I - Da inconstitucionalidade dos assentos.
Continuo a entender que o artigo 2 do Codigo Civil esta ferido de inconstitucionalidade, so me causando surpresa que, apos o notabilissimo estudo de Castanheira Neves, O Instituto dos "Assentos" e a Função Juridica dos Supremos tribunais, e mesmo depois de o disposto no n. 5 do artigo 115 da Constituição da Republica haver entrado em vigor, nenhum particular interessado em defender orientação oposta a perfilhada por algum assento tenha sido suscitado em juizo a questão do não acatamento da doutrina firmada nos assentos.
Como a jurisprudencia deste Supremo Tribunal não me tem acompanhado (v., por todos, o Acordão de 9 de Maio de 1985, in Boletim do Ministerio da Justiça, n. 347, pagina 240), vai adoptar-se o caminho de refutar cada um dos argumentos que o Supremo Tribunal tem invocado em seu favor, não se curando em seu favor, não se curando aqui de apontar sequer os serios inconvenientes que o regime actual dos assentos acarreta (acerca disto, v. Castanheira Neves, ob. cit., paginas 626 e seguintes, e Manuel de Andrade, Noções Elementares de Processo Civil, 1 edição, pagina 224).
IIArgumento da necessidade dos assentos como meio de por fim a incerteza do direito.
O argumento acima referido e quase de nulo significado.
Em primeiro lugar, dir-se-a que, por mais vantagens que derivem dos assentos, tal nunca poderia constituir alicerce para se firmar a tese da plena constitucionalidade dos assentos. Na verdade, plasmadas com principios de ordem social, economica, cultural e de filosofia politica, as constituições brigam muitas vezes com leis ordinarias altamente beneficas para a comunidade, mas que se basearam em principios e ideias de outra indole. Ora, sempre que uma colisão destas se verifica, a lei ordinaria tem fatalmente de ser sacrificada, ainda que se trate de uma lei excelente. Por isso mesmo, o artigo 293 da Constituição da Republica prescreve, sem quaisquer restrições, que se não mantem o direito anterior a entrada em vigor da Constituição que seja contrario a Constituição ou aos principios nela consignados. Logo, não podem ser trazidos a colação os beneficios que resultam da observancia do artigo 2 do Codigo Civil, uma vez que dai nada se pode inferir acerca da constitucionalidade do preceito.
Dando, porem, de barato que tem interesse, para o efeito, averiguar dos reais beneficios dos assentos, sempre se dira que nas legislações dos outros paises não figuram decisões com força obrigatoria geral, e, apesar disso, ai tambem se faz sentir a conveniencia de evitar a incerteza do direito...
Por ultimo, o artigo 728, n. 3, do nosso Codigo de Processo Civil, devidamente interpretado e aplicado, preve um magnifico remedio para assegurar a uniformidade da jurisprudencia e impedir, por essa forma, a indesejada incerteza do direito. Com efeito, desde que algum projecto de acordão do Supremo Tribunal se afaste de orientação perfilhada pelas secções civeis reunidas o Presidente do Supremo Tribunal não podera deixar de submeter o dito projecto a apreciação das secções reunidas; e, sabedores disto, os juizes que porventura discordem da doutrina firmada no quase-assento, em bom criterio ( a fim de evitarem que no processo intervenham inutilmente todos os colegas das secções civeis), deverão abraçar a tese propugnada no quase-assento, embora com a declaração expressa de ser outro o se entendimento - declaração que tem a virtualidade de provocar a sujeição do tema juridico a nova reunião conjunta das secções quando, sobretudo merce de alteração no quadro dos juizes do Supremo, se apresentar como viavel uma modificação da tese sufragada no anterior quase-assento.
Não sera isso bastante para impedir a incerteza do direito?
Bem parece que sim, e tanto que outros sistemas legislativos consagram regimes algo semelhantes.
Assim, o artigo 374 do Codigo de Processo Civil italiano determina que o presidente do Supremo faça intervir todos os juizes das secções quando se esteja perante uma questão de direito ja decidida de modo diferente por uma das secções ou se trate de questão de grande importancia.
O artigo 16 da Lei Federal de Organização Judiciaria Suiça tambem prescreve que, sempre que uma secção do tribunal entenda ser de alterar a jurisprudencia seguida por outra secção, pelas secções reunidas ou pelo plenario, a secção so o pode fazer com o acordo da outra secção ou depois de uma decisão das secções interessadas ou do plenario.
III - Argumento de que o artigo 115, n. 5, da Constituição não se aplica aos assentos em virtude de eles estarem ha muito institucionalizados.
Como o n. 5 do artigo 115 apenas estabelece que "nenhuma lei pode criar outras categorias de actos legislativos", julga-se que o preceito se não observa quanto aos assentos, por ja terem sido criados antes de publicada a Constituição da Republica.
Trata-se de consideração muito frouxa.
Por um lado, ela olvida que, por força do artigo 293 da Constituição da Republica, se não mantem o direito ordinario que contrarie a Constituição, mesmo que seja anterior a entrada em vigor da dita Constituição.
Por outro lado, se o disposto no n. 5 do artigo 115 so valesse quanto as leis futuras, então continuariam validos todos os chamados regulamentos delegados ou autorizados, desde que anteriores a Constituição, apesar de o preceito ter querido acabar com eles.
IV - Argumento de que a constitucionalidade dos assentos aparece confirmada na alinea g) do n. 1 do artigo 122 da Constituição.
Quando a dita alinea g) estabelece que "são publicadas no jornal oficial [...] as decisões do Tribunal Constitucional, bem como as dos outros tribunais a que a lei confira força obrigatoria geral", parece efectivamente que se pressupõe a validade constitucional dos assentos.
A tal argumento, de inegavel valia, ja Castanheira Neves (ob. cit., pagina 408) soube dar adequada resposta; e, por isso, quase bastaria remeter para a leitura dessa resposta.
Em todo o caso, permita-se que, por outras vias, se destrua o relevo que se tem dado a alinea g) do n. 1 do artigo 122.
E certo e seguro que, assim como Jorge Miranda (Constituição e Democracia, paginas 321 e 322), Afonso Queiro (Lições de Direito Administrativo, pagina 389) e muitos outros juristas sustentam ainda hoje a plena validade dos assentos, e bem possivel que a maioria dos deputados que votou a Constituição partilhasse da mesma opinião; e dai que, muito coerentemente, não tivessem hesitado em consignar no artigo 122 a obrigatoriedade de os assentos serem publicados no jornal oficial.
Simplesmente, o que deve ser objecto de discussão e saber se uma norma legal com a indicação dos actos que tem de ser publicados no Diario da Republica sera suficiente para atribuir validade constitucional a regimes que, face a outras disposições, podem ser apodados de inconstitucionais.
Ora, a negativa impõe-se. Para o comprovar admita-se que o artigo 122 estabelecia que deviam ser publicadas na folha oficial as decisões judiciais que tivessem aplicado a pena de morte; claro que essa determinação não teria certamente força bastante para considerar revogado o artigo 24, n. 2, da Constituição, que não consente em caso algum a pena de morte.
Isto quer dizer que, desde que se reconheça que os assentos estão viciados de inconstitucionalidade, não e o preceituado na alinea g) do n. 1 do artigo 122 que pode servir de base para se subscrever doutrina oposta.
De resto, mesmo que se julgasse haver aqui uma colisão directa entre a alinea g) do n. 1 do artigo 122 e os preceitos que não autorizam os tribunais a exercer uma função legislativa, haveria ao menos que se reconhecer que aquela alinea g) se encontrava inquinada de inconstitucionalidade, na medida em que não repugna que semelhante vicio atinja as proprias normas da Constituição (confere Otto Bachof, Normas Constitucionais Inconstitucionais?).
V - Argumento de que o disposto no artigo 115, n. 5, não quis proibir a força obrigatoria das decisões judiciais.
Antes de entrar na apreciação do argumento da epigrafe supra esclareça-se como era equacionado o problema da constitucionalidade dos assentos no tempo em que não existia norma alguma semelhante ao actual artigo 115, n. 5.
Tudo se resumia em averiguar se os assentos resultavam de exercicio de uma função legislativa, uma vez que, como se sabe, essa função não cabe aos tribunais.
Para Castanheira Neves (ob. cit., paginas 315 e seguintes) os assentos são disposições materialmente legislativas.
E a partir do momento em que os assentos passaram a ter força obrigatoria geral (artigo 2 do Codigo Civil), deixando de ser apenas obrigatorias para os tribunais (como sucedia na vigencia do artigo 768 do Codigo de Processo Civil, na versão de 1939) tambem Marcelo Caetano (Manual de Direito Administrativo, 9 edição, I, paginas 119 e 120) sustentou que, face a Constituição de 1933, o artigo 2 do Codigo Civil atribuia afinal aos tribunais uma função legislativa.
Para estes autores os assentos eram, portanto, inconstitucionais, inconstitucionalidade que, segundo se me afigura, e mais patente quando os assentos são lavrados a coberto do artigo 770 do Codigo de Processo Civil, visto nesse caso o Supremo Tribunal não exercer função jurisdicional alguma, tal como esta aparece definida no artigo 206 da Constituição da Republica.
Diferentemente, para Alberto dos Reis (Codigo de Processo Civil Anotado, VI, pagina 315), Afonso Queiro (ob. cit.,loc cit) e Jorge Miranda (ob. cit.,loc. cit.)os assentos não são lei, mas actos puramente jurisdicionais; e dai a sua constitucionalidade.
Coloque-se agora o problema no dominio da revisão da Constituição operada em 1982, onde figura pela primeira vez o seguinte texto:
Nenhuma lei pode criar outras categorias de actos legislativos ou conferir a actos de outra natureza o poder de, com eficacia externa, interpretar, integrar, modificar, suspender ou revogar qualquer dos seus preceitos. (N. 5 do artigo 115)
Não tera esta disposição força bastante para que se deva considerar inconstitucional o estatuido no artigo 2 do Codigo Civil?
Nos acordãos que sobre a materia se tem pronunciado, o Supremo Tribunal tem optado por uma resposta negativa, fundando-se para tanto no parecer da Procuradoria- -Geral da Republica, de 20 de Junho de 1984 (Boletim do Ministerio da Justiça, n. 341, pagina 96), segundo o qual o n. 5 do artigo 115 teve por objectivo "proibir a interpretação autentica de leis atraves de actos normativos não legislativos (ex.: os regulamentos), ou de actos administrativos (ex.: despachos, directivas, etc)"
A este proposito convem reconhecer que, efectivamente, a vontade subjectiva do legislador foi a relatada na passagem acima transcrita do parecer da Procuradoria - -Geral da Republica.
So que, de ha muito, esta abandonada a doutrina de que a interpretação tem por objecto a determinação ou reconstituição da vontade ou do pensamento do legislador (voluntas ou mens legislatoris). Na verdade, o artigo 9 do Codigo Civil, combatendo os excessos a que podem conduzir as doutrinas subjectivistas e objectivistas, consagra o regime hibrido pelo qual, na interpretação da lei, se tem de atender ao pensamento legislativo e ainda a elementos de cariz objectivo (Pires de Lima e Antunes Varela, Codigo Civil Anotado, 2 edição,I, pagina 46).
Ora, sabido ate que para Alberto dos Reis (ob. cit., loc. cit.) e Manuel de Andrade (ob. cit., loc. cit.) os assentos valem como uma interpretação autentica da lei e que no ja referido parecer da Procuradoria- -Geral da Republica se declarou igualmente que no artigo 115, n. 5, se pretendeu "proibir a interpretação autentica das leis atraves de actos normativos não legislativos", parece de todo liquido que, perante a letra da lei e o seu espirito, o artigo 115, n. 5, proibe que actos de natureza não legislativa façam interpretação autentica de preceitos de lei. Logo, se para os adeptos da constitucionalidade dos assentos estes traduzem um acto não legislativo e que, sem sombra de duvida, interpreta, com eficacia externa, preceitos de lei, não se vislumbra como podem conciliar a tese que defendem com o preceituado no artigo 115, n. 5.
E se, mesmo apos uma analise atenta da letra e da ratio do artigo 115, n. 5, os corifeus da tese criticada sustentem que os assentos escapam as malhas dessa disposição, então ficarão seriamente comprometidos com as absurdas consequencias a que a sua doutrina conduz.
Na realidade, se o disposto no artigo 115, n. 5, não abarca os assentos, e uma vez que so os artigos 763 e 764 do Codigo de Processo Civil esclarecem que os assentos são decisões do Supremo Tribunal com o objectivo de resolver conflitos entre acordãos divergentes dos tribunais superiores, o artigo 115, n. 5, ja não poderia ser invocado para obstar que a lei adjectiva atribuisse a força obrigatoria dos assentos, por exemplo, a decisões judiciais do Supremo Tribunal de Justiça que, em nome da unidade do sistema juridico (artigo 9, n. 1, do Codigo Civil), alterassem ou revogassem qualquer preceito de lei (!) ou a decisão de um tribunal de comarca que, a titulo de ser injusta ou imoral, declarasse a suspensão de qualquer lei (!!!).
Em suma: mesmo que se admita que os assentos não resultam verdadeiramente do exercicio de uma função legislativa, a verdade e que a partir da entrada em vigor do artigo 115, n. 5, a Constituição passou a impedir, por forma bem expressa, que uma lei ordinaria confira a actos não legislativos (rectius, a decisões judiciais) competencia para interpretar preceitos legais, com força obrigatoria geral.
Alias, admite-se que, por terem presente o disposto no artigo 115, n. 5, os que não acreditam nos beneficios dos assentos não se pronunciaram no debate parlamentar acerca da proposta de aditamento ao artigo 206 da Constituição de um numero, onde se precisaria que "aos tribunais incumbe igualmente fixar, por meio de assentos, doutrina com força obrigatoria geral, nos casos previstos na lei de processo"
[Diario da Assembleia da Republica, 2 serie, de 5 de Maio de 1982, suplemento ao n. 87, pagina 1618 -(27)].
Com tal silencio - eficaz e inteligente metodo em reuniões de grupos de trabalho - e possivel que tenham assim querido deixar porta aberta para agora poderem triunfantemente invocar a inconstitucionalidade dos assentos...
Anote-se, ainda, que, não obstante a regra do artigo 115, n. 5, se considera perfeitamente aceitavel que o Tribunal Constitucional profira decisões com força obrigatoria geral, porque ai e a propria Constituição que o determina (artigo 281), e não simples lei ordinaria.
Como remate, cabe informar que Gomes Canotilho e Vital Moreira, no 2 volume da 2 edição da Constituição da Republica Portuguesa Anotada, que acaba de vir a lume, tambem sustentam, sem a menor sombra de hesitação,
"a inconstitucionalidade dos assentos em relação a normas legais, porque, independentemente da sua caracterização dogmatica como legislatio ou jurisdictio, eles se arrogam ao direito de interpretação (ou integração) autentica da lei".
Campos Costa.