IIIO DIREITO
1. A autora B..., SA, ora recorrente, instaurou a presente acção de contencioso pré-contratual, ao abrigo dos artº 100º e segs. do CPTA, contra o HOSPITAL DE C... E.P.E. e a contra-interessada D... Lda., com vista a obter a anulação do acto de adjudicação praticado no âmbito do Concurso Público nº7500 A/08, pelo qual a 1ª Ré adjudicou à segunda a «aquisição de 18 carros mistos para distribuição das refeições aos doentes, com 640 tabuleiros», com fundamento em alegadas ilegalidades ocorridas no procedimento e na apreciação das propostas. Pediu ainda a anulação do subsequente contrato de fornecimento que, eventualmente, já se encontre celebrado entre as Rés.
Mais alegou a Autora que o concurso foi aberto pela 1ª Ré, através do anúncio datado de 07.04.2008, onde se mencionava a celebração de um contrato público e foi sujeito pela 1ª Ré ao regime previsto para os procedimentos de contratação pública, à época o DL 197/99 de 08.06.
A 1ª Ré excepcionou a incompetência dos tribunais administrativos para conhecerem do objecto do presente litígio, porque se rege, na sua actividade, em princípio, pelo direito privado (artº 7º, nº2 ex vi artº 23, nº1 do DL 558/99), o contrato objecto do concurso em causa, embora denominado contrato público, é um contrato de direito privado, sujeito ao procedimento previsto no regulamento interno da 1ª Ré para aquele tipo de contratação, o qual tem natureza privada (cf. artº 13º, nº1 e 2 do DL 233/2005 e doc. nº1 junto com a contestação e artº 28º do programa do concurso), não lhe sendo aplicável o DL 197/99 de 08.06, porque o valor do contrato, que é de 195.196,00 € (ou de 203.696,00€, se se entender não se deduzir o valor da retoma de equipamentos identificados no caderno de encargos), não atingia o limiar para aplicação das normas comunitárias de contratação pública, então em vigor, que era de 211.129,00€ e a partir de 3 de Agosto de 2008, de 206.000,00€ (cf. Despacho 19545/2006 do Ministro das Finanças e alínea d) do artigo único da Portaria 701-C/2008, de 29.07).
Sendo a contratação em apreço regulada exclusivamente pelas normas de direito privado e tendo sido estabelecido o foro do Tribunal Judicial da comarca de Leiria para dirimir quaisquer questões emergentes do contrato (cf. artº 14º do caderno de encargos), é esse o tribunal competente.
2. As instâncias, acolhendo os fundamentos aduzidos pela 1ª Ré, julgaram procedente a excepção de incompetência material do TAF de Leiria.
Para assim decidir, o acórdão sob recurso considerou, em síntese, que o contrato objecto do concurso em causa é um contrato que se rege pelo direito privado e não pelo direito administrativo, como decorre do artº 7º do DL 558/99, de 17.12, que dispõe que as empresas públicas regem-se pelo direito privado, salvo no que estiver disposto no presente diploma e nos diplomas que tenham aprovado os respectivos Estatutos e do 13º, nº1 do DL 233/2005, de 29.12, diploma que aprovou os Estatutos da 1ª Ré e à data dos factos dispunha que «a aquisição de bens e serviços e a contratação de empreitadas pelos hospitais E.P.E. regem-se pelas normas de direito privado, sem prejuízo da aplicação do regime comunitário relativo à contratação pública.». Referiu ainda que o mesmo resulta do nº2 deste preceito, ao remeter para regulamento interno dos hospitais E.P.E, a criação da disciplina privatística a que se há-de submeter aquele tipo de contratação, sendo que a 1ª Ré juntou aos autos, com a contestação (doc. nº1), o referido regulamento interno, aprovado na sequência do Dec. Lei nº 297/2002, de 11.12, por deliberação do seu Conselho de Administração de 12.06.2003.
Por outro lado e segundo o acórdão recorrido, no caso sub judice não há lugar à aplicação de quaisquer normas do âmbito do direito comunitário e, por essa via, de qualquer norma de direito público, pois não há lei específica que sujeite o contrato, objecto do concurso em causa, ao DL 197/99, sendo que, de qualquer modo, o valor da aquisição é inferior ao limiar estabelecido no artº 7º, b) da Directiva nº2004/18/CE, pelo que tal regime também não teria, por isso, aplicação.
Conclui, pois, que não tem aqui aplicação a norma do artº 4º, nº1 e) do ETAF, como pretende a recorrente, pois existe até lei específica que afasta a sujeição a um procedimento pré-contratual regulado por normas de direito público (o citado artº 13º do DL 233/2005), além de que o valor da adjudicação é inferior ao limiar fixado pelo artº 7º, b) da Directiva nº 2004/18/CE, sendo ainda irrelevante o facto de se ter publicitado que o procedimento concursal visava a formação de um contrato público, uma vez que o PC (artº 28º) e o CE mandam aplicar o regulamento interno, além de se ter estabelecido no artº 14º das cláusulas do caderno de encargos, como foro competente, o Tribunal Judicial da comarca de Leiria.
3. A recorrente não se conforma com o decidido pelas instâncias, continuando a sustentar que o tribunal materialmente competente para conhecer da presente acção é o Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria, já que a 1ª Ré é uma pessoa colectiva de direito público, o processo de selecção do co-contratante rege-se por normas de direito público, o DL 197/99, de 08.06 e o contrato objecto do concurso é um contrato público, pelo que considera que o acórdão recorrido violou o disposto nas alíneas b) e e) do nº1 do artº 4º do ETAF.
Vejamos:
Nos termos do artº 212º, nº3 da CRP e do artº 1º, nº1 do ETAF, «compete aos tribunais administrativos … o julgamento das acções…. que tenham por objecto dirimir os litígios emergentes de relações jurídicas administrativas».
Não estando o conceito de relação jurídica administrativa definido na lei, a definição deste conceito para delimitação do âmbito da jurisdição administrativa tem sido elaborada pela doutrina e pela jurisprudência, segundo um critério objectivo, entendendo-se, como tal, as relações jurídicas que sejam reguladas por normas de direito administrativo, ou seja, normas que atribuem prorrogativas de autoridade ou impõem deveres, sujeições ou limitações especiais por razões de interesse público, que não se colocam no âmbito das relações de natureza jurídico-privada. Cf. neste sentido, Freitas do Amaral, Curso de Direito Administrativo, vol. I, 2ª ed., 1994, p.137-13, Mário Aroso de Almeida e Carlos e Fernandes Cadilha, CPTA anotado, 2ª edição revista, 2007, Introdução, p.17 e 8 e 149, Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa (Lições), 4ªed., p.55. e, por exemplo, o ac. STA de 16.12.09, rec. 15/e do T. Conflitos de 12.11.09, P.16/09.
Logo, estão excluídas, por regra, da jurisdição administrativa as relações jurídicas em que a Administração age segundo o direito privado, embora, excepcionalmente, o legislador possa estender o âmbito da jurisdição a outras relações jurídicas, ou até restringi-lo, atribuindo a outra jurisdição o conhecimento de determinadas relações jurídicas administrativas.
O artº 1º do actual ETAF veio reiterar o referido preceito constitucional e o artº 4º do mesmo diploma veio delimitar o âmbito da jurisdição administrativa e fiscal, densificando o conceito de relação jurídica administrativa constante daquele artº 1º e, simultaneamente, ampliando ou restringindo o âmbito dessa jurisdição.
Assim e, por exemplo, a mesma abrange hoje algumas realidades que dela estariam, em princípio, excluídas, como é o caso da apreciação, excepcionalmente é certo, de contratos de direito privado, pelos tribunais administrativos, nos termos previstos nas alíneas b) e e) (últimos segmentos), do nº1 do artº 4º (a citada alínea e) em conjugação ainda com o artº 100º, nº3 do mesmo diploma).
4. Está em causa nos autos a validade de um acto pré-contratual, um acto de adjudicação de um contrato de aquisição de carros mistos para distribuição de refeições a doentes, alegadamente ilegal, praticado pelo Hospital de C... E.P.E., ora recorrido, no âmbito de um concurso público, por si aberto em 07.04.2008.
O Hospital de C... EPE é uma entidade pública empresarial (E.P.E.) e, portanto, uma pessoa colectiva de direito público, integrada no Serviço Nacional de Saúde (SNS). (cf. artº 1º e 2º do DL 93/2005, de 07.06, artº 1º, nº 3 e artº 5º, nº1 do DL 233/2005, de 29.12, art 18º do anexo da Lei nº27/2002 de 08.11 e também o artº 23º, nº1 do DL 559/99, de 17.12, alterado pelo DL 300/2007, de 23.08).
Como entidade pública empresarial integra o sector público empresarial do Estado, sendo qualificada como empresa pública (artº 3º, nº2 do DL 558/99, de 17.12).
Defende a recorrente nos autos que o presente litígio é da competência dos tribunais administrativos e não judiciais, como se decidiu, porque o anúncio do concurso em causa, previa a celebração de um contrato público, pelo que estaríamos perante um litígio versando uma relação jurídica administrativa e, portanto, da competência dos tribunais administrativos, nos termos do artº 4º, nº1, b) do ETAF.
Contrato público é um contrato em que, pelo menos uma das partes, é um «organismo de direito público» (conceito comunitário que veio substituir o tradicional conceito formal de Administração Pública, assente na personalidade jurídica de direito público, por um conceito mais abrangente, de cariz substancial e funcional, onde se incluem também as chamadas entidades privadas de «mão pública» Nos termos do do artº 1º, nº9 da Directiva nº204/18/CE do PE e do Conselho, de 31.03.2004, «por organismo de direito público entende-se qualquer organismo, a) criado para satisfazer especificamente necessidades de interesse geral com carácter não industrial ou comercial, b) dotado de personalidade jurídica, c) cuja actividade seja financiada maioritariamente pelo Estado, pelas autarquias locais ou regionais ou por outros organismos de direito público; ou cuja gestão esteja sujeita a controlo por parte deste último; ou em cujos órgãos de administração, direcção ou fiscalização mais de metade dos membros sejam designados pelo estado, pelas autarquias locais ou regionais ou por outros organismos de direito público.» ), independentemente da designação e natureza desse contrato (vide hoje a definição de contrato público constante do nº2 do artº 1º do novo Código dos Contratos Públicos, aprovado pela Lei 18/2008, de 29.01).
Portanto, um contrato público pode ser um contrato administrativo, se versar sobre uma relação jurídica regulada por normas de direito público, ou um contrato de direito privado, se versar sobre uma relação jurídica regulada por normas de direito privado, denominando-se público, apenas porque uma das partes contratantes é um ente público, na já referida acepção.
Ora, como se verá de seguida, o contrato de aquisição de bens objecto do concurso aqui em causa não se rege por normas de direito público, mas sim por normas de direito privado.
5. Com efeito, nos termos do artº 5º, nº2 do DL 233/2005, que transformou a 1ª Ré numa E.P.E. «os hospitais E.P.E. regem-se pelo regime jurídico aplicável às entidades públicas empresariais, com as especificidades previstas no presente decreto lei e nos seus Estatutos constantes dos anexos I e II, bem como nos respectivos regulamentos internos e nas normas em vigor para o Serviço Nacional de Saúde que não contrariem as normas aqui previstas.»
E nos termos do artº 13º do referido DL 233/2005, preceito ainda em vigor à data da abertura do concurso (posteriormente revogado pelo artº 14º do DL 18/2008, de 29.01, que aprovou o Código dos Contratos Públicos):
- «1.A aquisição de bens e serviços e a contratação de empreitadas pelos hospitais E.P.E. regem-se pelas normas de direito privado, sem prejuízo da aplicação do regime de direito comunitário relativo à contratação pública.
- 2.Devem os regulamentos internos dos hospitais E.P.E. garantir o disposto no número anterior, bem como, em qualquer caso, o cumprimento dos princípios gerais de livre concorrência, transparência e boa gestão, designadamente a fundamentação das decisões tomadas». (negritos nossos)
Por sua vez, o regulamento interno do ora recorrente, relativo à aquisição ou locação de bens, serviços e empreitadas de obras públicas, aprovado por deliberação do seu conselho de administração de 12.06.2003 e junto como documento nº1 com a contestação, que segundo o recorrido ainda se mantinha em vigor à data da abertura do concurso em causa, dispõe no ponto 1 das Normas Gerais, que «A contratação da locação ou aquisição de bens e serviços rege-se pelas normas de direito privado, sem prejuízo da aplicação das directivas comunitárias e do Acordo sobre Mercados Públicos, celebrado no âmbito da Organização Mundial de Comércio.»
Finalmente, nos termos do artº 7º, nº1, aplicável subsidiariamente às E.P.E. ex vi artº 23º, nº1 do DL 558/99, aquelas regem-se pelo direito privado, salvo no que estiver disposto neste diploma e nos diplomas que aprovaram os respectivos estatutos.
Não restam, pois, quaisquer dúvidas de que o contrato objecto do concurso aqui em causa, se rege por normas de direito privado e não por normas de direito público, pelo que as relações dele decorrentes são relações jurídico-privadas e não relações jurídicas administrativas.
Aliás, a actuação das empresas públicas, incluindo as E.P.E., segundo normas de direito público administrativo é excepcional e só se verifica quando «actuam no exercício de poderes de autoridade, atribuídos por diploma legal, em situações excepcionais e na medida do estritamente necessário à prossecução do interesse público» (cf. artº 14º, nº2 do citado DL), o que não é o caso.
Portanto, não é pelo facto de o contrato objecto do concurso em causa ser um contrato público, que o acto de adjudicação impugnado tem natureza administrativa e que a jurisdição administrativa é competente para dele conhecer, nos termos da alínea b) do nº1 do artº 4º do ETAF, como parece pretender o recorrente.
Não ocorre, pois, violação deste preceito pelo acórdão recorrido.
6. Mas, versando o presente litígio sobre questões relativas à validade de um acto pré-contratual, ele será da competência da jurisdição administrativa, independentemente da natureza do contrato, se existir lei específica que o submeta ou admita que seja submetido, a um procedimento pré-contratual regulado por normas de direito público.
Com efeito, dispõe o artº 4º, nº1, e) do ETAF, que compete aos tribunais da jurisdição administrativa e fiscal a apreciação de litígios que tenham por objecto «Questões relativas à validade de actos pré-contratuais e à interpretação, validade e execução de contratos a respeito dos quais haja lei específica que os submeta, ou que admita que sejam submetidos, a um procedimento pré-contratual regulado por normas de direito público.»
Este preceito suscita sérias e, aliás, reconhecidas dificuldades interpretativas, designadamente quando se refere a «lei específica que os submeta ou admita que sejam submetidos, a um procedimento pré-contratual regulado por normas de direito público.»
Esta exigência compreende-se sobretudo para os contratos de direito privado, já que os contratos administrativos estão, naturalmente, sujeitos a um procedimento administrativo pré-contratual.
Ora, embora o já citado artº 13º, nº1 do DL 233/2005 imponha que os Hospitais E.P.E., como é o caso da 1ª Ré, actuem segundo o direito privado, no que respeita à aquisição de bens necessários ao desenvolvimento da sua actividade, acrescenta, contudo, «sem prejuízo da aplicação do regime do direito comunitário relativo à contratação pública».
Ressalva esta que, ao tempo, se afigurava, além do mais, conveniente, já que o DL 197/99, de 08.06, que transpôs para o nosso ordenamento jurídico as directivas comunitárias em matéria de contratação pública relativa à locação e aquisição de bens móveis e de serviços, vigente à data da abertura do concurso aqui em causa, (Directivas nº93/96/CEE de 14 de Junho e 92/50/CEE, de 18 de Junho), excluía expressamente do âmbito pessoal da sua aplicação as empresas públicas (cf. seu artº 2º, nº1 b e artº 3º, a contrario), embora aquelas directivas prevaleçam, face ao primado do direito comunitário e ao efeito directo das mesmas nesta matéria Como é sabido e tem sido reafirmado pela doutrina, o conceito de «organismo de direito público» adoptado pelo DL 197/99, de 08.06 não corresponde ao conceito comunitário adoptado pelas directivas comunitárias, nem à interpretação desse conceito efectuada pelo Tribunal de Justiça (cf. o acórdão Mannesmann, de 15.01.1998, P. nºC-44/96, Colect.1998,0.I-0073), que é mais amplo que o que decorre do artº 2º e 3º daquele diploma legal, o que não invalida que o conceito comunitário prevaleça, dado o primado do direito comunitário e o efeito directo das normas relativas ao âmbito pessoal e material das directivas transpostas pelo DL 197/99, reconhecido, designadamente, pelo acórdão Togel, de 24.09.1998, P. nº C-76/97, Colect., 1998, p.I-5388. .
Assim e pese embora a referida restrição, operada pelo citado DL 197/99, no âmbito subjectivo de aplicação do regime de contratação pública comunitário, à data da abertura do concurso aqui em causa, o citado artº 13º, nº1, último segmento, do DL 233/2005, aquele regime comunitário aplicava-se às aquisições de bens efectuadas pelos Hospitais E.P.E. e, portanto, pela 1ª Ré.
Sendo tal regime aplicável aos Hospitais E.P.E., por força da lei, é irrelevante, face ao princípio da hierarquia das normas, o que a esse respeito dispunham os regulamentos internos dos Hospitais E.P.E., sendo certo que o nº2 do citado artº 13º do DL 233/2005 determina que «devem os regulamentos internos dos hospitais E.P.E. garantir o disposto no número anterior, bem como, em qualquer caso, o cumprimento dos princípios gerais de livre concorrência, transparência e boa gestão, designadamente a fundamentação das decisões tomadas.»
Aliás, o regulamento interno da 1ª Ré relativo à aquisição ou locação de bens e serviços e empreitadas de obras públicas, junto aos autos como doc. nº1 com a sua contestação e que, como resulta do ponto 6 do probatório do acórdão recorrido, se aplica ao presente concurso, por força do artº 28º do respectivo Programa de Concurso, embora fosse anterior ao DL. 233/2005, já dispunha no nº1 das «I - Normas Gerais», que «a contratação da locação ou aquisição de bens e serviços rege-se pelas normas de direito privado, sem prejuízo das directivas comunitárias…» e no nº2 das «III- Formalidades do concurso público e do concurso limitado», que «quando o concurso público envolver um valor estimado, sem imposto de valor acrescentado (IVA), igual ou superior a 249.681€ ou 162.293€, respectivamente a serviços ou bens, é obrigatório o cumprimento das Directivas 93/96/CEE, 92/50/CEE, 93/97/CEE, alteradas pela Directiva 97/52/CE.».
Portanto, não restam dúvidas que o regime de contratação pública comunitária transposto pelo DL 197/99, à data em vigor, era aplicável às aquisições de bens efectuadas pela 1ª Ré para satisfação das necessidades relacionadas com a sua actividade, ainda que regidas segundo o direito privado, não só por força do efeito directo das directivas comunitárias transpostas pelo referido diploma legal para o nosso ordenamento jurídico, mas também por força do citado artº 13º, nº1, último segmento, que admitia a sua aplicação aos Hospitais E.P.E, naquele tipo de contratação.
7. Resta, a última questão, que se prende com o âmbito objectivo de aplicação do regime de contratação pública comunitária.
Na verdade, as directivas comunitárias em matéria de contratação pública, além de um âmbito pessoal ou subjectivo de aplicação, têm também um âmbito objectivo de aplicação, ou seja, não se aplicam a todos os contratos objecto dos tipos de contratação nelas previstos, desde logo não se aplicam aos contratos nelas expressamente excluídos e àqueles cujo valor estimado pela entidade adjudicante, sem IVA, seja inferior aos limiares nelas previstos para a sua aplicação, sucessivamente revistos (artº 5º, alínea b) da Directiva 93/36/CEE, na redacção da Directiva 97/52/CE e 7º b) e 9º, da Directiva 2004/18/CE).
Portanto, há que verificar se o contrato público objecto do concurso aqui em causa está abrangido no âmbito objectivo de aplicação das referidas directivas, ou seja, se não é expressamente excluído do âmbito da sua aplicação, designadamente face ao seu valor, pois se o próprio regime comunitário excluir o contrato em causa da sua aplicação, excluída ficará também, a nosso ver, a competência da jurisdição administrativa, porque então não há lei específica que o submeta ou admita que ele seja submetido a um procedimento pré-contratual regulado por normas de direito público, como exige o citado artº 4º, nº1 e) do ETAF.
Ora, foi considerado pelo acórdão recorrido, aqui sem qualquer contestação, que o valor estimado do contrato de aquisição em causa é de 195.196,00€ ou de 203.696,00€ (consoante se considere ou não o valor da retoma que foi deduzida), pelo que é inferior ao limiar estabelecido para os contratos públicos no artº 7º b) da Directiva nº2004/18/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31.03.2004 (de 211.129,00 €, à data da abertura do contrato aqui em causa, em 03.04.2008 e de 206.000,00€, posteriormente).
Mas, assim sendo, embora se entenda, pelas razões expostas no ponto 6 supra, que a 1ª Ré está inequivocamente abrangida pelo âmbito pessoal de aplicação desse regime de contratação pública comunitária, não há, no caso concreto, lugar à aplicação desse regime, porque o contrato em causa, face ao seu valor, está efectivamente excluído, do âmbito objectivo da sua aplicação.
É que o artº 13º, nº1 do DL 233/2005, ao determinar, na parte final, a aplicação aos Hospitais E.P.E., do regime de contratação pública comunitária, no que respeita à aquisição de bens, não operou qualquer alteração nesse regime, pelo que o mesmo só será aplicável, a nosso ver, se o contrato em causa cair no âmbito dessa aplicação, o que, como vimos não é o caso.
Não ocorre, pois, também violação pelo acórdão recorrido do artº 4º, nº1 e) do ETAF, pelo que o mesmo é de manter.
