22. Fundamentação de direito
Posto que o requerente assenta a sua pretensão na ilegalidade da medida provisória de acolhimento residencial, motivada pelo decurso do prazo inicialmente fixado de três meses, importa indagar se a situação em que o mesmo se encontra enquadra-se na previsão do artigo 222.º, n.º 2, al. c), do Código de Processo Penal e se se verificam os dois requisitos enunciados no artigo 31º, nº1 da CRP, para a concessão de habeas corpus, o que suscita, desde logo, a questão de saber se, um menor a quem é aplicada a medida cautelar provisória de acolhimento residencial, pode, ou não, lançar mão da providência de habeas corpus.
Determina o artigo 31º, nº1 da Constituição da República Portuguesa, que « Haverá habeas corpus contra o abuso de poder, por virtude de prisão ou detenção ilegal, a requerer perante o tribunal competente».
A providência de habeas corpus, tal como resulta deste artigo, constitui uma garantia constitucional de proteção do direito à liberdade individual contra os abusos de poder derivados de prisão ou detenção ilegal.
Trata-se, no dizer dos Senhores Conselheiros Henriques Gaspar, Santos Cabral, Maia Costa, Oliveira Mendes, Pereira Madeira e Pires da Graça[2], de uma providência extraordinária, que permite reagir de forma expedita contra a detenção ou prisão ilegais, pondo fim imediato às situações de privação da liberdade que se comprove serem manifestamente ilegais, por configurarem violação grosseira dos seus pressupostos e das condições da sua aplicação, diretamente verificável a partir dos documentos e informações juntos aos autos (e eventualmente dos factos apurados ao abrigo da al. b) do nº 4 do art. 223º do CPP).
São os três os fundamentos de habeas corpus contra a prisão ilegal, enunciados taxativamente no art. 222º, nº2, al. a) [ incompetência da entidade que decreta a prisão]; al. b) [ ser esta motivada por facto pelo qual a lei não a permite] e al. c) [terem sido excedidos os prazos legais ou judiciais], do CPP, que têm de ser atuais, ou seja, têm de persistir no momento em que se proceder à apreciação do pedido, o que, no dizer do Acórdão do STJ, de 04.02.2016 (Proc. 502/15.4JDLSB-A.S1- 5ª Secção), implica que uma qualquer ilegalidade, porventura havida em fase anterior do processo e que já não persista quando o pedido é apreciado, não pode servir de fundamento.
In casu, por decisão de 29.09.2016, foi aplicada ao requerente, nascido a 28.02.2016, ao abrigo do disposto nos arts. 37º e 35º, nº1, al. f) da LPCJP, a medida provisória de acolhimento residencial, por três meses, com o adequado acompanhamento pelo ISS.
Como fundamento do seu pedido de habeas corpus, invoca o requerente que à data ( 03.01.2017), já tinha sido ultrapassado o prazo de três meses de duração da referida medida cautelar.
Como é consabido, as medidas de promoção dos direitos e de proteção das crianças e dos jovens em perigo, sinopticamente designadas por medidas de promoção e proteção, de acordo com o disposto no artigo 34º da Lei de Proteção de Crianças e Jovens em Perigo ( doravante denominada LPCJP), visam afastar o perigo em que estes se encontram, proporcionar-lhes as condições que permitam proteger e promover a sua segurança, saúde, formação, educação, bem-estar e desenvolvimento integral e garantir a recuperação física e psicológica das crianças e jovens vítimas de qualquer forma de exploração ou abuso.
Estas medidas são as elencadas nas alíneas a) a g) do nº1 do art. 35º da LPCJP.
E, de acordo com o estipulado no nº2 deste mesmo artigo e no art. 37º, nº1, as previstas nas alíneas a) a f), podem ser decididas a título cautelar nas situações de emergência ou quando seja necessário proceder ao diagnóstico da situação da criança para encaminhamento subsequente, estabelecendo, porém, o nº2 deste art. 37º que estas medidas provisórias têm a duração máxima de seis meses e devem ser revistas no prazo máximo de três meses.
A situação de emergência, para efeitos de aplicação de medida provisória, no dizer de Tomé d’Almeida Ramião[3], inclui « as situações de urgência em que esteja em causa um perigo actual e iminente para a vida ou integridade física da criança ou do jovem, mas também outros direitos da criança ou do jovem, ou seja, sempre que exista uma situação de perigo actual e eminente que afecte a sua saúde, segurança, formação, educação ou desenvolvimento».
Na essência da aplicação de cada uma destas medidas de promoção e de proteção, está, assim, o interesse público de proteção das crianças e dos jovens em perigo, por forma a garantir o seu bem-estar e desenvolvimento integral ( cfr. art. 1º da LPCJP), legitimador da intervenção do Estado quando os pais, o representante legal ou quem tenha a sua guarda de facto ponham em perigo a sua segurança, saúde, formação, educação ou desenvolvimento, ou quando esse perigo resulte de ação ou omissão de terceiros ou da própria criança ou do jovem a que aqueles não se oponham de modo adequado a removê-lo ( cfr. art. 3º, nº1 da LPCJP).
Subjacente à da aplicação destas medidas, nas quais se inclui a medida provisória de acolhimento residencial aplicada ao ora requerente, está a finalidade de proteção e de favorecimento ao menor, pelo que não restam dúvidas de que as mesmas, sob este ponto de vista, traduzem realidades distintas das situações específicas a que se reporta o instituto do “ habeas corpus”, uma vez que não se enquadram na medida cautelar de detenção ( medida precária de privação da liberdade), vinculada às finalidades previstas no art. 254º do CPP nem na medida de coação de prisão preventiva, a que alude o art. 202º do mesmo código.
E a ser assim, como é de facto, não podemos deixar de averiguar se estas medidas consentem, ou não, a possibilidade de recurso à providência de “habeas corpus”.
Dito de outro modo, impõe-se-nos indagar se o regime previsto nos supra citados artigos 220º e 222º do CPP pode ser aplicado aos casos em que a privação da liberdade decorre não da detenção ou prisão ilegais, mas da aplicação das medidas de promoção e de proteção de menores, designadamente da medida cautelar de acolhimento residencial.
Assim, começando por enfrentar esta questão preliminar, cumpre, desde logo, referir que, para o efeito que aqui nos interessa, são absolutamente irrelevantes as diferentes natureza e finalidade da medida de promoção e de proteção em causa, relevando, antes, o resultado que a mesma determina em termos de restrição de direitos, liberdades e garantias, a qual, tal como resulta do disposto no artigo 18º da CRP, só é permitida nos casos expressamente previstos na Constituição da República Portuguesa.
E, neste sentido, é inquestionável que a medida provisória de acolhimento residencial, por três meses, com o adequado acompanhamento pelo ISS, prevista nos nºs 1, al. f) e 3 do citado art. 35º, e aplicada no caso ao menor Rafael, está sob tutela constitucional.
Com efeito, a Constituição da República Portuguesa, após proclamar, no nº1 do seu artigo 27, que todos têm direito à liberdade, no nº3 deste mesmo artigo, não só permite a privação da liberdade, pelo tempo e nas condições que a lei determinar, nos casos previstos nas várias alíneas, em que se inclui a « sujeição do menor a medidas de protecção, assistência ou educação em estabelecimento adequado, decretadas pelo tribunal judicial competente» [ al. e)], como estabelece, no seu art. 30º, nº1, que « Não pode haver (…) medidas (…) «restritivas da liberdade com carácter perpétuo ou de duração ilimitada ou indefinida». (sublinhado nosso)
Tudo isto em consonância com o artigo 5º da Convenção Europeia sobre os Direitos do Homem[4], entrada em vigor na ordem jurídica portuguesa em 9 de novembro de 1978, cujo nº1 dispõe que « Ninguém pode ser privado da sua liberdade, salvo nos casos seguintes e de acordo com o procedimento legal», incluindo, na sua alínea d) o caso de «Se se tratar da detenção legal de um menor, feita com o propósito de o educar sob vigilância, ou da sua detenção legal com o fim de o fazer comparecer perante a autoridade competente». (sublinhado nosso)
E ainda de acordo com os princípios proclamados na Convenção Sobre os Direitos da Criança[5], ratificada por Portugal em 1990, cujo art. 9º, nº1, dispõe que « Os Estados partes garantem que a criança não é separada de seus pais contra a vontade destes, salvo se as autoridades competentes decidirem, sem prejuízo de revisão judicial e de harmonia com a legislação e o processo aplicáveis, que essa separação é necessária no interesse superior da criança (…)», estabelecendo na alínea d) do seu artigo 37º que a « a criança privada de liberdade tem direito de aceder rapidamente à assistência jurídica ou a outra assistência adequada e o direito de impugnar a legalidade da sua privação de liberdade perante um tribunal ou outra autoridade competente, independente e imparcial, bem como o direito a uma rápida decisão sobre a matéria».(sublinhados nossos).
De salientar que, de acordo com o estabelecido na alínea b) do ponto 11 do Anexo relativo às «Regras das Nações Unidas para a Protecção dos Jovens Privados de Liberdade», adoptada pela Assembleia Geral das Nações Unidas, na sua Resolução 45/113, de 14 de dezembro de 1990, « Privação de liberdade significa qualquer forma de detenção ou prisão ou a colocação de uma pessoa num estabelecimento público ou privado do qual essa pessoa não possa sair por sua própria vontade, por ordem de qualquer autoridade judicial, administrativa ou outra autoridade pública.» (sublinhado nosso).
Temos, assim, por certo que, não obstante a medida de promoção e proteção prevista no art. 35º, nº1 al. f) da LPCJP ter por finalidade o afastamento do perigo em que a criança se encontra e proporcionar-lhe as condições favoráveis ao seu bem estar e desenvolvimento integral, ela não deixa de traduzir uma restrição de liberdade e, nessa medida, mesmo que não caiba nos conceitos de “detenção” e de “prisão” a que aludem os arts 220º e 222º do CPP, configura uma privação da liberdade merecedora da proteção legal concedida pela providência extraordinária de “habeas corpus”, sob pena das ilegais situações de excesso da sua duração, por decurso do seu prazo máximo de duração ( 6 meses) ou por omissão de revisão ( findos os 3 meses), ficarem desigualmente protegidas em relação aos casos de detenção ou prisão ilegais.
Daí que, embora o CPP, nos seus arts. 220º e 222º, nº1, preveja apenas a medida de habeas corpus para a detenção e prisão ilegais, atenta a filosofia subjacente a estas normas, temos por adequado, na esteira da orientação seguida nos Acórdãos deste Supremo Tribunal de 03.10.2001[6], de 30.10.2001[7], de 08.03.2006 e de 02.03.2011[8], aplicar, ao abrigo do disposto no art. 4º do CPP e por analogia, o regime do “habeas corpus” previsto no citado art 222º ao caso dos autos, ou seja, à medida de provisória de acolhimento residencial do menor, sob pena de situações análogas gozarem de tratamento injustificadamente dissemelhante, com a consequente violação do princípio da igualdade consagrado no art. 13º da CRP.
Assente, deste modo, que um menor a quem é aplicada a medida cautelar provisória de acolhimento residencial, pode lançar mão da providência de habeas corpus e consabido que o habeas corpus não se destina a sindicar o mérito das decisões judicias, resta, agora, averiguar se a descrita situação submete-se à previsão da alínea c) do nº2 do citado artigo 222º (terem sido excedidos os prazos legais ou judiciais).
Assim, revertendo ao caso dos autos, não temos dúvidas em afirmar que, tendo a medida provisória de acolhimento residencial por três meses, sido imposta ao menor AA por decisão proferida em 29.09.2016, à data da entrada em juízo da presente providência ( à 17h43m do dia 9.01.2017), já se mostrava excedido não só o referido prazo de três meses, como o prazo imposto por lei para a revisão da referida medida, sendo, por isso, ilegal a manutenção do menor naquela situação.
Acontece, porém, que, com data de 10.01.2017, foi proferido despacho judicial que, com o fundamento de que, apesar das diligências realizadas, ainda não tinha sido possível apurar nos autos factos que justificassem uma alteração da referida medida, estando os autos a aguardar pela junção de relatório social de acompanhamento de execução dessa medida, decidiu- rever e prorrogar, por mais dois meses, a medida provisória aplicada ao referido menor, nos termos do disposto nos arts. 37º e 35º, nº1, al. f) da LPCJP.
E a ser assim, como é bom de ver, deixou de estar em causa a referência ao prazo inicialmente fixado de três meses, passando-se para um novo prazo de mais dois meses, legalmente consentido, porquanto o nº2 do citado art. 37º estabelece como duração máxima da medida em causa, o prazo de seis meses.
Significa isto que, não obstante a ilegalidade cometida ser suscetível de integrar o fundamento previsto na alínea c) do citado art. 222º, o certo é que, à data da autuação da petição de habeas corpus (10.01.2017), a mesma já tinha perdido atualidade, ou seja, deixou de persistir, o que, no dizer do supra citado Acórdão do STJ, de 04.02.2016, implica que a mesma não possa servir de fundamento de concessão da providência de habeas corpus.
Daí que, tendo a medida de colocação do peticionante sido ordenada pela entidade competente, motivada por facto pela qual a lei permite e mantendo-se a mesma dentro do prazo máximo de duração dessa medida de colocação, seja de concluir que o requerente não está, atualmente, em situação de colocação ilegal, não se verificando, por isso, a existência dos pressupostos de concessão da providência extraordinária de habeas corpus.
Tudo isto sem embargo de se considerar que é jurisprudência uniforme deste Supremo Tribunal que o decretamento da providência de habeas corpus pressupõe a ilegalidade da situação de privação de liberdade.
No caso vertente, tal atualidade não existe, atento o despacho de fls. 24.
Não obstante, causa a maior perplexidade verificar que o fundamento deste despacho tem na sua génese a omissão de diligências cuja realização deveria ter implicado uma necessária celeridade por parte do tribunal, a qual não se verificou, com as negativas consequências inerentes a nível da situação do menor, que exigiria a maior atenção.
