. 101.º, do DL 197/99, entendendo a doutrina que se tem pronunciado sobre o novo CCP estarmos, após as alterações do DL 278/2009, a um regresso a tais admissões; 24. Deste modo, pelo exposto nas conclusões 18.º a 23.º, o Acórdão recorrido, ao interpretar e aplicar os artigos 146.º, n.º 2, alínea d) e 184º, n.º 2, alínea e) do CCP como normas que erigem documentos a um patamar de cominação de exclusão da proposta ou da candidatura na hipótese de não apresentação dos documentos nos prazos referidos nos PC’s, sem que, previamente à aplicação de tais normas, seja o destinatário da potencial exclusão notificado para regularizar, em prazo razoável, a sua proposta ou candidatura, violou o artigo 2º, nº 5 e 100º e seguintes do CPA, não podendo, também por aqui, ser mantido por V. Exas., impondo-se a sua revogação, fazendo-se assim a devida e merecida justiça Contra alegando a Agência Nacional de Compras Públicas EPE concluiu: A) Conforme se demonstrou no Capítulo 1 das presentes Contra-Alegações, não se verifica no caso dos autos “o relevo comunitário particularmente elevado dos interesses em jogo e a complexidade das operações jurídicas suscitadas que careça de clarificação jurisdicional superior e susceptível de ressurgir em casos futuros.” (cfr., neste sentido, e entre muitos outros, o Acórdão desse Venerando Tribunal de 21.09.2006, Proc. 0728/06, in www.dgsi.pt). B) Acresce que “a situação em análise e o debate jurídico sobre ela empreendido sejam claramente casuísticos, não possuindo, por isso, características de generalização e de consequente capacidade de expansão da controvérsia”, pelo que “não se justifica a admissão da revista” (cfr. o recente Acórdão desse Venerando Supremo Tribunal de 09.06.2011, Processo. N.° 0484/11, in www.dgsi.pt). C) Em suma: no presente caso, não estamos perante uma situação que assuma excepcional “relevância social e jurídica” e que exija, por isso, a intervenção desse Venerando Supremo Tribunal. D) Por outro lado, e ao contrário do que alega a Recorrente, não se torna igualmente necessária a intervenção desse Venerando Supremo Tribunal para “melhor aplicação do direito”, na medida em que o douto Acórdão recorrido não padece de qualquer erro de direito, e muito menos ostensivo, que justifique, porventura, uma alteração do sentido decisório. E) Bem pelo contrário, em face da matéria de facto dada como provada e não contestada, as decisões contidas no douto Acórdão recorrido encerram correcta interpretação e aplicação do Direito ao caso vertente, não merecendo, por isso, qualquer censura. F) No caso dos autos, as questões colocadas pela Recorrente, bem como a interpretação do direito aplicável ao caso concreto, não revestem particular dificuldade ao nível das operações lógico-jurídicas necessárias à sua resolução, porquanto a aplicação das normas e princípios invocados não acarretam qualquer dificuldade interpretativa fora do comum. G) Acresce o facto de os interesse em jogo não ultrapassarem os limites do caso concreto, atenta a clareza da matéria dada como provada e, repita-se, não contestada pela Recorrente. H) Em suma: não se vislumbra minimamente, nem tão pouco a Recorrente o demonstra, que na apreciação feita pelo Tribunal recorrido exista qualquer erro grosseiro ou decisão descabidamente ilógica e infundada que imponha a admissão da revista como “claramente necessária para uma melhor aplicação do direito”’ I) Ademais, a decisão contida no douto Acórdão recorrido não constitui sequer uma “surpresa” para a Recorrente que, em 15.09.2011, viu ser-lhe negada pretensão absolutamente idêntica à deduzida nos presentes autos (quer em termos fácticos, quer em termos jurídicos), por aresto do TCA Sul, num processo movido também contra à ora Recorrida no âmbito de procedimento pré-contratual em tudo idêntico ao dos presente autos. J) Referimo-nos ao Recurso Jurisdicional n.° 07856/11, que correu termos no 2° Juízo da 1ª Secção (Contencioso Administrativo) do TCA Sul, processo em que aquele Tribunal Superior foi chamado a dirimir um litigio que envolveu: (i) a análise e ponderação de matéria de facto totalmente semelhante à que originou os presentes autos; e (ii) a interpretação e aplicação das equacionadas normas do Código dos Contratos Públicos, bem como a de normas concursais substancialmente idênticas às do Concurso em causa no presente recurso de revista. K) Nesta conformidade, e atendendo a que não se verificam os pressupostos exigidos no artigo 150º, n.° 1, do CPTA, não deve ser admitida a presente revista. L) No que respeita ao thema decidendo do Acórdão recorrido, a Recorrida entende que, nas alegações de recurso de revista, a Recorrente não demonstra, minimamente, que o TCA Sul tenha apreciada erroneamente as questões que lhe cabia conhecer e analisar. M) Com efeito, resulta evidente das regras fixadas no PC que as candidaturas - a apresentar até às 17 horas do dia 30.06.2010 (prazo prorrogado) - teriam de ser instruídas, sob pena de exclusão, com os documentos indicados no art. 10.° do PC, para verificação do cumprimento dos requisitos mínimos obrigatórios de capacidade técnica e financeira definidos no art. 7.° do PC. N) Logo, a exclusão das candidaturas deve ser, obrigatoriamente, proposta pelo Júri do Concurso no relatório preliminar da fase de qualificação (bem como no relatório final), a aprovar pelo órgão competente para a decisão de contratar, no caso, o Conselho de Administração da Recorrida. O) Apesar de a Recorrente ter apresentado a candidatura antes de terminar o prazo fixado para o efeito, o certo é que a sua candidatura não foi instruída com as declarações de IES referentes aos anos de 2006, 2007 e 2008, em clara violação, pois, dos arts. 10.°, n.° 1, al. a), e 11., n.° 1, do PC, conforme se encontra provado nos autos. P) Perante tão flagrante violação do quadro legal aplicável ao Concurso, o Júri, no “Relatório Preliminar da Fase de Qualificação” de 09.08.2010, não podia ter deixado de decidir que, em face da ausência, injustificada, dos documentos destinados a aferir o cumprimento dos requisitos mínimos de capacidade técnica e financeira, deveria ser proposta [nos termos da al.ª e) do n.° 2 do artigo 184.° do CCP] “a exclusão do candidato n.° 26 – A……………………………. em relação a todos os lotes por, em violação do n.° 1 do artigo 10.° do PC, não ter apresentado nenhum documento comprovativo nem do preenchimento dos requisitos mínimos de capacidade financeira, a que se refere o n.° 2 do artigo 165.° do CCP e são fixados no n.° 2 do artigo 7.° do PC, nem do preenchimento do requisito alternativo de capacidade financeira a que se referem a alínea a) do n.° 3 do artigo 179.° do CCP e o n.° 3 do artigo 7.° do PC.” Q) Em sede de audiência dos interessados, veio a Recorrente requerer a junção de novos documentos — o “modelo 200” — com a finalidade de substituir ou complementar os que anteriormente juntou, pese embora não poder, de todo, olvidar que já se encontrava esgotado o prazo para apresentação das candidaturas. R) Tanto mais que a Recorrente poderia (por estar facilmente ao seu alcance), e deveria (por ser o equivalente legal), ter apresentado, desde logo, com os documentos que constituíam a sua candidatura, o “modelo 200 emitido pela Administração Tributária espanhola” em substituição das declarações IES referentes aos anos 2006, 2007 e 2008, por se tratarem de elementos essenciais para a aferição do cumprimento dos requisitos mínimos de capacidade técnica e financeira por parte dos candidatos, bem como para a avaliação dessa capacidade. S) Acresce que “as referidas declarações de modelo 200 foram emitidas antes do fim do prazo de apresentação das candidaturas (17 horas do dia 30.06.2010), pelo que a [Recorrente] poderia tê-las apresentado, aquando da apresentação da sua candidatura.” - (1.°§ da pág. 14 da sentença de 20.07.2011, proferida pelo TAC de Lisboa, a fls. 745 769 dos autos, negrito nosso). T) Nesta conformidade, andou bem o Júri do Concurso ao decidir manter a proposta de exclusão da candidatura da Recorrente, em relação a todos os lotes do Concurso, conforme melhor se acha explicitado no Relatório Final da Fase de Qualificação (Relatório Final I), de 25.08.2010. U) O Júri do Concurso aplicou, de forma correcta, isenta, objectiva e neutral, as normas do Concurso, pelo que, insiste-se, a Recorrida só podia tomar uma posição no caso vertente: aprovar o relatório final da fase de qualificação elaborado pelo Júri, mantendo, nos seus exactos termos, a exclusão da candidatura da Recorrente ao Concurso. V) Conforme bem entendeu o Júri do Concurso, nunca um pedido de esclarecimentos poderia servir para a Recorrente suprir omissões da sua candidatura, tanto mais que, como se viu, estava em causa uma omissão determinante da exclusão da candidatura da Recorrente. Ademais, a actuação do Júri do Concurso no procedimento pré-contratual está fortemente limitada também ao nível dos esclarecimentos a solicitar aos candidatos, designadamente sobre os documentos destinados à sua qualificação (cfr. art. 183.° do CCP). W) De nada vale a Recorrente alegar que não entregou os documentos exigidos no PC porque, em anteriores procedimentos lançados pela Recorrida, já havia apresentado os documentos que instruíram a sua candidatura ao presente Concurso - o que não corresponde totalmente à verdade, pois foi dado como provado no TAC de Lisboa que “apenas o documento relativo ao ano de 2006 fora apresentado junto da Ré e por esta aceite, em quatro concursos públicos anteriores, abertos em 2008” (cfr. quesito n.° 3, na decisão de 19.05.2011, de fls. 687 a 690 dos autos). X) Com efeito, os procedimentos pré-contratuais invocados pela Recorrente foram todos lançados ao abrigo do Decreto-Lei n.° 197/99, de 8/06, não existindo, por isso, qualquer similitude quanto: à identidade objectiva dos bens e serviços a contratar; à identidade normativa que é substancialmente diferente da disciplina jurídica aplicável aos anteriores concursos; ao tipo de procedimento pré-contratual, visto em 2008 ter-se adoptado o modelo do concurso público e, actualmente, utilizar-se o do concurso limitado por prévia qualificação, cuja tramitação é substancialmente distinta e bastante mais exigente ao nível da avaliação da capacidade técnica e financeira dos candidatos. Y) E, nos concursos públicos lançados pela Recorrida em 2008, as declarações IES não eram o único documento exigido aos concorrentes para demonstração da sua capacidade financeira — não se prevendo no programa de concurso a exclusão das propostas por falta de apresentação desses documentos, nem a mesma decorria tão pouco do regime legal vigente, uma vez que existia a admissão condicional dos concorrentes — sendo igualmente válida a apresentação dos documentos de prestação de contas, que nos aludidos concursos públicos de 2008, constituíam um meio igualmente idóneo para a demonstração da requerida capacidade financeira. Z) Não pode a Recorrente olvidar que os programas de concurso são regulamentos ad hoc destinados a vigorar durante um determinado período de tempo e que esgotam todos os seus efeitos no momento em que se procede à celebração do contrato com o adjudicatário (altura em que se dá por concluído o procedimento pré-contratual que aquele programa visou regular) - cfr. art.º 41.° do CCP. AA) Mais, nos concursos limitados por prévia qualificação lançados em 2010, a Recorrida deixou de exigir nas peças do procedimento, entre o mais, que os concorrentes (agora candidatos) indicassem, por si, em declaração previamente fornecida com o PC, os valores das rubricas das peças contabilísticos fundamentais, relativamente aos exercícios económicos anteriores, passando a exigir-se apenas um determinado tipo de declaração financeira (IES) sobre a qual, e de modo exclusivo, o Júri do Concurso iria aferir da capacidade financeira dos candidatos em função dos pressupostos fixados no programa do procedimento. BB) Refira-se igualmente que este tipo de procedimento pré-contratual sofreu profundas modificações com a aprovação do CCP, especialmente nas regras aplicáveis à avaliação da capacidade técnica e financeira dos candidatos, o que, obrigatoriamente, se reflectiu nos programas de concurso elaborados pela Recorrida. CC) Por conseguinte, não podia a Recorrente ignorar que, no actual regime da contratação pública, não existe, por exemplo, a figura da “admissão condicional de concorrentes”, nem o dever de o Júri notificar os concorrentes para estes apresentarem os documentos de candidatura que estejam em falta, “concedendo-lhes um prazo até três dias para completarem as suas candidaturas.” (como sucedia no art. 118.°, n.° 3, do Decreto-Lei n.° 197/99). DD) Por outro lado, não se antevê, nem se compreende, como pode ser aplicado ao caso vertente o disposto nos art.ºs 86.°, n.° 2, 132.°, n.° 1, al. g), e 164.°, n.° 1, al. g), todos do CCP, porquanto ali se regula, apenas e tão só, a fase da habilitação do adjudicatário. EE) Aliás, a fase da habilitação do adjudicatário é o único momento do procedimento pré-contratual onde se verifica uma compressão do principio da intangibilidade das propostas/candidaturas (que vigora desde o lançamento do concurso e atinge o seu expoente máximo em sede de comparação das candidaturas e das propostas) e em que, por isso, se prevê, expressamente, a possibilidade do adjudicatário — já não concorrente ou candidato! - apresentar documentos de habilitação — já não de candidatura ou das propostas! - que estejam em falta, desde que essa omissão se verifique por facto que não é imputável ao adjudicatário. FF) Ainda que este regime pudesse ser aplicado ao caso dos autos - e já vimos que não pode — a verdade é que a Recorrente sempre teria de demonstrar, o que não logrou fazer, que a não apresentação das declarações IES (ou modelo equivalente) não lhe era imputável. GG) Por outro lado, a ausência das declarações de lES referente aos anos de 2006, 2007 e 2008, não pode configurar-se como um irregularidade susceptível de suprimento nos termos das invocadas disposições legais (as irregularidades dizem respeito a omissões de índole formal nos documentos apresentados a concurso, mas que nunca podem colocar em causa a sua substância ou o seu valor). HH) Assim, não faz qualquer sentido a invocação da jurisprudência firmada no Acórdão desse Venerando Supremo Tribunal de 08.07.2010, Proc. n.° 0275/10 (in www.dgsi.pt), porquanto, nesse aresto, discutiu-se a questão - entretanto clarificada pela nova redacção dada ao art. 86.° do CCP pelo Decreto-Lei n.° 278/2009, de 2/10 - de saber se, verificando-se um facto que determina a caducidade da adjudicação, haveria lugar, ou não, à audição prévia do adjudicatário sobre os motivos determinantes da caducidade da adjudicação. II) Ora, no caso dos autos, a situação é muito diferente, porquanto a proposta de exclusão de uma candidatura, formulada pelo Júri do Concurso, é sempre um acto de trâmite e de preparação da decisão final que vai recair sobre as candidaturas (ou propostas), decisão essa a tomar pelo órgão competente para a decisão de contratar. JJ) Por essa razão, antes de ser tomada a decisão final, o Júri envia o relatório preliminar a todos os candidatos para que se pronunciem sobre o seu teor, ao abrigo do direito de audiência prévia, conforme determina o art. 185.° do CCP e estabelece o art. 17.° do PC (Sob a epígrafe “Audiência Prévia”). KK) Foi este o procedimento seguido pelo Júri do Concurso - a fase de audiência prévia foi escrupulosamente cumprida no presente procedimento -, pelo que não se compreende a alegada “Violação do Princípio da Audiência Prévia”, que, neste caso, é, por isso, totalmente descabida! LL) Tendo sido estritamente vinculada a actuação da Recorrida (bem como a do Júri do Concurso), nunca poderão assumir relevância anulatória da deliberação impugnada a violação dos princípios norteadores da contratação pública (e, em geral, reguladores da actividade administrativa) invocados pela Recorrente, uma vez que aquela só ocorre quando a Administração actua no exercício dos seus poderes discricionários. MM) Com efeito, ao exercitar poderes vinculados esses princípios consomem-se no princípio da legalidade - cfr., neste sentido, o Acórdão desse Venerando Supremo Tribunal de 25.10.2007, Proc. N.° 0392/0 (in www.dgsi.pt). NN) No presente caso, quer o Júri do Concurso, quer a Recorrida, não gozam de prerrogativa de avaliação ou de discricionariedade, pelo que terá de concluir-se que a deliberação impugnada não tem alternativa juridicamente válida, fosse qual fosse a intervenção, quer do Júri, quer da Recorrida, no procedimento pré-contratual, a decisão final não poderia ter outro sentido. OO) Em suma: não se vê que os princípios invocados tenham sido violados, já que a Recorrida se limitou a cumprir as normas ou imperativos legais. PP) Na verdade, os aludidos princípios genéricos, e abstractos, não colidem com aquelas regras legais e/ou regulamentos, porquanto estas regras não só pressupõem esses princípios na sua estatuição como visam, sobretudo, prossegui-los. QQ) Note-se ainda que os princípios conflituam muitas vezes entre si e só perante o caso concreto é que se verificará a prevalência de um ou uns sobre os outros. RR) No caso vertente, prevalece o princípio da legalidade, aliado ao princípio da transparência, da imparcialidade e até o da igualdade, pois a legalidade em causa assegura precisamente a prevalência destes princípios. SS) Diremos mesmo que é no cumprimento da lei e das regras pré-estabelecidas que esses princípios, bem como a justiça, se concretizam. TT) Por essa razão a deliberação impugnada não põe em causa o Princípio da Concorrência, na medida em que a aplicação rigorosa das regras concursais previamente definidas pela entidade adjudicante representa uma das formas mais eficientes para evitar a existência de práticas anti-concorrenciais no âmbito dos procedimentos de contratação pública. UU) Salienta-se ainda que a promoção da concorrência e da diversidade de fornecedores não pode ser alcançada a todo o custo, ou seja, sacrificando-se as regras do Concurso e relegando-se para um segundo plano os requisitos e critérios anteriormente definidos nas peças do procedimento. VV) Atendendo a que o acto impugnado não padece dos vícios que lhes são assacados, não pode deixar de improceder o pedido formulado pela Recorrente, como bem decidiu o Colectivo de Juízes Desembargadores do Tribunal Central Administrativo Sul. WW) Nesta conformidade, deve improceder o presente recurso revista, mantendo-se, nos seus exactos termos, o douto Acórdão recorrido. O Ilustre Magistrado do Ministério Público emitiu parecer no sentido do não provimento do recurso por considerar que o entendimento adoptado pelo Acórdão recorrido se encontrava em conformidade não só “com o carácter vinculativo do regulamento constituído pelo Programa do Concurso, do qual decorria a exclusão da candidatura que não fosse acompanhada de qualquer dos documentos exigidos”, como também com “a actual inexistência da figura da «admissão condicional dos concorrentes».” Colhidos os vistos legais cumpre decidir. FUNDAMENTAÇÃO I. MATÉRIA DE FACTO. A decisão recorrida julgou provados os seguintes factos: 1. Por anúncio publicado no Jornal Oficial da União Europeia, de 12/05/2010, com o n.° 201 O/S 92-138178 e no Diário da República, n.° 90, 2.ª Série, de 10/05/2010, com o n.° 1916/2010, a ora R procedeu à abertura do "Concurso limitado por prévia qualificação para a celebração de acordo quadro de cópia e impressão" (Doc. 1 junto à p.i.). 2. Em 18/06/2010, pelas 16:26:03 horas, a A apresentou a sua candidatura na plataforma electrónica da ora R (Doc. 2 junto à p.i.). 3. Em 9/8/2010 o Júri do concurso procedeu à elaboração do "Relatório preliminar da fase de qualificação”, tendo aí feito constar, a págs. 77/81, relativamente à capacidade financeira da A, em síntese, o seguinte: (i) O candidato não demonstrou que os documentos contabilísticos por si apresentados em relação aos anos de 2006, 2007 e 2008 constituem, no país de origem, documento equivalente à declaração de IES (ii) nem fez prova da sua validação pelas autoridades fiscais competentes no mesmo país, sendo certo que (iii) a análise de cada uma dessas declarações apenas revela que os Livros de Inventário e Contas Anuais de 2006 e 2007 foram submetidos ao Registo Comercial de Madrid - Serviço de Legalização, mas não já os relativos ao ano de 2008 (Doc. 3 junto à p.i.) bem como "O candidato também não fez a correspondência entre os campos AO109, AO112 e AO113 do modelo de declaração de IES para cálculo do EBITDA, conforme alínea a) do nº 1 do artigo 8° do PC e os campos dos mencionados livros onde poderiam ser encontrados os correspondentes dados relativos aos elementos relevantes nos termos do Anexo IV do CCP para apurar o EBITDA e verificar a expressão matemática que traduz o requisito mínimo obrigatório da capacidade financeira exigido pelo CCP. A este propósito, o candidato limitou-se a elaborar e subscrever, através do seu representante legal, a "Declaração capacidade financeira", já mencionada na alínea c), na qual inscreve valores de EBITDA sem, no entanto, identificar os valores parciais utilizados, nem informar os documentos de onde os extraiu." 4. O Júri propôs a exclusão da ora A por não ter apresentado nenhum documento comprovativo nem do preenchimento dos requisitos mínimos de capacidade financeira a que se refere o n.° 2 do art.º 165.° do CCP e são fixados no n.° 2 do art.º 7° do PC, nem do preenchimento do requisito alternativo de capacidade financeira a que se referem a alínea a) do n.° 3 do artigo 179° do CCP e o n.° 3 do art.º 7.° do PC. (Doc.3 junto à p.i.). 5. Em resposta à proposta de exclusão contida no Relatório, a ora A, em 16/8/10, veio dizer, em síntese, o seguinte: - Se o Júri entendia que os documentos apresentados pela então exponente não eram idóneos para cumprir com algum dos requisitos previstos no PC, deveria tê-la notificado para suprir a irregularidade que estivesse em causa, concedendo-lhe prazo para o efeito; - Tendo a então exponente apresentado documentos para prova da sua capacidade financeira que já tinha apresentado noutros procedimentos concursais abertos pela ANCP, e sem que esses mesmos documentos tivessem sido questionados pela ANCP, não se compreendia porque é que agora tais documentos não eram aceites para prova da capacidade financeira da IECISA. (Doc. 4 junto à p.i.); 6. O júri não notificou a A. para suprir quaisquer irregularidades dos documentos apresentados por esta com vista à demonstração da sua capacidade financeira (resposta ao quesito n.° 1); 7. A A, na sua resposta, datada de 16.8.2010, requereu a junção de documentos que constituíam o modelo 200 das Finanças espanholas, modelo este considerado como equivalente ao IES (Docs. 5, 6 e 7 juntos à p.i.); 8. O modelo 200 foi emitido pela Administração Tributária espanhola, obedecendo às directrizes comunitárias, estando em condições de poder ser aceite como documento idóneo em todos os países membros da União Europeia (Doc. 4 junto à p.i.); 9. Com base neste documento é possível fazer a aludida correspondência entre os campos AO 109, AO 112 e AO 133 do modelo de declaração do IES para cálculo do EBITDA, de acordo com o disposto na al.ª c), do n.° 1, do art.º 8° do PC e os campos dos livros onde poderiam ser encontrados os correspondentes dados relativos aos elementos relevantes nos termos do Anexo IV do CCP para apurar o EBITDA e verificar a expressão matemática que traduz o requisito mínimo obrigatório da capacidade financeira exigido pelo CCP (Doc.4 junto à p.i.); 10. O modelo 200 apresentado pela A. aquando da apresentação da sua resposta em sede de audiência prévia de interessados, abrangia os anos de 2006, 2007 e 2008 e permitia aplicar a fórmula prevista no anexo IV do CCP bem como o modelo de avaliação constante do art.° 8.° do Programa de Concurso (resposta ao quesito n.° 2); 11. Em 25/8/10 o Júri do Concurso procedeu à elaboração do Relatório Final da Fase de Qualificação, tendo aí deliberado, relativamente à candidatura da ora A e aos documentos que tinha apresentado na sua resposta que: - Entende o Júri não ter ocorrido a necessidade de solicitar qualquer esclarecimento porquanto não existia qualquer circunstância que a isso conduzisse, sendo certo que, nos termos do n.° 2 do artigo 183.° do CCP, nunca eventuais esclarecimentos poderiam ter conduzido à substituição dos documentos da candidatura e à entrega de novos documentos para suprir as omissões que determinaram a exclusão daquela. A não legitimação pelo CCP da entrega pelo candidato e por conseguinte da possibilidade de aceitação pelo júri de novos documentos em momento posterior ao da apresentação da candidatura constitui a garantia de que são respeitados os princípios da igualdade e da imparcialidade em relação a todos os interessados, não sendo facultado a qualquer deles a alteração da respectiva candidatura. Cabe salientar que, em face das faculdades concedidas aos interessados pelo n.° 2, do artigo 183.° do CCP no âmbito da prestação de esclarecimento, o momento temporal relevante para efeitos de exclusão imposta pela alínea e) do n.° 2 do art.º 184.° do mesmo código não é o da emissão dos documentos que constituem a candidatura, mas sim o da sua entrega no procedimento concursal, sendo irrelevante a anterioridade daquela data em relação ao termo do prazo para a apresentação da mesma, ou as razões pelas quais o interessado não os tenha apresentado tempestivamente. (Doc.5 junto à p.i.), pelo que, entendeu manter a sua proposta de exclusão da ora A do concurso em causa (Doc. 8 junto à p.i.); 12. O júri não apreciou a capacidade financeira da A. com base nos documentos apresentados aquando da sua candidatura, sendo que apenas o documento relativo ao ano de 2006 fora apresentado junto da Ré e por esta aceite, em quatro concursos públicos anteriores, abertos em 2008 (resposta ao quesito n.° 3); 13. O Júri também ignorou o que foi invocado pela ora A na sua resposta de 16/8/10 relativamente aos documentos que esta tinha apresentado para prova da sua capacidade financeira, pois, tais documentos eram exactamente os mesmos que a ora A tinha apresentado noutros concursos anteriormente abertos pela R ANCP (resposta ao quesito n.° 4); 14. Os júris dos concursos ANCP-AQ-PEC12008, ANCP-AQ-C12008, ANCP-AQ-EI- II 2008 e ANCP-AQ-2008LS (Docs. 9,10,11 e 12), abertos no ano de 2008, anteriormente à entrada em vigor do CCP, aceitaram Balanços de Comprovação de Somas e Saldos para fazer a prova da capacidade financeira da A. (resposta ao quesito n.° 5); 15. O referido comportamento da Ré gerou na A. a convicção de que a Ré não ia por em causa os documentos apresentados no procedimento concursal em apreço (resposta ao quesito n.° 6); 16. A candidatura apresentada a Concurso não foi instruída com as declarações de IES referentes aos anos de 2006, 2007 e 2008, em clara violação, pois, dos art.ºs 10.°, n.° 1, al. a), e 11.°, n.° 1, do PC (resposta ao quesito n.° 7); 17. O júri considerou que os documentos apresentados pela A. aquando da sua candidatura, não são documentos equivalentes às declarações de IES (resposta ao quesito 8); 18. O júri não atendeu à declaração apresentada pela A. na sua candidatura por a mesma não indicar a origem dos valores aí apresentados, o que impediu a confirmação dos mesmos (resposta ao quesito n.° 9); 19. Em todo o caso, a A. não demonstra o alegado cumprimento do requisito de capacidade financeira (resposta ao quesito n.° 10); 20. A A. na sua candidatura não apresentou as declarações de IES exigidas no PC nem declarações modelo 200, além de que nem todos os documentos de prestação de contas que entregou atestam a sua apresentação às autoridades fiscais espanholas, concretamente, os Livros de Inventário e Contas Anuais de 2008 (resposta ao quesito n.° 11); 21. Por deliberação tomada em 20/9/10, o Conselho de Administração da ora R, ANCP, aprovou o Relatório Final do Júri, com a qualificação dos candidatos aí referidos e a consequente exclusão da candidatura da ora A (Doc. 13), (deliberação esta objecto da presente impugnação). II. O DIREITO. A……………………………….. propôs, no TAC de Lisboa, contra a Agência Nacional de Compras Públicas, EPE, acção de impugnação pedindo (1) a anulação da deliberação do Conselho de Administração daquela Agência que aprovou o Relatório Final do Júri do Concurso para a Celebração de Acordo Quadro de Cópia e Impressão a que ela se tinha candidatado e (2) a condenação da Ré a proferir decisão que a qualificasse no referido concurso. Para tanto alegou que aquela deliberação violava os princípios da concorrência, da audiência prévia, da prossecução do interesse público e da boa fé. Aquele Tribunal julgou procedente o pedido impugnatório e improcedente o pedido de condenação à prática do identificado acto o que levou a Agência Nacional de Compras Públicas EPE a recorrer para o TCA Sul e este, concedendo-lhe provimento, revogou o segmento da sentença que julgara procedente o pedido impugnatório. É este julgamento que a Autora/Recorrente quer ver revogado nesta revista, a qual foi admitida por ter sido entendido que este Supremo devia pronunciar-se sobre o regime que decorre dos art.ºs 183.°/1 e 184.°/2, al.ª e), do CCP dizendo, designadamente, se dele resulta que o Júri deve notificar o candidato que não apresenta os documentos que deviam acompanhar a sua candidatura para os apresentar, concedendo-lhe um prazo para esse efeito, e quais as consequências que advêm dessa falta. Vejamos, pois, começando por recordar, no essencial, a materialidade que consta do probatório para, depois, se analisar se os factos aí consignados justificavam, à luz daquele regime, a exclusão da candidatura da Recorrente. 1. O procedimento onde foi proferido o acto que se quer ver anulado foi um Concurso limitado por prévia qualificação ao qual a Recorrente se apresentou sem fazer acompanhar a sua candidatura de alguns dos documentos exigidos para prova da sua capacidade financeira (concretamente, as declarações de Informação Empresarial Simplificada (IES) referentes aos anos de 206, 2007 e 2008) o que levou o Júri, no Relatório Preliminar, a propor a exclusão dessa candidatura com fundamento de que não tinha apresentado “nenhum documento comprovativo nem do preenchimento dos requisitos e mínimos de capacidade financeira, a que se refere o n.° 2 do artigo 165.° do CCP e são fixados no n.° 2 do artigo 7.° do PC, nem do preenchimento do requisito alternativo de capacidade financeira a que se referem a alínea a) do n.° 3 do artigo 179.º do CCP e o n.° 3 do artigo 7.° do PC.” – vd. pontos 3, 4 e 6 do probatório. Notificada dessa proposta a Recorrente reagiu através de exposição onde, no essencial, disse o seguinte: - Se o Júri entendia que os documentos juntos não eram idóneos para cumprir os requisitos previstos no PC deveria tê-la notificado para os apresentar, concedendo-lhe prazo para o efeito, visto tratar-se de uma mera irregularidade formal; - Tendo apresentado para prova da sua capacidade financeira documentos que já tinha apresentado noutros procedimentos concursais abertos pela ANCP, sem que esta os tivesse questionado, não se compreendia porque é que, agora, esses documentos não eram aceites para prova daquele requisito. - Junta o modelo 200 da Administração Tributária espanhola, que é equivalente ao IES, obedece às directrizes comunitárias, está em condições de ser aceite como documento idóneo em todos os membros da União Europeia e permite verificar se a Recorrente cumpre os requisitos mínimos obrigatórios da capacidade financeira legalmente exigidos. – vd. pontos 5, 7,8 e 9 do probatório. O Júri não foi, porém, sensível a essa argumentação pelo que, no Relatório Final, manteve a sua proposta de exclusão da candidatura da Recorrente fundamentando-a da mesma forma – isto é, de que a Recorrente não tinha feito acompanhar a sua candidatura das declarações de IES relativas aos anos de 2006, 2007 e 2008, exigidas pelo art.º 10.º/1/a) do Programa do Concurso, nem da declaração bancária a que aludia o n.º 3 do mesmo preceito ao que acrescia que os documentos entretanto apresentados eram insusceptíveis de comprovar a sua capacidade financeira visto os mesmos não terem qualquer correspondência com as declarações de IES. - E a seguir acrescentou: “Em sede de pronúncia, o IECI alega tratar-se de irregularidade de natureza formal e invoca o poder dever do Júri de solicitar esclarecimentos para notificar o candidato para suprir a alegada irregularidade e conceder-lhe prazo para proceder à substituição dos documentos da candidatura. Para substituir ou complementar estes, e suprir a mencionada omissão, junta agora novos documentos, documentos esses que constituem as declarações modelo 200 entregues pelo candidato para efeitos fiscais à Agencia Tributaria do Ministério da Economia e Hacienda espanhol, nos anos de 2006,2007 e 2008. Entende o Júri não ter ocorrido a necessidade de solicitar qualquer esclarecimento porquanto não existia qualquer circunstância que a isso conduzisse, sendo certo que, nos termos do n.° 2 do art.º 183.° do CCP, nunca eventuais esclarecimentos poderiam ter conduzido à substituição dos documentos da candidatura e à entrega de novos documentos para suprir as omissões que determinaram a exclusão daquela. A não legitimação pelo CCP da entrega pelo candidato e por conseguinte da possibilidade de aceitação pelo júri de novos documentos em momento posterior ao da apresentação da candidatura constitui a garantia de que são respeitados os princípios da igualdade e da imparcialidade em relação a todos os interessados, não sendo facultado a qualquer deles a alteração da respectiva candidatura. Cabe salientar que, em face das faculdades concedidas aos interessados pelo n.° 2, do artigo 183.° do CCP no âmbito da prestação de esclarecimento, o momento temporal relevante para efeitos de exclusão imposta pela alínea e) do n.° 2 do art.º 184.° do mesmo código não é o da emissão dos documentos que constituem a candidatura, mas sim o da sua entrega no procedimento concursal, sendo irrelevante a anterioridade daquela data em relação ao termo do prazo para a apresentação da mesma, ou as razões pelas quais o interessado não os tenha apresentado tempestivamente.” – vd. ponto 11 do probatório. Proposta essa que a Ré subscreveu através da prolação do acto impugnado. 1. 1. A transcrita factualidade permite-nos dar por adquiridas algumas importantes certezas: - A primeira, a de que a Recorrente não instruiu a sua candidatura com declarações de IES referentes aos anos de 2007, 2008 e 2009 que, obrigatoriamente, dela deviam constar para fazer prova da sua capacidade financeira, o que motivou a sua exclusão (vd. também ponto 16 da matéria de facto). - A segunda, a de o Júri considerou que os documentos juntos pela Recorrente após ser notificada do Relatório Preliminar (os modelos 200 emitidos pela Administração Tributária espanhola referente aos mencionados exercícios) não eram idóneos nem equivalentes àquelas declarações e, por isso, não as podiam substituir; - A terceira - que se colhe no ponto 10 do probatório - a de que o referido modelo 200 “abrangia os anos de 2006, 2007 e 2008 e permitia aplicar a fórmula prevista no anexo IV do CCP, bem como o modelo de avaliação constante do art.º 8.º do Programa do Concurso” -E, finalmente, a de que os documentos juntos após a sua notificação do Relatório Preliminar “eram exactamente os mesmos que a ora Autora tinha apresentado noutros concursos” abertos pela Ré anteriormente à entrada em vigor do CCP, os quais foram aceites, o que gerou na Autora a convicção de que a Ré não os iria pôr em causa neste Concurso (vd. pontos 13, 14 e 15 do probatório). E, porque assim, a questão que se nos coloca é a de saber se a não apresentação dos documentos exigidos no Programa do Concurso juntamente com a candidatura constitui irregularidade determinante da sua exclusão e se, por ser assim, a Ré não poderia proferir despacho diferente do que proferiu ou se, pelo contrário, se deve entender que aquela irregularidade é meramente formal e que tal obrigava a que o Júri notificasse a Recorrente para juntar os documentos em falta. 2. As instâncias, como sabemos, deram respostas contraditórias a essa interrogação. Assim, enquanto o TAC de Lisboa entendeu que a Ré tinha obrigação de, nos termos art.º 183.º/1 do CPP, “ter pedido esclarecimentos à Autora acerca do conteúdo dos documentos por esta juntos com a candidatura, com vista à avaliação da capacidade financeira e só em face da constatação de que os mesmos não forneciam total ou parcialmente os elementos de que necessitava para aplicar a fórmula de avaliação da capacidade financeira” a poderia ter excluído, omissão que constituía violação do princípio do inquisitório “(...) traduzido num deficit de apreciação da candidatura que pode influir na decisão de exclusão tomada, ou, pelo menos, na concreta fundamentação da mesma”, o Acórdão recorrido considerou que “uma vez esgotado o prazo de apresentação das candidaturas, o candidato não pode prevalecer-se dos esclarecimentos sobre o documento de habilitação que entregou com a proposta, para dotar a sua posição jurídica do factor de aptidão financeira exigido, seja por lei seja pelo programa, que não documentou por incorporação no procedimento até ao termo de apresentação das candidaturas.” E que, por isso, “a apresentação ao procedimento, em 16.08.2010, do mod. 200 das Finanças de Espanha, relativo à empresa-mãe sedeada em Espanha, aquando do exercício do direito de audiência prévia na sequência da notificação do Relatório Preliminar do Júri com proposta de exclusão da candidatura, não pode assumir relevância probatória no domínio da comprovação da capacidade financeira exigida por lei e nos termos do programa do concurso na medida em que não é documento subsumível na previsão do art.° 184.° n.º 2 e), in fine, CCP, pelas razões expostas supra.” Vejamos qual destes entendimentos tem apoio legal. 3. O concurso ora em causa era um «Concurso limitado por prévia qualificação para a celebração de acordo quadro de cópia e impressão» e, por ser assim, as respectivas candidaturas deveriam conter não só a pretensão dos candidatos à pré-qualificação para o futuro procedimento de contratação mas também os documentos destinados a comprovar a capacidade financeira dos concorrentes, isto é, os documentos que demonstrassem que eles podiam “mobilizar os meios financeiros previsivelmente necessários para o integral cumprimento das obrigações resultantes do contrato a celebrar” (art.º 165.º/3 do CCP). No caso, o Programa do Concurso (sob a epígrafe “Documentos destinados à qualificação dos candidatos”) estatuiu que, para verificação do cumprimento dos requisitos mínimos de capacidade técnica e financeira, as candidaturas deviam ser acompanhadas, sob pena da sua exclusão, das “a) Declarações de IES validadas pelos serviços de finanças, referentes aos anos de 2007, 2007 e 2008, caso o candidato tenha três exercícios de actividades, ou referentes aos anos concluídos, que devem ser enviadas em ficheiro com a declaração IES” (art.º 10.º/1) acrescentando que nada impedia que, em alternativa, que aquele requisito fosse comprovado através de “Declaração Bancária de acordo com o modelo constante do Anexo VI do CCP, conforme definido na alínea d) do n.º 1 do art.º 10.º do presente Programa do Concurso ...” (art.º 7.º) que o candidato devia apresentar. O que quer dizer que as candidaturas, sob pena da sua exclusão, tinham de comprovar que os candidatos cumpriam os requisitos mínimos da capacidade financeira e que tal passava por demonstrar que esta era, pelo menos, igual à que era traduzida pela expressão matemática constante do Anexo IV do CCP e que essa prova tanto podia ser feita através das declarações de IES referentes aos anos de 2007, 2007 e 2008 como, em alternativa, através de declaração onde a Instituição de Crédito fiadora atestava que iria pôr à disposição do candidato “todos os meios financeiros previsivelmente necessários ao integral cumprimento das obrigações resultantes do contrato a celebrar ... .“ (vd. art.º 164.º, n.ºs 1/h) e 4 e art.º 165.º, n.ºs 2 e 3, do CCP e o seu Anexo VI) 4. A Recorrente - já o dissemos - não instruiu a sua candidatura com nenhuma daquelas declarações e, por essa a razão, a mesma foi excluída. Decisão que ela reputa de ilegal argumentando que, na falta daqueles documentos, o Júri deveria notificá-la para em prazo razoável os juntar pois só assim se cumpriria o princípio da concorrência, aplicável por força do disposto no art.º 1.º/4 do CCP, e só assim defenderia o interesse público. Daí que tivesse concluído que “o Acórdão recorrido, ao interpretar e aplicar os artigos 146.º, n.º 2, alínea d) e 184.º, n.º 2, alínea e) do CCP como normas que erigem documentos a um patamar de cominação de exclusão da proposta ou da candidatura na hipótese de não apresentação dos documentos nos prazos referidos nos PC’s, sem que, previamente à aplicação de tais normas, seja o destinatário da potencial exclusão notificado para regularizar, em prazo razoável, a sua proposta ou candidatura, violou o artigo 2.º, n.º 5, e 100.º e seguintes do CPA ...” Mas não tem razão. Desde logo, porque inexiste no CCP norma expressa que prescreva a obrigatoriedade daquela notificação e, porque assim é, a pretensão da Recorrente só podia ser atendida se pudéssemos visualizar naquele Código indicação indirecta de que o legislador quis que as candidaturas só pudessem ser excluídas se os candidatos, apesar de notificados para o efeito, não juntassem os documentos em falta. Ora, essa indicação não existe. O que, de resto, bem se compreende. Com efeito, sendo o concurso limitado por prévia qualificação um processo destinado a permitir que o interessado comunique à Administração a sua vontade de pré qualificar-se para um futuro procedimento de contratação pública, importa que a sua candidatura seja firme, séria e concreta pois só assim a entidade adjudicante poderá confiar que a mesma irá ser mantida e cumprida e só assim poderá fazer, de forma criteriosa e ponderada, uma avaliação serena e reflectida das candidaturas, seleccionando aquelas que melhor garantam a satisfação do interesse público. Tal obriga a que a candidatura seja acompanhada pelos documentos que a lei ou o Programa do Concurso exigem, designadamente pelos documentos que descrevam a experiência curricular do candidato, os seus recursos humanos e tecnológicos, os seus equipamentos e o seu modelo e capacidade organizacional e, bem assim, os documentos que comprovem a sua capacidade financeira (vd. art.ºs 164.º e 165.º do CCP). E, por isso, pode afirmar-se que as candidaturas, à semelhança do que acontece com as propostas, estão submetidas ao princípio da imutabilidade ou intangibilidade que proíbe que, depois de apresentadas, elas sejam objecto de alterações ou correcções posteriores. Imutabilidade que está bem caracterizada no facto dos esclarecimentos prestados a solicitação do Júri não poderem ser atendidos se os mesmos contrariarem os elementos constantes dos documentos já apresentados ou visarem suprir as omissões que de que eventualmente padeçam e que sejam causa da exclusão da candidatura (art.º 183.º/2 do mesmo Código). Sendo certo que o pedido de esclarecimentos só é legítimo quando for indispensável à compreensão e/ou à análise dos documentos já apresentados ou à avaliação da candidatura, isto é, quando se destinar a tornar mais compreensível o que já se encontrava na candidatura e/ou aclarar ou fixar o sentido de algo que nela constava, ainda que de forma menos inteligível. E se os esclarecimentos expressamente previstos na lei não podem servir para alterar ou suprir omissões da candidatura, designadamente dos documentos que a acompanham, por maioria de razão ter-se-á de concluir que, depois de apresentadas, as mesmas não podem ser corrigidas ou completadas através da junção de documentos que a deveriam instruir e que a não acompanharam. Se assim não for, isto é, se se desrespeitar o disposto nas citadas normas e, dessa forma, se autorizar que os candidatos, depois de expirado o prazo fixado, juntem documentos que deveriam ter sido atempadamente apresentados ou se, a coberto do pedido de esclarecimentos, se consentir que o candidato altere o seu conteúdo, estar-se-á a abrir caminho à violação das regras em que o concurso assenta, designadamente dos princípios da transparência, da igualdade e da concorrência (art.º 1.º/4 do CCP) visto se permitir a alguns dos concorrentes melhorar, corrigir ou completar a sua candidatura e, dessa forma, se manterem no procedimento, benefícios que não foram reconhecidos aos restantes candidatos. De resto, podendo as candidaturas ser consultadas pelos concorrentes Com excepção dos documentos que tiverem sido classificados como confidenciais. – o que constitui uma importante manifestação do princípio da transparência – não faria sentido que elas, depois de apresentadas, pudessem estar sujeitas a alterações e isto porque, a não ser assim, o procedimento, no limite não só poderia nunca estar estabilizado como nunca se saberia quando estava pronto para decisão, o que impedia os concorrentes de poderem sindicar com sucesso as candidaturas que julgassem irregulares. Dito de forma diferente, a não ser assim estava aberto o caminho à arbitrariedade. A Recorrente alega, ainda, que os documentos apresentados neste Concurso já o tinham sido noutros Concursos anteriormente abertos pela Ré e que, por isso, estava convencida de que de que ela não os iria pôr em causa (pontos 13, 14 e 15 do probatório) querendo com isso significar que a Ré já conhecia tais documentos e que isso a dispensava de os apresentar neste Concurso. Mas não tem razão. E não tem razão porque cada Concurso obedece às regras inscritas nos respectivos Programa e Caderno de Encargos e, se assim é, e se no presente Concurso estava estabelecido que os candidatos tinham de comprovar a sua capacidade financeira através das declarações IES ou através da declaração bancária era através destes meios e não de outros, designadamente os apresentados em concursos anteriores, que aquele requisito teria de ser comprovado. E se dúvidas houvesse a este propósito cumpria solicitar os esclarecimentos que as dissipassem a coberto do disposto no art.º 166.º do CCP. Ao que acresce que, não se conhecendo os Programas dos Concursos a que a Recorrente faz referência, não se sabe se os documentos neles apresentados para demonstrar a capacidade financeira eram os mesmos que os exigidos no Concurso ora em causa. Daí que esta alegação improceda. Em conclusão: - Não só não cumpria ao Júri notificar a Recorrente para que esta apresentasse os documentos em falta como os documentos que ela extemporaneamente juntou não podiam ser considerados. - Deve ser excluída a candidatura a que falte os documentos que, legal ou programaticamente, a deveriam instruir (art.º 184.º/2/e) do CCP). São, pois, improcedentes todas as conclusões do recurso. Termos em que acordam os Juízes que compõem este Tribunal em negar provimento ao recurso confirmando-se, assim, a decisão recorrida. Custas pela Recorrente. Lisboa, 11 de Abril de 2012. Alberto Acácio de Sá Costa Reis (relator) - Adérito da Conceição Salvador dos Santos – José Manuel da Silva Santos Botelho (vencido, teria concedido a revista, basicamente pelas razões aduzidas na alegação da recorrente, de acordo, aliás, com a posição que já assumi noutro processo similar, onde também votei vencido.)

Sumário

1- No concurso limitado por prévia qualificação as respectivas candidaturas devem conter não só a pretensão dos candidatos à pré-qualificação para o futuro procedimento de contratação mas também os documentos destinados a comprovar a capacidade financeira dos concorrentes, isto é, os documentos que demonstrem que eles podiam “mobilizar os meios financeiros previsivelmente necessários para o integral cumprimento das obrigações resultantes do contrato a celebrar”

2- A indicação desses documentos deve resultar da lei ou do Programa do Concurso.

3- Inexiste no CCP norma expressa que, na falta da apresentação daqueles documentos no momento da submissão da candidatura, prescreva que o Júri deve notificar o candidato para os juntar nem indicação indirecta de que o legislador quis que as candidaturas só pudessem ser excluídas se os candidatos, apesar de notificados para o efeito, não juntassem os documentos em falta.

4- As candidaturas, à semelhança do que acontece com as propostas, estão submetidas ao princípio da imutabilidade ou intangibilidade que proíbe que, depois de apresentadas, elas sejam objecto de alterações ou correcções posteriores.

5- O pedido de esclarecimentos só é legítimo quando for indispensável à compreensão e/ou à análise dos documentos já apresentados ou à avaliação da candidatura, isto é, quando se destinar a tornar mais compreensível o que já se encontrava na candidatura e/ou aclarar ou fixar o sentido de algo que nela constava, ainda que de forma menos inteligível.

6- Não podendo os esclarecimentos previstos na lei servir para alterar ou suprir omissões da candidatura, designadamente dos documentos que a acompanham, por maioria de razão ter-se-á de concluir que, depois de apresentadas, as mesmas não podem ser corrigidas ou completadas através da junção de documentos que a deveriam instruir e que a não acompanharam.

Texto Integral

ACORDAM NA SECÇÃO DE CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DO STA:

A………………….. propôs, no TAC de Lisboa, contra a Agência Nacional de Compras Públicas, EPE, acção de impugnação relativa a contencioso pré-contratual pedindo a anulação da deliberação, de 20/9/10, do Conselho de Administração daquela Agência, “que aprovou o relatório final do Júri do Concurso Por Prévia Qualificação para a Celebração de Acordo Quadro de Cópia e Impressão e a condenação da Ré ANCP EPE, através do seu Conselho de Administração, na prática do acto legalmente devido – deliberação de qualificação da Autora no referido concurso.”

Com parcial êxito já que o pedido impugnatório foi julgado procedente mas o pedido de condenação à prática do acto pretendido foi julgado improcedente.

Inconformada, a Agência Nacional de Compras Públicas EPE recorreu para o TCA Sul e este, concedendo-lhe provimento, revogou a decisão que julgara procedente o pedido impugnatório.

É deste Acórdão que vem esta revista onde se formularam as seguintes conclusões:

1. O presente Recurso Excepcional de Revista é interposto do Acórdão do TCA Sul de 27/10/2011 para este STA tendo em vista a sua intervenção numa matéria tão importante para a actividade do Estado e dos agentes económicos no mercado único europeu;

2. Com efeito, está aqui em causa matéria de grande importância para a defesa da concorrência no domínio da contratação pública no espaço económico europeu, pelo que, nos termos do artigo 150.º, n.º 1, do CPTA, justifica-se inteiramente a intervenção do STA no julgamento do presente recurso de Revista;

3. Aliás, este Supremo Tribunal, no seu Acórdão de 8/7/10, Proc. n.º 0275710, já decidiu que o princípio da concorrência constitui a trave mestra do Direito Comunitário como um objecto norteador na construção do espaço económico europeu, sendo um bem público essencial que não se compadece com práticas que lesem o consumidor ou o Estado, ou com formalismos exagerados que conduzam a um deficiente funcionamento do mercado, entorpecendo a concorrência entre os agentes económicos;

4. Pretende-se assim com o presente recurso de Revista que este STA defina que as normas do Código dos Contratos Públicos têm de ser interpretadas face aos Princípios da Concorrência previstos no artigo 1.º, n.º 4, do CCP, mas igualmente a outros Princípios gerais de Dto. Administrativo com consagração constitucional, como é o caso do Princípio da Audiência Prévia previsto no art. 267.º, n.º 5, da CRP e artigos 2.º, n.º 5 e 100.º e seguintes do CPA;

5. Com efeito, em face da não apresentação dos documentos que demonstravam a sua capacidade financeira, documentos esses não apresentados pela ora Recorrente pelas razões constantes dos factos provados nos pontos 14 e 15 do Acórdão recorrido, consideraram os Srs. Desembargadores que, da conjugação dos artigos 57.º, n. 1, 146.º, n.º 2, al.ª d) e 184.º, n.º 2 , e), do CCP, resulta que há documentos cuja essencialidade procedimental é erigido a um patamar de cominação da exclusão da proposta ou da candidatura no prazo previsto nos PC’s;

6. Porém, o Acórdão Recorrido fez uma interpretação destes preceitos do CCP sem ter em conta a obrigatoriedade de os interpretar face ao disposto no artigo 1.º, n.º 4, do CCP - Princípio da Concorrência, e face ao disposto no artigo 2.º, n.º 5, e 100.º do CPA - Princípio da Audiência Prévia;

7. Assim, em 1.º lugar, a interpretação dada aos preceitos referidos na conclusão 5.ª por parte do Acórdão recorrido é ilegal por violação do Princípio da Concorrência previsto no artigo 1.º, n.º 4, do CCP;

8. Com efeito, o Princípio da Concorrência é actualmente a trave mestra da contratação pública, pelo que se é na concorrência que se funda o mercado da contratação pública, isso há-de significar que a tutela de uma concorrência sã entre os competidores interessados deve estar na primeira linha das preocupações do sistema jurídico;

9. Por isso, quantas mais pessoas se apresentarem perante a entidade adjudicante como eventuais futuras contratantes, quantas mais pessoas quiserem negociar com ela no mercado administrativo, melhor: maior será o leque de ofertas contratuais e o leque de escolha da entidade adjudicante;

10. Daí que não esteja aqui em causa a interpretação do artigo 183.º, n.º 1, do CCP no domínio dos esclarecimentos pedidos pelo Júri relativamente aos documentos apresentados pelos concorrentes, mas sim a possibilidade de, na falta de documentos essenciais, o Júri notificar os concorrentes para suprirem o documento em falta em prazo razoável e notificando a sua decisão a todos os outros concorrentes em cumprimento do Princípio da Imparcialidade e da Transparência;

11. Por isso, como se disse na conclusão 6.ª, o Acórdão recorrido não pode interpretar e aplicar o disposto nos artigos 57.º, n.º 1, 146.º, nº 2 d) e 184.º, n.º 2, alínea e), do CCP, ignorando que toda a interpretação e aplicação do CCP está subordinada a esse Princípio fundamental da contratação pública que é o Princípio da Concorrência;

12. Deste modo, detectado pelo júri do concurso a falta de documentos essenciais que deviam instruir a proposta/candidatura, o júri não pode aplicar automaticamente o disposto nos artigos 146.º, n.º 2, d) e 184.º, n.º 2, e) do CCP — exclusão da proposta ou da candidatura, sem, previamente, notificar o concorrente a suprir a irregularidade, dando-lhe um prazo razoável para o fazer;

13. Com esta decisão do júri, estar-se-á assim a dar cumprimento ao Princípio da Concorrência, pois quantas mais pessoas se apresentarem perante a entidade adjudicante, quantas mais pessoas quiserem negociar com ela, melhor, pois,

14. Maior será o leque de ofertas contratuais e o leque de escolha da entidade adjudicante;

15. Deste modo, o Acórdão Recorrido ao interpretar os artigos 57.º, n.º 1, 146.º, n.º 2 d) e 184.º n.º 2, alínea e), do CCP, ignorando que, antes de se excluir uma proposta ou candidatura por falta de documentos, deve-se notificar o concorrente para suprir a irregularidade por forma a aumentar o leque de ofertas contratuais e o leque de escolha da entidade adjudicante;

16. Assim, a interpretação referida na conclusão anterior, violou o Princípio da Concorrência previsto no artigo 1.º, n.º 4, do CCP;

17. Mas as ilegalidades do Acórdão recorrido não se ficam pela violação do Princípio da Concorrência;

18. Com efeito, regressando ao Acórdão deste STA já atrás referido e cuja doutrina é inteiramente aplicável ao presente recurso, considerou este Supremo Tribunal que já antes das alterações introduzidas ao CCP pelo DL 278/2009, de 2/10, era possível conceder a um adjudicatário prazo suplementar para suprir irregularidades em documentos de habilitação, pois a alteração da lei já resultava dos Princípios Gerais;

19. E foi aí dito que não só porque o Princípio da Audiência Prévia é um princípio transversal á Administração consensual, mas também porque o art.º 1.º, n.º 4, do CCP, estabelece que à Contratação Pública são especialmente aplicáveis os princípios da transparência da igualdade e da concorrência, significando a utilização do vocábulo especialmente uma aplicação reforçada desses princípios;

20. Por conseguinte, no respeito pelo Principio da Audiência Prévia, não se pode interpretar e aplicar os art.ºs 146.º, n.º 2, al.ª d) e 184.º, n.º 2, al.ª e), do CCP - exclusão de propostas ou de candidaturas, sem que, previamente, o júri do concurso, perante a possibilidade de ser praticado um acto lesivo dos concorrentes, notifique os mesmos para suprirem as omissões detectadas em prazo razoável;

21. E tudo isto feito no respeito por outros Princípios como o Princípio da Imparcialidade e da Transparência perante os outros concorrentes, notificando-os de tal decisão para supressão de irregularidades em matéria de documentos;

22. Assim, sendo o Princípio da Audiência Prévia, como o decidiu este Venerando Tribunal no já citado acórdão, o princípio geral da actividade administrativa ditada por imposição constitucional que se acolhe no n.º 6 do art.º 2º do CPA, tal princípio visa essencialmente permitir aos destinatários das prescrições administrativas lesivas pronunciarem-se sobre os actos que os afectam e participar na formação da vontade final da Administração;

23. Aliás, as chamadas “admissões condicionais” já constavam dos anteriores regimes da contratação pública – n.º 3, do art. 92.º do DL 59/99 e alínea b) do n.º 4, do art. 101.º, do DL 197/99, entendendo a doutrina que se tem pronunciado sobre o novo CCP estarmos, após as alterações do DL 278/2009, a um regresso a tais admissões;

24. Deste modo, pelo exposto nas conclusões 18.º a 23.º, o Acórdão recorrido, ao interpretar e aplicar os artigos 146.º, n.º 2, alínea d) e 184º, n.º 2, alínea e) do CCP como normas que erigem documentos a um patamar de cominação de exclusão da proposta ou da candidatura na hipótese de não apresentação dos documentos nos prazos referidos nos PC’s, sem que, previamente à aplicação de tais normas, seja o destinatário da potencial exclusão notificado para regularizar, em prazo razoável, a sua proposta ou candidatura, violou o artigo 2º, nº 5 e 100º e seguintes do CPA, não podendo, também por aqui, ser mantido por V. Exas., impondo-se a sua revogação, fazendo-se assim a devida e merecida justiça

Contra alegando a Agência Nacional de Compras Públicas EPE concluiu:

A) Conforme se demonstrou no Capítulo 1 das presentes Contra-Alegações, não se verifica no caso dos autos “o relevo comunitário particularmente elevado dos interesses em jogo e a complexidade das operações jurídicas suscitadas que careça de clarificação jurisdicional superior e susceptível de ressurgir em casos futuros.” (cfr., neste sentido, e entre muitos outros, o Acórdão desse Venerando Tribunal de 21.09.2006, Proc. 0728/06, in www.dgsi.pt).

B) Acresce que “a situação em análise e o debate jurídico sobre ela empreendido sejam claramente casuísticos, não possuindo, por isso, características de generalização e de consequente capacidade de expansão da controvérsia”, pelo que “não se justifica a admissão da revista” (cfr. o recente Acórdão desse Venerando Supremo Tribunal de 09.06.2011, Processo. N.° 0484/11, in www.dgsi.pt).

C) Em suma: no presente caso, não estamos perante uma situação que assuma excepcional “relevância social e jurídica” e que exija, por isso, a intervenção desse Venerando Supremo Tribunal.

D) Por outro lado, e ao contrário do que alega a Recorrente, não se torna igualmente necessária a intervenção desse Venerando Supremo Tribunal para “melhor aplicação do direito”, na medida em que o douto Acórdão recorrido não padece de qualquer erro de direito, e muito menos ostensivo, que justifique, porventura, uma alteração do sentido decisório.

E) Bem pelo contrário, em face da matéria de facto dada como provada e não contestada, as decisões contidas no douto Acórdão recorrido encerram correcta interpretação e aplicação do Direito ao caso vertente, não merecendo, por isso, qualquer censura.

F) No caso dos autos, as questões colocadas pela Recorrente, bem como a interpretação do direito aplicável ao caso concreto, não revestem particular dificuldade ao nível das operações lógico-jurídicas necessárias à sua resolução, porquanto a aplicação das normas e princípios invocados não acarretam qualquer dificuldade interpretativa fora do comum.

G) Acresce o facto de os interesse em jogo não ultrapassarem os limites do caso concreto, atenta a clareza da matéria dada como provada e, repita-se, não contestada pela Recorrente.

H) Em suma: não se vislumbra minimamente, nem tão pouco a Recorrente o demonstra, que na apreciação feita pelo Tribunal recorrido exista qualquer erro grosseiro ou decisão descabidamente ilógica e infundada que imponha a admissão da revista como “claramente necessária para uma melhor aplicação do direito”’

I) Ademais, a decisão contida no douto Acórdão recorrido não constitui sequer uma “surpresa” para a Recorrente que, em 15.09.2011, viu ser-lhe negada pretensão absolutamente idêntica à deduzida nos presentes autos (quer em termos fácticos, quer em termos jurídicos), por aresto do TCA Sul, num processo movido também contra à ora Recorrida no âmbito de procedimento pré-contratual em tudo idêntico ao dos presente autos.

J) Referimo-nos ao Recurso Jurisdicional n.° 07856/11, que correu termos no 2° Juízo da 1ª Secção (Contencioso Administrativo) do TCA Sul, processo em que aquele Tribunal Superior foi chamado a dirimir um litigio que envolveu:

(i) a análise e ponderação de matéria de facto totalmente semelhante à que originou os presentes autos; e

(ii) a interpretação e aplicação das equacionadas normas do Código dos Contratos Públicos, bem como a de normas concursais substancialmente idênticas às do Concurso em causa no presente recurso de revista.

K) Nesta conformidade, e atendendo a que não se verificam os pressupostos exigidos no artigo 150º, n.° 1, do CPTA, não deve ser admitida a presente revista.

L) No que respeita ao thema decidendo do Acórdão recorrido, a Recorrida entende que, nas alegações de recurso de revista, a Recorrente não demonstra, minimamente, que o TCA Sul tenha apreciada erroneamente as questões que lhe cabia conhecer e analisar.

M) Com efeito, resulta evidente das regras fixadas no PC que as candidaturas - a apresentar até às 17 horas do dia 30.06.2010 (prazo prorrogado) - teriam de ser instruídas, sob pena de exclusão, com os documentos indicados no art. 10.° do PC, para verificação do cumprimento dos requisitos mínimos obrigatórios de capacidade técnica e financeira definidos no art. 7.° do PC.

N) Logo, a exclusão das candidaturas deve ser, obrigatoriamente, proposta pelo Júri do Concurso no relatório preliminar da fase de qualificação (bem como no relatório final), a aprovar pelo órgão competente para a decisão de contratar, no caso, o Conselho de Administração da Recorrida.

O) Apesar de a Recorrente ter apresentado a candidatura antes de terminar o prazo fixado para o efeito, o certo é que a sua candidatura não foi instruída com as declarações de IES referentes aos anos de 2006, 2007 e 2008, em clara violação, pois, dos arts. 10.°, n.° 1, al. a), e 11., n.° 1, do PC, conforme se encontra provado nos autos.

P) Perante tão flagrante violação do quadro legal aplicável ao Concurso, o Júri, no “Relatório Preliminar da Fase de Qualificação” de 09.08.2010, não podia ter deixado de decidir que, em face da ausência, injustificada, dos documentos destinados a aferir o cumprimento dos requisitos mínimos de capacidade técnica e financeira, deveria ser proposta [nos termos da al.ª e) do n.° 2 do artigo 184.° do CCP] “a exclusão do candidato n.° 26 – A……………………………. em relação a todos os lotes por, em violação do n.° 1 do artigo 10.° do PC, não ter apresentado nenhum documento comprovativo nem do preenchimento dos requisitos mínimos de capacidade financeira, a que se refere o n.° 2 do artigo 165.° do CCP e são fixados no n.° 2 do artigo 7.° do PC, nem do preenchimento do requisito alternativo de capacidade financeira a que se referem a alínea a) do n.° 3 do artigo 179.° do CCP e o n.° 3 do artigo 7.° do PC.”

Q) Em sede de audiência dos interessados, veio a Recorrente requerer a junção de novos documentos — o “modelo 200” — com a finalidade de substituir ou complementar os que anteriormente juntou, pese embora não poder, de todo, olvidar que já se encontrava esgotado o prazo para apresentação das candidaturas.

R) Tanto mais que a Recorrente poderia (por estar facilmente ao seu alcance), e deveria (por ser o equivalente legal), ter apresentado, desde logo, com os documentos que constituíam a sua candidatura, o “modelo 200 emitido pela Administração Tributária espanhola” em substituição das declarações IES referentes aos anos 2006, 2007 e 2008, por se tratarem de elementos essenciais para a aferição do cumprimento dos requisitos mínimos de capacidade técnica e financeira por parte dos candidatos, bem como para a avaliação dessa capacidade.

S) Acresce que “as referidas declarações de modelo 200 foram emitidas antes do fim do prazo de apresentação das candidaturas (17 horas do dia 30.06.2010), pelo que a [Recorrente] poderia tê-las apresentado, aquando da apresentação da sua candidatura.” - (1.°§ da pág. 14 da sentença de 20.07.2011, proferida pelo TAC de Lisboa, a fls. 745 769 dos autos, negrito nosso).

T) Nesta conformidade, andou bem o Júri do Concurso ao decidir manter a proposta de exclusão da candidatura da Recorrente, em relação a todos os lotes do Concurso, conforme melhor se acha explicitado no Relatório Final da Fase de Qualificação (Relatório Final I), de 25.08.2010.

U) O Júri do Concurso aplicou, de forma correcta, isenta, objectiva e neutral, as normas do Concurso, pelo que, insiste-se, a Recorrida só podia tomar uma posição no caso vertente: aprovar o relatório final da fase de qualificação elaborado pelo Júri, mantendo, nos seus exactos termos, a exclusão da candidatura da Recorrente ao Concurso.

V) Conforme bem entendeu o Júri do Concurso, nunca um pedido de esclarecimentos poderia servir para a Recorrente suprir omissões da sua candidatura, tanto mais que, como se viu, estava em causa uma omissão determinante da exclusão da candidatura da Recorrente. Ademais, a actuação do Júri do Concurso no procedimento pré-contratual está fortemente limitada também ao nível dos esclarecimentos a solicitar aos candidatos, designadamente sobre os documentos destinados à sua qualificação (cfr. art. 183.° do CCP).

W) De nada vale a Recorrente alegar que não entregou os documentos exigidos no PC porque, em anteriores procedimentos lançados pela Recorrida, já havia apresentado os documentos que instruíram a sua candidatura ao presente Concurso - o que não corresponde totalmente à verdade, pois foi dado como provado no TAC de Lisboa que “apenas o documento relativo ao ano de 2006 fora apresentado junto da Ré e por esta aceite, em quatro concursos públicos anteriores, abertos em 2008” (cfr. quesito n.° 3, na decisão de 19.05.2011, de fls. 687 a 690 dos autos).

X) Com efeito, os procedimentos pré-contratuais invocados pela Recorrente foram todos lançados ao abrigo do Decreto-Lei n.° 197/99, de 8/06, não existindo, por isso, qualquer similitude quanto: à identidade objectiva dos bens e serviços a contratar; à identidade normativa que é substancialmente diferente da disciplina jurídica aplicável aos anteriores concursos; ao tipo de procedimento pré-contratual, visto em 2008 ter-se adoptado o modelo do concurso público e, actualmente, utilizar-se o do concurso limitado por prévia qualificação, cuja tramitação é substancialmente distinta e bastante mais exigente ao nível da avaliação da capacidade técnica e financeira dos candidatos.

Y) E, nos concursos públicos lançados pela Recorrida em 2008, as declarações IES não eram o único documento exigido aos concorrentes para demonstração da sua capacidade financeira — não se prevendo no programa de concurso a exclusão das propostas por falta de apresentação desses documentos, nem a mesma decorria tão pouco do regime legal vigente, uma vez que existia a admissão condicional dos concorrentes — sendo igualmente válida a apresentação dos documentos de prestação de contas, que nos aludidos concursos públicos de 2008, constituíam um meio igualmente idóneo para a demonstração da requerida capacidade financeira.

Z) Não pode a Recorrente olvidar que os programas de concurso são regulamentos ad hoc destinados a vigorar durante um determinado período de tempo e que esgotam todos os seus efeitos no momento em que se procede à celebração do contrato com o adjudicatário (altura em que se dá por concluído o procedimento pré-contratual que aquele programa visou regular) - cfr. art.º 41.° do CCP.

AA) Mais, nos concursos limitados por prévia qualificação lançados em 2010, a Recorrida deixou de exigir nas peças do procedimento, entre o mais, que os concorrentes (agora candidatos) indicassem, por si, em declaração previamente fornecida com o PC, os valores das rubricas das peças contabilísticos fundamentais, relativamente aos exercícios económicos anteriores, passando a exigir-se apenas um determinado tipo de declaração financeira (IES) sobre a qual, e de modo exclusivo, o Júri do Concurso iria aferir da capacidade financeira dos candidatos em função dos pressupostos fixados no programa do procedimento.

BB) Refira-se igualmente que este tipo de procedimento pré-contratual sofreu profundas modificações com a aprovação do CCP, especialmente nas regras aplicáveis à avaliação da capacidade técnica e financeira dos candidatos, o que, obrigatoriamente, se reflectiu nos programas de concurso elaborados pela Recorrida.

CC) Por conseguinte, não podia a Recorrente ignorar que, no actual regime da contratação pública, não existe, por exemplo, a figura da “admissão condicional de concorrentes”, nem o dever de o Júri notificar os concorrentes para estes apresentarem os documentos de candidatura que estejam em falta, “concedendo-lhes um prazo até três dias para completarem as suas candidaturas.” (como sucedia no art. 118.°, n.° 3, do Decreto-Lei n.° 197/99).

DD) Por outro lado, não se antevê, nem se compreende, como pode ser aplicado ao caso vertente o disposto nos art.ºs 86.°, n.° 2, 132.°, n.° 1, al. g), e 164.°, n.° 1, al. g), todos do CCP, porquanto ali se regula, apenas e tão só, a fase da habilitação do adjudicatário.

EE) Aliás, a fase da habilitação do adjudicatário é o único momento do procedimento pré-contratual onde se verifica uma compressão do principio da intangibilidade das propostas/candidaturas (que vigora desde o lançamento do concurso e atinge o seu expoente máximo em sede de comparação das candidaturas e das propostas) e em que, por isso, se prevê, expressamente, a possibilidade do adjudicatário — já não concorrente ou candidato! - apresentar documentos de habilitação — já não de candidatura ou das propostas! - que estejam em falta, desde que essa omissão se verifique por facto que não é imputável ao adjudicatário.

FF) Ainda que este regime pudesse ser aplicado ao caso dos autos - e já vimos que não pode — a verdade é que a Recorrente sempre teria de demonstrar, o que não logrou fazer, que a não apresentação das declarações IES (ou modelo equivalente) não lhe era imputável.

GG) Por outro lado, a ausência das declarações de lES referente aos anos de 2006, 2007 e 2008, não pode configurar-se como um irregularidade susceptível de suprimento nos termos das invocadas disposições legais (as irregularidades dizem respeito a omissões de índole formal nos documentos apresentados a concurso, mas que nunca podem colocar em causa a sua substância ou o seu valor).

HH) Assim, não faz qualquer sentido a invocação da jurisprudência firmada no Acórdão desse Venerando Supremo Tribunal de 08.07.2010, Proc. n.° 0275/10 (in www.dgsi.pt), porquanto, nesse aresto, discutiu-se a questão - entretanto clarificada pela nova redacção dada ao art. 86.° do CCP pelo Decreto-Lei n.° 278/2009, de 2/10 - de saber se, verificando-se um facto que determina a caducidade da adjudicação, haveria lugar, ou não, à audição prévia do adjudicatário sobre os motivos determinantes da caducidade da adjudicação.

II) Ora, no caso dos autos, a situação é muito diferente, porquanto a proposta de exclusão de uma candidatura, formulada pelo Júri do Concurso, é sempre um acto de trâmite e de preparação da decisão final que vai recair sobre as candidaturas (ou propostas), decisão essa a tomar pelo órgão competente para a decisão de contratar.

JJ) Por essa razão, antes de ser tomada a decisão final, o Júri envia o relatório preliminar a todos os candidatos para que se pronunciem sobre o seu teor, ao abrigo do direito de audiência prévia, conforme determina o art. 185.° do CCP e estabelece o art. 17.° do PC (Sob a epígrafe “Audiência Prévia”).

KK) Foi este o procedimento seguido pelo Júri do Concurso - a fase de audiência prévia foi escrupulosamente cumprida no presente procedimento -, pelo que não se compreende a alegada “Violação do Princípio da Audiência Prévia”, que, neste caso, é, por isso, totalmente descabida!

LL) Tendo sido estritamente vinculada a actuação da Recorrida (bem como a do Júri do Concurso), nunca poderão assumir relevância anulatória da deliberação impugnada a violação dos princípios norteadores da contratação pública (e, em geral, reguladores da actividade administrativa) invocados pela Recorrente, uma vez que aquela só ocorre quando a Administração actua no exercício dos seus poderes discricionários.

MM) Com efeito, ao exercitar poderes vinculados esses princípios consomem-se no princípio da legalidade - cfr., neste sentido, o Acórdão desse Venerando Supremo Tribunal de 25.10.2007, Proc. N.° 0392/0 (in www.dgsi.pt).

NN) No presente caso, quer o Júri do Concurso, quer a Recorrida, não gozam de prerrogativa de avaliação ou de discricionariedade, pelo que terá de concluir-se que a deliberação impugnada não tem alternativa juridicamente válida, fosse qual fosse a intervenção, quer do Júri, quer da Recorrida, no procedimento pré-contratual, a decisão final não poderia ter outro sentido.

OO) Em suma: não se vê que os princípios invocados tenham sido violados, já que a Recorrida se limitou a cumprir as normas ou imperativos legais.

PP) Na verdade, os aludidos princípios genéricos, e abstractos, não colidem com aquelas regras legais e/ou regulamentos, porquanto estas regras não só pressupõem esses princípios na sua estatuição como visam, sobretudo, prossegui-los.

QQ) Note-se ainda que os princípios conflituam muitas vezes entre si e só perante o caso concreto é que se verificará a prevalência de um ou uns sobre os outros.

RR) No caso vertente, prevalece o princípio da legalidade, aliado ao princípio da transparência, da imparcialidade e até o da igualdade, pois a legalidade em causa assegura precisamente a prevalência destes princípios.

SS) Diremos mesmo que é no cumprimento da lei e das regras pré-estabelecidas que esses princípios, bem como a justiça, se concretizam.

TT) Por essa razão a deliberação impugnada não põe em causa o Princípio da Concorrência, na medida em que a aplicação rigorosa das regras concursais previamente definidas pela entidade adjudicante representa uma das formas mais eficientes para evitar a existência de práticas anti-concorrenciais no âmbito dos procedimentos de contratação pública.

UU) Salienta-se ainda que a promoção da concorrência e da diversidade de fornecedores não pode ser alcançada a todo o custo, ou seja, sacrificando-se as regras do Concurso e relegando-se para um segundo plano os requisitos e critérios anteriormente definidos nas peças do procedimento.

VV) Atendendo a que o acto impugnado não padece dos vícios que lhes são assacados, não pode deixar de improceder o pedido formulado pela Recorrente, como bem decidiu o Colectivo de Juízes Desembargadores do Tribunal Central Administrativo Sul.

WW) Nesta conformidade, deve improceder o presente recurso revista, mantendo-se, nos seus exactos termos, o douto Acórdão recorrido.

O Ilustre Magistrado do Ministério Público emitiu parecer no sentido do não provimento do recurso por considerar que o entendimento adoptado pelo Acórdão recorrido se encontrava em conformidade não só “com o carácter vinculativo do regulamento constituído pelo Programa do Concurso, do qual decorria a exclusão da candidatura que não fosse acompanhada de qualquer dos documentos exigidos”, como também com “a actual inexistência da figura da «admissão condicional dos concorrentes».”

Colhidos os vistos legais cumpre decidir.

FUNDAMENTAÇÃO

I. MATÉRIA DE FACTO.

A decisão recorrida julgou provados os seguintes factos:

1. Por anúncio publicado no Jornal Oficial da União Europeia, de 12/05/2010, com o n.° 201 O/S 92-138178 e no Diário da República, n.° 90, 2.ª Série, de 10/05/2010, com o n.° 1916/2010, a ora R procedeu à abertura do "Concurso limitado por prévia qualificação para a celebração de acordo quadro de cópia e impressão" (Doc. 1 junto à p.i.).

2. Em 18/06/2010, pelas 16:26:03 horas, a A apresentou a sua candidatura na plataforma electrónica da ora R (Doc. 2 junto à p.i.).

3. Em 9/8/2010 o Júri do concurso procedeu à elaboração do "Relatório preliminar da fase de qualificação”, tendo aí feito constar, a págs. 77/81, relativamente à capacidade financeira da A, em síntese, o seguinte:

(i) O candidato não demonstrou que os documentos contabilísticos por si apresentados em relação aos anos de 2006, 2007 e 2008 constituem, no país de origem, documento equivalente à declaração de IES

(ii) nem fez prova da sua validação pelas autoridades fiscais competentes no mesmo país, sendo certo que

(iii) a análise de cada uma dessas declarações apenas revela que os Livros de Inventário e Contas Anuais de 2006 e 2007 foram submetidos ao Registo Comercial de Madrid - Serviço de Legalização, mas não já os relativos ao ano de 2008 (Doc. 3 junto à p.i.) bem como "O candidato também não fez a correspondência entre os campos AO109, AO112 e AO113 do modelo de declaração de IES para cálculo do EBITDA, conforme alínea a) do nº 1 do artigo 8° do PC e os campos dos mencionados livros onde poderiam ser encontrados os correspondentes dados relativos aos elementos relevantes nos termos do Anexo IV do CCP para apurar o EBITDA e verificar a expressão matemática que traduz o requisito mínimo obrigatório da capacidade financeira exigido pelo CCP. A este propósito, o candidato limitou-se a elaborar e subscrever, através do seu representante legal, a "Declaração capacidade financeira", já mencionada na alínea c), na qual inscreve valores de EBITDA sem, no entanto, identificar os valores parciais utilizados, nem informar os documentos de onde os extraiu."

4. O Júri propôs a exclusão da ora A por não ter apresentado nenhum documento comprovativo nem do preenchimento dos requisitos mínimos de capacidade financeira a que se refere o n.° 2 do art.º 165.° do CCP e são fixados no n.° 2 do art.º 7° do PC, nem do preenchimento do requisito alternativo de capacidade financeira a que se referem a alínea a) do n.° 3 do artigo 179° do CCP e o n.° 3 do art.º 7.° do PC. (Doc.3 junto à p.i.).

5. Em resposta à proposta de exclusão contida no Relatório, a ora A, em 16/8/10, veio dizer, em síntese, o seguinte:

- Se o Júri entendia que os documentos apresentados pela então exponente não eram idóneos para cumprir com algum dos requisitos previstos no PC, deveria tê-la notificado para suprir a irregularidade que estivesse em causa, concedendo-lhe prazo para o efeito;

- Tendo a então exponente apresentado documentos para prova da sua capacidade financeira que já tinha apresentado noutros procedimentos concursais abertos pela ANCP, e sem que esses mesmos documentos tivessem sido questionados pela ANCP, não se compreendia porque é que agora tais documentos não eram aceites para prova da capacidade financeira da IECISA. (Doc. 4 junto à p.i.);

6. O júri não notificou a A. para suprir quaisquer irregularidades dos documentos apresentados por esta com vista à demonstração da sua capacidade financeira (resposta ao quesito n.° 1);

7. A A, na sua resposta, datada de 16.8.2010, requereu a junção de documentos que constituíam o modelo 200 das Finanças espanholas, modelo este considerado como equivalente ao IES (Docs. 5, 6 e 7 juntos à p.i.);

8. O modelo 200 foi emitido pela Administração Tributária espanhola, obedecendo às directrizes comunitárias, estando em condições de poder ser aceite como documento idóneo em todos os países membros da União Europeia (Doc. 4 junto à p.i.);

9. Com base neste documento é possível fazer a aludida correspondência entre os campos AO 109, AO 112 e AO 133 do modelo de declaração do IES para cálculo do EBITDA, de acordo com o disposto na al.ª c), do n.° 1, do art.º 8° do PC e os campos dos livros onde poderiam ser encontrados os correspondentes dados relativos aos elementos relevantes nos termos do Anexo IV do CCP para apurar o EBITDA e verificar a expressão matemática que traduz o requisito mínimo obrigatório da capacidade financeira exigido pelo CCP (Doc.4 junto à p.i.);

10. O modelo 200 apresentado pela A. aquando da apresentação da sua resposta em sede de audiência prévia de interessados, abrangia os anos de 2006, 2007 e 2008 e permitia aplicar a fórmula prevista no anexo IV do CCP bem como o modelo de avaliação constante do art.° 8.° do Programa de Concurso (resposta ao quesito n.° 2);

11. Em 25/8/10 o Júri do Concurso procedeu à elaboração do Relatório Final da Fase de Qualificação, tendo aí deliberado, relativamente à candidatura da ora A e aos documentos que tinha apresentado na sua resposta que:

- Entende o Júri não ter ocorrido a necessidade de solicitar qualquer esclarecimento porquanto não existia qualquer circunstância que a isso conduzisse, sendo certo que, nos termos do n.° 2 do artigo 183.° do CCP, nunca eventuais esclarecimentos poderiam ter conduzido à substituição dos documentos da candidatura e à entrega de novos documentos para suprir as omissões que determinaram a exclusão daquela.

A não legitimação pelo CCP da entrega pelo candidato e por conseguinte da possibilidade de aceitação pelo júri de novos documentos em momento posterior ao da apresentação da candidatura constitui a garantia de que são respeitados os princípios da igualdade e da imparcialidade em relação a todos os interessados, não sendo facultado a qualquer deles a alteração da respectiva candidatura.

Cabe salientar que, em face das faculdades concedidas aos interessados pelo n.° 2, do artigo 183.° do CCP no âmbito da prestação de esclarecimento, o momento temporal relevante para efeitos de exclusão imposta pela alínea e) do n.° 2 do art.º 184.° do mesmo código não é o da emissão dos documentos que constituem a candidatura, mas sim o da sua entrega no procedimento concursal, sendo irrelevante a anterioridade daquela data em relação ao termo do prazo para a apresentação da mesma, ou as razões pelas quais o interessado não os tenha apresentado tempestivamente. (Doc.5 junto à p.i.), pelo que, entendeu manter a sua proposta de exclusão da ora A do concurso em causa (Doc. 8 junto à p.i.);

12. O júri não apreciou a capacidade financeira da A. com base nos documentos apresentados aquando da sua candidatura, sendo que apenas o documento relativo ao ano de 2006 fora apresentado junto da Ré e por esta aceite, em quatro concursos públicos anteriores, abertos em 2008 (resposta ao quesito n.° 3);

13. O Júri também ignorou o que foi invocado pela ora A na sua resposta de 16/8/10 relativamente aos documentos que esta tinha apresentado para prova da sua capacidade financeira, pois, tais documentos eram exactamente os mesmos que a ora A tinha apresentado noutros concursos anteriormente abertos pela R ANCP (resposta ao quesito n.° 4);

14. Os júris dos concursos ANCP-AQ-PEC12008, ANCP-AQ-C12008, ANCP-AQ-EI- II 2008 e ANCP-AQ-2008LS (Docs. 9,10,11 e 12), abertos no ano de 2008, anteriormente à entrada em vigor do CCP, aceitaram Balanços de Comprovação de Somas e Saldos para fazer a prova da capacidade financeira da A. (resposta ao quesito n.° 5);

15. O referido comportamento da Ré gerou na A. a convicção de que a Ré não ia por em causa os documentos apresentados no procedimento concursal em apreço (resposta ao quesito n.° 6);

16. A candidatura apresentada a Concurso não foi instruída com as declarações de IES referentes aos anos de 2006, 2007 e 2008, em clara violação, pois, dos art.ºs 10.°, n.° 1, al. a), e 11.°, n.° 1, do PC (resposta ao quesito n.° 7);

17. O júri considerou que os documentos apresentados pela A. aquando da sua candidatura, não são documentos equivalentes às declarações de IES (resposta ao quesito 8);

18. O júri não atendeu à declaração apresentada pela A. na sua candidatura por a mesma não indicar a origem dos valores aí apresentados, o que impediu a confirmação dos mesmos (resposta ao quesito n.° 9);

19. Em todo o caso, a A. não demonstra o alegado cumprimento do requisito de capacidade financeira (resposta ao quesito n.° 10);

20. A A. na sua candidatura não apresentou as declarações de IES exigidas no PC nem declarações modelo 200, além de que nem todos os documentos de prestação de contas que entregou atestam a sua apresentação às autoridades fiscais espanholas, concretamente, os Livros de Inventário e Contas Anuais de 2008 (resposta ao quesito n.° 11);

21. Por deliberação tomada em 20/9/10, o Conselho de Administração da ora R, ANCP, aprovou o Relatório Final do Júri, com a qualificação dos candidatos aí referidos e a consequente exclusão da candidatura da ora A (Doc. 13), (deliberação esta objecto da presente impugnação).

II. O DIREITO.

A……………………………….. propôs, no TAC de Lisboa, contra a Agência Nacional de Compras Públicas, EPE, acção de impugnação pedindo (1) a anulação da deliberação do Conselho de Administração daquela Agência que aprovou o Relatório Final do Júri do Concurso para a Celebração de Acordo Quadro de Cópia e Impressão a que ela se tinha candidatado e (2) a condenação da Ré a proferir decisão que a qualificasse no referido concurso.

Para tanto alegou que aquela deliberação violava os princípios da concorrência, da audiência prévia, da prossecução do interesse público e da boa fé.

Aquele Tribunal julgou procedente o pedido impugnatório e improcedente o pedido de condenação à prática do identificado acto o que levou a Agência Nacional de Compras Públicas EPE a recorrer para o TCA Sul e este, concedendo-lhe provimento, revogou o segmento da sentença que julgara procedente o pedido impugnatório.

É este julgamento que a Autora/Recorrente quer ver revogado nesta revista, a qual foi admitida por ter sido entendido que este Supremo devia pronunciar-se sobre o regime que decorre dos art.ºs 183.°/1 e 184.°/2, al.ª e), do CCP dizendo, designadamente, se dele resulta que o Júri deve notificar o candidato que não apresenta os documentos que deviam acompanhar a sua candidatura para os apresentar, concedendo-lhe um prazo para esse efeito, e quais as consequências que advêm dessa falta.

Vejamos, pois, começando por recordar, no essencial, a materialidade que consta do probatório para, depois, se analisar se os factos aí consignados justificavam, à luz daquele regime, a exclusão da candidatura da Recorrente.

1. O procedimento onde foi proferido o acto que se quer ver anulado foi um Concurso limitado por prévia qualificação ao qual a Recorrente se apresentou sem fazer acompanhar a sua candidatura de alguns dos documentos exigidos para prova da sua capacidade financeira (concretamente, as declarações de Informação Empresarial Simplificada (IES) referentes aos anos de 206, 2007 e 2008) o que levou o Júri, no Relatório Preliminar, a propor a exclusão dessa candidatura com fundamento de que não tinha apresentado “nenhum documento comprovativo nem do preenchimento dos requisitos e mínimos de capacidade financeira, a que se refere o n.° 2 do artigo 165.° do CCP e são fixados no n.° 2 do artigo 7.° do PC, nem do preenchimento do requisito alternativo de capacidade financeira a que se referem a alínea a) do n.° 3 do artigo 179.º do CCP e o n.° 3 do artigo 7.° do PC.” – vd. pontos 3, 4 e 6 do probatório.

Notificada dessa proposta a Recorrente reagiu através de exposição onde, no essencial, disse o seguinte:

- Se o Júri entendia que os documentos juntos não eram idóneos para cumprir os requisitos previstos no PC deveria tê-la notificado para os apresentar, concedendo-lhe prazo para o efeito, visto tratar-se de uma mera irregularidade formal;

- Tendo apresentado para prova da sua capacidade financeira documentos que já tinha apresentado noutros procedimentos concursais abertos pela ANCP, sem que esta os tivesse questionado, não se compreendia porque é que, agora, esses documentos não eram aceites para prova daquele requisito.

- Junta o modelo 200 da Administração Tributária espanhola, que é equivalente ao IES, obedece às directrizes comunitárias, está em condições de ser aceite como documento idóneo em todos os membros da União Europeia e permite verificar se a Recorrente cumpre os requisitos mínimos obrigatórios da capacidade financeira legalmente exigidos. – vd. pontos 5, 7,8 e 9 do probatório.

O Júri não foi, porém, sensível a essa argumentação pelo que, no Relatório Final, manteve a sua proposta de exclusão da candidatura da Recorrente fundamentando-a da mesma forma – isto é, de que a Recorrente não tinha feito acompanhar a sua candidatura das declarações de IES relativas aos anos de 2006, 2007 e 2008, exigidas pelo art.º 10.º/1/a) do Programa do Concurso, nem da declaração bancária a que aludia o n.º 3 do mesmo preceito ao que acrescia que os documentos entretanto apresentados eram insusceptíveis de comprovar a sua capacidade financeira visto os mesmos não terem qualquer correspondência com as declarações de IES. - E a seguir acrescentou:

“Em sede de pronúncia, o IECI alega tratar-se de irregularidade de natureza formal e invoca o poder dever do Júri de solicitar esclarecimentos para notificar o candidato para suprir a alegada irregularidade e conceder-lhe prazo para proceder à substituição dos documentos da candidatura. Para substituir ou complementar estes, e suprir a mencionada omissão, junta agora novos documentos, documentos esses que constituem as declarações modelo 200 entregues pelo candidato para efeitos fiscais à Agencia Tributaria do Ministério da Economia e Hacienda espanhol, nos anos de 2006,2007 e 2008.

Entende o Júri não ter ocorrido a necessidade de solicitar qualquer esclarecimento porquanto não existia qualquer circunstância que a isso conduzisse, sendo certo que, nos termos do n.° 2 do art.º 183.° do CCP, nunca eventuais esclarecimentos poderiam ter conduzido à substituição dos documentos da candidatura e à entrega de novos documentos para suprir as omissões que determinaram a exclusão daquela.

Proposta essa que a Ré subscreveu através da prolação do acto impugnado.

1. 1. A transcrita factualidade permite-nos dar por adquiridas algumas importantes certezas:

- A primeira, a de que a Recorrente não instruiu a sua candidatura com declarações de IES referentes aos anos de 2007, 2008 e 2009 que, obrigatoriamente, dela deviam constar para fazer prova da sua capacidade financeira, o que motivou a sua exclusão (vd. também ponto 16 da matéria de facto).

- A segunda, a de o Júri considerou que os documentos juntos pela Recorrente após ser notificada do Relatório Preliminar (os modelos 200 emitidos pela Administração Tributária espanhola referente aos mencionados exercícios) não eram idóneos nem equivalentes àquelas declarações e, por isso, não as podiam substituir;

- A terceira - que se colhe no ponto 10 do probatório - a de que o referido modelo 200 “abrangia os anos de 2006, 2007 e 2008 e permitia aplicar a fórmula prevista no anexo IV do CCP, bem como o modelo de avaliação constante do art.º 8.º do Programa do Concurso”

-E, finalmente, a de que os documentos juntos após a sua notificação do Relatório Preliminar “eram exactamente os mesmos que a ora Autora tinha apresentado noutros concursos” abertos pela Ré anteriormente à entrada em vigor do CCP, os quais foram aceites, o que gerou na Autora a convicção de que a Ré não os iria pôr em causa neste Concurso (vd. pontos 13, 14 e 15 do probatório).

E, porque assim, a questão que se nos coloca é a de saber se a não apresentação dos documentos exigidos no Programa do Concurso juntamente com a candidatura constitui irregularidade determinante da sua exclusão e se, por ser assim, a Ré não poderia proferir despacho diferente do que proferiu ou se, pelo contrário, se deve entender que aquela irregularidade é meramente formal e que tal obrigava a que o Júri notificasse a Recorrente para juntar os documentos em falta.

2. As instâncias, como sabemos, deram respostas contraditórias a essa interrogação.

Assim, enquanto o TAC de Lisboa entendeu que a Ré tinha obrigação de, nos termos art.º 183.º/1 do CPP, “ter pedido esclarecimentos à Autora acerca do conteúdo dos documentos por esta juntos com a candidatura, com vista à avaliação da capacidade financeira e só em face da constatação de que os mesmos não forneciam total ou parcialmente os elementos de que necessitava para aplicar a fórmula de avaliação da capacidade financeira” a poderia ter excluído, omissão que constituía violação do princípio do inquisitório “(...) traduzido num deficit de apreciação da candidatura que pode influir na decisão de exclusão tomada, ou, pelo menos, na concreta fundamentação da mesma”, o Acórdão recorrido considerou que “uma vez esgotado o prazo de apresentação das candidaturas, o candidato não pode prevalecer-se dos esclarecimentos sobre o documento de habilitação que entregou com a proposta, para dotar a sua posição jurídica do factor de aptidão financeira exigido, seja por lei seja pelo programa, que não documentou por incorporação no procedimento até ao termo de apresentação das candidaturas.” E que, por isso, “a apresentação ao procedimento, em 16.08.2010, do mod. 200 das Finanças de Espanha, relativo à empresa-mãe sedeada em Espanha, aquando do exercício do direito de audiência prévia na sequência da notificação do Relatório Preliminar do Júri com proposta de exclusão da candidatura, não pode assumir relevância probatória no domínio da comprovação da capacidade financeira exigida por lei e nos termos do programa do concurso na medida em que não é documento subsumível na previsão do art.° 184.° n.º 2 e), in fine, CCP, pelas razões expostas supra.”

Vejamos qual destes entendimentos tem apoio legal.

3. O concurso ora em causa era um «Concurso limitado por prévia qualificação para a celebração de acordo quadro de cópia e impressão» e, por ser assim, as respectivas candidaturas deveriam conter não só a pretensão dos candidatos à pré-qualificação para o futuro procedimento de contratação mas também os documentos destinados a comprovar a capacidade financeira dos concorrentes, isto é, os documentos que demonstrassem que eles podiam “mobilizar os meios financeiros previsivelmente necessários para o integral cumprimento das obrigações resultantes do contrato a celebrar” (art.º 165.º/3 do CCP).

No caso, o Programa do Concurso (sob a epígrafe “Documentos destinados à qualificação dos candidatos”) estatuiu que, para verificação do cumprimento dos requisitos mínimos de capacidade técnica e financeira, as candidaturas deviam ser acompanhadas, sob pena da sua exclusão, das “a) Declarações de IES validadas pelos serviços de finanças, referentes aos anos de 2007, 2007 e 2008, caso o candidato tenha três exercícios de actividades, ou referentes aos anos concluídos, que devem ser enviadas em ficheiro com a declaração IES” (art.º 10.º/1) acrescentando que nada impedia que, em alternativa, que aquele requisito fosse comprovado através de “Declaração Bancária de acordo com o modelo constante do Anexo VI do CCP, conforme definido na alínea d) do n.º 1 do art.º 10.º do presente Programa do Concurso ...” (art.º 7.º) que o candidato devia apresentar.

O que quer dizer que as candidaturas, sob pena da sua exclusão, tinham de comprovar que os candidatos cumpriam os requisitos mínimos da capacidade financeira e que tal passava por demonstrar que esta era, pelo menos, igual à que era traduzida pela expressão matemática constante do Anexo IV do CCP e que essa prova tanto podia ser feita através das declarações de IES referentes aos anos de 2007, 2007 e 2008 como, em alternativa, através de declaração onde a Instituição de Crédito fiadora atestava que iria pôr à disposição do candidato “todos os meios financeiros previsivelmente necessários ao integral cumprimento das obrigações resultantes do contrato a celebrar ... .“ (vd. art.º 164.º, n.ºs 1/h) e 4 e art.º 165.º, n.ºs 2 e 3, do CCP e o seu Anexo VI)

4. A Recorrente - já o dissemos - não instruiu a sua candidatura com nenhuma daquelas declarações e, por essa a razão, a mesma foi excluída.

Decisão que ela reputa de ilegal argumentando que, na falta daqueles documentos, o Júri deveria notificá-la para em prazo razoável os juntar pois só assim se cumpriria o princípio da concorrência, aplicável por força do disposto no art.º 1.º/4 do CCP, e só assim defenderia o interesse público. Daí que tivesse concluído que “o Acórdão recorrido, ao interpretar e aplicar os artigos 146.º, n.º 2, alínea d) e 184.º, n.º 2, alínea e) do CCP como normas que erigem documentos a um patamar de cominação de exclusão da proposta ou da candidatura na hipótese de não apresentação dos documentos nos prazos referidos nos PC’s, sem que, previamente à aplicação de tais normas, seja o destinatário da potencial exclusão notificado para regularizar, em prazo razoável, a sua proposta ou candidatura, violou o artigo 2.º, n.º 5, e 100.º e seguintes do CPA ...”

Mas não tem razão.

Desde logo, porque inexiste no CCP norma expressa que prescreva a obrigatoriedade daquela notificação e, porque assim é, a pretensão da Recorrente só podia ser atendida se pudéssemos visualizar naquele Código indicação indirecta de que o legislador quis que as candidaturas só pudessem ser excluídas se os candidatos, apesar de notificados para o efeito, não juntassem os documentos em falta.

Ora, essa indicação não existe. O que, de resto, bem se compreende.

Com efeito, sendo o concurso limitado por prévia qualificação um processo destinado a permitir que o interessado comunique à Administração a sua vontade de pré qualificar-se para um futuro procedimento de contratação pública, importa que a sua candidatura seja firme, séria e concreta pois só assim a entidade adjudicante poderá confiar que a mesma irá ser mantida e cumprida e só assim poderá fazer, de forma criteriosa e ponderada, uma avaliação serena e reflectida das candidaturas, seleccionando aquelas que melhor garantam a satisfação do interesse público.

Tal obriga a que a candidatura seja acompanhada pelos documentos que a lei ou o Programa do Concurso exigem, designadamente pelos documentos que descrevam a experiência curricular do candidato, os seus recursos humanos e tecnológicos, os seus equipamentos e o seu modelo e capacidade organizacional e, bem assim, os documentos que comprovem a sua capacidade financeira (vd. art.ºs 164.º e 165.º do CCP). E, por isso, pode afirmar-se que as candidaturas, à semelhança do que acontece com as propostas, estão submetidas ao princípio da imutabilidade ou intangibilidade que proíbe que, depois de apresentadas, elas sejam objecto de alterações ou correcções posteriores.

Imutabilidade que está bem caracterizada no facto dos esclarecimentos prestados a solicitação do Júri não poderem ser atendidos se os mesmos contrariarem os elementos constantes dos documentos já apresentados ou visarem suprir as omissões que de que eventualmente padeçam e que sejam causa da exclusão da candidatura (art.º 183.º/2 do mesmo Código). Sendo certo que o pedido de esclarecimentos só é legítimo quando for indispensável à compreensão e/ou à análise dos documentos já apresentados ou à avaliação da candidatura, isto é, quando se destinar a tornar mais compreensível o que já se encontrava na candidatura e/ou aclarar ou fixar o sentido de algo que nela constava, ainda que de forma menos inteligível.

E se os esclarecimentos expressamente previstos na lei não podem servir para alterar ou suprir omissões da candidatura, designadamente dos documentos que a acompanham, por maioria de razão ter-se-á de concluir que, depois de apresentadas, as mesmas não podem ser corrigidas ou completadas através da junção de documentos que a deveriam instruir e que a não acompanharam.

Se assim não for, isto é, se se desrespeitar o disposto nas citadas normas e, dessa forma, se autorizar que os candidatos, depois de expirado o prazo fixado, juntem documentos que deveriam ter sido atempadamente apresentados ou se, a coberto do pedido de esclarecimentos, se consentir que o candidato altere o seu conteúdo, estar-se-á a abrir caminho à violação das regras em que o concurso assenta, designadamente dos princípios da transparência, da igualdade e da concorrência (art.º 1.º/4 do CCP) visto se permitir a alguns dos concorrentes melhorar, corrigir ou completar a sua candidatura e, dessa forma, se manterem no procedimento, benefícios que não foram reconhecidos aos restantes candidatos.

De resto, podendo as candidaturas ser consultadas pelos concorrentes Com excepção dos documentos que tiverem sido classificados como confidenciais. – o que constitui uma importante manifestação do princípio da transparência – não faria sentido que elas, depois de apresentadas, pudessem estar sujeitas a alterações e isto porque, a não ser assim, o procedimento, no limite não só poderia nunca estar estabilizado como nunca se saberia quando estava pronto para decisão, o que impedia os concorrentes de poderem sindicar com sucesso as candidaturas que julgassem irregulares. Dito de forma diferente, a não ser assim estava aberto o caminho à arbitrariedade.

A Recorrente alega, ainda, que os documentos apresentados neste Concurso já o tinham sido noutros Concursos anteriormente abertos pela Ré e que, por isso, estava convencida de que de que ela não os iria pôr em causa (pontos 13, 14 e 15 do probatório) querendo com isso significar que a Ré já conhecia tais documentos e que isso a dispensava de os apresentar neste Concurso.

Mas não tem razão. E não tem razão porque cada Concurso obedece às regras inscritas nos respectivos Programa e Caderno de Encargos e, se assim é, e se no presente Concurso estava estabelecido que os candidatos tinham de comprovar a sua capacidade financeira através das declarações IES ou através da declaração bancária era através destes meios e não de outros, designadamente os apresentados em concursos anteriores, que aquele requisito teria de ser comprovado. E se dúvidas houvesse a este propósito cumpria solicitar os esclarecimentos que as dissipassem a coberto do disposto no art.º 166.º do CCP.

Ao que acresce que, não se conhecendo os Programas dos Concursos a que a Recorrente faz referência, não se sabe se os documentos neles apresentados para demonstrar a capacidade financeira eram os mesmos que os exigidos no Concurso ora em causa.

Daí que esta alegação improceda.

Em conclusão:

- Não só não cumpria ao Júri notificar a Recorrente para que esta apresentasse os documentos em falta como os documentos que ela extemporaneamente juntou não podiam ser considerados.

- Deve ser excluída a candidatura a que falte os documentos que, legal ou programaticamente, a deveriam instruir (art.º 184.º/2/e) do CCP).

São, pois, improcedentes todas as conclusões do recurso.

Termos em que acordam os Juízes que compõem este Tribunal em negar provimento ao recurso confirmando-se, assim, a decisão recorrida.

Custas pela Recorrente.

Lisboa, 11 de Abril de 2012. Alberto Acácio de Sá Costa Reis (relator) - Adérito da Conceição Salvador dos Santos – José Manuel da Silva Santos Botelho (vencido, teria concedido a revista, basicamente pelas razões aduzidas na alegação da recorrente, de acordo, aliás, com a posição que já assumi noutro processo similar, onde também votei vencido.)

01166/11

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