Acordam no Tribunal Pleno da Secção do Contencioso Administrativo:
A. .., casada, Conservadora dos Registos Civil e Predial da ..., com domicílio (para fins processuais) na Rua ..., nº ... – ..., Vale de Cambra, impugnou contenciosamente os despachos de 29/1/1997 e de 7/4/1997 do Sr. Director Geral dos Registos e do Notariado, que determinaram a reposição da quantia de 571 392$00, por estarem inquinados de vários vícios.
Por sentença do Tribunal Administrativo de Círculo de Coimbra de 18/5/1998 (fls. 64 a 71) foi rejeitado tal recurso contencioso, por falta de lesividade, dado que não era verticalmente definitivo.
Não se conformando com esta decisão dela interpôs a recorrente recurso jurisdicional para o Tribunal Central Administrativo, o qual por acórdão de 4/2/1999 (fls. 92 a 93) negou provimento a tal recurso.
Deste acórdão interpôs a recorrente o presente recurso jurisdicional, por o mesmo estar em oposição com o acórdão do Tribunal Pleno de 30/3/1993 (rec. nº 29.391).
Nas suas alegações formula a recorrente as seguintes conclusões:
“1ª Considera-se acto administrativo aquele que traduz uma manifestação inequívoca da vontade da Administração, produtora, por isso, de efeitos jurídicos, que directa, específica e inovatoriamente recaem sobre um particular, culminando o desenrolar de um processo, ou que inserido na sua tramitação acarrete desde logo uma ofensa para o particular, traduzindo a última palavra em sede de administração activa;
2ª Depois da revisão constitucional de 1989, a Constituição garante com nitidez duas formas de acesso aos tribunais por parte dos administrados: o direito de recurso contencioso contra actos administrativos ilegais e o direito de acesso à justiça administrativa para tutela dos direitos e interesses legalmente protegidos;
3ª A redacção conferida ao nº 4 do artº 268º da CRP, através da II revisão Constitucional, e reforçada pela de 1997, veio alterar a conceitualização dos pressupostos do acto recorrível;
4ª A «definitividade» do acto impugnado já não constitui um pressuposto processual para a proposição do recurso jurisdicional;
5ª O acto administrativo impugnável não tem de ser executório, pois a executoriedade é uma dimensão estranha à estrutura intrínseca do acto;
6ª O acto susceptível de impugnação deve ser eficaz, a não ser que, embora nulo ou ineficaz, esteja na prática a lesar interesses dos particulares;
7ª A definitividade, como característica do acto administrativo, corresponde às exigências de uma administração centralística e autoritária, que não às de uma administração democrática, em ambiente de Estado de Direito;
8ª A CRP, após as revisões de 1989 e de 1997, garante o recurso contencioso de actos administrativos lesivos, sejam ou não verticalmente definitivos;
9ª Não existe contradição ou discrepância entre a norma do artº 268º nº 4 da CRP e a do artº 25º nº 1 do DL. nº 267/85, tornando-se, antes, necessário proceder à interpretação desta última de acordo com aquela;
10ª São recorríveis os actos administrativos lesivos, como sejam os actos de processamento de vencimentos (cfr. Acs. do STA de 7/5/98-rec. nº 40 850 e de 7/7/1998-rec. nº 36 472);
11ª Os actos de processamento de abono constituem actos jurídicos individuais e concretos pelo que os despachos em apreço acabaram por confundir remuneração global com participação emolumentar, atacando actos constitutivos de direitos e traduzindo assim ilegalidade;
12ª Uma Administração eficaz pressupõe a existência de dirigentes competentes, dinâmicos, leais, capazes de decidir no momento próprio os múltiplos problemas organizativos que se equacionam diariamente, de prever a evolução das solicitações externas e das necessidades dos públicos que serve;
13ª As competências constantes do estatuto aprovado pelo DL. nº 323/89 são exclusivas, sob pena de adulteração do espírito de modernização da Administração e da função pública;
14ª O DL. nº 323/89, no seu artº 12º, reforça o entendimento de natureza própria e exclusiva das competências dos Directores-Gerais, pois as definidas no mapa II não prejudicam a existência de outras mais amplas que resultarem das respectivas leis orgânicas;
15ª O DL. nº 323/89, no seu artº 11º, impõe que ao Director-Geral pertençam as competências constantes do mapa II, sem prejuízo das que lhe forem delegadas ou subdelegadas;
16ª «É possível, todavia, acontecer que a atribuição da competência ao órgão inferior exclua o poder de decisão do superior ... no que toca à manifestação de vontade do recorrente, a última palavra uma vez produzida, é porém a do órgão inferior....tais actos são definitivos no sentido de que fornecem a última palavra em sede de administração activa» (Rogério Soares, ob. citada no acórdão fundamento, Direito Administrativo, 1977/1978);
17ª In casu, estamos perante uma competência originária, própria e exclusiva, conferida por lei aos Directores Gerais, e que resulta directamente do mapa II anexo ao diploma legal que dispõe sobre o respectivo estatuto: o contrário levaria a concluir que não se lograria alcançar a mencionada gestão eficiente dos serviços sob a sua responsabilidade;
18ª Os despachos recorridos do Director Geral decidiram autoritariamente, no âmbito de uma competência própria e exclusiva, ordenar um efeito jurídico individual e lesivo da esfera jurídica da recorrente – a reposição de quantia que alegadamente recebeu indevidamente – pelo que concluir pela necessidade de recurso hierárquico necessário é esvaziar de sentido o mapa II anexo ao diploma mencionado, esquecer as competências do Director Geral e o sentido último do diploma;
19ª Assim, o acórdão agora posto em crise contraria absoluta e inequivocamente o acórdão fundamento e os arts. 268º nº 4 e 18º da CRP e 11º e 12º do DL. nº 323/89, devendo, e em consequência, ser revogado, sugerindo-se que seja firmada jurisprudência neste sentido:
«a) O acto administrativo impugnável não carece hoje de ser definitivo e executório, mas sim, lesivo;
b) O acto lesivo é aquele que, independentemente da sua forma, produz efeitos imediatos, ou tenha essa capacidade, enquanto estatuição de autoridade com efeitos externos, na esfera jurídica dos particulares;
c) A II Revisão Constitucional, reafirmada pela III, afastou definitivamente do acto administrativo impugnável os pressupostos da definitividade e da executoriedade;
d) As competências dos Directores-Gerais constantes do mapa II anexo ao DL. nº 323/89 são exclusivas, não só por resultarem desse estatuto, mas por referência ao espírito da modernização da administração e da função pública da administração apanágio do Estatuto de Direito Democrático;
e) A competência exclusiva dos Directores-Gerais afirmada nos arts. 11º e 12º do DL. nº 323/89 reforça-se com a possibilidade de delegação ou
subdelegação pelos dirigentes de competências diferentes e, até, mais amplas»”.
Não contra-alegou a entidade recorrida.
Emitiu douto parecer o Ex.mo Magistrado do Ministério Público, com o seguinte teor:
“Vem sendo firmada por este Supremo Tribunal jurisprudência no sentido de que: «a competência dos directores-gerais conferida pelos arts. 11º e 12º do DL. nº 323/89 é própria e não exclusiva, pelo que os actos por estes praticados são contenciosamente irrecorríveis por falta de definitividade vertical» (cfr., designadamente, Acs. do TP de 29/7/1997-rec. nº 35 880 e de 13/4/2000-rec. nº 45 398).
No mesmo sentido foi decidido no acórdão recorrido.
Não obstante a alegação da recorrente, afigura-se-me que é de manter o sentido da decisão constante do acórdão proferido nestes autos, a fls. 92 e segs.”.
Colhidos os vistos legais cumpre decidir.
No acórdão recorrido foram dados como provados os seguintes factos:
1- a recorrente é conservadora do registo civil e predial da ...;
2- a recorrente foi nomeada em substituição legal na Conservatória do Registo Civil e Predial da ..., entre Abril e Julho de 1996;
3- neste período recebeu 571.392$00, a título de participação emolumentar;
4- por despacho de 29/1/97 e 7/4/97 o Sr. Director-Geral dos Registos e Notariado decidiu que:
a) nos termos do artº 30º nº 1 do DL. nº 92/90, de 17/3, os adjuntos auferem 90% da remuneração global mínima de conservador ou notário em lugar da mesma classe;
b) sendo a remuneração destes aferida em função do vencimento do conservador ou notário e decompondo-se este em duas vertentes – parte fixa ou ordenado (vencimento de categoria) e participação emolumentar (vencimento de exercício) – terá de se ficcionar esta dicotomia no apuramento da remuneração dos adjuntos;
c) o vencimento dos adjuntos corresponderá a 90% do índice 380 (vencimento de categoria) + 90% da participação emolumentar índice 380, acrescidos dos emolumentos pessoais;
d) em situação de substituição os adjuntos têm direito ao vencimento da categoria – 90% do índice 380 – acrescido da participação emolumentar do lugar e dos emolumentos pessoais a que houver direito, perdendo a participação emolumentar própria”.
5- por acórdão deste tribunal de 17/2/2000 (fls. 131 a 137) foi julgado haver oposição entre o acórdão recorrido e o acórdão fundamento.
Assente esta matéria de facto, passamos a conhecer do mérito do recurso.
Estrutura a recorrente todo o seu raciocínio em duas ideias. A primeira, vertida nas conclusões 1ª a 10ª das suas alegações, onde defende que hoje a CRP, após as revisões constitucionais de 1989 e de 1997, garante o recurso contencioso de qualquer acto administrativo, desde que seja lesivo, seja ou não verticalmente definitivo; a segunda, explanadas nas restantes conclusões, onde defende que os actos praticados pelos directores-gerais o são no âmbito de uma competência própria e exclusiva.
A matéria que a recorrente aponta como estando em oposição entre o acórdão fundamento e o acórdão recorrido, e que importa conhecer para a decisão do presente recurso, é, portanto, apurar se os actos praticados pelos Directores-Gerais são, ou não, contenciosamente recorríveis.
Quer um quer outro problema já foram várias vezes tratados neste Supremo Tribunal, sendo neste momento posição unânime, por um lado, em considerar que, embora o texto constitucional (artº 268º) garanta o princípio da accionabilidade, isto é, a recorribilidade contenciosa de qualquer acto administrativo que ofenda situações jurídicas dos destinatários, todavia, tal princípio não prejudica a necessidade do recurso hierárquico prévio do acto do subalterno, para a abertura da via contenciosa, e, por outro, em considerar que as competências dos directores-gerais referidas no Mapa II anexo ao DL. nº 323/89, de 26/9, são próprias mas não exclusivas (i.a: Acs. do TP de 9/7/1997-rec. nº 35 880 e de 13/4/2000-rec. nº 45 398).
É pela análise do princípio da necessidade do recurso hierárquico prévio do acto subalterno para abertura da via contenciosa face ao disposto no artº 268º nº 4 da CRP que começa.
Este assunto foi exemplarmente tratado no citado acórdão de 13/4/2000, com o qual se concorda e se passa a transcrever:
“É verdade que a revisão constitucional operada pela LC nº 1/89, de 8/6, deu nova redacção ao nº 4 do artº 268º da CRP, garantindo «aos interessados recurso contencioso, com fundamento em ilegalidade, contra quaisquer actos administrativos, independentemente da sua forma, que lesem os seus direitos ou interesses legalmente protegidos» e posteriormente, pela 4ª revisão constitucional, da LC nº 1/97, de 20/9, dispôs-se naquele nº 4 que «é garantido aos administrados tutela jurisdicional efectiva dos seus direitos ou interesses legalmente protegidos, incluindo, nomeadamente, o reconhecimento desses direitos ou interesses, a impugnação de quaisquer actos administrativos que os lesem, independentemente da sua forma, a determinação da prática de actos administrativos legalmente devidos e a adopção de medidas cautelares adequadas».
O anterior nº 3 do mesmo artigo «garantia tal recurso contra quaisquer actos administrativos definitivos e executórios...».
Terá a alteração tido o alcance que lhe dá a recorrente no sentido de prejudicar o recurso hierárquico necessário para obter uma decisão verticalmente definitiva?
Este Tribunal tem respondido sistematicamente pela negativa, no sentido de que se tratou apenas de dar uma formulação mais correcta e consequente ao texto constitucional no que toca ao princípio da accionabilidade (Acs. de 28/9/93-rec. nº 31 918, de 14/10/93-rec. nº 32 281, de 19/10/93-rec. nº 31 132 e de 9/12/93-rec. nº 32 406, entre outros, e Rogério Soares, in Scientia Juridica, Ano 39º, pág. 25 e segs.).
Um primeiro sentido do pressuposto da definitividade do acto exigido na redacção anterior ao texto constitucional reporta-se à sua capacidade de produzir efeitos jurídicos. Mas existiam outros, desde, logo a qualidade de acto final de um procedimento administrativo. Porém, logo se percebeu que o acto final pode não ser o principal do procedimento, e cai por base a ideia de que é definitivo o último acto, como também que nem sempre a lesão para os destinatários decorre do acto final, ainda que principal, mas de actos intermédios preparatórios.
Assim, havia que responder ao binómio acto administrativo e contencioso administrativo para efeitos de recurso.
Por isso, Rogério Soares (loc. Cit.) afirma que «é neste sentido que, ou um acto da Administração define a situação jurídica de terceiros e é pura e simplesmente ‘acto administrativo’, ou não define e, então, não é acto administrativo, é outra coisa que até pode ser um acto jurídico da Administração, mas simples acto instrumental...No que toca à qualidade dos actos, no que toca àquilo que os faz aspirar à garantia da accionabilidade judicial, não tem sentido agora dizer que um acto administrativo é definitivo. Tal seria pura e simplesmente um redondo pleonasmo».
Não obstante, a expressão manteve-se embora com o novo sentido de acto que define situações jurídicas de terceiros, tanto quanto, por via da múltipla distribuição de competências pelos diversos órgãos da Administração, acontece por vezes concorrência de poderes entre órgãos hierarquicamente ligados por uma relação de chefia e subordinação.
O órgão inferior pode, efectivamente, praticar um verdadeiro e próprio acto administrativo. Porém, sujeito como está ao poder de direcção de outro, se o acto couber na competência do último, pode este ser alterado ou anulado até. Por esta última razão, se fala em definitividade do acto.
Mas, neste sentido, não pretende dizer-se que este é definitivo porque o primeiro é preparatório ou provisório. Quer é significar-se a precariedade do acto do subalterno, por alteração ou eventual anulação do superior em resultado de recurso hierárquico ou até oficiosamente.
Então também, acrescenta o autor citado, razões de economia processual exigem que o lesado pelo acto do subalterno, se desejar recorrer dele contenciosamente, terá que previamente antecipar um recurso hierárquico, «apenas para provocar uma decisão que venha a afastar a inutilidade eventual de um julgamento....Mas isto é um mero expediente processual, isto não tem nada a ver com a natureza intrínseca destes actos».
Neste sentido é, portanto, compreensível que se fale em actos administrativos e não definitivos, «porque isto já não diz respeito à qualidade de ser ou não ser acto administrativo, isto é, de produzir uma transformação jurídica externa, mas apenas à situação daquele acto que exprime uma competência concorrente”.
Ora, o artº 268º nº 4 da CRP, garante o princípio da accionabilidade, isto é, que qualquer acto administrativo que ofenda situações jurídicas dos destinatários possa ser sindicado pelos Tribunais. Assim, também, se o acto não for lesivo delas, há-de excluir-se do contencioso de anulação.
Significará isto, porém, que dos actos não definitivos se possa recorrer desde logo contenciosamente?
Rogério Soares, na obra citada, diz que não existe qualquer oposição de princípio que assim acontecesse. Todavia, não viola o princípio da accionabilidade a posição defendida de o legislador estabelecer um recurso hierárquico prévio.
«É que, repare-se, o princípio não impõe a abertura de um recurso contencioso imediato, apenas determina que não pode recusar-se a garantia contenciosa quando há um acto administrativo. Não nos diz que voltas é que esse recurso contencioso pode ser obrigado a dar para defesa de outros valores, caso não se ponha em perigo a garantia da accionabilidade. Sendo assim, não há nada que impeça que, por boas razões (...) o interessado tenha, antes de exercitar a defesa jurisdicional, de vir esgotar as vias administrativas, não é seguramente o artº 268º nº4, que o impede....Os recursos hierárquicos continuam a ser necessários e continuam a ser úteis” (Ac. do STA de 9/5/1995-rec. nº36 777, in ap. DR de 20/1/1998)”
Por tudo o que vem de dizer-se, falece a primeira tese da recorrente, improcedendo as conclusões 1ª a 10ª.
Nas restantes, defende a recorrente que a competência dos directores-gerais é exclusiva.
O sentido da decisão sobre este assunto tem que ser dado em função da natureza da competência que tais entidades possuem.
É o que se passa a indagar.
Importa esclarecer antes demais que o cargo de director-geral é considerado cargo dirigente pelo artº 2º nº2 do DL. nº 323/89, de 26/9.
Passam-se a transcrever os arts 11º e 12º deste mesmo diploma, no que agora interessa para a resolução do enunciado problema.
Artº 11º
1- Incumbe, genericamente, ao pessoal dirigente assegurar a gestão permanente das respectivas unidades orgânicas.
2- Compete ao director-geral superintender em todos os serviços da sua direcção-geral, assegurar a unidade de direcção, submeter a despacho os assuntos que careçam de resolução superior, representar o serviço e exercer as competências constantes do mapa II anexo ao presente diploma, de que faz parte integrante, bem como as que lhe houverem sido delegadas ou subdelegadas.
3- As competências dos directores-gerais em matéria de gestão de recursos humanos não prejudicam as competências atribuídas aos secretários-gerais no caso dos departamentos ministeriais que possuam quadros únicos, nem as restrições vigentes à admissão de pessoal na função pública.
Artº 12º
As competências constantes do mapa II anexo ao presente diploma não prejudicam a existência de competências mais amplas conferidas aos directores-gerais pelas leis orgânicas dos respectivos serviços.
Este mapa, no seu ponto 16, diz que o director-geral tem competência própria, e quanto à gestão dos recursos humanos, para “autorizar o abono do vencimento de exercício pedido por motivo de doença, bem como o exercício de funções em situação que dê lugar à reversão do vencimento de exercício e o respectivo processamento”.
Após a transcrição destes textos legais aplicáveis ao presente caso, passamos a analisar o conceito de competência e as suas várias espécies quanto à sua inserção nas relações inter-orgânicas.
Diz- se competência “o complexo de poderes-deveres jurídicos públicos que uma norma de direito administrativo confere ao Estado ou a um ente público menor e distribui pelos seus vários órgãos” (Afonso Queiró, in DJAP, I, pág. 524).
Ora, a competência, tendo em atenção aquela inserção, pode ser dependente ou independente, conforme o seu órgão titular esteja ou não integrado numa hierarquia e, por isso, se encontre ou não sujeito ao poder de direcção de outro órgão e ao correspondente dever de obediência.
A competência dependente divide-se em competência comum e a competência própria. Estamos perante a primeira espécie quando tanto o superior como o subalterno podem tomar decisões sobre o mesmo assunto, valendo como vontade da Administração aquela que primeiro for manifestada; estamos na presença da segunda, quando o poder de praticar um acto administrativo é atribuído directamente por lei ao órgão subalterno.
É esta espécie de competência que os directores-gerais detêm, pois, aquele referido mapa II qualifica como competência própria, além de outras, a constante do nº16, que acima se descreveu e ao abrigo do qual foi praticado o acto contenciosamente impugnado.
A competência própria, por sua vez, subdivide-se em três espécies: a competência separada, a competência reservada e a competência exclusiva.
Estamos perante a competência separada quando o subalterno é por lei competente para praticar actos administrativos, que podem ser executórios mas não definitivos, pois deles cabe recurso hierárquico necessário (é este o regime regra do nosso sistema jurídico).
Existe competência reservada quando o subalterno é por lei competente para praticar actos definitivos e executórios, mas deles, além do recurso contencioso normal, cabe recurso hierárquico facultativo.
Finalmente, na competência exclusiva o subalterno é por lei competente para praticar actos definitivos e executórios, dos quais não cabe qualquer recurso hierárquico, mas, porque não é órgão independente, o subalterno pode vir a receber do seu superior uma revogação do acto que praticou.
Qualificada legalmente, como se disse, a competência dos directores-gerais como própria, há, agora, que apurar em qual desta espécies ela se insere, concretamente, na exclusiva como foi decidido no acórdão fundamento e é defendido pela recorrente ou, se, diferentemente, se cabe na separada, como foi decidido no acórdão recorrido.
No nosso ordenamento jurídico constitucional, o Governo é o órgão de condução da política geral do país e o órgão superior da administração pública (artº 182º da CRP).
Nos termos do artº 183º nº 1 seguinte “o Governo é constituído pelo Primeiro-Ministro, pelos Ministros e pelos Secretários de Estado e Subsecretários de Estado”.
Compete ao Governo no exercício de funções administrativas, além de outra coisas, “dirigir os serviços e a actividade da administração directa do estado, civil e militar, superintender na administração indirecta e exercer a tutela sobre esta e sobre a administração autónoma” (artº 199º al.d) da CRP).
Por sua vez, as competências ministeriais repartem-se pelo ministro da pasta, directores-gerais, subdirectores-gerais, directores de serviço e chefes de divisão (arts. 201º nº 2 da CRP e 11º do DL. nº 323/89).
Ressalta do exposto que o nosso sistema administrativo é hierarquizado, sendo tradicional na nossa Administração Pública o princípio da competência repartida, isto é, cada órgão da Administração tem competências próprias; porém, estando sujeito ao poder de direcção do órgão superior da pirâmide administrativa, em geral não vinculam a Administração, estando os respectivos actos sujeitos a revisão por parte do superior, impondo-se-lhes, pois, o recurso hierárquico necessário (cfr. Freitas do Amaral, Conceito e Natureza do Recurso Hierárquico, págs. 61 e segs.).
E este regime só não vigorará quando a lei disser que do acto do subalterno cabe imediatamente apreciação jurisdicional, seja por atribuição expressa do recurso contencioso, seja porque este decorrerá da competência exclusiva de tal órgão estatuída na norma atributiva.
Como se escreveu no acórdão de 13/4/2000 deste tribunal (rec. nº45 398), que aliás se segue de muito perto, “a competência exclusiva do subalterno é excepcional e o DL. nº323/89 não a consagra para os Directores-Gerais, nem expressamente, nem da sua interpretação ela se infere”.
A competência exclusiva altera substancialmente a hierarquia administrativa, retirando ao superior hierárquico poderes de revisão ou superintendência. A defender-se que os directores-gerais tinham competência própria exclusiva, seria torná-los a cúpula da Administração Pública, quando o texto constitucional nos diz que é o Governo, e tal não ressalta do DL. nº323/89, que se quisesse inovar, alterando radicalmente o sistema, o teria referido no seu preâmbulo, o que não fez.
Assim, a interpretação deste diploma legal que dá competência própria e não exclusiva aos directores-gerais não colide com o nosso sistema constitucional, visando-se com o mesmo uma maior descentralização administrativa, repartindo competências próprias pelos diversos subalternos dos ministros, competências estas que anteriormente nestes estavam concentradas.
Como se decidiu no acórdão deste tribunal de 28/4/99 (rec. nº40 256) tal diploma não atribui competências exclusivas aos subalternos, mas retirou competências dos órgãos superiores para as atribuir, como próprias, aos órgãos inferiores.
Em conclusão, os despachos de 29/1/1997 e de 7/4/1997 do Sr. Director Geral dos Registos e do Notariado contenciosamente impugnados pela recorrente foram praticados no uso de competências próprias mas não exclusivas, pelo que não eram passíveis de controlo pelos tribunais administrativos cabendo deles recurso hierárquico necessário, improcedendo, deste modo, todas as restantes conclusões das alegações da recorrente.
De acordo com tudo o exposto, nega-se provimento ao presente recurso, confirmando-se o acórdão recorrido.
Taxa de justiça e procuradoria pela recorrente, que se fixam, respectivamente, em 400 euros e 200 euros.
Lisboa, 26 de Novembro de 2002.
Pires Esteves – Relator – António Samagaio – Azevedo Moreira – Gouveia e Melo - Isabel Jovita.