Acordam, em conferência, os Juízes Desembargadores da 3ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa:
1- RELATÓRIO:
Nos autos de processo comum com intervenção de Tribunal coletivo nº77/21.5SVLSB que correm os seus termos no Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa, Juízo Central Criminal de Lisboa, Juiz 17 foi proferido acórdão que decidiu ao que nos interessa para a apreciação do presente recurso:
Condenar o arguido AA pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, previsto no artigo 25° alínea a), do Decreto-Lei nº15/93, de 22 de janeiro, na pena de dois anos de prisão.
Inconformado com a decisão condenatória dela recorreu o referido arguido extraindo da motivação as conclusões que a seguir se transcrevem:
1. O presente recurso tem por objeto a reapreciação do acórdão que condenou o arguido, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, na pena de dois anos de prisão efetiva.
2. A condenação penal apenas é constitucionalmente legítima quando assente numa prova segura que permita afirmar a verificação dos factos para além de toda a dúvida razoável, nos termos do artigo 32º, nº2, da Constituição da República Portuguesa.
3. A matéria de facto provada não individualiza quaisquer atos concretos de cedência de estupefaciente imputáveis pessoalmente ao recorrente, limitando-se a formular juízos conclusivos e imputações coletivas incompatíveis com o princípio da responsabilidade penal pelo facto.
4. A prova produzida em audiência não identificou compradores concretos associados ao arguido, não revelou observação direta de transações de venda ou entrega, não evidenciou instrumentos típicos de comercialização nem demonstrou fluxos monetários inequivocamente ligados à cedência de substâncias.
5. O juízo condenatório assenta, assim, numa inferência indiciária ambígua, incapaz de ultrapassar o limiar constitucional da dúvida razoável.
6. A mera detenção de produto estupefaciente, ainda que em quantidade superior ao consumo médio individual, não permite inferir automaticamente atividade de tráfico, por se tratar de crime de ação que exige inserção efetiva no circuito de distribuição.
7. Não se mostra, por conseguinte, preenchido o elemento objetivo do tipo legal de crime imputado ao recorrente.
8. A própria evolução processual evidencia dúvida relevante quanto à prática de atos concretos de venda, o que reforça a impossibilidade de sustentar a condenação em termos constitucionalmente válidos.
9. Acresce que a decisão recorrida assentou em alteração da base factual relativa à alegada prática de vendas diretas, modificação que ultrapassa o âmbito admissível do artigo 358º do Código de Processo Penal.
10. Tal alteração introduziu conteúdo típico essencial relativo à autoria material, agravando a posição processual do arguido e exigindo a aplicação do regime do artigo 359º do mesmo diploma.
11. A condenação fundada nessa alteração sem observância plena do contraditório, não obstante o prazo de vinte e quatro horas, coincidente com um fim de semana, concedido ao arguido/recorrente para requerer o que tivesse por conveniente, o que o mesmo fez, viola o direito de defesa, o princípio acusatório e o artigo 32º, nº5, da Constituição.
12. Verifica-se, assim, erro de direito suscetível de afetar a validade da decisão condenatória.
13. Mesmo que tal invalidade não fosse reconhecida por este Venerando Tribunal, subsistiria, sempre, insuficiência probatória determinante da absolvição.
14. A jurisprudência do Tribunal da Relação de Lisboa tem reiteradamente afirmado que inexistindo demonstração concreta de transmissão de estupefaciente não se verifica o elemento objetivo do crime de tráfico, impondo-se a absolvição.
15. Em consonância, o Supremo Tribunal de Justiça tem decidido que a condenação por tráfico exige prova segura de atos de disponibilização da substância a terceiros, não bastando a mera detenção ou inserção em contexto suspeito.
16. Esta orientação jurisprudencial converge com a doutrina penal dominante, que exige certeza racional qualificada como condição de legitimidade da condenação criminal.
17. Perante o erro de julgamento da matéria de facto, a alteração juridicamente inválida da base factual e a insuficiência típica da imputação, a condenação não pode juridicamente subsistir.
18. Impõe-se, por força dos princípios constitucionais da presunção de inocência e do in dubio pro reo, a revogação do douto acórdão recorrido.
19. E, em consequência, a absolvição do arguido.
20. Subsidiariamente, caso assim não se entenda, a execução efetiva da pena de dois anos de prisão revela-se desnecessária, inadequada e desproporcional face às finalidades das penas previstas nos artigos 40º e 71º do Código Penal.
21. A finalidade primordial das penas, conforme resulta do artigo 40º do Código Penal, consiste na proteção de bens jurídicos através da reintegração do agente na sociedade, não se esgotando na dimensão meramente retributiva ou aflitiva da sanção.
22. A execução efetiva da pena de prisão apenas se justifica quando indispensável à prevenção especial negativa, devendo ser afastada sempre que seja possível formular, com base em elementos objetivos, um juízo de prognose favorável quanto ao comportamento futuro do arguido.
23. No caso concreto, a situação pessoal, familiar e social do recorrente, bem como a ausência de elementos que evidenciem persistência criminosa organizada, permitem antever a possibilidade real de afastamento definitivo de contextos associados ao consumo e à circulação de estupefacientes.
24. Apenas na hipótese de não ser proferida decisão absolutória, a suspensão da execução da pena de prisão surge como instrumento jurídico subsidiário adequado, permitindo a reconstrução do percurso de vida do arguido em liberdade responsável, sob controlo jurisdicional e com eventual sujeição a regime de prova, assegurando simultaneamente as exigências de prevenção geral e especial.
25. Tal solução harmoniza-se com a orientação consolidada da jurisprudência do Tribunal da Relação de Lisboa, que tem privilegiado respostas penais não detentivas quando compatíveis com uma prognose favorável de reinserção social.
26. A execução efetiva da pena, pelo contrário, comprometeria desnecessariamente esse processo de reintegração, produzindo efeitos criminógenos que o direito penal contemporâneo procura evitar.
27. Impõe-se, por conseguinte, em sede subsidiária, a suspensão da execução da pena de prisão aplicada, por se revelar a única solução plenamente conforme às finalidades preventivas e ressocializadoras que estruturam o sistema penal português.
28. Apenas duas soluções se mostram compatíveis com a Constituição da República Portuguesa, com a lei penal e com a jurisprudência consolidada dos tribunais superiores.
29. A primeira consiste na revogação do acórdão recorrido e na consequente absolvição do arguido, por não se encontrar demonstrado, para além de toda a dúvida razoável, o preenchimento do elemento objetivo do crime de tráfico de estupefacientes que lhe é imputado.
30. A segunda, de natureza subsidiária, consiste na suspensão da execução da pena de prisão aplicada, por se mostrarem verificados os pressupostos materiais previstos no artigo 50º do Código Penal e por tal solução se revelar adequada às finalidades de prevenção e reintegração social do direito penal português.
31. Deve, assim, o presente recurso ser julgado totalmente procedente, com a consequente revogação do acórdão recorrido.
32. E, em consequência:
33. Ser o arguido absolvido da prática do crime que lhe é imputado;
34. Ou, subsidiariamente, ser determinada a suspensão da execução da pena de prisão, com eventual sujeição a regime de prova que o Tribunal entenda adequado.
Admitido o recurso o Ministério Público apresentou a sua resposta extraindo da mesma as conclusões que a seguir se transcrevem:
1. O recorrente não especifica nas conclusões quais as normas jurídicas violadas e o sentido em que devem ser aplicadas e o sentido em que devem ser aplicadas.
2. Também não identifica os pontos de facto que considera incorretamente provados e as provas que impõem decisão diversa.
3. O recorrente não cumpre o disposto no artigo 412.º do C. de processo penal,
Pelo que,
4. Deve ser convidado a aperfeiçoar o recurso, sob pena ser rejeitado.
No mais,
5. São as conclusões que delimitam o objecto do recurso, tal como se refere no Acórdão de 92.06.24, D.R.I.S.-A de 92.08.06 (disponível em www.dasi.pt).
6. O Recorrente recorre sobre a matéria de Facto e de Direito.
7. Recorrendo de facto invoca o erro notório na apreciação da prova e insuficiência da matéria de facto.
8. Recorrendo de direito o recorrente invoca que não estão preenchidos os elementos objetivos do crime de tráfico de menor gravidade, previsto no artigo 25º alínea a), do Dec-Lei 15/93, de 22 de janeiro.
E ainda que,
9. A moldura penal concreta aplicada ao arguido se mostra excessiva, devendo ser suspensa na sua execução.
Sucede que,
10. A matéria de facto provada no acórdão é clara e incontestável, os factos para a boa decisão foram devidamente apreciados, sendo os demonstrados, objetiva e subjetivamente típicos e suficientes para discutir a relevância jurídico-penal da conduta do arguido AA e escolher a natureza da pena para determinar a sua medida em concreto.
11. A convicção do Tribunal para a determinação da matéria de facto dada como provada fundou-se na prova produzida em audiência de julgamento, no acervo documental dos autos, tudo a merecer apreciação segundo as regras da experiência e a livre convicção do julgador (art.º 127º do C.P.P.).
12. Nenhuma alteração substancial dos factos se verificou, mas antes um enquadramento dos factos, no que à situação de coautoria diz respeito,
Já que,
13. O arguido AA interveio como coautor do crime pelo qual foi condenado.
14. A atuação do arguido AA integra-se no crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, previsto no artigo 25º alínea a), do Dec-Lei 15/93, de 22 de janeiro.
15. Ao crime de tráfico de estupefacientes do art.º 25.al. a) do DL n.5 15/93 de 22.01., corresponde uma pena de prisão, em abstrato, de 1 a 5 anos.
16. O arguido AA foi condenado na pena de 2 anos de prisão efetiva e, portanto, muito perto do mínimo legal abstrato.
17. O tribunal a quo respeitou a premissa de que a proteção de bens jurídicos (prevenção geral) se traduz numa forma de prevenção positiva, com vista a dissuadir o agente da prática de futuros crimes.
18. O tribunal a quo respeitou o disposto no art. 40.º do C.P.,
No sentido de que,
19. A aplicação de penas visa a proteção de bens jurídicos (prevenção geral) e a reintegração do agente na sociedade (prevenção especial), não podendo em caso algum ultrapassar a medida da culpa.
20. Na determinação da medida concreta, fê-lo em função da culpa do agente, teve em conta as exigências de prevenção de futuros crimes e atendeu a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depõem a favor do recorrente ou contra ele (art.º 71.º CP.).
21. O Tribunal a quo atendeu ao dolo direto, ao grau de ilicitude elevado, à ausência de interiorização e de consciência da gravidade do seu comportamento, às várias condenações e cumprimento de prisão efetiva, não obstante a inserção social e familiar.
22. Na aplicação da pena concreta, o tribunal a quo sopesou que com a reintegração do agente na sociedade (prevenção especial) pretende-se, que o recorrente a sinta atuarem sobre si e se sinta motivado a repensar, a reajustar o seu comportamento às exigências da vida em sociedade.
23. Foi adequada e suficientemente reprovadora do tipo de ilícito cometido a pena de prisão de 2 anos aplicada ao arguido AA.
24. O tribunal a quo não violou nenhuma norma jurídica ou princípios constitucionais relativos ao tipo de crime, à medida da pena ou outra situação, designadamente,
25. não foram violados o artigo 25.º al. a) do DL n.º 15/93 de 22.01, os artigos 40.º, 50.º, 71.º do C. penal, artigos 127º, 258.º do C. de Processo penal, o artigo 32.º da CRP.
26. Nenhuma censura merece a decisão recorrida, devendo negar-se provimento ao recurso e manter-se o douto acórdão proferido na íntegra.
Remetido o recurso a este Tribunal da Relação, foi emitido parecer sufragando o teor da resposta do Ministério Público do tribunal recorrido de que o recorrente foi notificado e não tendo sido aportada qualquer novidade não houve lugar ao disposto no artigo 417.º n.º 2 do Código Processo Penal.
Efetuado o exame preliminar e colhidos os vistos legais, foram os autos submetidos à conferência.
2- FUNDAMENTAÇÃO:
2.1- DO OBJETO DO RECURSO:
É consabido, em face do preceituado nos artigos 402º, 403º e 412º nº 1 todos do Código de Processo Penal, que o objeto e o limite de um recurso penal são definidos pelas conclusões que o recorrente extrai da respetiva motivação, devendo, assim, a análise a realizar pelo Tribunal ad quem circunscrever-se às questões aí suscitadas –, sem prejuízo das que importe conhecer, oficiosamente por serem obstativas da apreciação do seu mérito, nomeadamente, nulidades insanáveis que devem ser oficiosamente declaradas em qualquer fase e previstas no Código de Processo Penal, vícios previstos nos artigos 379º e 410º nº2 ambos do referido diploma legal e mesmo que o recurso se encontre limitado à matéria de direito.1
Destarte e com a ressalva das questões adjetivas referidas são só as questões suscitadas pelo recorrente e sumariadas nas conclusões, da respetiva motivação, que o tribunal ad quem tem de apreciar2.
A este respeito, e no mesmo sentido, ensina Germano Marques da Silva3 «Daí que, se o recorrente não retoma nas conclusões as questões que desenvolveu no corpo da motivação (porque se esqueceu ou porque pretendeu restringir o objeto do recurso), o Tribunal Superior só conhecerá das que constam das conclusões».
Esclarecem os artigos 368º e 369º do Código de Processo Penal aplicáveis por via do disposto do artigo 424º nº2, do mesmo diploma legal a prevalência processual das questões a conhecer iniciando-se a apreciação pelas obstativas do conhecimento do mérito e caso o conhecimento das demais não fique prejudicado de seguida as respeitantes à matéria de facto, mormente a impugnação alargada e os vícios do artigo 410º nº2 do Código de Processo Penal e finalmente as questões relativas à matéria de direito.
Assim à luz do que o recorrente arguido invoca no seu recurso delimitado pelas conclusões as questões a dirimir são:
- Nulidade da decisão recorrida por alteração substancial de factos
- Falta de preenchimento do elemento objetivo do tipo legal de crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade e infração dos princípios da presunção de inocência e do in dubio pro reo.
- E, em caso de improcedência das questões anteriores, a suspensão de execução da pena.
2.2- DA APRECIAÇÃO DO MÉRITO DO RECURSO:
Exara o acórdão recorrido na parte que releva para a apreciação do recurso o que a seguir se transcreve:
(…)
Foi comunicada a alteração não substancial de factos, nos termos do art. 358° do C.P.Penal, conforme despacho, referência: ..., tendo a defesa apresentado requerimento opondo-se nos termos que constam de REFª: 55036828 e que foi objecto de despacho de indeferimento Referência:
A instância mantém-se válida e regular, nada obstando ao conhecimento do mérito da causa.
II. FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO
A. FACTOS PROVADOS
Mostram-se provados os seguintes factos:
1.° Em data não apurada, anterior a 27.01.2022, os arguidos congeminaram um plano que se traduzia na entrega concertada de produtos estupefacientes a terceiros, a troco do recebimento de quantias monetárias.
2.° Na prossecução do referido plano, no dia 27.01.2022, entre as 15h30m e as 17h30m, os arguidos BB e AA encontravam-se na Travessa 1 e na Rua 2, na Serafina, em Lisboa, procedendo a vendas de produto estupefaciente a consumidores/compradores que até ali se deslocavam.
3.° Cerca das 16h50m, a testemunha CC deslocou-se à Rua 2, em Lisboa, no veículo automóvel com a matrícula ..-..-SO.
4.° O arguido BB entregou à testemunha CC uma embalagem que continha cocaína (cloridrato) com o peso líquido de 0,075g equivalente ao valor de €20.
5.° O arguido BB tinha consigo canábis (resina) com o peso líquido de 1,360g e a quantia de €24.
6.° O arguido AA tinha canábis (resina) com o peso líquido de 2,202g e a quantia de €150,40.
7.° Na mesma data, pelas 17h30m, o arguido BB tinha na sua residência, sita na aludida Travessa 1, n.°253 C, 11 embalagens que continham canábis (resina) com o peso líquido de 32,514g, a quantia de €490 e diversos sacos de plástico herméticos, com fecho.
8.° No dia 09.03.2022, pelas 21h30m, o arguido BB encontrava-se na apontada Travessa 1.
9.° Nessas circunstâncias acorreu ao local a testemunha DD, com o objectivo de adquirir cocaína para o seu consumo pessoal.
10.° O arguido BB entregou à testemunha DD uma embalagem que continha cocaína (cloridrato) com o peso líquido de 0,282g e recebeu em troca de quantia não concretamente apurada.
11.° No dia 30.01.2023, pelas 10h20m, o arguido BB encontrava-se na sobredita Travessa 1.
12.° Cerca de 10 minutos depois o arguido EE juntou-se ao arguido BB.
13.° Depois, acorreu ao local o arguido FF, que se dirigiu para um beco adjacente à Travessa 1 e, logo depois, percorreu esta artéria em ambas as direcções.
14.° Nessas movimentações, o arguido FF olhava em todas as direcções, com o fito de alertar os co-arguidos, caso avistasse a polícia.
15.° O arguido EE, por sua vez, deslocou-se para o apontado beco, onde estavam colocados diversos objectos, designadamente várias botijas de gás.
16.° Depois, o arguido EE retirou produto estupefaciente, que estava dissimulado entre os mencionados objectos.
17.° Seguidamente, os três arguidos juntaram-se na referida Travessa 1.
18.° Mais tarde, cerca das 10h45m, acorreu àquele local a testemunha GG, com o fito de adquirir cocaína para o seu consumo pessoal.
19.° A testemunha GG dirigiu-se ao arguido EE, pediu-lhe o mencionado estupefaciente e entregou-lhe quantia de €20.
20.° O arguido FF voltou a percorrer a Travessa 1 nas duas direcções.
21.° Enquanto isso decorria, o arguido EE foi até ao mencionado beco e retirou uma embalagem que continha cocaína (éster metílico de benzoilecgonina) com o peso líquido de 0,257g de entre os objectos ali colocados.
22.° Depois, o arguido EE entregou a sobredita embalagem de cocaína à testemunha GG.
23.° Cerca das 10h50m os arguidos BB e EE deslocaram-se juntos para a residência do primeiro, sita na Travessa 1, n.°253 C.
24.° Volvidos alguns minutos, aqueles arguidos saíram da mencionada habitação.
25.° O arguido EE deixou na habitação um casaco cinzento, da marca Berg, que antes vestia.
26.° Pelas 11h00 uma viatura da PSP passou no local, tendo os arguidos FF e BB seguido o automóvel até à Rua 3, localizada no mesmo bairro.
27.° Depois se terem certificado que a viatura da PSP tinha deixado o local, os arguidos regressaram à Travessa 1.
28.° Cerca das 11h20m a PSP interveio e interceptou os arguidos.
29.° O arguido BB tinha consigo a quantia de €275.
30.° O arguido EE tinha consigo canábis (resina) com o peso líquido de 1,125g e a quantia de €15.
31.° O arguido FF tinha consigo canábis (resina) com o peso líquido de 0,855g e a quantia de €10.
32.° Na mesma data, pelas 11h30m, o arguido BB tinha na sua residência, acima referida, a quantia de €3820.
33.° No interior da habitação encontrava-se o aludido casaco pertencente ao arguido EE, em cujo interior se encontrava a quantia de €360.
34.° No mencionado beco, entre as botijas de gás e os outros objectos encontravam-se 41 embalagens que continham cocaína (éster metílico de benzoilecgonina) com o peso líquido de 8,275g e 10 embalagens que continham canábis (resina) com o peso líquido de 24,764g, que ali tinham sido colocadas pelos arguidos BB, EE e FF.
35.° Por cima de um telheiro encontrava-se uma balança de precisão, com resíduos de cocaína, que aí tinha sido dissimulada pelos referidos arguidos.
36.° O arguido BB foi condenado, no processo 11/20.0SVLSB, na pena de cinco anos e seis meses de prisão, pela prática, desde o dia 26.02.2020 e até ao dia 20.05.2020, de um crime de tráfico de estupefacientes, p.p. pelo art. 21° do Dec. Lei 15/93.
37.° O acórdão transitou a 17.02.2022.
38.° (...)
39.° Após a sua condenação, o arguido BB continuou a ter consigo produtos estupefacientes, com o objectivo de os entregar a terceiros, a troco de quantias pecuniárias.
40.° As mencionadas quantias monetárias foram entregues aos arguidos em troca de produtos estupefacientes.
41.° Os arguidos agiram em conjugação de vontades e esforços e no desenvolvimento de um plano previamente arquitectado, com o propósito concretizado de receber e ter consigo os referidos produtos estupefacientes, cujas características, naturezas e quantidades conheciam, com o fito de os entregar a terceiros, a troco do recebimento de quantias monetárias.
42.° Os arguidos actuaram de modo livre, voluntário e consciente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei.
Dos Antecedentes Criminais
(…)
44.° Do certificado de registo criminal do AA, constam averbadas as seguintes condenações:
1- processo 134/18.5SWLSB, acórdão transitada em julgado em 2020/11/26, condenação pela prática de crime de trafico de menor gravidade, pena de 2 anos e 3 meses suspensa por igual período, prorrogada por um ano e posteriormente revogada, tendo posteriormente aplicado um ano de perdão;
2- processo 106/19.2SWLSB, acórdão transitado em julgado em 2022/11/30, condenação pela prática de crime de tráfico de menor gravidade, pena de 2 anos de prisão efectiva, à qual foi perdoado um ano de prisão;
3- processo 128/15.2JBLSB, acórdão transitado em 2023/06/12, condenação pela prática de crime de tráfico de menor gravidade, pena de 2 anos de prisão suspensa por igual período;
4- processo 23/23.1SVLSB, acórdão transitado em 2024/02/12, condenação pela prática, em 23.02.2023 de crime de tráfico de estupefacientes, pena de 5 anos e 9 meses de prisão;
5- processo 11/20.0SVLSB, acórdão transitado em 2021/11/04, condenação pela prática em fevereiro/março de 2020 de crime de trafico de estupefacientes, pena de 5 anos suspensa por igual período, entretanto revogada;
6- processo 38/20.1PXLSB, sentença transitada em 2021/10/21, condenação pela prática de crime de condução sem habilitação legal, pena de multa de €500, já paga;
7- processo 91/20.8SVLSB, sentença transitada em julgado em 2024/10/07, condenação pela prática em 23.08.2020 de crime de tráfico de estupefacientes, pena de 4 anos de prisão, suspensa por igual período;
8- processo 11935/24.5T8LSB, onde foi realizado o cumulo jurídico, englobando as penas aplicadas nos processos 11/20.0SVLSB, 128/15.2JBLSB, 134/18.5SWLSB, fixando uma pena de 5 anos e 6 meses de prisão, tendo sido aplicado um ano de perdão.
(…)
Das Condições Pessoais
(…)
48.° Do relatório social elaborado relativamente ao arguido AA consta, com relevância, que:
“A data dos factos, AA residia com a namorada, de quem tem uma filha, actualmente com três anos e meio de idade, sendo que o avô e tio maternos também residiam com o casal.
Quanto à habitação, trata-se de casa própria da família, composta por sete quartos, que já se encontra paga, situada no Bairro da Serafina, em zona conotada por problemáticas relacionadas com o tráfico/consumo de estupefacientes.
A nível escolar, AA apresenta um percurso escolar pouco investido, tendo abandonado a frequência de um curso técnico profissional de carpintaria, que lhe atribuiria a equivalência ao 9° ano de escolaridade, pelo que possui apenas o 6° ano de escolaridade. Para além da baixa escolaridade, apresenta ausência de hábitos de trabalho ou de qualquer actividade estruturada, subsistindo do apoio económico por parte do avô e dos progenitores, que se separaram quando o arguido tinha treze anos de idade.
A subsistência do agregado familiar de AA à data dos factos, advinha do apoio monetário da progenitora que é educadora de infância e possui uma empresa de UBER e da namorada que trabalhava no Pingo Doce de Campolide, onde auferia cerca de seiscentos e trinta e cinco euros mensais e do abono da filha do casal no valor de cento e sessenta e um euros.
Actualmente a namorada de AA encontra-se no Estabelecimento Prisional de Tires em cumprimento de uma pena de prisão efetiva de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses, por crime de tráfico de estupefacientes. A filha do casal chegou a estar com a mãe no referido EP, mas actualmente está a cargo da avó paterna.
Não se conhecem problemas de saúde ao arguido.
Quanto a comportamentos aditivos, AA iniciou os consumos de estupefacientes em contexto escolar, designadamente haxixe, situação que assume ter mantido já em contexto de reclusão, quando teve conhecimento da situação de reclusão da namorada.
Em contexto de reclusão, encontra-se abstinente de consumos desde que integrou a ala terapêutica para toxicodependentes existente no EP. Segundo o arguido, terá pedido para integrar a ala terapêutica, porque queria abandonar os consumos, tendo assumido consumos em contexto prisional, nas outras alas onde esteve anteriormente.
AA, encontra-se no Estabelecimento Prisional de Lisboa (EPL) desde 01.03.2023, em cumprimento de penas sucessivas, por crimes de tráfico de estupefacientes, num total de 12 (doze) anos e 3 (três) meses de prisão. (...)
Integra a Unidade de Acompanhamento de Reclusos Toxicodependentes existente no Estabelecimento Prisional (ala G), desde 20.03.2025, onde vem desenvolvendo com sentido de responsabilidade e empenho as tarefas que lhe vão sendo distribuídas.
A nível comportamental, tem registada uma infração disciplinar datada de 09.02.2024, por posse de telemóvel, cuja sanção já cumpriu em 26.02.2024, não havendo registo da existência de outras infrações desde essa data, pelo que vem mantendo um comportamento adequado e normativo.
O impacto da presente situação prisional do presente processo no arguido surge circunscrito ao receio de mais uma eventual pena privativa da liberdade e das repercussões que poderá ter na sua vida futura, sobretudo agora com a reclusão da namorada e mãe da sua filha.
Durante a reclusão, vem mantendo a ligação e o apoio dos familiares, designadamente dos progenitores, recebendo apoio material dos mesmos e beneficiando regularmente da sua visita, bem como de outros familiares.
A namorada, que também era visita assídua juntamente com a filha do casal, actualmente encontra-se reclusa no Estabelecimento Prisional de Tires, mantendo contacto com a mesma através de carta e de videochamada.”
(…)
B. FACTOS NÃO PROVADOS
Não se provaram outros factos com relevância para a decisão da causa, concretamente (e por reporte à numeração do despacho de acusação):
39° o arguido BB resolveu não trabalhar.
C) MOTIVAÇÃO DE FACTO
O Tribunal fundou a sua convicção na apreciação crítica do conjunto da prova produzida, devidamente analisada à luz do prudente arbítrio e das regras de experiência, nos termos do art. 127° do C.P. Penal.
Refira-se que liberdade de apreciação não se confunde com apreciação arbitrária da prova, nem com a mera impressão gerada no espírito do julgador pelos diversos meios de prova, exigindo-se antes, uma apreciação crítica e racional das provas, fundada nas regras da experiência, da lógica e da ciência.
Dispõem os artigos 374°, n.°2 e 379°, n.°1, al. a) do Código de Processo Penal que a sentença deve conter, para além da enumeração dos factos provados e não provados, a indicação das provas que serviram para formar a convicção do Tribunal, e uma exposição, tando quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos de facto que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção.
Logo, para apurar a factualidade assente, não basta enumerar os meios de prova, antes se impondo que se expresse o modo como se alcançou essa convicção, descrevendo o processo racional seguido e objetivando a análise e ponderação criticamente comparativa das diversas provas produzidas, para que se conheça a motivação que fundamentou a opção por certo meio de prova em detrimento de outro, ou sobre qual o peso que determinados tiveram no processo decisório, ou proceder à explanação do percurso lógico do Tribunal até chegar à decisão fática, para permitir aos destinatários da decisão e aos cidadãos em geral, um controle externo e democrático sobre o exercício da justiça (cfr. Acórdão da Relação de Lisboa de 8 de novembro de 2006, proferido no âmbito do processo n.° 5/14.4GMLSB deste Juízo Central Criminal de Lisboa).
Concretamente, e quanto às declarações dos arguidos prestadas em sede de audiência de julgamento, apenas o arguido AA prestou declarações, assumindo a posse do estupefaciente, afirmando que foi a mãe quem lhe deu o dinheiro apreendido, como mesada, recordando que “apenas” estava à porta do café Tili, “não estava a fazer nada”. Relativamente ao coarguido BB confirmou conhecê-lo há muito tempo, há mais de dez anos, e que ele vive ao lado do café, sendo que o arguido também vive perto do café, que é da madrinha da sua filha (na altura a filha ainda não era nascida, mas andaram juntos na escola e ela é amiga da sua mulher), a menos de 5 minutos do café. Também conhece o arguido FF, desde criança, porque andaram juntos na escola, mas nunca viu o EE. O arguido BB mora na porta ao lado do café, e o arguido ia todos os dias ao café. Esclareceu que está a trabalhar no estabelecimento prisional e está a fazer tratamento de toxicodependência e faz testes regularmente. Tinha a alcunha de “Juveleo”. Confirmou o respectivo relatório social.
As suas declarações não foram minimamente credíveis nem objectivas, pretendendo desresponsabilizar-se, não convencendo o Tribunal atendendo ao que resulta da demais prova, nomeadamente do depoimento da testemunha HH, agente da PSP que realizou as vigilâncias no âmbito da presente investigação, bem assim como o auto de noticia de fls. 84 e ss., por reporte à data de 27.01.2022, que descreve detalhadamente a intervenção/actuação do arguido AA, que entrega produto estupefaciente a dois compradores/consumidores (vide fls. 86), - o que aliás justificou a comunicação de alteração não substancial de factos, atento o manifesto lapso de escrita do despacho de acusação relativamente ao facto 2 -, e do qual transparece evidente a actividade do arguido AA, que neste dia colaborou com o coarguido BB, que residia na zona e cuja casa era utilizada para armazenamento de doses e do lucro obtido com tal actividade.
Relativamente à actividade do arguido AA, deve salientar-se que pese embora a acusação apenas o refira no dia 27 de janeiro de 2022, a verdade é que dos relatórios de vigilância elaborados no âmbito da investigação resulta que o arguido teve intervenção/actuação neste negócio de venda de produto estupefaciente, pois que o RDE de 15.11.2021, relata observação junto ao café Tili, no Bairro da Serafina, e a interacção de um desconhecido/comprador/consumidor com o arguido AA, junto à residência do arguido BB, seguida de intercepção do comprador II, conforme auto de notícia de fls. 16-17, a quem foi apreendido produto estupefaciente (0,21g de crack), cfr. auto de apreensão de fls. 18-19. Pelo que, dúvidas não restaram a este Tribunal quanto à intervenção do arguido AA nas vendas de droga efectuadas junto ao café “Tili”.
(…)
Foi ainda relevante a prova documental e pericial, confirmada pela prova testemunhal produzida, a saber:
- RDE de 15.11.2021, relatando observação junto ao café Tili, no Bairro da Serafina, e a interacção de um desconhecido/comprador/consumidor com o arguido AA, junto à residência do arguido BB, seguida de intercepção do comprador II, conforme auto de notícia de fls. 16-17, a quem foi apreendido produto estupefaciente (0,21g de crack), cfr. auto de apreensão de fls. 18-19;
- Fotogramas de fls. 11 a 13 relativos à área geográfica de investigação, onde estão identificados o “café Tili” e a residência do arguido BB;
- RDE de 22.11.2021, fls. 31 e ss., relatando observação da Travessa 1, junto ao café “Tili”, e a actuação de um comprador de produto estupefaciente que se dirigiu a uma das portas ali existentes, que veio a ser interceptado na posse de produto estupefaciente (0,36 gr de crack) e identificado como JJ, conforme auto de noticia de fls. 37-38 e auto de apreensão de fls. 39-40;
- RDE de 20.12.2021, relatando observação da Travessa 1, junto ao café “Tili”, e a chegada de comprador … que se dirige à porta da residência n.°253-A (residência do arguido KK, entretanto falecido), e após é interceptado na posse de produto estupefaciente (0,73 gr de crack) conforme auto de noticia de fls. 48-49 e auto de apreensão de fls. 50-51;
- Auto de notícia por detenção, de fls. 84 e ss., datado de 27.01.2022, relativo aos arguidos BB e AA pela actividade de venda de produto estupefaciente na Rua 4 e na Travessa 1, sendo visualizadas várias vendas por parte quer do arguido AA, quer do arguido BB, tendo sido interceptado o comprador CC após compra de 0,55gr de cocaína, conforme auto de noticia de fls. 122 e ss. e auto de apreensão de fls. 124-125;
- Auto de apreensão relativo ao arguido BB, tendo-lhe sido apreendido produto estupefaciente e dinheiro, cfr. fls. 89;
- Auto de apreensão relativo o arguido AA, tendo-lhe sido apreendido produto estupefaciente e dinheiro, cfr. fls. 92;
- Auto de busca e apreensão relativo à residência do arguido BB, cfr. fls. 95 e ss., sita na Travessa 1, n.°253 C, em que foram apreendidos vários sacos de plástico, produto estupefaciente e dinheiro, conforme fotografias de fls. 98 e ss.;
- Auto de busca e apreensão de fls. 108 e ss. relativo à residência do arguido AA, onde nada de relevante foi encontrado;
- Auto de busca e apreensão à residência do arguido KK, entretanto falecido, onde foi apreendido dinheiro, cfr. fls. 113;
- Auto de notícia relativo à detenção da testemunha CC em 27.01.2022, fls. 122 e ss. e respectivo auto de apreensão de fls. 124-125;
- RDE de 09.03.2022, fls. 180-181, observando o Páteo sito na Travessa 1, junto ao Café “Tili”, onde decorre a interacção entre o arguido BB com o comprador/consumidor DD, sendo de seguida este interceptado pelos agentes policiais;
- Auto de notícia, fls. 184-185, de 09.03.2022, relativo à detenção de DD a quem foi apreendido produto estupefaciente (0,44gr de crack) e auto de apreensão de fls. 186-187;
- RDE de 18.03.2022, fls. 195-196, observando o Páteo sito na Travessa 1, junto ao Café “Tili”, onde decorre a interacção entre individuo não concretamente identificado e comprador, identificado após intercepção policial como LL, originando o auto de notícia de fls. 199-200 e o auto de apreensão de fls. 201-202 relativo a 0,30gr de crack;
- Exame do LPC (BB), fls. 226;
- RDE de 07.04.2022, fls. 246-247, observando o Páteo sito na Travessa 1, junto ao Café “Tili”, onde decorre a interacção entre individuo não concretamente identificado e comprador, identificado após intercepção policial como MM, originando o auto de notícia de fls. 250-251 e o auto de apreensão de fls. 252-253 relativo a 0,75gr de crack;
- RDE de 26.05.2022, fls. 275 e ss., observando o Páteo sito na Travessa 1, junto ao Café “Tili”, onde decorre a interacção entre individuo não concretamente identificado e comprador, identificado após intercepção policial como NN, originando o auto de notícia de fls. 279-280 e o auto de apreensão de fls. 282-283 relativo a 0,94gr de crack;
- RDE de 06.06.2022, fls. 286 e ss., observando o Páteo sito na Travessa 1, junto ao Café “Tili”, onde decorre a interacção entre individuo não concretamente identificado acompanhando o arguido BB e um comprador, identificado após intercepção policial como OO, originando o auto de noticia de fls. 290 e ss. e o auto de apreensão de fls. 292 relativo a 0,17gr de crack;
- RDE de 22.07.2022, fls. 299 e ss., observando o Páteo sito na Travessa 1, junto ao Café “Tili”, onde decorre a interacção entre o arguido BB e um comprador, identificado após intercepção policial como PP, originando o auto de notícia de fls. 303 e ss. e o auto de apreensão de fls. 305 relativo a 0,80 gr de crack;
- RDE de 26.08.2022, fls. 309 e ss., observando o Páteo sito na Travessa 1, onde decorre a interacção entre individuo não concretamente identificado e comprador, identificado após intercepção policial como QQ, originando o auto de notícia de fls. 313 e o auto de apreensão de fls. 315 relativo a 0,50gr de crack;
-Exame do LPC (MM), fls. 368;
- Exame do LPC (AA), fls. 388;
-Exame do LPC (CC), fls. 390;
-Exame do LPC (BB), fls. 392;
-Auto de notícia de fls. 404 e ss., datado de 30.01.2023, relativo à observação da actuação dos arguidos EE, FF e BB, com intercepção de GG;
-RDE de 30.01.2023, fls. 410 e ss., observando a actuação dos arguidos EE, FF e BB;
-Auto de busca e apreensão á residência do arguido BB, fls. 418 e ss., onde foi apreendida quantia monetária e um casaco usado pelo coarguido (que continha dinheiro num dos bolsos);
-Auto de apreensão de produto estupefaciente (0,27g de crack) a GG, fls. 421-422;
-Auto de apreensão de produto estupefaciente e dinheiro ao arguido FF, fls. 423424;
-Auto de apreensão de produto estupefaciente e dinheiro ao arguido EE, fls. 425426;
-Auto de apreensão de dinheiro ao arguido BB, fls. 427-428;
-Auto de apreensão de produto estupefaciente aos arguidos EE, FF e BB, fls. 429-430;
-Fotografias de fls. 461-465 relativas às apreensões efectuadas;
-Auto de notícia de fls. 468 e ss. relativo à intercepção de GG;
-Exame do LPC (LL), fls. 472/586;
-Cópias do processo 11/20.0SVLSB, fls. 513-554 e informação de fls. 604;
- Exame do LPC (DD), fls. 588;
-Exame do LPC (GG), fls. 608.
-Exame do LPC (FF), fls. 610;
-Exame do LPC (EE), fls. 612;
-Exame do LPC (BB, EE e FF), fls. 614;
-Exame do LPC (QQ), fls. 652;
-Exame do LPC (OO), fls. 654;
-Exame do LPC (RR), fls. 650;
-Exame do LPC (SS), fls. 648;
-Informações da Segurança Social - fls. 656-658.
Foram ainda considerados os certificados de registo criminal dos arguidos e os relatórios sociais, confirmados pelos arguidos.
O Tribunal tomou ainda em consideração a seguinte prova testemunhal:
1- CC, revelou que há muitos anos atrás era consumidor de cocaína, foi às Laranjeiras e depois passou pela Serafina, onde comprou droga dando em troca um secador de cabelo (a mulher teve um salão de cabeleireiro). Referiu que tal compra ocorreu junto a uma Igreja e a um beco, onde havia um café, e foi abordado por um individuo de raça negra e tranças (não identificando ninguém em concreto), pediu 20€ de cocaína e propôs logo a entrega do secador. Precisou que foi de carro, conduzindo um Nissan Micra, estacionou ali perto do local, já dentro do Bairro da Serafina, foi ao carro buscar a mochila com o secador e quando regressa o vendedor já tinha o produto, não conhecia ninguém ali. Deu o secador pelos €20 de cocaína. Depois, já em Sete Rios, a 600 metros do local onde comprou, foi abordado por agentes da PSP. Confirmou o auto de apreensão de fls. 122- 123.
2- GG, não reconhecendo nenhum dos arguidos, sendo consumidor de estupefaciente, recordou que foi ao bairro da Serafina comprar droga, junto à área do café, onde comprou duas doses de cocaína, por 20€ e veio embora, não se tendo percebido onde foram buscar o produto, - explicando que os vendedores vão variando para não ser retirado. Depois, foi abordado pela PSP, entregando o produto referido no auto de apreensão de fls. 421-422.
3- HH, PSP, conhecendo os arguidos apenas do exercício das suas funções, esclareceu que a investigação teve duas fases, a primeira no final de 2021 até ao início de 2022, e a segunda fase foi em meados de 2022, terminando em janeiro de 2023. Explicou que o arguido EE só aparece na segunda fase, já os arguidos BB e AA aparecem na primeira fase, tendo a testemunha assumido as vigilâncias, para rotinar os arguidos. Recordou que o AA abordava directamete os indivíduos compradores/toxicodependentes bem como o arguido BB. O BB reside naquele beco, e viu-o menos vezes, mais vezes viu o AA a abordar consumidores. Na primeira fase, viu sempre estes dois arguidos, no beco, que é visível nos fotogramas de fls. 11 a 13 (o café “Tili” não aparece mas é muito próximo, à esquerda da imagem de fls. 11). Houve um arguido, o KK que faleceu no decurso da investigação. Quanto ao fotograma de fls. 13, identificou a casa do BB, o café, e no largo, os locais de abordagem, tal como legendas dos fotogramas.
Explicou que as vigilâncias eram efectuadas a todos os horários; recordou busca à casa do arguido BB, em janeiro de 2022, onde participou antes na vigilância, explicando que a detenção e busca aos arguidos BB e AA foram feitas por outros colegas, após abordagem de consumidor/comprador, tendo a testemunha dado indicações para ser o mesmo abordado.
Em 2022 fez mais vigilâncias e foram abordados vários indivíduos/compradores. Em 2023 também fez vigilâncias e participa na última diligência em que foi montado um dispositivo de vigilância, integrado por si.
Confirmou relatórios de vigilância e autos de notícias, concretamente de fls. 9-10 (RDE de 15.11.2021), fls. 84-88 (auto de noticia de 27.01.2022, relativa à detenção dos arguidos BB e AA), fls. 180-181 (RDE de março de 2022), fls. 184-185 (auto de noticia relativo à testemunha DD, que era consumidor), fls. 186, fls. 199-200 (auto de noticia de 18 de março de 2022), fls. 246-247 (RDE de 7 de abril de 2022), fls. 275-276 (RDE de 26 de maio de 2022), fls. 279-280 (RDE de 26.05.2022 , referente a consumidor II), fls. 282-283 (auto de apreensão), fls. 286-289 (RDE de 6 de junho de 2022), fls. 299-300 (RDE22.07.2022), fls. 303-304, fls. 309-310 (RDE de 26-08-2022), fls. 410-413 (RDE de
30.01.2023) .
Efectuou cerca de dez/onze vigilâncias na mesma zona, variando os horários, que eram dinâmicos, pois a “banca” funcionava 24 horas, clarificando que na primeira fase o arguido BB raramente era visualizado a vender, e o arguido AA é quem era o vendedor ou vigia. O arguido BB, quando não vendia, andava por ali, trocava breves palavras etc,. Insistiu que viu o arguido AA a vender, inclusivamente a tirar droga da zona genital, outras vezes viu-o a puxar os compradores para uma zona mais reservada.
Explicou que, nesta investigação, não houve intercepções telefónicas. O produto estupefaciente vinha da casa do BB ou da casa do KK.
Referiu que o arguido EE só aparece num dia, no dia da busca final. E relativamente ao arguido FF não se recorda dele noutros dias, apenas na operação final, mas seria vigia, não se recordando de o ver a comprar droga. Confirmou que os arguidos residem na área onde ocorreram os factos.
Confirmou que para além das vigilâncias, que não serem feitas em locais fixos, podia fazer a vigilância de forma dinâmica e a certa altura entrar em viatura e fazer a abordagem dos compradores, com respectiva detenção. Durante as vigilâncias, estaria a uma distância que lhe permitia visualizar a actividade, usando por vezes binóculos para ver certos detalhes, constatando que quando aparecia a polícia, o grupo dispersava.
4- TT, PSP, interveio na busca à residência do arguido KK (falecido), conformando o auto de notícia de fls. 122-123, bem como o auto de apreensão de fls. 124-125, bem assim confirmou o auto de notícia relativo às buscas do dia 27 de janeiro de 2022, de fls. 84 e ss
5- UU, PSP, participou em algumas vigilâncias e em duas buscas à residência do arguido BB. Recordou que no Bairro da Serafina, junto ao café, cujo nome não recordou, alguns indivíduos faziam venda directa a consumidores e nessa sequência interceptou vários compradores. Confirmou os autos de fls. 85, fls. 89 (auto de apreensão), fls. 95 e ss. (auto de busca e apreensão), fls. 98 a 102, fls. 404-409 (auto de notícia e detenção), fls. 418 e ss. (auto datado de 30.01.2023, salientando que nesta segunda diligência de busca encontrou produto estupefaciente e dinheiro em casa do arguido BB), fls. 421-422 (auto de detenção do consumidor/comprador efectuada antes de avançarem para a busca domiciliária), fls. 423-424 (auto de apreensão relativo ao arguido FF, no dia 30 de janeiro de 2023, afirmando não se recordar de o ter visto a vender droga), fls. 461 a 465 (folhas de suporte relativas à busca do arguido BB).
Explicou que a equipa de investigação consegue fazer a vigilância e logo de seguida avançar e fazer o seguimento do comprador/consumidor, com a sua posterior abordagem. Revelou que estavam “à civil” em todas as diligências da investigação, de forma a não serem detectados e prejudicar a investigação.
6- VV, PSP, confirmou intervenção na diligência de fls. 84 a 88, reportada à operação na Travessa 1, e reconheceu o documento de fls. 92 relativo a auto de apreensão de 27.01.2022, em que apreendeu quantia monetária e produto estupefaciente ao arguido AA.
Pese embora não tenham sido inquiridas as demais testemunhas, compradores/consumidores, não se afiguraram os depoimentos das mesmas imprescindíveis, pois que os respectivos autos de notícia não foram impugnados, pelo contrário foram confirmados pelos agentes policiais que os lavraram e intervieram em cada uma das diligências.
Em suma, o conjunto da prova produzida foi no sentido de confirmar a dinâmica descrita no libelo acusatório, elucidando sobre as vendas de produto estupefaciente realizadas no Bairro da Serafina, nas proximidades do café “Tili”. E atenta a consistência da prova produzida, com particular enfoque no depoimento da testemunha HH, que realizou as vigilâncias, não se afigurou minimamente plausível a argumentação das defesas quer do arguido AA quer do arguido FF, de que apenas estava no “sitio errado, à hora errada”, pois foram visualizados a agir activamente e não apenas a serem “corpo presente” no lugar dos factos. Nem se diga que o facto de o arguido FF residir no bairro, tal como os arguidos BB e até à sua deslocação para estrangeiro, também o arguido EE, poderia justificar uma compreensão errada da sua presença aquando das diversas transacções efectuadas, pois que a investigação policial, confirmou objectivamente os diversos recortes factuais, corroborados pelas detenções dos compradores/consumidores e apreensão das doses anteriormente adquiridas.
Relativamente ao facto não provado, o mesmo assim resultou da insuficiência da prova produzida.
Em suma, o conjunto de prova produzida permitiu convencer o Tribunal no sentido de confirmar a factualidade descrita no libelo acusatório, atribuindo aos arguidos, a posse e venda dos produtos estupefacientes, bem como do dinheiro relacionado com tais produtos, confirmando cada recorte de vida, clarificando a actuação de cada um dos arguidos.
III. FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO
Enquadramento Legal
Os arguidos encontram-se acusados pela prática respetivamente:
(…)
2) Arguidos AA, EE e FF a prática, em co-autoria material, de um crime de tráfico de menor gravidade, p. e p. pelo art. 25.°, alínea a), do Decreto-Lei 15/93, de 22 de Janeiro, por referência às tabelas I-B e I-C anexas.
Dispõe o art. 21°, n.° 1 que:
“Quem, sem para tal se encontrar autorizado, cultivar, produzir, fabricar, extrair, preparar, oferecer, puser à venda, vender, distribuir, comprar, ceder ou por qualquer título receber, proporcionar a outrem, transportar, importar, exportar, fizer transitar ou ilicitamente detiver, fora dos casos previstos no art. 40°, plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III é punido com pena de prisão de 4 a 12 anos.”
Cumpre ainda chamar à colação, outro preceito legal integrador do regime global deste tipo de realidade criminológica. Sob a epígrafe de tráfico de menor gravidade dispõe o artigo 25° daquele diploma legal:
«Se nos casos dos artigos 21° e 22°, a ilicitude do facto se mostrar consideravelmente diminuída, tendo em conta nomeadamente os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção, a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações, a pena é de:
a) Prisão de 1 a 5 anos, se se tratar de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III;
b) Prisão até 2 anos ou multa até 240 dias, no caso de substâncias ou preparações compreendidas na tabela IV».
Tais preceitos legais, concretizando o tratamento penal das actividades de tráfico de estupefacientes, utilizam um tipo de crime que assume, na dogmática das qualificações penais, a natureza de crime de perigo. É sabido que a mera detenção é já punida como infracção consumada, porquanto a droga detida se vocaciona, em termos de perigo presumido, a futuras transacções. Neste normativo, os interesses protegidos são interesses públicos, como a saúde, mas também, e sobretudo, outros interesses sociais legítimos de terceiros, como a vida, a integridade física, a liberdade, o património, a segurança.
A lei, nas condutas que descreve, basta-se com a aptidão que revelam para constituir um perigo para determinados bens e valores (a vida, a saúde, a organização fundamental da sociedade), considerando integrado o tipo de crime logo que qualquer das condutas descritas se revele, independentemente das consequências que possa determinar ou efectivamente determina. Faz, pois, a lei recuar a protecção para momentos anteriores, ou seja, para o momento em que o perigo se manifesta.
O crime de tráfico de estupefacientes, sendo de perigo abstracto, é um crime de actividade ou de trato sucessivo, na medida em que se tem por unificada a prática repetida de actos do tipo dos indicados no tipo matricial contido no artigo 21°, visando-se, assim, afastar in limine a figura do crime continuado.
É, também, um crime exaurido, entendendo-se por esta categoria o crime em que a incriminação da conduta do agente se esgota nos primeiros actos de execução, independentemente de os mesmos corresponderem a uma execução completa, e em que o resultado típico se obtém logo pela realização inicial da conduta ilícita, de modo a que a continuação da mesma, ainda que com propósitos diversos do originário, não se traduz na comissão de novas violações do respectivo tipo legal.
Diga-se, também, que a norma incriminadora do artigo 21°, n.° 1 do D.L. n.° 15/93, contendo um conjunto de hipóteses criminosas equivalentes, se assemelha à figura dos tipos plurais, ou seja, daqueles em que o legislador ameaça, num só preceito, com uma pena, alternativa ou cumulativamente, uma pluralidade de tipos de crimes, visando-se a abrangência de condutas que, isoladamente consideradas, seriam passíveis de constituir outros tantos crimes. Trata-se de um tipo cuja tipicidade se preenche e perfectibiliza com acções que se insiram num dos itens encarados pelo legislador.
A construção e a estrutura dos crimes ditos de tráfico de estupefacientes, como crimes de perigo, de protecção (total) recuada a momentos anteriores a qualquer manifestação de consequências danosas, e com a descrição típica alargada, pressupõe, porém, a graduação em escalas diversas dos diferentes padrões de ilicitude em que se manifeste a intensidade (a potencialidade) do perigo (um perigo que é abstracto-concreto) para os bens jurídicos protegidos. De contrário, o tipo fundamental, com os índices de intensidade da ilicitude pré- avaliados pela moldura abstracta das penas previstas, poderia fazer corresponder a um grau de ilicitude menor uma pena relativamente grave, com risco de afectação de uma ideia fundamental de proporcionalidade que imperiosamente deve existir na definição dos crimes e das correspondentes penas. Também por isso pode “contar-se com uma maior flexibilidade, não só na delicada tarefa de sopesar a ilicitude das condutas, como na não menos delicada operação de delinear os parâmetros permissivos de uma adequada justiça relativa no doseamento sancionatório, o que nem sempre é fácil de lograr em domínio tão diversificado em cambiantes como o é o dos crimes de tráfico”, Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 18.02.1999, in CJ, tomo I, pgs. 220 e ss
Daí resulta a fragmentação por escala dos crimes de tráfico (mais fragmentação dos tipos de ilicitude do que da factualidade típica, que permanece no essencial), respondendo às diferentes realidades, do ponto de vista das condutas e do agente, que necessariamente preexistem à compreensão do legislador: a delimitação pensada para o grande tráfico (Arts. 21° e 24° do Decreto-Lei n.° 15/93), para os pequenos e médios traficantes (Art.° 21 e 25°) e para os traficantes-consumidores (Art.° 26°) (cfr. Lourenço Martins, Droga e Direito, Ed. Aequitas, 1994, Pág. 123; e, entre vários, o Acórdão do S.T.J. de 01-03-2001, C. J. - Acórdãos do S.T.J., Ano IX - 2001, Tomo I, Págs. 234 e segs.).
Esta previsão legal contém a descrição do tipo base, matricial, “contemplando um tipo plural, com actividade típica ampla e diversificada, abrangendo desde a fase inicial do cultivo, produção, fabrico, extracção ou preparação dos produtos ou substâncias até ao seu lançamento no mercado consumidor, passando pelos outros elos do circuito, mas em que todos os actos têm entre si um denominador comum, que é exactamente a sua aptidão para colocar em perigo os bens e os interesses protegidos com a incriminação”.
Atentando no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 21-11-2018, do processo n.° 179/15.7JAPDL.L1.S1, publicado in www.dgsi.pt, importa apreender: «Trata-se, como é entendido na jurisprudência e na doutrina de um tipo privilegiado em razão do grau de ilicitude em relação do tipo fundamental de artigo 21°. Pressupõe, por referência ao tipo fundamental, que a ilicitude do facto se mostre “consideravelmente diminuída” em razão de circunstâncias específicas, mas objectivas e factuais, verificadas na acção concreta, nomeadamente os meios utilizados pelo agente, a modalidade ou as circunstâncias da acção, e a qualidade ou a quantidade dos produtos.
A essência da distinção entre os tipos fundamental e privilegiado reverte, assim, ao nível exclusivo da ilicitude do facto (consideravelmente diminuída), aferida em função de um conjunto de itens de natureza objectiva que se revelem em concreto, e que devam ser globalmente valorados por referência à matriz subjacente à enumeração exemplificativa contida na lei, e significativas para a conclusão quanto à existência da considerável diminuição da ilicitude pressuposta no tipo fundamental. Os critérios de proporcionalidade que devem estar pressupostos na definição das penas, constituem, também, um padrão de referência na densificação da noção, com alargados espaços de indeterminação, de “considerável diminuição de ilicitude”.
As referências objectivas contidas no tipo para aferir da menor gravidade situam-se nos meios; na modalidade ou circunstâncias da acção e na qualidade e quantidade das plantas. Na sua essência o que pretende é estabelecer-se a destrinça entre realidades criminológicas distintas que, entre si, apenas têm de comum o facto de constituírem segmentos distintos de um mesmo processo envolvido no perigo de lesão. Na verdade, o legislador sentiu a aporia a que era conduzido pela integração no mesmo tipo leal de crime de condutas de matriz tão diverso como o tráfico internacional envolvendo estruturas organizativas integradas e produto de quantidades e qualidades muito significativas e negócio do dealer de rua, último estádio de um processo de comercialização actuando isoladamente, sem estrutura, e como mero distribuidor. Num segmento intermédio, mas nem por isso despojado, em abstracto, de significativa ilicitude situa-se o tráfico interno, muitas vezes com uma organização rudimentar (e com tendência a uma compartimentação cada vez maior dificultando a investigação).
Função essencial na interpretação do tipo em questão assume a referência feita pelo legislador no proémio do D.L. 430/83 quando já aí demonstrava a sensibilidade á diversidade de perfis de actuação criminosa dizendo que “Daí a revisão em termos que permitam ao julgador distinguir os casos de tráfico importante e significativo, do tráfico menor que, apesar de tudo, não pode ser aligeirado de modo a esquecer o papel essencial que os dealers de rua representam no grande tráfico. Haverá assim que deixar uma válvula de segurança para que situações efectivas de menor gravidade não sejam tratadas com penas desproporcionadas ou que ao invés se force ou use indevidamente uma atenuante especial”.
A relevância de tal pressuposto também é adequada para a prossecução de relevantes finalidades de prevenção geral e especial, justifica as opções legais tendentes à adequada diferenciação do tratamento penal entre os grandes traficantes (artigos 21°, 22° e 24°) e os pequenos e médios (artigo 25°), e ainda daqueles que desenvolvem um pequeno tráfico com a finalidade exclusiva de obter para si as substâncias que consomem (artigo 26°)».
O crime de tráfico de menor gravidade caracteriza-se, assim se tem considerado, por constituir um minus relativamente ao crime matricial, fundamental, ou seja, ao crime do art. 21.° do Decreto-Lei n.°15/93, apresentando-se, lê-se no acórdão deste Supremo Tribunal, de 05-11-2014 (Proc. n.° 99/14.2YRFLS - 3.a Secção), como «um facto típico cujo elemento distintivo do crime-tipo reside, apenas, na diminuição da ilicitude, redução que o legislador impõe seja considerável, indicando como factores aferidores de menorização da ilicitude, a título meramente exemplificativo, os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção e a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações».
Como também já se dava nota no acórdão de 20-01-2010 (Proc. n.° 18/06.GAVCT.S1 - 3.a Secção), constitui jurisprudência constante deste Supremo Tribunal o entendimento de que o privilegiamento do crime de tráfico dá-se exclusivamente, em função de uma considerável diminuição da ilicitude do facto.
Como se considera no citado acórdão de 05-11-2014, «a aferição de qualquer situação de tráfico no sentido de saber se se deve ou não qualificar como de menor gravidade não pode prescindir de uma análise de todas as circunstâncias objectivas que em concreto se revelem e sejam susceptíveis de aumentar ou diminuir a quantidade do ilícito.
Assim, e para além das circunstâncias atinentes aos factores de aferição da ilicitude indicados no texto do artigo 25.° do Decreto-Lei n.°15/93, já atrás citados, há que ter em conta todas as demais susceptíveis de interferir na graduação da gravidade do facto, designadamente as que traduzam uma menor perigosidade da acção e/ou desvalor do resultado, em que a ofensa ou o perigo de ofensa aos bens jurídicos protegidos se mostre significativamente atenuado, sendo certo que para a subsunção de um comportamento delituoso (tráfico) àquele tipo privilegiado, como vem defendendo este Supremo Tribunal, torna-se necessária a valorização global do facto, tendo presente que o legislador quis aqui incluir os casos de menor gravidade, ou seja, aqueles casos que ficam aquém da gravidade do ilícito justificativa do crime-tipo, o que tanto pode decorrer da verificação de circunstâncias que, global e conjugadamente sopesadas, se tenham por consideravelmente diminuidoras da ilicitude do facto, como da não ocorrência (ausência) daquelas circunstâncias que o legislador pressupôs se verificarem habitualmente nos comportamentos e actividades contemplados no crime-tipo, isto é, que aumentam a quantidade do ilícito colocando-o ao nível ou grau exigível para integração da norma que prevê e pune o crime-tipo (v. acórdão do STJ de 20-12-2006, proferido no processo n.°3059/06 – 3ª Secção).
Como este Supremo Tribunal tem entendido, o tipo legal de crime de tráfico de menor gravidade procura dar resposta, em nome da proibição de excesso, da equidade e da justiça, àquelas situações que, sem atingirem a gravidade pressuposta no tráfico simples, merecem reprovação, sendo injusto, sem se lançar mão de atenuação especial, não eficazes métodos para se atingir o tráfico no seu escalão médio e de maior dimensão.
Os critérios de proporcionalidade que devem estar ínsitos na definição das penas constituem também, como justamente se salienta no acórdão deste Supremo Tribunal de 1911-2008 (Proc. n.° 08P3454), um padrão de referência na densificação da noção, com alargados espaços de indeterminação, de «considerável diminuição de ilicitude».
Acresce, como se pondera no acórdão do Supremo Tribunal de 13-04-2005 (Proc. n.° 05P459), «a densificação da noção de “ilicitude consideravelmente diminuída”, tendo, embora, como referências ainda a indicação dos critérios da lei, está fortemente tributária da intervenção de juízos essencialmente prudenciais, permitidos (e exigidos) pela sucessiva ponderação da praxis judicial perante a dimensão singular dos casos submetidos a julgamento».
A qualificação diferencial entre os tipos base (artigo 21°, n° 1) e de menor intensidade (artigo 25°) «há-de partir, lê-se no mesmo acórdão, da consideração e avaliação global da complexidade específica de cada caso em avaliação, não obstante, segundo modelos objectivos e com projecção de igualdade, e não exasperadamente casuística ou fragmentária.
A gravidade à escala assim delineada encontra tradução na conformação da acção típica, enquanto não prescinde de a ilicitude, ou seja o demérito da acção típica, na sua expressão de contrariedade à lei, ser consideravelmente reduzida, um acto de repercussão ética de menor gravidade, em função da consideração, além do mais, dos meios utilizados, da modalidade ou circunstância da acção, da qualidade ou quantidade das substâncias ou preparações - alínea a) do artigo 25.° do Decreto-Lei n.°15/93.
Essa ponderação, tal como este STJ tem repetidamente afirmado, não prescinde, antes exige, uma valoração global do evento, sem fazer avultar um seu elemento em detrimento do outro».
Perante as considerações que vêm de se expor, dir-se-á, em síntese conclusiva, que o que distingue o crime de tráfico de estupefacientes previsto no artigo 21.°, do Decreto-Lei n.° 15/93, do crime previsto no artigo. 25.° do mesmo diploma, reside na menor ilicitude da conduta punida neste último dispositivo.
Segundo a lei, constituem factores relevantes dessa menor ilicitude, os meios utilizados na venda do estupefaciente, a modalidade e circunstância em que a conduta é realizada, a qualidade e quantidade do produto vendido, entre outros factores que se revelem no caso concreto que possam diminuir a ilicitude da conduta realizada.
Refira-se também que, perante um tipo legal que apresenta o já referido espaço alargado de indeterminação quanto à caracterização da ilicitude como diminuta, se justifica o recurso à jurisprudência para que, com alguma constância e previsibilidade, se possa determinar o que integra a menor ilicitude num comportamento de tráfico de estupefacientes.
Neste domínio, tem-se considerado que será a partir de uma análise global dos factos que se procederá à atribuição de um significado unitário quanto à ilicitude do comportamento (neste sentido, o acórdão do STJ de 07-12-2011, proferido no processo n.°111/10.4PESTB.E1.S1 - 5.a Secção), avaliando não só a quantidade, como a qualidade do produto vendido, o lucro obtido, o facto de a actividade constituir ou não modo de vida, a utilização do produto da venda para a aquisição de produto para consumo próprio, a duração e intensidade da actividade desenvolvida, o número de consumidores/clientes contactados e o «posicionamento do agente na cadeia de distribuição clandestina» [acórdão do STJ de 15-042010 (proc. n.°17/09.0PJAMD.L1.S1 - 3.a Secção)], a inexistência de uma estrutura organizativa, a ausência de recurso a qualquer técnica ou meio especial, a actuação numa matriz de simplicidade (v. acórdão do STJ de 19-11-2008, já citado).
Segundo o acórdão deste Supremo Tribunal de 02-10-2014, proferido no processo n.° 45/12.8SWSLB.S1 - 5.ª Secção, constituem, entre outros, factores relevantes da menor ilicitude da conduta punida no artigo 25.° do Decreto-Lei n.°15/93, os meios utilizados na venda do estupefaciente, a qualidade e a quantidade do produto traficado, o lucro obtido, o facto de a actividade constituir ou não modo de vida, a utilização do lucro da venda para aquisição de produto para consumo próprio, a duração e intensidade da actividade desenvolvida, o número de clientes contactados e o posicionamento do agente na cadeia de distribuição clandestina.
Como também se pode ler no acórdão deste Supremo Tribunal de 26-09-2012 139/02.8TASPS.S1 – 3ª Secção:
«O crime de tráfico de menor gravidade contempla, como a própria denominação indica, situações em que o tráfico de estupefacientes, tal como se encontra definido no tipo base, se processa de forma a ter-se por consideravelmente diminuída a ilicitude, ou seja, em que se mostra diminuída a quantidade do ilícito.
A título exemplificativo, indicam-se no preceito como índices, critérios, exemplos padrão, ou factores relevantes, de graduação da ilicitude, circunstâncias específicas, mas objectivas e factuais, verificadas na acção concreta, nomeadamente, os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção, a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações objecto do tráfico, os quais devem ser analisados numa relação de interdependência, já que há que ter uma visão ou perspectiva global, uma mais ampla e correcta percepção das acções desenvolvidas (actividade disseminadora de produtos estupefacientes) pelo agente, de modo a concluir-se se a conduta provada fica ou não aquém da gravidade do ilícito justificativa da integração no tipo essencial, na descrição fundamental, do artigo 21.°, n.°1.»
A aplicação do artigo 25.°, que encerra um específico tipo legal de crime, tem como pressuposto específico a existência de uma considerável diminuição do ilícito; pressupõe um juízo positivo sobre a ilicitude do facto, que constate uma substancial diminuição desta, um menor desvalor da acção, uma atenuação do conteúdo de injusto, uma menor dimensão e expressão do ilícito.
Como pondera Maria João Antunes, o artigo 25.° «exige do intérprete, fundamentalmente, que equacione se a imagem global do facto se enquadra ou não dentro dos limites das molduras fixadas nos artigos 21° e 22°, sob pena de a reacção criminal ser, à partida, desproporcionada», sendo que o legislador «consagrou para o efeito o critério da diminuição considerável da ilicitude do facto, adoptando a denominada técnica dos exemplos padrão, uma vez que só exemplificativamente fornece o substrato a partir do qual se poderá concluir por aquela diminuição».
O artigo 25.°, alínea a), do Decreto-Lei n.°15/93 constituirá uma «válvula de segurança do sistema», destinado a evitar que se parifiquem os casos de tráfico menor aos de tráfico importante e significativo, evitando-se que situações de menor gravidade sejam tratadas com penas desproporcionadas ou que se utilize indevidamente uma atenuação especial.
É, pois, na prática, um pequeno tráfico realizado por arguidos actuando num círculo restrito, com uma componente de lucro que nem sequer se demonstrou.
Este quadro factual não é aquele que o legislador pretendeu, em abstracto, censurar como uma situação punível com a pena de 4 a 12 anos de prisão.”
Nesta senda, para distinguir o âmbito de aplicabilidade do art. 21° do art. 25° do diploma legal em causa, como refere o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 20 de Novembro de 1997, publicado no BMJ 471 (1997), pgs. 163 e ss., “têm interesse, designadamente, o período de tempo da actividade, o número de pessoas adquirentes, da droga, a repetição de vendas ou cedências, as quantidades ou cedidas, os montantes envolvidos no negócio de tráfico de estupefacientes e a natureza dos produtos.”
Revertendo as precedentes considerações para o caso concreto, focando-nos na imagem global do facto, há que atentar na concreta actuação dos arguidos, que se integrarão numa pequena célula criminosa, não revelando uma actuação de âmbito territorial para além das proximidades dos seus locais de residência, existindo apenas esporádicas vigilâncias que ilustraram escassas transacções e as quantidades de produtos estupefacientes (no total cerca de 62gr de haxixe, 9gr de cocaina) bem como os montantes em numerário que lhes foram apreendidos (no total de cerca de €5134), não se afiguram sobremaneira relevantes. E por outro lado, o facto de os arguidos se posicionarem no fim da linha do circuito operativo que vai desde o cultivo até ao consumo, ou seja na base da pirâmide reflectora do negócio do tráfico de droga, afigura-se correcta e proporcional a subsunção da factualidade ao crime de tráfico de menor gravidade, que traduz “uma forma privilegiada dos crimes dos arts. 21.° (tráfico e outras actividades ilícitas) e 22.° (percursores) do mesmo Diploma, crime que tem como pressuposto específico, a existência de uma considerável diminuição da ilicitude do acto, “tendo em conta nomeadamente os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção, a qualidade ou a quantidade as plantas, substâncias ou preparações” (cfr. Ac. do STJ, de 30-11-2000, no Proc. 2736/00).
Atendendo, às quantidades de produtos, à posição (inferior) no circuito global da actividade de tráfico, à prática individual e rudimentar, sem lucro significativo (recordem-se os valores apreendidos, num total aproximado de €5134), a simplicidade dos meios utilizados, entende-se que a actuação resultante do acervo fáctico se subsume ao tipo de ilícito previsto no art. 25°, alínea a) quanto aos arguidos.
Os arguidos tinham produto estupefaciente que foi encontrado na sua posse e a sua actuação não vai para além de “dealers” ou “vigias”, sem que tenham sido provadas ligações a redes significativas, pelo que as suas acções preenchem abstractamente a previsão do citado art. 25° e ofendem os interesses penalmente protegidos da saúde humana e inerente qualidade de vida.
Os produtos apreendidos nos presentes autos constam das tabelas, não suscitando os exames periciais realizados quaisquer dúvidas sobre a qualidade e quantidade dos produtos.
E, uma vez que conheciam a proibição legal da detenção de estupefaciente para alienação ou outro qualquer fim e, não obstante, empreenderam as descritas acções, os arguidos agiram com dolo directo (artigo 14, n°1 do Código Penal).
Nestes termos, não emergindo da factualidade considerada provada qualquer causa de exclusão da ilicitude ou da culpa, mostrando-se preenchido quer o tipo objectivo quer o tipo subjectivo do ilícito criminal previsto no art. 25° a) do citado diploma legal, forçoso é concluir terem os arguidos cometido os crimes previstos e punidos na referida disposição legal.
(…)
Da Coautoria
Quanto à forma de participação de cada um destes arguidos na prática deste crime, cumpre expender considerações várias face à imputação da prática criminosa em co-autoria.
Efectivamente, uma das formas especiais de aparecimento do crime é a comparticipação, que designa a pluralidade de agentes na prática do crime, aqui surgindo os problemas gerais do domínio do facto e da possibilidade de intervenção de participação alheias, devendo socorrer-se do previsto nos artigos 26° e ss. do C.Penal.
A co-autoria material é aquela na qual o agente toma parte na execução do facto por acordo ou juntamente com outros (art. 26° do C.Penal), havendo assim uma decisão e uma execução conjuntas. O agente participa aqui em facto próprio, ainda que não pratique necessariamente todos os factos materiais do crime. A cumplicidade, prevista legalmente no art. 27°, n° 1, do CP, consiste na prestação de auxílio, material ou moral, à prática de um facto ilícito por parte de outrem. A cumplicidade caracteriza-se por constituir a comparticipação em facto alheio.
Atentando nos factos dados como provados, verifica-se que efectivamente os arguidos BB, AA, EE e FF agiram conjugada mas autonomamente, ainda que desempenhassem funções diferentes, cumprindo instruções do “dono do negócio”, que resultaram em concretos actos de preparação, entrega e venda de estupefacientes.
Da medida da pena:
Demonstrado que está o preenchimento do tipo legal de crime previsto e punido no art. 25°, a) do Decreto Lei n.°15/93, resta determinar a sanção a aplicar a cada um dos arguidos.
Assim, e procedendo à escolha e determinação da medida da pena, há que ter em conta, desde logo, a moldura penal abstracta prevista no artigo 25° alínea a) do D.L. n.°15/93, estando em causa a punição com pena de prisão, podendo variar esta entre um a cinco anos (…)
O Tribunal reger-se-á, desde logo, pelo artigo 40° do Código Penal, nos termos do qual se preceitua que a aplicação das penas visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade (n.°1), não podendo, em caso algum, a pena ultrapassar a medida da culpa (n.° 2).
Já de acordo como disposto no artigo 71°, n.°1, do C.Penal, «a determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção».
A determinação da pena concreta fixar-se-á, portanto, em função:
- da culpa do agente, que constituirá o limite máximo, por respeito do princípio político- criminal da necessidade da pena, e do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana;
- das exigências de prevenção geral, que constituirão o limite mínimo, sob pena de ser posta em risco a função tutelar do direito e as expectativas comunitárias na validade da norma violada;
- e de prevenção especial de socialização, sendo elas que irão fixar o quantum da pena dentro daqueles limites (vide Figueiredo Dias, “Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime”, Lisboa, 1993, pág. 213 e seguintes). Relativamente às exigências de prevenção geral, na ponderação da dosimetria da pena deste tipo de ilícitos criminais têm de tecer-se diversas considerações, sempre sem perder de vista que uma das finalidades das penas é a protecção dos bens jurídicos (arts.50, n°1 in fine e 40, n.°1, ambos do C.Penal).
Relativamente às razões de prevenção geral, a necessidade de combate ao tráfico de droga é, nos dias de hoje, indiscutivelmente, uma exigência da comunidade, interiorizada na consciência da generalidade das pessoas, a que os tribunais não podem ficar indiferentes ao administrar a justiça, cumprindo o dever de assegurar a defesa dos direitos e interesses legalmente protegidos (art.202°, n.° 2, da Constituição da Republica Portuguesa).
Na verdade, o tráfico de estupefacientes é um flagelo das sociedades hodiernas sendo responsável, directa ou indirectamente, pela morte de milhares de pessoas, atingindo muitas outras na sua integridade física pelas sequelas, físicas e psíquicas, permanentes e irreversíveis, que o seu consumo ocasiona.
Tal tipo de crime alarma ainda a sociedade por ser fracturante da organização familiar, estando associado à ruptura do tecido social e à crescente criminalidade contra o património, sendo causa de taxa considerável de morbilidade e a mortalidade, o que, sem dúvida, reclama um reforço dos mecanismos de coordenação internacionais e a intensificação das acções preventivas contra a criminalidade ligadas à droga. Como refere o acórdão do STJ datado de 06-09-2017, acessível em www.dgsi.pt. com o n.º processo 4029/15.6TDLSB.L1.S1: “o crime de tráfico de estupefacientes, para além dos efeitos deletérios e erosivos do vivenciar social e pessoal, induz e desencadeia a produção de outra criminalidade, não só rotineira, com furtos, roubos, violência doméstica, etc., como criminalidade mais violenta e sofisticada, como seja o financiamento de terrorismo, o branqueamento de capitais, a corrupção, homicídios (assassinatos), subversão da ordem social e da organização administrativa burocrática (veja-se o que acontece em países como o México (cidades como Culiacán, por exemplo, totalmente tomada pelos grupos de narcotraficantes (Sinaloa) e Juárez (cartel de Juarez), a Colômbia e mais perto na Itália, mormente em cidades como Nápoles e na Sicília)”.
A tipificação de tal crime visa pois, proteger a vida e a integridade física das pessoas, a liberdade individual, a sua capacidade de autodeterminação, a estabilidade e harmonia familiar e social mas também a economia dos Estados, afectadas por negócios paralelos e subterrâneos levados a cabo por verdadeiras redes tentaculares e com forte carácter organizado.
Ademais, o tráfico de droga é, actualmente, a actividade mais importante do crime organizado ao nível internacional, afirmando-se como o 2° maior negócio do mundo, a seguir ao das armas, - neste sentido vide acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 28-09-2010, disponível em www.dgsi.pt, n.° processo 514/09.7JELSB.L1-5.
Já quanto às razões de prevenção especial, na determinação concreta da pena o tribunal atende a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente, ou contra ele, nomeadamente as referidas nas alíneas do n.°2 do artigo 71° do C.Penal: o grau de ilicitude do facto, o modo de execução, a gravidade das consequências bem como o grau de violação dos deveres impostos ao agente; a intensidade do dolo ou da negligência; os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram; as condições pessoais do agente e a sua situação económica; a conduta anterior e posterior; a falta de preparação para manter uma conduta lícita manifestada no facto, quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena.
Assim, tomar-se-á em consideração o seguinte conjunto de circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de ilícito, depõem contra ou a favor dos arguidos:
(…)
2) Arguido AA:
- no caso em apreço, o grau de ilicitude é mediano, tendo em conta o objectivo lucrativo, e a quantidade e qualidade de droga apreendida, bem assim como o papel na venda de droga;
- o dolo do arguido foi directo, pois que este tinha plena consciência de que procedia à venda de substâncias proibidas e das consequências que poderiam advir de tal conduta, tendo, mesmo assim, persistido na sua conduta criminosa;
- o arguido tem vários antecedentes criminais registados, maioritariamente pela prática de crimes semelhantes;
- o arguido está familiarmente integrado, encontrando-se recluso e a efectuar esforço no sentido da sua ressocialização;
Tudo ponderado, e não menosprezando o enfoque das razões de prevenção geral, uma vez que o tráfico de droga é um fenómeno que a ordem jurídica quer erradicar da sociedade, pois que tal crime, atenta directamente com o sentimento de segurança e a contenção da criminalidade, entende o Tribunal ser de aplicar ao arguido AA uma pena de dois (2) anos de prisão.
Uma vez que o mesmo tem antecedentes criminais registados, inclusivamente pela prática do mesmo crime e não assumiu os factos nem demonstrou interiorização da gravidade da sua conduta, o Tribunal entende que a simples ameaça de cumprimento de uma pena de prisão não se mostra suficiente para evitar que o arguido assuma condutas deste jaez, mostrando-se inviável conferir ao arguido nova oportunidade para pautar o seu comportamento futuro pelo dever ser jurídico-penal.
Nestes termos, tudo ponderado, mostra-se adequado aplicar ao arguido AA, a pena de dois (2) anos de prisão efectiva.
(…)
Aqui chegados impõe-se proceder à apreciação das concretas questões suscitadas pelo recorrente AA lembrando que o mesmo se insurge relativamente à decisão recorrida por considerar, desde logo, que alteração de factos comunicada pelo tribunal recorrido consubstancia uma alteração substancial de factos.
Embora o recorrente faça subsumir tal invocação a um erro de direito, na verdade o que pode estar em causa é uma nulidade da decisão recorrida, nos termos prevenidos no nº1 al. b) do artigo 379º do Código de Processo Penal que dispõe: «É nula a sentença que condenar por factos diversos dos descritos na acusação ou na pronúncia se a houver, fora dos casos e das condições previstos nos artigos 358º e 359º».
Uma das consequências da estrutura acusatória do processo criminal consiste na designada vinculação temática do tribunal significando que o objeto do processo penal é aquele da acusação (ou da pronúncia), sendo esta que delimita e fixa os poderes de cognição do tribunal e o âmbito do caso julgado. Constitui ainda (a vinculação temática), a «pedra angular de um efectivo e consistente direito de defesa do arguido» assegurando os direitos de contraditoriedade e audiência4.
O pleno exercício pelo arguido do seu direito de defesa exige a uma delimitação do objeto processual empreendida pelo despacho de acusação ou pelo despacho de pronúncia e tal objeto traduz-se numa narrativa factual e num enquadramento jurídico desta.
A alteração do objeto processual está processualmente prevista e obedece aos condicionalismos definidos pelos artigos 358º e 359º ambos do Código de Processo Penal que visam acautelar simultaneamente a prossecução das finalidades do processo penal e os direitos de defesa do arguido que consabidamente têm proteção constitucional (vide artigo 32º da Constituição da República Portuguesa).
Dispõe o artigo 358º do Código de Processo Penal sob a epígrafe «Alteração não substancial dos factos descritos na acusação ou na pronúncia» o seguinte:
«1- Se no decurso da audiência se verificar uma alteração não substancial dos factos descritos na acusação ou na pronúncia, se a houver, com relevo para a decisão da causa, o presidente, oficiosamente ou a requerimento, comunica a alteração ao arguido e concede-lhe, se ele o requerer, o tempo estritamente necessário para a preparação da defesa.
2- Ressalva-se do disposto no número anterior o caso de a alteração ter derivado de factos alegados pela defesa.
3- O disposto no n.º 1 é correspondentemente aplicável quando o tribunal alterar a qualificação jurídica dos factos descritos na acusação ou na pronúncia.»
Por sua vez prevê o artigo 359º do mesmo diploma legal sob a epígrafe « Alteração substancial dos factos descritos na acusação ou na pronúncia» o seguinte:
1- Uma alteração substancial dos factos descritos na acusação ou na pronúncia não pode ser tomada em conta pelo tribunal para o efeito de condenação no processo em curso, nem implica extinção da instância.
2- A comunicação da alteração substancial dos factos ao Ministério Público vale como denúncia para que ele proceda pelos novos factos se estes forem autonomizáveis em relação ao objeto do processo.
3- Ressalvam-se do disposto nos números anteriores os casos em que o Ministério Público, o arguido e o assistente estiverem de acordo com a continuação do julgamento pelos novos factos, se estes não determinarem a incompetência do tribunal.
A inobservância do consagrado em tais preceitos é cominada com nulidade da sentença como antedito.
No artigo 1º nº 1 alínea f) do aludido diploma legal define-se «alteração substancial dos factos como aquela que tiver por efeito a imputação ao arguido de um crime diverso ou a agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis».
Como refere Alexandre Pereira da Silva 5«Unânime na doutrina é a conclusão de que quando o legislador se refere a «crime diverso» não o faz em referência à definição de crime que tipificou na al. a) do art.1.º do CPP, conceito meramente operativo ou instrumental que visa evitar repetições desnecessárias no decurso da regulamentação do processo penal. Antes, estaremos perante um «crime diverso» quando ultrapassemos os limites preexistentes do objeto do processo e estejamos já perante um facto ou factos processuais «insuportavelmente» diversos. Daí que a solução para o problema da identidade processual deve ser «procurada na direção que nos é indicada pelo conceito de facto processual dominante. Dito isto, e apesar da sua relação simbiótica, facto processual e objeto processual são conceitos que não se confundem. Facto processual compreende o conjunto de factos sobre os quais vai incidir a atividade processual dos sujeitos. Objeto processual, por sua vez, corresponde a todos os factos constitutivos da pretensão punitiva que estejam entre si numa relação de unidade e identidade. Assim podem fazer parte do objeto processual factos que, não trazidos a julgamento, são, não obstante, parte constituinte do objeto processual sub iudice e abrangidos pelo efeito consumptivo da sentença. Por outro lado, se o objeto processual está submetido a um princípio de imutabilidade, o mesmo já não acontece relativamente ao facto processual cuja fluidez é admitida enquanto não esbarre com os limites impostos pelo objeto processual».
E em consonância com o ensinamento de Frederico Isasca6 «o objeto do processo será assim o acontecimento histórico, o assunto ou pedaço unitário de vida vertido na acusação e imputado, como crime, a um determinado sujeito e que durante a tramitação processual se pretende reconstituir o mais fielmente possível»
O consagrado no artigo 358º do Código de Processo Penal «reporta-se a uma alteração dos factos simples, não determinante da alteração do objeto do processo, permitindo que o tribunal investigue e integre no processo os factos que não constam da acusação e que tenham relevo para a posterior decisão, assumindo-se o segundo normativo como cobertura de todos os retratos que significam uma modificação estrutural dos factos descritos na acusação, de modo que a matéria de facto provada seja diversa, com elementos essenciais de divergência que agravem a posição processual do arguido, ou a tornem não sustentável, fazendo integrar consequências que se não continham na descrição da acusação, constituindo uma surpresa com a qual o arguido não poderia contar, e relativamente às quais não pode preparar a sua defesa, isto é, a alteração substancial dos factos pressupõe uma diferença de identidade, de grau, de tempo ou espaço, que transforme o quadro factual descrito na acusação em outro diverso, ou manifestamente diferente no que se refere aos seus elementos essenciais, ou materialmente relevantes de construção e identificação factual, e que determine a imputação de crime diverso ou a agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis.7.»
Como se exara no Acórdão do STJ de 18-07-20088:
«Quando a al. f) do art. 1.º do CPP nos diz que alteração substancial dos factos é aquela que «tiver por efeito a imputação ao arguido de um crime diverso ou a agravação dos limites das sanções aplicáveis», e deixando de lado esta última hipótese, pensada para situações em que os factos novos representam agravantes qualificativas especiais, somos confrontados com a necessidade de estabelecer um sentido para o conceito de “crime diverso”. Só assim poderemos constatar se houve ou não alteração substancial dos factos, o mesmo é dizer, se ocorreu ou não, por essa via, uma modificação intolerável do objecto do processo.
Duas notas são de adiantar, a tal propósito:
- por um lado, o conceito de “crime diverso” terá que ter uma natureza processual e não substantiva, porque ao serviço do apuramento da alteração substancial dos factos, o mesmo é dizer, se ocorreu ou não, que por sua vez presta homenagem ao princípio acusatório, e, no fundo, serve os interesses da defesa; de tal modo que não se poderá confundir com a ideia de tipo legal de crime diverso (poderemos estar perante “crime diverso” mantendo-se o tipo legal, e poderemos não estar perante “crime diverso” pese embora a mudança de tipo);
- por outro lado, importará recorrer, na determinação do conceito, tanto a um critério normativo, jurídico-penal, como a um critério simplesmente sociológico, que se centre sobre o facto histórico ocorrido.
Haverá que apurar, como ponto de partida, com recurso a um critério normativo, se o significado jurídico-penal da primeira representação hipotética do acontecimento, confrontada com representações ulteriores, não configura a lesão de outra categoria de bem jurídico, ou seja, se não surgirá entre ambas uma relação de concurso aparente, com o que, em princípio se não estará perante um “crime diverso”.
Só que, sempre importará averiguar se o acontecimento histórico, de acordo com uma tal segunda representação do ocorrido, se distingue radicalmente da primeira versão do mesmo. No sentido de que o evento histórico será radicalmente diferente quando, numa abordagem pré-jurídica da factualidade, possamos dizer que partimos de um facto para chegar a outro que nada tem a ver com o primeiro.
Por último, será ainda com recurso a critérios não normativos, que se terá que concluir pela não diversidade do crime, nas situações em que os factos novos impliquem lesão de bens jurídicos diferentes, e portanto um concurso efectivo de crimes, designadamente ideal, mas os factos antes adquiridos para o processo formem com os novos uma “unidade natural” forte. Um pedaço de vida com a mesma imagem social, ou seja, valorado socialmente em termos muito semelhantes.»
No caso vertente foi, pelo tribunal recorrido, comunicada por despacho e como alteração não substancial de factos a alteração que a seguir se transcreve e sublinha no excerto alterado:
“2.° Na prossecução do referido plano, no dia 27.01.2022, entre as 15h30m e as 17h30m, os arguidos BB e AA encontravam-se na Travessa 1 e na Rua 2, na Serafina, em Lisboa, procedendo a vendas de produto estupefaciente a consumidores/compradores que até ali se deslocavam.”
Na sequência de tal comunicação o ora recorrente exerceu por requerimento pronunciou-se requerendo a reapreciação do Despacho proferido, devendo ser reconhecido que a modificação factual comunicada constitui alteração substancial dos factos, com a consequente aplicação do regime do artigo 3599 do Código de Processo Penal, a concessão de prazo adequado para preparação da defesa e, se necessário, a reabertura da audiência para produção de prova, impondo-se, subsidiariamente, caso assim não se entenda, a nulidade do douto despacho por violação do regime dos artigos 3589 e 3599 do CPP e das garantias de defesa consagradas no artigo 329 da CRP, e se digne pronunciar-se, expressamente, sobre as referidas questões de inconstitucionalidade normativa, para efeitos do disposto na Lei do Tribunal Constitucional.
O tribunal recorrido, ouvido o Ministério Público, pronunciou-se por despacho em que concluiu:
a) A modificação factual comunicada não constitui alteração substancial dos factos, não se justificando a aplicação do regime do artigo 359° do Código de Processo Penal.
b) O despacho proferido não padece de qualquer nulidade, nos termos das disposições conjugadas dos art. 358° e 118° e ss. do Código de Processo Penal,
c) O despacho proferido não viola as garantias de defesa previstas no art. 32° da Constituição da República Portuguesa do arguido AA, porquanto foi efectuada a comunicação e concedido prazo para os efeitos tidos por convenientes, nada tendo sido requerido a nível de prova, tendo a defesa apenas invocado nulidades, que se julgaram improcedentes, por não verificadas.
Saliente-se que, nesta sede, tendo a alteração factual comunicada sido inserida no acórdão recorrido apenas no cabe apreciar desta na perspetiva de configurar ou não uma nulidade de tal acórdão nos termos já explanados e a resposta à questão é simples porquanto não está em causa, ao contrário do que o recorrente alega uma alteração substancial de factos.
O que se empreendeu com tal alteração foi uma mera concretização dos factos descritos na acusação. O excerto aditado concretiza a atividade descrita e imputada ao recorrente nos demais artigos da acusação e de tal concretização não deriva qualquer consequência que agrave a imputação criminal que se traduz na mesma em coautoria de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade ou que diminua as suas garantias de defesa.
Assim, improcede neste segmento o recurso uma vez que inexiste qualquer alteração substancial de factos, mas sim alteração não substancial de factos que foi comunicada tendo sido assegurado direito de defesa, pelo que não se verifica qualquer nulidade da decisão recorrida à luz do disposto no artigo 379º nº1 al. b) do Código de Processo Penal.
Entende, ainda, o recorrente que o elemento objetivo do tipo legal de crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade não se encontra preenchido e que foram infringidos os princípios da presunção de inocência e do in dubio pro reo.
E para tanto alega que não se verifica o elemento objetivo do tipo legal de tráfico quando inexiste demonstração concreta de transmissão da substância a terceiros, que a condenação por tráfico de estupefacientes exige prova segura de atos de disponibilização da substância, não bastando a mera detenção ou a inserção em contexto suspeito e exigindo-se uma inserção efetiva do agente no circuito de distribuição da substância, não permitindo a mera posse, ainda que seja, em quantidade superior ao consumo médio individual, inferir automaticamente atividade de cedência. E, assim e por apelo aos princípios de presunção de inocência e in dubio pro reo o recorrente deveria ter sido absolvido.
O ora recorrente foi condenado pelo tribunal recorrido, pela prática em coautoria de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelo artigo 25° alínea a), do ecreto-Lei nº15/93, de 22 de janeiro que estabelece: «se, nos casos previstos nos artigos 21º e 22º, a ilicitude do facto se mostrar consideravelmente diminuída, tendo em conta nomeadamente os meios utilizados, a modalidade e as circunstâncias da acção, a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações, a pena é de Prisão de 1 a 5 anos, se se tratar de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III, V e VI».
Por sua vez dispõe o artigo 21º do mesmo diploma legal: «quem, sem para tal estar autorizado, cultivar, produzir, fabricar, exportar, preparar, oferecer, puser à venda, vender, distribuir, comprar, ceder ou por qualquer título receber, proporcionar a outrem, transportar, importar, exportar, fizer transitar ou ilicitamente detiver fora dos casos previstos no artigo 40º, plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III é punido com pena de prisão de 4 a 12 anos.»
Tal como se exara no Acórdão do STJ de 4 de maio de 20059: «O artigo 25° do Decreto-Lei n° 15/93, epigrafado de ‘’tráfico de menor gravidade constitui e um tipo privilegiado em razão do grau de ilicitude em relação do tipo fundamental de artigo 21º, pressupondo, por referência ao tipo fundamental, que a ilicitude do facto se mostre «consideravelmente diminuída» em razão de circunstâncias específicas, mas objectivas e factuais, verificadas na acção concreta, nomeadamente os meios utilizados pelo agente, a modalidade ou as circunstâncias da acção, e a qualidade ou a quantidade dos produtos.
A essência da distinção entre os tipos fundamental e privilegiado reverte, assim, ao nível exclusivo da ilicitude do facto (consideravelmente diminuída), mediada por um conjunto de circunstâncias objectivas que se revelem em concreto, e que devam ser conjuntamente valoradas por referência à matriz subjacente à enumeração exemplificativa contida na lei, e significativas para a conclusão (rectius, para a revelação externa) quanto à existência da considerável diminuição da ilicitude pressuposta no tipo fundamental, cuja gravidade bem evidente está traduzida na moldura das penas que lhe corresponde.»
Aliás em diversos Acórdãos tem o STJ consagrado o entendimento que a densificação da noção ilicitude consideravelmente diminuída assenta numa avaliação global das circunstâncias presentes no caso concreto, mormente, «as quantidades de estupefacientes detidas, vendidas, distribuídas, oferecidas ou proporcionadas a outrem e o nível de risco de difusão, a sua qualidade, aí se incluindo o potencial grau de danosidade para os bens jurídicos protegidos pela incriminação, refletida na colocação nas tabelas, os meios utilizados, reportados à organização e à logística de que o agente lançou mão, e o modo e as circunstâncias da acção, que deverão ser simples, não planeados, não organizados, tudo confluindo para se concluir que, nas circunstâncias do caso concreto, se deve subtrair o caso à previsão do tipo fundamental por via da consideração de factores da ilicitude de baixa intensidade.10»
O recorrente fora do âmbito da nulidade já decidida não questionou a matéria de facto fixada no acórdão recorrido por via da impugnação ampla da matéria de facto prevenida no artigo 412º nº3, 4 e 6 do Código de Processo Penal.
Assim, a apreciação da questão que suscita apenas pode ser feita no âmbito de vício contido no artigo 410º nº2 do Código de Processo Penal, cujo conhecimento é oficioso e sendo certo que o recorrente invoca que os princípios de presunção de inocência e do in dubio pro reo foram infringidos.
Prevê o indicado preceito «mesmo nos casos em que a lei restringe a cognição do tribunal a matéria de direito o recurso pode ter como fundamentos, desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum:
a) a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada;
b) a contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão;
c) o erro notório na apreciação da prova.»
Em qualquer das alíneas indicadas o vício tem de resultar da decisão recorrida, por si mesma ou conjugada com as regras da experiência comum, não sendo assim, admissível apelar a elementos estranhos àquela para o sustentar.
Assim, a apreciação da existência dos vícios elencados nas diferentes alíneas do referido normativo incide apenas sobre o texto da decisão recorrida em sim mesma ou em conjugação com as regras da experiência comum e sem apelo a declarações, depoimentos, documentos do processo ou qualquer outro tipo de prova produzida no julgamento11.
No que respeita ao vício traduzido na insuficiência para a decisão da matéria de facto provada este verifica-se não só quando a matéria de facto provada seja exígua e, por isso, inidónea a fundamentar a decisão de direito, mas também quando o tribunal não investigou toda a matéria de facto com interesse para tal decisão12.
Contudo este vício reporta-se à insuficiência da matéria de facto provada para a decisão de direito e não à insuficiência da prova para sustentar a matéria de facto provada uma vez que esta última respeita ao princípio da livre apreciação da prova.
No que se reporta à contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão esta traduz-se na incompatibilidade (inultrapassável através do teor da própria decisão recorrida) entre os factos dados como provados, entre estes e os dados como não provados, entre os meios de prova invocados na fundamentação de facto ou entre a fundamentação e a decisão.
E como se afirma no acórdão do Supremo Tribunal de Justiça13 «A contradição insanável da fundamentação, ou entre a fundamentação e a decisão, supõe que no texto da decisão, e sobre a mesma questão, constem posições antagónicas ou inconciliáveis, que se excluam mutuamente, ou não possam ser compreendidas simultaneamente dentro da perspetiva de lógica interna da decisão, tanto na coordenação possível dos factos e respetivas consequências, como nos pressupostos de uma solução de direito. A contradição e a não conciliabilidade têm, pois, de se referir aos factos, entre si ou enquanto fundamentos, mas não a uma qualquer disfunção ou distonia que se situe unicamente no plano da argumentação ou da compreensão adjuvante ou adjacente dos factos».
No que respeita ao vício indicado na al. c) do nº2 do artigo 410º do Código de Processo Penal: o erro notório na apreciação da prova: este ocorre quando em face do teor da decisão em si mesma ou conjugada com o senso comum facilmente é percetível que o decisor levou a cabo uma apreciação desadequada, incorreta sustentada em juízos ilógicos, arbitrários ou mesmo contraditórios, designadamente quando se decide contra o que se deu como provado ou se dá como provado o que ostensivamente não podia ter ocorrido.
É um vício que se manifesta quando, nomeadamente, se infringem ostensivamente as regras da experiência, da prova vinculada ou das leges artis ou quando sem qualquer fundamento se diverge do juízo pericial ou não se lança mão do princípio do in dubio pro reo.
O artigo 32º nº2 da Constituição da República Portuguesa estipula que todo o arguido se presume inocente até ao trânsito em julgado da sentença de condenação.
Como se refere no Ac. do Tribunal Constitucional nº175/202214: «a consagração constitucional do princípio da presunção de inocência decorre que o processo penal tem de ser estruturado de forma a assegurar todas as garantias de defesa do arguido, tido à partida como inocente, por não haver qualquer fundamento para que aquele não se considere como tal enquanto não for julgado culpado por sentença transitada em julgado.
Em matéria de prova, este princípio é identificado por muitos autores com o princípio in dubio pro reo, o qual se traduz numa imposição dirigida ao julgador no sentido de que qualquer situação de dúvida a respeito dos factos relevantes para a decisão da causa ou da culpabilidade do arguido deve ser valorada a favor deste, resolvendo-se desta forma os casos de non liquet em matéria de prova (sobre as diferentes opiniões defendidas na doutrina acerca das relações entre o princípio da presunção de inocência e o princípio in dubio pro reo, cfr. Helena Magalhães Bolina, «Razão de ser, significado e consequências do princípio da presunção da inocência (art. 32.º, n.º 2, da CRP»), Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra Vol. LXX, Coimbra, 1994, págs. 440-442). No entanto, mesmo a nível probatório, ele tem um sentido e alcance mais amplos que o princípio in dubio pro reo, como explica Helena Magalhães Bolina (cit., págs. 443-446).
O princípio in dubio pro reo só se aplica no caso de surgir a dúvida quanto à apreciação da matéria de facto. O princípio da presunção de inocência, atento o objetivo que visa atingir, intervém em momento anterior, condicionando o surgimento dessa dúvida, impondo-o em todas as situações em que, à luz da verdade material, a culpabilidade do arguido não possa considerar-se afirmada com certeza.
A dúvida é, assim, por imposição do princípio de presunção de inocência, uma dúvida legal: uma dúvida que deve surgir em determinadas circunstâncias e constitui também matéria de direito, não só a questão de saber se a dúvida surgida na apreciação da prova foi resolvida favoravelmente ao arguido – caso em que se está perante a verificação do respeito do princípio in dubio pro reo –, mas também se, em face da prova produzida, a dúvida surgiu quando devia, ou, noutra perspetiva, se o juízo de certeza foi bem fundado. Nesse caso, o princípio cujo respeito se avalia é, não já o in dubio pro reo, mas, mais rigorosamente, o princípio da presunção de inocência.
O princípio da presunção de inocência distingue-se, assim, do princípio in dubio pro reo, não só pela sua relevância no tratamento do arguido ao longo de todo o processo e pelo seu reflexo extraprocessual como critério dirigido ao legislador ordinário, mas também, em sede de prova, impondo que a dúvida surja em determinadas circunstâncias, assim possibilitando, em momento lógico posterior, a aplicação do princípio in dubio pro reo».
Como já afirmado a violação do princípio do in dubio pro reo pode ser conhecida como vício do texto da decisão assumindo, nesta vertente, uma natureza subjetiva de dúvida histórica que o tribunal do julgamento, deveria ter tido e não teve.
Ora, se é o estado de dúvida subjetivamente sentida pelo julgador aquando da valoração e exame crítico dos meios de prova que constitui o pressuposto do aludido princípio, este não resulta infringido se o tribunal de julgamento não se confrontou com dúvida relevante sobre a demonstração do facto desfavorável ao arguido.
Estando em causa, neste caso, a sua apreciação como vício do texto da decisão a sua verificação é feita nos termos sobreditos, isto é, através da análise da decisão recorrida por si ou conjugada com as regras da experiência comum e sem recurso à prova produzida ou qualquer outro elemento exterior.
Destarte «a violação do princípio in dubio pro reo, que dizendo respeito à matéria de facto (…) devendo, por isso, resultar do texto da decisão recorrida em termos análogos aos dos vícios do art. 410º nº 2 do CPP, só se verifica quando seguindo o processo decisório evidenciado através da motivação da convicção se chegar à conclusão de que o tribunal, tendo ficado num estado de dúvida, decidiu contra o arguido, ou quando a conclusão retirada pelo tribunal em matéria de prova se materialize numa decisão contra o arguido que não seja suportada de forma suficiente, de modo a não deixar dúvidas irremovíveis quanto ao seu sentido, pela prova em que assenta a convicção»15 .
E, ainda, «A violação do princípio in dubio pro reo pressupõe que o tribunal tenha exprimido, com um mínimo de clareza, que se encontrou num estado de incerteza, de dúvida, quanto aos factos dados como provados e não provados, o que não sucede se não se deteta na leitura da decisão recorrida, nomeadamente, da fundamentação da matéria de facto, qualquer dúvida quanto aos factos que se devia dar por provados ou não provados»16 .
Revertendo ao caso concreto impõe-se salientar que o recorrente parece olvidar que a sua atuação se desenvolve no âmbito de uma coautoria, a qual exige sempre uma decisão conjunta e acordada entre todos dirigida à concretização do fim comum e, ainda, que a execução de tal decisão conjunta possa não ser levada a cabo nos mesmos termos por todos. A matéria de facto provada constante da decisão recorrida sustenta a intervenção do recorrente no cometimento do ilícito imputado enquanto coautor como avulta, designadamente, dos pontos 1 a 7 e 40 a 42. E tal matéria de facto provada não é insuficiente para sustentar a decisão de coautoria do recorrente e preenche o elemento objetivo (bem como o subjetivo) do crime imputado e pelo qual o recorrente foi condenado.
Ademais a mera leitura da sentença recorrida permite concluir pela inexistência de qualquer outro vício que integre o artigo 410º nº2 do Código de Processo Penal, sendo que não se deteta qualquer estado de dúvida na explanação efetuada na fundamentação da matéria de facto, antes nela se manifesta a convicção segura baseada na indicada prova no que se reporta à intervenção do recorrente enquanto coautor na execução do ilícito em causa.
Não se configurando aqui qualquer dúvida por parte do tribunal a quo na motivação da sua decisão de facto e na demonstração dos factos que sustentam a culpa do arguido e ora recorrente, não havia lugar à respetiva ponderação em benefício deste último, inexistindo a invocada violação do princípio in dubio pro reo. E, também, não se vislumbra que o princípio da presunção da inocência do arguido e ora recorrente não tenha sido respeitado sendo que na perspetiva do recorrente tal decorria da circunstância do tribunal recorrido ter baseado a sua decisão em matéria de facto insuficiente e em inferências/presunções o que não ocorreu.
Com efeito, a mera leitura da decisão recorrida permite concluir que a convicção do tribunal recorrido assentou num processo lógico, racional e conforme às regras processuais, mormente ao princípio da livre apreciação da prova e de experiência comum e, por isso, não merece reparo deste Tribunal.
Assim e, também neste segmento, improcede o recurso.
Em face da improcedência das questões já apreciadas impõe-se conhecer da questão suscitada subsidiariamente e referente à suspensão da execução da pena de prisão aplicada ao recorrente.
Recorda-se que o recorrente foi condenado pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, previsto no artigo 25° alínea a), do Decreto-Lei nº15/93, de 22 de janeiro, na pena de dois anos de prisão e alega, quanto a esta questão, que no caso concreto, a situação pessoal, familiar e social do recorrente, bem como a ausência de elementos que evidenciem persistência criminosa organizada, permitem antever a possibilidade real de afastamento definitivo de contextos associados ao consumo e à circulação de estupefacientes, que a suspensão da execução da pena de prisão surge como instrumento jurídico subsidiário adequado, permitindo a reconstrução do percurso de vida do arguido em liberdade responsável, sob controlo jurisdicional e com eventual sujeição a regime de prova, assegurando simultaneamente as exigências de prevenção geral e especial e, ainda, que tal solução harmoniza-se com a orientação consolidada da jurisprudência do Tribunal da Relação de Lisboa, que tem privilegiado respostas penais não detentivas quando compatíveis com uma prognose favorável de reinserção social e a execução efetiva da pena, pelo contrário, comprometeria desnecessariamente esse processo de reintegração, produzindo efeitos criminógenos que o direito penal contemporâneo procura evitar.
Ora, no que se reporta à suspensão da execução da pena prevê o artigo 50º nº1 do Código Penal que o «tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição».
Como decorre do preceito em questão não são considerações de culpa, mas sim razões ligadas às exigências de prevenção geral e especial que subjazem à decisão de suspensão da execução da pena sendo que na ponderação das segundas não se pode olvidar a salvaguarda das primeiras.
Nas palavras de Figueiredo Dias17 «pressuposto material de aplicação do instituto é que o tribunal, atendendo à personalidade do agente e às circunstâncias do facto, conclua por um prognóstico favorável relativamente ao comportamento do delinquente; que a simples censura do facto e a ameaça da pena – acompanhadas ou não da imposição de deveres e (ou) regras de conduta – bastarão para afastar o delinquente da criminalidade» aduzindo «para a formulação de um tal juízo – ao qual não pode bastar nunca a consideração ou só da personalidade, ou só das circunstâncias do facto –, o tribunal atenderá especialmente às condições de vida do agente e à sua conduta anterior e posterior ao facto. Por outro lado, há que ter em conta que a lei torna claro que, na formulação do prognóstico, o tribunal se reporta ao momento da decisão, não ao da prática do facto».
Mais esclarece18 que, apesar da conclusão do tribunal por um prognóstico favorável – à luz, consequentemente, de considerações exclusivas de prevenção especial de socialização –, a suspensão da execução da prisão não deverá ser decretada se a ela se opuserem «as necessidades de reprovação e prevenção do crime. (…) Estão aqui em questão não quaisquer considerações de culpa, mas exclusivamente considerações de prevenção geral sob forma de exigências mínimas e irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico. Só por estas exigências se limita – mas por elas se limita sempre – o valor da socialização em liberdade que ilumina o instituto em causa».
Ademais e, como exara no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 25-06-2003 no processo 2131/0319, o instituto em causa «constitui uma medida de conteúdo reeducativo e pedagógico, de forte exigência no plano individual, particularmente adequada para, em certas circunstâncias e satisfazendo as exigências de prevenção geral, responder eficazmente a imposições de prevenção especial de socialização, ao permitir responder simultaneamente à satisfação das expectativas da comunidade na validade jurídica das normas violadas, e à socialização e integração do agente no respeito pelos valores do direito, através da advertência da condenação e da injunção que esta impõe para que o agente conduza a vida de acordo com os valores inscritos nas normas. (…) Não são, por outro lado, considerações de culpa que devem ser tomadas em conta, mas juízos prognósticos sobre o desempenho da personalidade do agente perante as condições da sua vida, o seu comportamento e as circunstâncias do facto, que permitam supor que as expectativas de confiança na prevenção da reincidência são fundadas».
Para avaliar da necessidade da execução da pena de prisão importa, fundamentalmente, atender à personalidade do agente, conduta anterior e circunstâncias dos crimes, para aquilatar da probabilidade de a socialização poder ter êxito sem o cumprimento efetivo daquela pena – sendo, pois, necessário que o julgador se convença que o facto cometido não está de acordo com a personalidade do arguido e que foi caso acidental, esporádico, ocasional na sua vida e que a ameaça da pena, como medida de reflexos sobre o seu comportamento futuro, evitará a repetição de condutas delituosas e, ainda, que a pena de substituição não coloque em causa de forma irremediável a necessária tutela dos bens jurídicos.
Em suma, pressuposto material de aplicação da suspensão da pena é, pois, que o Tribunal, em face dos factos provados, conclua, atendendo à personalidade do agente, suas condições de vida, seu percurso de vida e circunstâncias do crime, por um prognóstico favorável com relação ao seu comportamento - mas deve ter-se em consideração sempre que a suspensão da execução da pena não deverá ser decretada se a ela se opuserem as necessidades de reprovação e prevenção criminal, enquanto exigências mínimas e irrenunciáveis de defesa e garantia de eficácia do ordenamento jurídico-penal.
Com efeito, não é função da ressocialização eliminar a necessidade de as consequências penais serem dissuasoras de criminalidade nem retirar a confiança comunitária no sistema penal ou defraudar a tutela dos bens jurídicos legalmente protegidos.
Assim, só quando as exigências de prevenção na dupla vertente supra enunciada fiquem asseguradas é que a pena de prisão poderá ser suspensa na sua execução.
Ora, no caso vertente, deflui da decisão recorrida: «Uma vez que o mesmo tem antecedentes criminais registados, inclusivamente pela prática do mesmo crime e não assumiu os factos nem demonstrou interiorização da gravidade da sua conduta, o Tribunal entende que a simples ameaça de cumprimento de uma pena de prisão não se mostra suficiente para evitar que o arguido assuma condutas deste jaez, mostrando-se inviável conferir ao arguido nova oportunidade para pautar o seu comportamento futuro pelo dever ser jurídico-penal.»
O tribunal assentou, assim, o afastamento da suspensão da execução da pena aplicada ao recorrente maioritariamente no percurso do recorrente e na personalidade refletida nos factos praticados cuja gravidade não revelou interiorização ou sentido crítico.
Se atentarmos nos factos dados como provados no que se refere aos antecedentes criminais e condições pessoais do recorrente resulta o seguinte:
44.° Do certificado de registo criminal do AA, constam averbadas as seguintes condenações:
1- processo 134/18.5SWLSB, acórdão transitada em julgado em 2020/11/26, condenação pela prática de crime de trafico de menor gravidade, pena de 2 anos e 3 meses suspensa por igual período, prorrogada por um ano e posteriormente revogada, tendo posteriormente aplicado um ano de perdão;
2- processo 106/19.2SWLSB, acórdão transitado em julgado em 2022/11/30, condenação pela prática de crime de tráfico de menor gravidade, pena de 2 anos de prisão efectiva, à qual foi perdoado um ano de prisão;
3- processo 128/15.2JBLSB, acórdão transitado em 2023/06/12, condenação pela prática de crime de tráfico de menor gravidade, pena de 2 anos de prisão suspensa por igual período;
4- processo 23/23.1SVLSB, acórdão transitado em 2024/02/12, condenação pela prática, em 23.02.2023 de crime de tráfico de estupefacientes, pena de 5 anos e 9 meses de prisão;
5- processo 11/20.0SVLSB, acórdão transitado em 2021/11/04, condenação pela prática em fevereiro/março de 2020 de crime de trafico de estupefacientes, pena de 5 anos suspensa por igual período, entretanto revogada;
6- processo 38/20.1PXLSB, sentença transitada em 2021/10/21, condenação pela prática de crime de condução sem habilitação legal, pena de multa de €500, já paga;
7- processo 91/20.8SVLSB, sentença transitada em julgado em 2024/10/07, condenação pela prática em 23.08.2020 de crime de tráfico de estupefacientes, pena de 4 anos de prisão, suspensa por igual período;
8- processo 11935/24.5T8LSB, onde foi realizado o cúmulo jurídico, englobando as penas aplicadas nos processos 11/20.0SVLSB, 128/15.2JBLSB, 134/18.5SWLSB, fixando uma pena de 5 anos e 6 meses de prisão, tendo sido aplicado um ano de perdão.
48.° Do relatório social elaborado relativamente ao arguido AA consta, com relevância, que:
“A data dos factos, AA residia com a namorada, de quem tem uma filha, actualmente com três anos e meio de idade, sendo que o avô e tio maternos também residiam com o casal.
Quanto à habitação, trata-se de casa própria da família, composta por sete quartos, que já se encontra paga, situada no Bairro da Serafina, em zona conotada por problemáticas relacionadas com o tráfico/consumo de estupefacientes.
A nível escolar, AA apresenta um percurso escolar pouco investido, tendo abandonado a frequência de um curso técnico profissional de carpintaria, que lhe atribuiria a equivalência ao 9° ano de escolaridade, pelo que possui apenas o 6° ano de escolaridade. Para além da baixa escolaridade, apresenta ausência de hábitos de trabalho ou de qualquer actividade estruturada, subsistindo do apoio económico por parte do avô e dos progenitores, que se separaram quando o arguido tinha treze anos de idade.
A subsistência do agregado familiar de AA à data dos factos, advinha do apoio monetário da progenitora que é educadora de infância e possui uma empresa de UBER e da namorada que trabalhava no Pingo Doce de Campolide, onde auferia cerca de seiscentos e trinta e cinco euros mensais e do abono da filha do casal no valor de cento e sessenta e um euros.
Actualmente a namorada de AA encontra-se no Estabelecimento Prisional de Tires em cumprimento de uma pena de prisão efetiva de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses, por crime de tráfico de estupefacientes. A filha do casal chegou a estar com a mãe no referido EP, mas actualmente está a cargo da avó paterna.
Não se conhecem problemas de saúde ao arguido.
Quanto a comportamentos aditivos, AA iniciou os consumos de estupefacientes em contexto escolar, designadamente haxixe, situação que assume ter mantido já em contexto de reclusão, quando teve conhecimento da situação de reclusão da namorada.
Em contexto de reclusão, encontra-se abstinente de consumos desde que integrou a ala terapêutica para toxicodependentes existente no EP. Segundo o arguido, terá pedido para integrar a ala terapêutica, porque queria abandonar os consumos, tendo assumido consumos em contexto prisional, nas outras alas onde esteve anteriormente.
AA, encontra-se no Estabelecimento Prisional de Lisboa (EPL) desde 01.03.2023, em cumprimento de penas sucessivas, por crimes de tráfico de estupefacientes, num total de 12 (doze) anos e 3 (três) meses de prisão. (...)
Integra a Unidade de Acompanhamento de Reclusos Toxicodependentes existente no Estabelecimento Prisional (ala G), desde 20.03.2025, onde vem desenvolvendo com sentido de responsabilidade e empenho as tarefas que lhe vão sendo distribuídas.
A nível comportamental, tem registada uma infração disciplinar datada de 09.02.2024, por posse de telemóvel, cuja sanção já cumpriu em 26.02.2024, não havendo registo da existência de outras infrações desde essa data, pelo que vem mantendo um comportamento adequado e normativo.
O impacto da presente situação prisional do presente processo no arguido surge circunscrito ao receio de mais uma eventual pena privativa da liberdade e das repercussões que poderá ter na sua vida futura, sobretudo agora com a reclusão da namorada e mãe da sua filha.
Durante a reclusão, vem mantendo a ligação e o apoio dos familiares, designadamente dos progenitores, recebendo apoio material dos mesmos e beneficiando regularmente da sua visita, bem como de outros familiares.
A namorada, que também era visita assídua juntamente com a filha do casal, actualmente encontra-se reclusa no Estabelecimento Prisional de Tires, mantendo contacto com a mesma através de carta e de videochamada.”
O que evidencia tal factualidade é que o recorrente tem apoio familiar, mas este não é nem nunca foi uma circunstância que obstasse à prática de crimes como evidenciam as condenações de que foi já alvo incorrendo o recorrente no cumprimento de penas sucessivas, por crimes de tráfico de estupefacientes, num total de 12 (doze) anos e 3 (três) meses de prisão e tendo sido reiteradamente revogadas as penas suspensas de que beneficiou.
Ademais o recorrente tem baixa escolaridade, ausência de hábitos de trabalho ou de qualquer atividade estruturada.
A intervenção do tribunal de recurso no que respeita à pena é uma intervenção meramente corretiva que apenas deve ocorrer quando se revelar uma desproporção ou erro nos critérios que subjazem à sua aplicação e, neste caso vertente em consonância com a decisão recorrida, entende-se que está inviabilizada a possibilidade de formulação de um juízo de prognose que sustente a suspensão da execução da pena de prisão ainda que com regime de prova como requerido pelo recorrente.
Por conseguinte, improcede na sua totalidade o recurso do arguido.
3- DECISÓRIO:
Nestes termos e em face do exposto acordam as Juízas Desembargadoras desta 3ª Secção em não conceder provimento ao recurso interposto pelo arguido AA e, em consequência, confirmar na íntegra a sentença recorrida.
Custas da responsabilidade do arguido recorrente, fixando-se em 4 UC a taxa de justiça (art. 513º do Código de Processo Penal e 8º nº9 do Regulamento das Custas Processuais e Tabela III anexa a este último).
Notifique.
Nos termos do disposto no artigo 94º, nº 2, do Código do Processo Penal exara-se que o presente Acórdão foi pela 1ª signatária elaborado em processador de texto informático, tendo sido integralmente revisto pelos signatários e sendo as suas assinaturas e a data certificadas supra.
Tribunal da Relação de Lisboa, 17 de junho de 2026.
Ana Rita Loja
-Relatora –
Cristina Almeida e Sousa
- 1ª Adjunta –
Lara Martins
- 2ª Adjunta –
1. vide Acórdão do Plenário das Secções do Supremo Tribunal de Justiça de 19/10/1995, D.R. I–A Série, de 28/12/1995.
2. – Artigos 403º, 412º e 417º do Código de Processo Penal e, entre outros, Acórdãos do S.T.J. de 29/01/2015 proferido no processo 91/14.7YFLSB.S1 e de 30/06/2016 proferido no processo 370/13.0PEVFX.L1. S1.
3. Curso de Processo Penal, Vol. III, 2ª edição, 2000, fls. 335
4. Figueiredo Dias, “Direito Processual Penal”, Coimbra Editora, edição 2004, pág. 145.
5. O problema dos factos novos em sede de Processo Penal, A questão da verificação do resultado típico da atividade criminosa após a dedução da acusação, Dissertação de Mestrado, outubro de 2022, Universidade do Minho.
6. Alteração Substancial dos Factos e sua Relevância no Processo Penal Português, Livraria Almedina, 2ª Edição 1995, pág.240.
7. Vide Ac. do Tribunal da Relação de Évora de 10 de janeiro de 2023 proferido no processo 52/18.7JDLSB.E3 e acedido em dgsi.pt
8. Proferido no processo. n.º 102/08 - 5.ª, acedido em dgsi.pt
9. Proferido no processo 05P1263 acedido em www.dgsi.pt
10. Vide, entre outros, Acórdão de 25 de outubro de 2017 proferido no processo 46/15.4PEFIG.S1 acedido em www.dgsi.pt
11. Neste sentido Maia Gonçalves, em Código de Processo Penal Anotado, 10ª ed., pág. 729, Germano Marques da Silva, em Curso de Processo Penal, Vol. III, 2ª ed., pág. 339 e Manuel Simas Santos e Manuel Leal Henriques, em Recursos Penais 9.ª ed., pág. 73 e ss e, entre outros, Ac.do Tribunal da Relação de Lisboa proferido em 11/07/2024 -processo nº489/21.4SXLSB1-5.
12. Neste sentido Manuel Simas Santos e Manuel Leal Henriques, em Recursos em Processo Penal, 9.ª ed., pág. 73 e ss.
13. de 03.10.2007 proferido no processo nº07P1779 em que é relator Henriques Gaspar
14. de 15 de março de 2022 em que é relator Pedro Machete.
15. Ac. do STJ de 27.04.2011, processo 7266/08.6TBRG.G1. S1 acedido em www.dgsi.pt.
16. Ac. do STJ de 27.04.2017, processo 452/15.4JAPDL.L1. S1, acedido em www.dgsi.pt.
17. Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime”, 1993, § 518.
18. obra. citada, § 520
19. Relatado por Henriques Gaspar, disponível em Col. Jurisprudência – STJ, 2003, tomo II, pág. 221
