2959/22.8T9VFR.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- Atenta a moldura abstracta prevista para o crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, de prisão entre 1 a 5 anos, não lhe é aplicável a amnistia prevista no artigo 4º da Lei n.º 38-A/2023, de 02/08, porquanto só foram amnistiadas infrações penais cuja pena aplicável não fosse superior a 1 ano.

II- As buscas domiciliárias são um meio de obtenção de prova que apenas pode e deve ser realizado quando houver indícios de que objetos relacionados com um crime ou que possam servir de prova se encontram em lugar reservado ou não livremente acessível ao público.

III- As buscas domiciliárias podem também ser ordenadas pelo Ministério Público ou ser efetuadas por órgão de polícia criminal e levadas a cabo em período nocturno, além doutras situações, e sem o consentimento do lesado, se existir flagrante delito pela prática de crime punível com pena de prisão superior, no seu máximo, a 3 anos.

IV- Ora, sendo consabido que decorre da lei que é flagrante delito todo o crime que se está cometendo ou se acabou de comer, bem como se o agente for, logo após o crime, encontrado com objectos ou sinais que mostrem claramente que o acabou de cometer ou nele participar, sobre a questão de saber se a busca tem de ser um acto seguido e imediato à detenção ou se há um limite temporal para a diligência de prova a jurisprudência apela maioritariamente às regras da proporcionalidade, adequação e razoabilidade face à necessidade da mínima intromissão ou intervenção na vida do arguido.

V- Daqui decorre que, sendo defensável que inexiste propriamente um limite temporal definido para a realização da busca, tal como é sustentado por alguma jurisprudência, aquela deverá ser executada num prazo razoável que se compagine com o tempo necessário para a realização das diligências que é imperioso levar a cabo em virtude desse facto.

VI- Estão excluídas da aplicação do perdão a que alude a lei supra citada, as penas de prisão suspensas na sua execução acompanhadas de regime de prova, o qual só poderá ocorrer em caso de revogação da pena suspensa.

Proc. n.º 2959/22.8T9VFR.P1

Acordam, em conferência, na Segunda Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto:

1. RELATÓRIO

Após realização da audiência de julgamento no Processo Comum Singular nº 2959/22.8T9VFR do Juízo Local Criminal de ... (J3) do Tribunal Judicial da Comarca de Aveiro, foi em 11.01.2023 proferida sentença, cujo dispositivo se transcreve:

“Face ao exposto, julga-se a acusação procedente por provada e, em consequência, o tribunal decide:

- Condenar o arguido AA pela prática, em autoria material, do crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, p. e p. pelo art. 25.º alínea a) do Decreto-Lei n.º15/93, de 22 de Janeiro, na pena de 1 (um) ano e 10 (dez) meses de prisão, suspensa na sua execução, ficando a suspensão sujeita a regime de prova, mediante plano a elaborar pela DGRSP, com especial incidência no acompanhamento da problemática aditiva.

Custas pelo arguido, fixando-se a taxa de justiça em 3 UC (três unidades de conta), em face do número de sessões de julgamento e da actividade processual desenvolvida, tudo nos termos do disposto dos arts. 513.º, n.º 1, 344.º, n.º 2, al. c) do CPP e artigo 8.º, n.º 9 do Regulamento das Custas Processuais e Tabela III anexa a este Regulamento e dos demais encargos do processo, cfr. artigo 514.º, n.º 1 do CPP e 16.º a 24.º do RCP.”

Inconformado com a sentença proferida, o arguido AA interpôs recurso para este Tribunal da Relação do Porto, finalizando as respectivas motivações com as seguintes conclusões: (transcrição)

“A. O recorrente não se conforma com a douta sentença proferida nos presentes autos pelo Juízo Local Criminal de ... – Juiz 1 -, que o condenou pela prática, em autoria material, do crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, p. e p. pelo art.º 25.º alínea a) do Decreto-Lei n.º15/93, de 22 de Janeiro, na pena de 1 (um) ano e 10 (dez) meses de prisão, suspensa na sua execução, ficando a suspensão sujeita a regime de prova, mediante plano a elaborar pela DGRSP.

B. Entendeu o Tribunal a quo que, não obstante o recorrente ter 21 anos de idade à data da prática factos; o ilícito ter sido praticado até às 00:00 horas de 19 de junho de 2023; o crime de tráfico de menor gravidade não fazer parte do catálogo dos crimes excecionados da presente lei, tal como resulta do seu art.º 7.º, ainda assim, não ser suscetível de amnistia nos termos previstos no art.º 2.º e 7.º da Lei n º 38-A/2023 de 02 de agosto, através do entendimento de que a moldura abstrata da pena aplicável ao crime em apreço é punível com pena superior a 1 ano de prisão e 120 dias de multa.

C. Acontece que, a suprarreferida Lei, logo no seu artigo 3.º n.º 1 estabelece o perdão de 1 (um) ano de prisão a todas as penas de prisão até 08 anos, logo, o perdão genérico extingue a pena, no todo ou em parte - cfr. art.º 128.º, n.º 3, do Código Penal.

D. Sucede que, ao recorrente foi aplicada uma pena de 1 (um) ano e 10 (dez) meses de prisão, sendo certo que sobre esta pena haveria que incidir o perdão de 1 (um) ano.

E. Por outro lado, nos termos do disposto no art.º 7.º a Lei da Amnistia, apenas não beneficiam do perdão e da amnistia - no que respeita aos crimes de tráfico de estupefacientes -, os previstos nos artigos 21.º, 22.º e 28.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro.

F. Porquanto, devia o Tribunal a quo ter determinado a amnistia do crime tráfico de menor gravidade, p. e p. pelos art.º 25.º n.º 1 alínea a) e decidido pelo perdão de pena aplicada. nos termos previstos no art. 2.º e 7.º.

E ainda, por outro lado,

G. A busca domiciliária incumpriu com as exigências legais – cfr. art.º 126.º, n.º 3 do CPP - desde logo, por ter sido realizada sem despacho judicial, sem o consentimento do próprio recorrente e sem o consentimento do titular da residência, in casu, dos seus pais, para além de ter sido realizada cerca de 1 hora e trinta minutos após a detenção do recorrente, não estando, por isso, abrangida pelo flagrante delito – cfr- art.º 174.º, n.º 5, 177.º, n.º 3, al. b), e art.º 256.º, todos do CPP.

H. Por conseguinte, a busca domiciliária noturna, não consentida, realizada pelo OPC, nas concretas circunstâncias constantes dos autos, i.e, após o arguido estar detido no posto da GNR ... há cerca de uma hora e meia, não está abrangida pelo flagrante delito, sendo, por isso, ilegal.

I. E nessa conformidade, configuram uma ilegalidade que reconduz a busca domiciliária, inevitavelmente, a um meio proibido de prova por violação do direito à privacidade e do domicílio e, consequentemente, à nulidade da prova obtida com a mesma – cf. artigos 126.º, n.º 3, 125.º, 118.º, n.º 1 e 3, todos do CPP.

Por outro lado,

J. Tratando-se de busca domiciliária noturna, a mesma só podia ter sido realizada se tivesse por finalidade a procura de objetos relacionados com o crime, ou que pudessem servir para a recolha de prova extremamente necessária e urgente para uma situação grave.

K. Sucede que, no caso dos presentes autos, o recorrente apenas tinha na sua posse 12,34g de estupefaciente, 2 telemóveis e 50,00€ em numerário, pelo que, nada justificava ou apontava para essa extrema necessidade e urgência na procura de objetos ou de prova.

L. Sobretudo, tendo em conta que a busca domiciliária noturna põe em causa de um modo particularmente grave, os direitos fundamentais da inviolabilidade do domicílio – cf. art.º 34.º da CRP, e da reserva da intimidade da vida privada e familiar - cf. art.º 26 n.º 1 da CRP.

M. De igual modo, e também por esse motivo, salvo o devido respeito por melhor opinião, a busca domiciliária efetuada é ilegal, concretizando-se, assim, num método proibido de prova.

E, nessa conformidade,

N. Ilegais são, também, as provas por ela obtidas, in casu, os objetos apreendidos - de folhas 4 e seguintes - o que impede a sua utilização como prova – cf. art.º 126.º, n.º 3 do CPP.

E ainda, por outro lado,

O. A prova produzida em audiência de julgamento não teve a virtualidade de demonstrar a prática do crime de tráfico de menor gravidade.

P. O que resulta da prova testemunhal produzida em audiência é que o recorrente não fazia do tráfico forma de vida, uma vez que parte dos proveitos obtidos com a venda se destinavam a custear as suas necessidades aditivas.

Q. Ainda que pudessem existir dúvidas quanto ao facto de o recorrente ter exercido aquela atividade ilícita com o fim exclusivo de angariar produtos estupefacientes para o seu consumo, nunca essa dúvida podia ter resultado em seu prejuízo, uma vez que, embora lhe fosse favorável, não existe em processo penal o ónus de alegação e da prova.

R. O Tribunal a quo também não apurou se aquela factualidade poderia ter a virtualidade de cair na previsão do crime de consumo previsto no art.º 40.º do DL nº 15/93, de 22.01.

S. Aliás, terá sido esse o entendimento que permitiu ao Tribunal a quo concluir que o recorrente era consumidor, e que a sua atividade de consumo era assinalável – cfr. resulta das declarações proferidas em sede interrogatório judicial de arguido detido, valoradas pelo Tribunal a quo, em que o mesmo referiu que consumia estupefacientes, designadamente, “cannabis”, com uma frequência de 4 doses/dia (de manhã, a meio da manhã, à tarde e à noite).

T. Ora, atendendo à quantidade apreendida na sua residência, (37,9 gramas), o que daria para o consumo individual médio de 58,96 doses diárias, poder-se-á concluir que aquela quantidade correspondia ao consumo médio individual do arguido para cerca de 14 dias, i.e., para o que restava do mês em questão.

U. Pelo que, nunca aquela atividade ilícita praticada pelo recorrente teria a virtualidade de preencher o tipo do tipo legal de crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, p. e p. pelo art.º 25.º, al. a), com referência ao art.º 21º, nº 1, ambos do DL nº 15/93, de 22.01.

Por fim,

V. O Tribunal a quo ao condenar o recorrente na pena de 1 (um) ano e 10 (dez) meses de prisão efetiva não aplicou os limites definidos na lei quanto à determinação da medida da pena.

W. O Tribunal tem de considerar, designadamente, as circunstâncias que, não fazendo parte do crime, depuserem a favor do agente ou contra ele, designadamente as previstas no art.º 71.º n.º 2 do CP, mais concretamente, o grau da ilicitude do facto, a intensidade do dolo, os fins ou motivos que determinaram o agente à prática do crime, as condições pessoais do agente, a sua situação económica, a conduta anterior ao facto e a posterior a este, especialmente quando esta seja destinada a reparar as consequências do crime.

X. No caso concreto, considerando: i) a moldura penal abstrata do crime em questão (entre 1 e 5 anos de prisão); ii) o facto de o recorrente ser consumidor e ter desenvolvida a atividade durante um curto período; iii) a ausência de antecedentes criminais; iv) estar socialmente bem inserido; v) a atividade ilícita ter sido praticada, maioritariamente, em datas em que o recorrente ainda não tinha completado 21 anos; v) o grau de censurabilidade da sua conduta, a imposição de uma pena de 1 (um) ano e 10 (meses) meses de prisão é, salvo o devido respeito, manifestamente, excessiva.

Y. De facto, os fundamentos em que assentou a medida da pena não tiveram em atenção a ilicitude do facto (moderada), a inexistência de antecedentes criminais quanto à prática do crime em questão, e as condições pessoais relacionadas com a problemática aditiva.

Z. Daí que será justa toda a pena que responda adequadamente às exigências preventivas e não exceda a medida da culpa, pelo que, sempre seria de lhe aplicar uma pena pelo seu limite mínimo de 1 ano para se incrementar o processo de ressocialização e de reintegração, nos termos do disposto no art.º 40.º do Código Penal.AA. E nessa conformidade, no que concerne ao quantum da pena aplicada pelo Tribunal a quo, houve, salvo o devido respeito, violação do disposto no artigo 71.º do Código Penal. TERMOS EM QUE E NOS DEMAIS DE DIREITO, DEVE O PRESENTE RECURSO SER JULGADO PROCEDENTE E, EM CONSEQUÊNCIA:

A) SER REVOGADA A SENTENÇA QUE CONDENOU O RECORRENTE NO CRIME DE TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTES DE MENOR GRAVIDADE P.P. PELOS ARTIGOS 25º, al. a), e 21º, N.º 1, AMBOS DO DL N.º 15/93, DE 22.01, DEVENDO SER SUBSTITUÍDA POR OUTRA QUE O ABSOLVA DA PRÁTICA DO CRIME EM CAUSA.

OU, EM ALTERNATIVA,

B) SER A PENA APLICADA REDUZIDA PARA O SEU LIMITE MÍNIMO DE 1 ANO, PARA CUMPRIMENTO DO DISPOSTO NOS ARTIGOS 40.º E 71.º DO CÓDIGO PENAL.

E, EM CONSEQUÊNCIA,

SER DETERMINADO O PERDÃO DA PENA APLICADA, NOS TERMOS PREVISTOS NO ARTIGO 2.º E 7.º DA LEI DA AMNISTIA.

FAZENDO-SE, ASSIM, A HABITUAL E NECESSÁRIA JUSTIÇA”

Por despacho proferido em 15.02.2024, foi o recurso regularmente admitido com regime de subida imediata, nos próprios autos e efeito suspensivo.

O Ministério Público ofereceu resposta ao recurso interposto, rematando-a com o seguinte quadro conclusivo:

I. A pena de prisão suspensa na sua execução sujeita a regime de prova aplicada ao arguido não poderá beneficiar do perdão de 1 ano de prisão, pelo facto do art.º 3º, n.º 2, al. d) da Lei n.º 38-A/2023, de 2 de Agosto, excluir do âmbito do perdão as penas de prisão suspensas na sua execução acompanhadas de regime de prova;

II. O recorrente foi detido em flagrante delito pela prática, em abstrato, de um crime tráfico de estupefacientes, razão pela qual a autoridade policial podia efetuar a busca domiciliária sem o consentimento do visado e sem que previamente tivesse sido autorizada judicialmente – cf. art.ºs 1º, al. m), 177º, n.ºs 2, al. c) e 3, al. b) e 256º, n.º 1 do C.P.P. e art.º 21º do DL n.º 15/93, de 22 de Janeiro;

III. As buscas subsequentes ao flagrante delito não estão limitadas ao local e ao momento do crime (não existe um limite temporal para tal diligência), devendo exigir-se apenas que não se trate do decurso de um prazo desproporcionado para o efeito ou inadequado ao caso, de acordo com as regras da proporcionalidade, adequação e razoabilidade face à necessidade

da mínima intromissão/intervenção na vida do arguido e tendo em vista o crime em análise e seus contornos;

(Neste sentido Ac. TRC de 05/04/2017, Proc. N.º 47/15.2IDLRA.C1, Relatora Olga Maurício, disponível em www.dgsi.pt.)

I. O decurso de 01h30m desde o início da detenção e a realização da busca domiciliária não é excessivo se tivermos em consideração que: o arguido é intercetado, são realizadas buscas à viatura, são feitas apreensões e de todas essas diligências são lavradas auto, o auto de notícia e auto de apreensão constante dos autos (fls. 2 a 7), são fotografados os objetos apreendidos, o arguido tem que ser dirigido ao posto policial para que seja realizado o expediente, a constituição do arguido, as comunicações de direitos e deveres do arguido, a prestação de termo de identidade e residência, tudo diligências que, naturalmente, tomam tempo;

II. Acresce que, é necessário que a autoridade policial reúna o numero de efetivos necessários e com competência para que a busca fosse realizada em condições de segurança e com os meios logísticos adequados para serem recolhidos e salvaguardados os elementos de prova que pudessem vir a ser encontrados, o que aconteceu, pois foi necessário acionar elementos do NIC da GNR;

III. A circunstância de na habitação residirem outras pessoas que não consentiram na realização da busca domiciliária é irrelevante, tendo em conta que o arguido foi detido em flagrante delito e foi o visado pela realização da diligência;

IV. Por conseguinte, a busca domiciliária efetuada não é nula, por violação do disposto nos artigos 126.º, n.º 3, 125.º, 118.º, n.º 1 e 3, todos do Código de Processo Penal;

V. Mas ainda que assim não fosse, ou seja, que se declarasse nula a busca domiciliária, certo é que expurgado este elemento de prova, sempre o arguido seria condenado pela prática do crime de tráfico de estupefaciente de menor gravidade com base nas suas próprias declarações durante o primeiro interrogatório judicial conjugadas com o auto de apreensão inicial, o exame pericial ao produto estupefaciente inicialmente apreendido, o exame pericial ao seu telemóvel e a prova testemunhal;

VI. Resulta da matéria de facto provada que o arguido vendeu, em várias ocasiões, a diversas pessoas produto estupefaciente e, por isso, praticou atos típicos do crime de tráfico de estupefacientes que ultrapassam a previsão legal dos elementos típicos do crime de consumo, p. e p. pelo art.º 40º do DL n.º 15/93, de 22 de Janeiro;

VII. A previsão típica do crime de traficante-consumidor, p. e p. pelo art.º 26º, n.ºs 1 e 3 do DL n.º 15/93, de 22 de Janeiro, é muito restrita, pois pressupõe a verificação de duas cláusulas fortemente limitativas e cumulativas: é necessário que a atividade de tráfico desenvolvida tenha por finalidade exclusiva o consumo e que a quantidade de estupefacientes detida pelo agente não seja superior a 10 doses diárias individuais;

VIII. No caso em apreço, não resultou demonstrado em audiência de julgamento nenhuma delas;

IX. Sopesando os critérios que norteiam a medida da pena, consideramos que a pena de 1 ano e 10 meses de prisão suspensa na sua execução, estando próxima de ¼ da moldura penal máxima (1 ano e 2 meses) e distante da metade possível pela moldura penal aplicável (que seriam os 2 anos e 6 meses) afigura-se-nos justa, proporcional e adequada;

I. O Tribunal “quo” não violou o disposto nos artigos 40º e 71º do Código Penal.

Termos em que, não deve o recurso interposto pelo ora recorrente merecer provimento, mantendo-se integralmente a decisão recorrida, V.ª(s) Ex.ª(s), porém, e como sempre farão, JUSTIÇA”

(mantivemos a numeração pese embora as incorreções evidenciadas nesse aspecto)

Foram os autos remetidos a este Tribunal da Relação, e o Exmo. Procurador-Geral Adjunto no emitido parecer pugna pela improcedência do recurso e manutenção da decisão recorrida, aderindo sem reservas às considerações e motivos constantes da proficiente resposta apresentada pelo Magistrado do Ministério Público junto da 1.ª instância, para as quais remete e cujo conteúdo factual, descritivo e narrativo dá por integralmente reproduzido.

Acrescenta que, “a decisão revidenda também é autodemonstrativa, autossustentável, autoexplicativa e autossuficiente, o que, em acrescento, já é motivo suficiente e bastante para tecer mais aturadas considerações, por manifesta e exuberante redundância. Com efeito, refere ainda, “não é necessário qualquer esforço intelectual ou interpretativo para acompanhar o Tribunal a quo no processo racional e lógico que deixou explanado no texto e narrativa da decisão, quer na imaculada interpretação da prova produzida, na correcta avaliação da matéria de facto e na primorosa escolha da sanção, que para além de adequada e bem doseada, honra os pergaminhos mais prodigiosos da sempiterna ideia de Justiça”.

Não foi produzida resposta ao parecer.

Colhidos os vistos legais foi o processo à conferência.

Cumpre, pois, apreciar e decidir.

2. FUNDAMENTAÇÃO

Conforme jurisprudência constante e assente, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso, é pelas conclusões que o recorrente extrai da motivação apresentada, em que sintetiza as razões do pedido (artigo 412.º, n.º 1, do Código de Processo Penal), que se delimita o objecto do recurso e os poderes de cognição do Tribunal Superior. Entre outros, pode ler-se no Ac. do STJ, de 15.04.2010, in www.dgsi.pt. “Como decorre do art. 412.º do CPP, é pelas conclusões extraídas pelo recorrente na motivação apresentada, em que resume as razões do pedido que se define o âmbito do recurso. É à luz das conclusões da motivação do recurso que este terá de apreciar-se, donde resulta que o essencial e o limite de todas as questões a apreciar e a decidir no recurso, estão contidos nas conclusões, exceptuadas as questões de conhecimento oficioso”.

Das conclusões supra transcritas, fluem como questões a dilucidar:

- Se o Tribunal a quo ao não declarar perdoado 1 ano na pena de prisão aplicada, violou o disposto nos arts. 2º e 7º da Lei n.º 38-A/2023 de 2 de agosto;

- Se a busca domiciliária que foi realizada é nula, por violação dos artigos 126.º, n.º 3, 125.º, 118.º, n.º 1 e 3, todos do C.P.P.;

- Se o Tribunal a quo fez uma incorreta interpretação e aplicação do disposto no art.º 25º, al. a) do DL nº 15/93, de 22.01, porquanto a sua conduta era suscetível de integrar a prática de um crime de consumo ou traficante-consumidor;

- Se a medida da pena de prisão aplicada é exagerada e, em consequência, o Tribunal a quo violou o disposto nos artigos 40º e 71º do C.P.

Perante as questões suscitadas no recurso, torna-se essencial - para a devida apreciação do seu mérito – recordar, por ora, a fundamentação de facto da decisão recorrida (transcrição):

“III. FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO

Factos provados

Com relevância para a decisão da causa, foram dados como provados os seguintes factos:

1. O arguido AA dedicou-se à venda directa de produto estupefaciente, nomeadamente haxixe, a consumidores desde, pelo menos, o início do ano de 2020 até, pelo menos, meados do ano de 2021.

2. Em frequência não concretamente apurada, o arguido, acompanhado de BB, deslocava-se a Bairros da Cidade do Porto com vista a adquirir produto estupefaciente para consumo e revenda a terceiros.

3. BB é conhecido na comunidade onde se insere e junto dos consumidores de estupefacientes pela alcunha de “...”.

4. O arguido AA e o BB são também consumidores de produtos estupefacientes, nomeadamente haxixe e cannabis.

5. Durante o período supra indicado, o arguido AA vendeu diariamente a terceiros consumidores quantidade de produto cujos valores se intercalavam entre € 20,00 a € 70,00 por venda.

6. O arguido AA efectuava tais vendas de produtos estupefacientes, após ser contactado previamente pelos potenciais interessados, através de produtos de internet como facebook, instagram, WhatsApp e telegram, sendo que posteriormente estes consumidores dirigiam-se à zona do ..., em ..., ou então dirigia-se este ao encontro dos consumidores, em locais entre todos combinados.

7. Nessas alturas, o arguido AA informava os potenciais interessados onde se encontrava e se possuía ou não produto estupefaciente para vender.

8. O arguido AA, com vista a fornecer-se de produto estupefaciente para posteriormente revender aos seus clientes, deslocava-se frequentemente à Cidade do Porto, mais concretamente aos Bairros daquela cidade, tanto num veículo conduzido pelo arguido AA, tanto noutro veículo conduzido pelo BB.

9. Desde data não concretamente apurada, mas situada entre o início do ano de 2020 e meados de 2021, o arguido AA vendeu produto estupefaciente, vulgo haxixe, um número de vezes não concretamente apurado, a CC, quantidade não concretamente apurada, recebendo deste, em contrapartida, a quantia de € 20,00 por cada venda.

10. Desde data não concretamente apurada, mas situada entre o início do ano de 2020 e final desse mesmo ano, ambos, o arguido AA vendeu produto estupefaciente, vulgo haxixe, pelo menos duas vezes por mês durante o período de seis meses, a DD, quantidades não concretamente apuradas, recebendo deste, a quantia de € 20,00 por venda.

11. Desde data não concretamente apurada, mas situada entre inícios de 2020 e finais desse mesmo ano, o arguido AA vendeu produto estupefaciente, vulgo haxixe, por duas vezes e em datas não concretamente especificadas, a EE, quantidades não concretamente apurada, recebendo desta, em contrapartida, a quantia de €20,00 por venda.

12. Desde data não concretamente apurada, mas situada entre inícios e finais de 2020, o arguido AA vendeu produto estupefaciente, vulgo haxixe, em datas não concretamente apuradas, a FF, de alcunha “...”, quantidade não concretamente apurada, recebendo deste (através da testemunha EE), em contrapartida, a quantia de 20,00€ por venda.

13. Desde data não concretamente apurada, mas situada entre os finais do ano de 2020 e meados de 2021, o arguido AA vendeu produto estupefaciente, vulgo haxixe, à razão de pelo menos uma vez por semana, a GG, quantidade não concretamente apurada, recebendo desta, em contrapartida, a quantia de 10,00€ ou 20,00€ por venda.

14. Desde data não concretamente apurada, mas situada entre os finais do ano de 2020 e meados de 2021, o arguido AA vendeu produto estupefaciente, vulgo haxixe, pelo menos uma vez por semana, a FF, quantidade não concretamente apurada, recebendo deste, em contrapartida, a quantia de 20,00€ ou 60,00€ por venda, consoante as diferentes quantidades.

15. No dia 13 de abril de 2021, cerca das 20h00m, quando o arguido AA conduzia a viatura de matrícula ..-XS-.. foi abordado por uma patrulha da GNR em acção de fiscalização de trânsito e que lhe deu ordem de paragem, ao que o arguido obedeceu.

16. Aquando da fiscalização, por o arguido AA se apresentar nervoso e ser detectado odor semelhante ao de cannabis foi o mesmo questionado sobre se detinha substância deste tipo, tendo o arguido negado.

17. Não obstante, efectuada busca à viatura foi encontrado na posse do arguido AA, guardado no apoio da porta do lado do condutor produto estupefaciente – haxixe, com o peso de 12,34 gramas, a que corresponde para o consumo individual médio a 24,38 doses diárias.

18. O arguido AA tinha ainda em sua posse dois telemóveis e a quantia de €50,00 em notas de €10 e €20.

19. Após, foi efectuada busca na sua residência situada na Rua ..., em ..., tendo sido encontrada na sua posse e apreendidos os seguintes objectos:

a) no quarto do arguido:

i. Cannabis/resina com o peso de 37,9 gramas, substância esta que tinha um princípio activo de 7,8% de THC (tetrahidrocanabinol) e que corresponde para o consumo individual médio a 48,62 doses;

ii. €220 em notas de €10 e €20;

iii. um x-acto, três facas e um canivete com vestígios de cannabis/resina;

iv. um rolo de película aderente;

v. dois cartões telefónicos.

20. A venda de produto estupefaciente foi fonte de rendimento para o arguido AA.

21. O arguido AA conhecia a composição e natureza estupefaciente das substâncias que tinha adquirido e revendia, sabendo ser proibida a sua detenção, cedência e venda a terceiros, não se abstendo, ainda assim, de as adquirir e de proceder à sua revenda a consumidores.

22. Agiu o arguido, de forma livre e consciente, conhecendo a natureza e características estupefacientes dos produtos que cedeu e vendeu a terceiros, durante pelo menos um ano e meio, bem sabendo que a detenção, a cedência e venda do referido produto é conduta proibida e punida por lei, tendo sempre o propósito concretizado de, com a sua conduta, auferir vantagem económica, o que conseguiu e representou.

23. O arguido AA bem sabia da censurabilidade e punibilidade criminal das suas condutas.

24. O arguido reside com a mãe; é auxiliar de mecânico e aufere um salário de 810€ por mês, e entrega 150€ por mês à sua mãe para as despesas mensais; não tem filhos; como habilitações literárias tem o 6.º ano de escolaridade.

25. O arguido iniciou acompanhamento no Centro de Respostas Integradas de Porto Central (Equipa Técnica Especializada de ...) em 14-06-2021 o qual se manteve até 29-11-2021, data na qual não mais compareceu nem voltou a contactar os serviços. O seu processo naquela instituição foi encerrado por abandono.

26. O arguido não tem antecedentes criminais.

Factos não provados

Com relevância para a decisão da causa, não se provaram os seguintes factos:

a) O arguido dedicava-se à venda de liamba a terceiros.

b) O arguido agiu em comunhão de esforços e resoluções com BB, tendo actuado da forma descrita em 5) a 15) dos factos provados, concertado com o mesmo.

c) BB vendeu produto estupefaciente, vulgo haxixe e liamba, aos consumidores identificados nos factos provados 9) a 14).

d) Em meados de 2021, ambos, o arguido AA e o BB abandonaram voluntariamente a actividade de tráfico.

e) A venda de produto estupefaciente foi fonte de rendimento importante do arguido.

Motivação

O tribunal valorou a globalidade da prova produzida em audiência de discussão e julgamento, conjugada com os elementos probatórios já constantes dos autos, tudo ao abrigo do princípio da livre valoração da prova previsto no art. 127.º do C.P.P.

O arguido AA recusou-se validamente a prestar declarações, no uso do seu direito ao silêncio. Foram, porém, validamente reproduzidas em audiência de discussão e julgamento as declarações prestadas pelo arguido perante autoridade judiciária na fase de instrução, ao abrigo do disposto no art. 357.º n.º1 alínea b) do C.P.P., declarações estas que, não podendo valer como confissão, foram valoradas pelo tribunal ao abrigo do princípio da livre apreciação da prova.

Reproduzidas tais declarações em audiência (extraídas do processo n.º 244/21.1GDVFR em formato de CD), verifica-se que, em sede de primeiro interrogatório judicial, o arguido negou a prática dos factos, sustentando que todo o estupefaciente que tinha consigo era para seu consumo pessoal.

Assim sendo, importa estribar em que concretos meios de prova o tribunal formou a sua convicção sobre os diferentes factos dados como provados:

- Depoimento das testemunhas HH, II, CC, DD, EE, GG, FF e JJ;

- Certidão extraída do processo n.º 244/21.1GDVFR do qual relevam, o auto de notícia, fls. 2; auto de apreensão, fls. 4 a 7; Auto de busca domiciliária, teste rápido, apreensão e respectivas fotografias, fls. 13 a 25; despacho de aplicação de medidas de coacção a fls. 33 a 38;

- Exame pericial de fls. 52 a 55;

- Cópia dos suportes de fls. 131 a 133 do Proc. n.º 244/21.1GDVFR juntas aos autos a fls. 143, mensagens extraídas dos sistemas informáticos (telemóveis) do arguido;

- Ofício da DGRSP;

- Ofício do CRI – Porto Central (Equipa Técnica Especializada de ...).

Desde logo, os factos 1) a 14) resultam da congregação do depoimento de todas as testemunhas ouvidas e que adquiriram estupefaciente ao arguido, designadamente as testemunhas DD, CC, EE, FF e GG. Ora, todas as testemunhas admitiram ter comprado produto estupefaciente ao arguido aí residindo a sua razão de ciência e tendo cada uma das testemunhas contribuído, no que às mesmas dizia respeito, que se dessem como provados os factos respeitantes à venda de estupefaciente pelo arguido a cada um deles.

De uma forma relativamente consentânea as testemunhas mostraram ter comprado uma quantidade de produto estupefaciente (todas tendo identificado apenas haxixe e nunca tendo identificado liamba, que não veio a ser referida em audiência de julgamento) pelo preço, quase sempre, de 20,00€. Em matéria de quantidade, apenas a testemunha FF especificou que chegou a comprar aquilo que referiu como “placa” e “meia-placa”, pelas quantias de 120,00€ e 60,00€ que disse dividir com outro consumidor.

Os factos que se vieram a dar como provados correspondem quase inteiramente ao que constava da acusação com uma e outra precisão vazado no depoimento das testemunhas, designadamente no que se atém ao número de vezes em que compraram produto estupefaciente. Especificando: a testemunha FF disse ter adquirido produto estupefaciente por intermédio do arguido durante cerca de meio ano; a testemunha GG após questionada identificou igualmente o período de meio ano e, por consequência, a comprar duas vezes por mês, disse ter comprado cerca de 15 vezes; periodicidade essa semelhante àquela que foi também afirmada pela testemunha DD, a qual referiu ter também comprado ao arguido duas vezes por mês durante meio ano.

Por seu turno, a testemunha EE disse ter comprado apenas por duas vezes produto estupefaciente ao arguido, sustentando que o fez porque, naquela data, não encontrava outros vendedores da substância em virtude da pandemia da Covid-19. Tendo comprado também uma quantidade que corresponderia ao preço de 20,00€ referiu ter sido ‘mal servida’ no sentido em que a quantidade que o arguido lhe fez chegar não correspondia ao preço pago.

O facto 12) em particular foi também assumido pela testemunha EE, que disse ter adiantado dinheiro para que FF pudesse adquirir produto estupefaciente.

Ainda relativamente aos factos em análise dir-se-á que apenas se deu como provado que foi o arguido AA a efectuar aquelas vendas já que, em julgamento, todas as testemunhas enunciadas referiram ter comprado o produto estupefaciente ao arguido, nenhuma tendo dito que comprou a BB ou sequer que tenha comprado a ambos.

Ademais, diga-se desde já que, não obstante se ter apurado que ambos eram amigos e se deslocavam juntos à cidade do Porto com vista a adquirir produto estupefaciente, não resultou suficientemente demonstrado que aqueles estivessem a executar um plano conjunto com vista à venda de produto estupefaciente, razão pela qual se deu tal facto como não provado.

Relativamente ao modus operandi, a testemunha DD identificou que o arguido ia buscar o produto estupefaciente ao Porto, facto esse que foi corroborado pelo depoimento da testemunha JJ, mãe do arguido, que também indicou que o arguido comprava as substâncias no Porto. Aliás, o próprio arguido, assumiu, em primeiro interrogatório, que foi no Porto que comprou o produto estupefaciente que lhe havia sido apreendido. Tal factualidade foi também dada como provada atentas as regras da experiência comum, a proximidade geográfica daquela zona, o próprio facto de serem conhecidos sítios no Porto de elevada densidade de tráfico de droga.

A testemunha JJ referiu também que ele era consumidor o que, de certa forma, permitiu ao tribunal concluir que o arguido era consumidor, a sua actividade de consumo era assinalável e escalou para a dimensão em causa, i.e., passou a também ser responsável por facilitar a chegada de droga à sua zona de influência em

Ainda que não se conseguisse apurar quais os concretos proventos do arguido com a actividade que exerceu, a verdade é que as regras de experiência comum e da lógica permitem inferir que ao predispor-se a deslocar-se ao Porto para trazer produto estupefaciente para mais consumidores, alguma vantagem daí adviria, pois, difícil é de conceber que alguém assuma um custo e um risco tão elevado de forma gratuita.

A forma de contacto entre o arguido e os consumidores estribada no facto 6) foi também referida pela testemunha DD que assumiu que pedia ao arguido por via de mensagens de telemóvel em aplicações como Messenger e WhatsApp, bem como pedia directamente no café. A testemunha FF foi, aliás, titubeante em saber o período em que comprou produto estupefaciente ao arguido, afastado inicialmente que tivesse sido no período de 2020-2021, mas, uma vez confrontado com as mensagens enviadas, em Serviço de Mensagens Curtas (rectius, SMS – Short Message Service), confirmou que teria sido naquele período e admitiu também ter tido contactos com o arguido por esta via. Já quanto ao contacto presencial, a testemunha CC assumiu que frequentava o ... com o arguido e BB e a testemunha EE afirmou saber que era local frequentado pelo arguido e outros consumidores de estupefacientes (assinalando a propósito que no seu caso a entrega foi na .. em ..., mas sabia que normalmente o arguido e seus pareres frequentavam no ...). Com efeito, o tribunal não ficou com quaisquer dúvidas de que os factos ocorreram da forma descrita na acusação.

Os factos 17) e 18) respeitam à acção de fiscalização da patrulha policial. Com efeito, nesta matéria os factos resultam provados pelo depoimento das testemunhas HH e II que, enquanto militares da GNR que procederam à fiscalização corroboraram de forma mais ou menos idêntica e de acordo com o que se recordavam, o teor do auto de notícia a fls. 2 que dá conta da acção de fiscalização em 13-04-2021 e dos objectos apreendidos constantes de fls. 6 e 7.

Nesta matéria, importa debruçar especial atenção atenta a posição da defesa na contestação. Deverá começar-se por dizer que, naturalmente só por lapso se fez constar na acusação que as 12,34 gramas de produto estupefaciente que o arguido tinha consigo na viatura aquando da fiscalização correspondiam a 73 doses diárias. É evidente que esse resultado foi aquele que foi obtido na perícia realizada a fls. 54 pela Polícia Judiciária e que pesou todo o produto estupefaciente, mas se bem se atentar, em sede de primeiro interrogatório judicial, a fls. 33 verso, bem consta na promoção que as 12,34 gramas que o arguido possuía correspondia ao consumo individual médio de 24,68 doses diárias. E para efeitos daquela concreta acção de fiscalização aquele valor encontra-se acertado. Ora, segundo o mapa a que se refere o artigo 9.º da Portaria n.º 94/96, de 26 de Março, consta que o limite quantitativo máximo (entenda-se, o limite quantitativo máximo para cada dose média individual diária) para a substância Canábis (de resina) é de 0,5 gramas. Fazendo uma operação aritmética básica facilmente se conclui que as 12,34 gramas que o arguido possuía permitem o consumo médio individual para 24,68 dias, o que é naturalmente, superior a 10 dias, valor este que é referência, diga-se, é o epicentro para indagar se em causa está ‘apenas’ o consumo ou mesmo o tráfico.

Acresce que, cfr. fls. 7 o arguido detinha ainda dinheiro em numerário e dois telemóveis. Conforme é do conhecimento generalizado, quem se dedica a actividades relacionadas com produto estupefaciente costuma, pelo menos, ter o cuidado de transaccionar com dinheiro físico e de utilizar diferentes contactos móveis, diminuindo o rasto da sua actividade ilícita.

Quis a defesa sustentar que o arguido dispunha do produto estupefaciente que lhe foi apreendido para consumo e não para venda a terceiros.

Sucede que, em audiência de julgamento, o arguido optou por se remeter ao silêncio, nada tendo aventado a esse propósito. Mas, ainda que se valore o que referiu em de interrogatório judicial de arguido detido, certo é que não ficou demonstrado que assim fosse.

Veja-se, nesta matéria o acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 02-10-2013 (Proc. n.º 2465/11.6TAMTS.P1, Rel. Pedro Vaz Pato): «I - A indicação, na tabela a que se refere o artigo 9º da Portaria nº 94/96, de 26 de março, dos valores correspondentes ao consumo médio de resina de Canabis (0,5 gr. diários) pressupõe um grau de concentração médio de 10% de A9TIIC, não de 100%. Se o grau de pureza desse produto for diferente dessa percentagem, tal valor terá de ser adaptado. II - Os valores indicados nessa tabela podem ser afastados se se provar que são diferentes as necessidades de consumo habitual do arguido.». No mesmo sentido, o acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 15-02-2018 (Proc. n.º 429/17.5SCLSB.L1-9, Rel. Cláudio Ximenes).

Neste aspecto, o ponto de partida da lei é claro no sentido de ter definido em Portaria valores a partir dos quais se destrinçam aquilo que pode ser para consumo ou o que já pode significar tráfico.

E tanto assim se justifica que, realizada a busca, ao abrigo das supracitadas disposições no quadro das medidas cautelares ou de polícia, se encontrou mais produto estupefaciente, mais dinheiro em numerário, instrumentos de corte e mais dois cartões para mudar de número de telefone, o que se deu como provado em 19) e resulta do auto de busca com as fotografias dos objectos apreendidos, a fls. 13 a 25.

Correcta está, igualmente e prima facie, a asserção de que as 37,9 gramas apreendidas no quarto do arguido servem para 75,8 doses diárias, pois tal resulta, uma vez mais do cálculo a realizar tendo por referência o mapa constante da Portaria n.º 93/96. Neste conspecto, importa atender que os valores constantes do referido mapa, - leia-se em nota n.º 3, al. e) -, correspondem a uma concentração média de 10% de A9TIIC, vulgarmente designado como THC ou tetrahidrocanabinol. A busca teve lugar no momento contemporâneo à detenção do arguido em 13-04-2021, sendo que a perícia da Polícia Judiciária está naturalmente, e por motivos lógicos, a jusante da actuação policial, tendo a mesma ocorrido em 04-06-2021 (cfr. fls. 53).

Só com a perícia se apurou que a substância detida pelo arguido tinha um grau de pureza cifrado em 7,8%, portanto, inferior ao valor previsto da tabela, o que leva a que, in casu, a dose média individual corresponda a 0,64 gramas e aí sim, se obtenha um total de estupefaciente cifrado em 73 doses médias individuais e diárias.

Quanto a este exame pericial, resulta dos autos que as 46,991 gramas que foram objecto de perícia (valor este que resultará do produto encontrado no veículo do arguido e no seu quarto) tinham um grau de pureza de 7,8% (concentração de tetrahidrocanabinol) e correspondem, por isso, a 73 doses.

Nesta matéria, prevê o artigo 71.º, n.º 1, al. c) da Lei da Droga que «os limites quantitativos máximos de princípio activo para cada dose média individual diária das substâncias ou preparações constantes das tabelas I a IV, de consumo mais frequente.» e, nos termos do n.º 3, «o valor probatório dos exames periciais e dos limites referidos no n.º 1 é apreciado nos termos do artigo 163.º do Código de Processo Penal».

Por sua vez, o artigo 163.º do Código de Processo Penal estatui que «o juízo técnico, científico ou artístico inerente à prova pericial presume-se subtraído à livre apreciação do julgador».

Em face do exposto, inexistindo motivos para se divergir da perícia apresentada, tendo aquele exame valor científico e respeitando-se os requisitos legais (cfr. artigo 10.º da Portaria n.º 93/96), impunha-se considerar como provado o princípio activo da substância na posse do arguido e, por consequência, o número de doses médias individuais diárias.

Ademais, não só as quantidades apreendidas eram, objectivamente, superiores à quantidade necessária para 10 dias, como o arguido era portador de objectos associados à actividade de tráfico e não só ao consumo: instrumentos de corte, diferentes telemóveis, dinheiro em numerário, etc.

O facto 20) resulta provado pela constatação de que, efectivamente, o arguido lucrava com a actividade que exercia, não só pelo nível que assumia a sua dedicação à actividade e até pelas próprias declarações do arguido prestadas em sede de primeiro interrogatório judicial. O arguido refere que auferia um salário baixo, de 670,00€, no entanto gastava grande parte do seu salário em produto estupefaciente e daí, segundo as próprias regras da experiência comum, compreende-se que só fazendo do tráfico uma actividade remuneratória é que podia manter o que vinha fazendo. De idêntico modo, não é concebível que o arguido se predispusesse a ir tantas vezes ao Porto, trazer estupefaciente para diferentes pessoas e com isso nada obtivesse em troca, i.e., o arguido predispunha-se a gastar combustível da deslocação e os próprios riscos inerentes ao transporte do estupefaciente para diferentes pessoas (fazendo com que tivesse maior quantidade) porque isso teria que lhe trazer algo em troca, e só essa compensação pode justificar tais actos. Ora, apesar de se dar como provado que tais factos constituíam fonte de rendimento, não se pode dar como provado que essa fonte de rendimento era “importante”, desde logo pela ausência de concretos números que sustentem essa asserção, bem como pela indeterminabilidade associada ao termo “importante”. Numa palavra, inexistiu prova concreta que viesse a solidificar qual a concreta vantagem ou enriquecimento retirado pelo arguido com a prática dos factos, ficando apenas claro que ela existiu.

Os factos 20) a 23) correspondem a uma atitude pessoal interna do agente vazada nos factos. Com efeito, o arguido conhecia a substância que adquirira, quis e pretendeu trazer produto estupefaciente do Porto e cedê-lo a terceiros perto da sua zona de residência. Representou correctamente a realidade e procedeu em conformidade com a sua vontade. Conhecia e sabia que a sua conduta era proibida por lei penal.

Os factos 24) respeitam às suas condições pessoais resultou das declarações do arguido prestadas em sede de julgamento.

O facto 25) é relativo ao acompanhamento do arguido no Centro de Respostas Integradas e resultou da informação prestada pela respectiva entidade em ofício junto aos autos em 29-11-2023 (ref.ª 15393776).

O facto 26) respeita à inexistência de antecedentes criminais do arguido e resulta provado pela consulta do seu Certificado Registo Criminal (ref.ª 130054272).

Já a factualidade dada como não provada resulta da contradição com os factos provados ou da ausência de prova produzida nesse sentido.

Desde logo, nenhuma prova foi produzida quanto à comercialização de liamba pelo arguido, fosse em termos gerais, fosse aos concretos consumidores identificados.

No que concerne à actuação conjunta com BB, como já se referiu, não considerou o tribunal que houvesse prova bastante da existência de um plano gizado por ambos e que, nessa medida, tivessem actuado em comunhão de esforços e resoluções.

No mais, não se logrou determinar o concreto enriquecimento e proveito tirado pelo arguido com a prática dos factos, não podendo, assim, concluir-se que a fonte de rendimento era considerada “importante” (facto que sempre seria conclusivo).

Progredindo para a apreciação do mérito do recurso:

Atente-se, então, nos fundamentos do recurso:

- Se o Tribunal a quo ao não declarar perdoado 1 ano na pena de prisão aplicada, violou o disposto nos arts. 2º e 7º da Lei n.º 38-A/2023 de 2 de Agosto

Considera o recorrente que o tribunal a quo devia ter determinado a amnistia do crime tráfico de menor gravidade, p. e p. pelos art.º 25.º n.º 1 alínea a) e decidido ainda pelo perdão de pena aplicada nos termos previstos nos arts. 2º e 7º.

Relativamente à aplicação da Lei da Amnistia - Lei n.º 38-A/2023, de 2 de agosto, o tribunal recorrido teceu, como questão prévia, os seguintes considerandos:

“Da aplicação da Lei n.º 38-A/2023, de 2 de Agosto

No dia 1/09/2023, entrou em vigor a Lei n.º 38-A/2023, de 2 de Agosto (cfr. art. 15.º desse mesmo diploma), a qual veio estabelecer um perdão de penas e uma amnistia de infracções por ocasião da realização em Portugal da Jornada Mundial da Juventude.

Dispõe o art. 4.º que “São amnistiadas as infracções penais cuja pena aplicável não seja superior a 1 ano de prisão ou a 120 dias de multa”, desde que verificados os seguintes pressupostos:

- o ilícito ter sido praticado até às 00:00 horas de 19 de Junho de 2023;

- o agente do crime ter entre 16 e 30 anos de idade à data da prática do facto;

- não se verificar qualquer das situações de excepção previstas no art. 7.º da Lei n.º 38-A/2023, de 2 de Agosto.

Nos termos do art. 128.º n.º 2 do C.P. a amnistia extingue o procedimento criminal e, no caso de ter havido condenação, faz cessar a execução tanto da pena e dos seus efeitos como da medida de segurança.

Cumpre, assim, aferir da aplicação da amnistia concedida pelo art. 4.º da citada Lei, estando atribuída a este tribunal a competência para o efeito, nos termos do art. 14.º.

Analisados os autos, verifica-se que, à data dos factos em julgamento (19/08/2021), o arguido tinha 21 anos de idade, não se encontrando o ilícito em causa excluído por força do disposto no art. 7.º do citado diploma.

Porém, considerando a moldura abstracta da pena aplicável ao crime em apreço (punível com pena superior a 1 ano de prisão e 120 dias de multa), a infracção em causa não é susceptível de amnistia nos termos previstos no art. 2.º e 7.º,

Face ao exposto e sem prejuízo do eventual perdão de pena que possa vir a ser aplicada, não se determina a amnistia do crime de tráfico de menor gravidade de que o arguido vem acusado.”

E, já em sede de escolha e determinação da medida da pena, escreve-se na sentença recorrida, ainda a propósito da aplicação da dita Lei na sentença recorrida:

“Face à pena ora determinada, de acordo com o disposto no art. 3.º n.º 2 alínea d), da Lei n.º 38-A/2023, de 2 de Agosto, não há lugar a aplicação do perdão de penas previsto pela mesma.”

Vejamos:

A sobredita Lei n.º 38-A/2023, de 2 de agosto, conforme dispõe o seu art. 1º veio estabelecer um perdão de penas e uma amnistia de infrações por ocasião da realização em Portugal da Jornada Mundial da Juventude.

E estatui no art. 2º, nº 2 “Estão abrangidas pela presente lei as sanções penais relativas aos ilícitos praticados até às 00:00 horas de 19 de junho de 2023, por pessoas que tenham entre 16 e 30 anos de idade à data da prática do facto, nos termos definidos nos artigos 3.º e 4.º”

Sendo certo que, conforme concedeu o tribunal recorrido, à data dos factos em julgamento (19/08/2021), o arguido tinha 21 anos de idade.

Tal lei no seu art. 3º n º 1 estabelece o perdão de um ano de prisão a todas as penas de prisão até 08 anos.

O perdão genérico extingue a pena, no todo ou em parte (cfr. art. 128º, n.º 3, do C.P.).

E nos termos do art. 4º “São amnistiadas as infrações penais cuja pena aplicável não seja superior a 1 ano de prisão ou a 120 dias de multa”.

Por seu turno, o tráfico de estupefacientes do art. 21º do D/L n º 15/93 de 22 de janeiro não está abrangido pela Lei em causa, constituindo uma das exceções, art. 7º, n º1, “Não beneficiam do perdão e da amnistia previstos na lei”, al. f) “ix) Crimes de tráfico de estupefacientes, previstos nos artigos 21.º, 22.º e 28.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro, que aprova o regime jurídico aplicável ao tráfico e consumo de estupefacientes e substâncias psicotrópicas”.

No caso em apreço, o crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, pelo qual o arguido foi julgado e condenado é punível com pena de prisão entre 1 a 5 anos – cf. art.º 25º, al. a) do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro e não se encontra excluído por força do disposto no sobredito art. 7º.

Todavia, ao crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade não é aplicável a amnistia prevista no art. 4º da referenciada Lei n.º 38-A/2023, de 2 de agosto, porquanto só foram amnistiadas infrações penais cuja pena aplicável não fosse superior a 1 ano.

Por conseguinte, o Tribunal a quo aplicou corretamente a antedita Lei, no que à aplicação da amnistia se refere.

Já no que se refere ao perdão da pena, porque está dependente das demais questões a apreciar, mormente da questão da invalidade da busca (que pode conduzir a alteração factual e, por inerência, à própria alteração da qualificação jurídica dos factos), bem como a da subsunção dos factos ao direito, num caso e noutro com possibilidade de alteração da própria pena e, por via disso, a própria não subsistência da suspensão, será tema a apreciar em momento ulterior.

Nesta decorrência, improcede o recurso, no segmento em causa.

- Se a busca domiciliária que foi realizada é nula, por violação dos artigos 126.º, n.º 3, 125.º, 118.º, n.º 1 e 3, todos do C.P.P.

O recorrente vem uma vez mais em recurso, depois de já o ter feito na contestação, manifestar o entendimento de que a busca domiciliária que foi realizada pela autoridade policial é nula porque não foi judicialmente autorizada nem houve consentimento da sua parte ou dos restantes coabitantes.

Nesse sentido refere que a busca incumpriu com as exigências legais – cfr. art.º 126.º, n.º 3 do CPP - desde logo, por ter sido realizada sem despacho judicial, sem o consentimento do próprio recorrente e sem o consentimento do titular da residência, in casu, dos seus pais, para além de ter sido realizada cerca de 1 hora e trinta minutos após a detenção do recorrente, não estando, por isso, abrangida pelo flagrante delito – cfr- art.º 174.º, n.º 5, 177.º, n.º 3, al. b), e art.º 256.º, todos do CPP.

Por conseguinte, a busca domiciliária noturna, não consentida, realizada pelo OPC, nas concretas circunstâncias constantes dos autos, i.e, após o arguido estar detido no posto da GNR ... há cerca de uma hora e meia, não está abrangida pelo flagrante delito, configura uma ilegalidade que reconduz a busca domiciliária, inevitavelmente, a um meio proibido de prova por violação do direito à privacidade e do domicílio e, consequentemente, à nulidade da prova obtida com a mesma – cf. artigos 126.º, n.º 3, 125.º, 118.º, n.º 1 e 3, todos do CPP.

Sobre o tema, o tribunal recorrido, em sede de questão prévia, tomou posição na sentença nos seguintes moldes:

“Da nulidade da busca domiciliária

O arguido sustentou na contestação a nulidade da busca domiciliária, mais dizendo que a mesma constitui método proibido de prova. Alegou, em síntese, que a busca não teve consentimento do arguido nem dos seus pais enquanto proprietários da residência, que não se verificavam os requisitos legais para proceder à busca domiciliária nocturna por não haver flagrante delito, por a busca ter sido feita posteriormente, quando o arguido já se encontrava detido e ainda que a quantidade de estupefaciente detida pelo arguido em nada justificava a necessidade e urgência na procura de objectos ou de prova.

O Ministério Público pugnou pela improcedência da invocada nulidade.

Apreciando.

Começa-se pelo último dos aspectos suprarreferidos porquanto a sua apreciação comporta apenas e exclusivamente a compreensão do enquadramento normativo da realidade dos factos trazidos a juízo, dir-se-á, desde logo, que o entendimento da defesa não pode ser perfilhado.

A busca domiciliária enquanto meio de obtenção de prova particularmente intrusivo dos direitos liberdades e garantias encontra regulação especificada no artigo 177.º do Código de Processo Penal. Aí, o n.º 1 refere-se às buscas diurnas (entre as 07h00 e as 21h00) e o n.º 2 às nocturnas (entre as 21h00 e as 07h00) sempre subordinadas à existência ou autorização de juiz. No caso do n.º 3, contudo, cai a necessidade de a busca ser autorizada por juiz, prevendo tal disposição que «As buscas domiciliárias podem também ser ordenadas pelo Ministério Público ou ser efectuadas por órgão de polícia criminal», tendo, todavia que tratar-se de uma das duas situações aí previstas, aí importando ao caso sub judice a al. b) «nos casos referidos nas alíneas b) e c) do número anterior entre as 21 e as 7 horas». Neste conspecto, assenta-se, desde já, que as als. b) e c) estão aqui numa relação de alternatividade, portanto, estando perante a situação da al. c) sempre seria desnecessário o consentimento quer do arguido, quer dos próprios pais.

Assim, resulta do artigo 177.º, n.º 3, al. b) do Código de Processo Penal que pode o órgão de polícia criminal realizar buscas nocturnas, nos casos em que haja i) ou consentimento do visado, ou ii) «Flagrante delito pela prática de crime punível com pena de prisão superior, no seu máximo, a 3 anos.». Com relevo para os presentes autos importa esta última hipótese, sendo certo tratar-se de uma situação excepcional, a mesma encontra-se fundamentada em razões de urgência e tem admissão ao nível do texto constitucional, cfr. artigo 34.º, n.ºs 2 e 3 da Lei Fundamental. Com efeito, segundo António Gama, et. al (Comentário Judiciário do Código de Processo Penal, Tomo II, 3.ª ed., Almedina, 2021, p. 627) «o flagrante delito desencadeia uma situação processual tal que a sociedade não compreenderia a impossibilidade de uma actuação imediata das instâncias formais de controlo.».

Decompondo a exigência normativa ao caso dos presentes autos, o arguido tinha na sua posse 12,34 gramas de Cannabis, quantidade essa que, segundo o mapa constante da Portaria n.º 93/96, de 26 de Março, equivaleria a 24,68 doses médias individuais diárias. No quadro de uma fiscalização, o órgão de polícia criminal não tem imediato acesso ao grau de pureza da substância estupefaciente apreendida, pelo que trabalha precisamente com os valores previstos no referido mapa, presumindo, ou, melhor dito, partindo do pressuposto que em causa está um produto com uma concentração média de 10%.

É certo que esses valores não são fixos ou inderrogáveis, conforme explicita o acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 08-09-2020 (Proc. n.º 106/19.2PBMAI.P1, Rel. Liliana de Páris Dias): «I - Os valores de “dose média individual” previstos na Tabela anexa à Portaria nº 94/96, de 26/3 não são inderrogáveis, automáticos ou imperativos, podendo ser considerados valores de consumo médio individual diferentes em função das características individuais do consumidor em questão. II - A tabela, no que se refere à cannabis, não indica apenas limites quantitativos para a dose média individual diária, antes afirma que esses mesmos limites dependem de concentrações médias de THC. III - Dos elementos constantes do mapa ou tabela anexa à Portaria n.º 94/96, de 26 de Março decorre, em primeiro lugar, que se determina uma quantidade de “substância”, ou seja, de cannabis e não um peso do princípio activo e, em segundo, que a quantidade indicada para a cannabis-resina (0,5 gramas) se refere “a uma concentração média de 10% de A9THC” e não a um estado de pureza absoluta da substância ou uma concentração de 100%. IV - Os valores em causa deverão ser adaptados tendo em conta o concreto grau de pureza inferior ou superior ao previsto na mencionada tabela. Uma concentração média superior de Tetraidrocanabinol justifica que proporcionalmente se reduza a quantidade de cannabis necessária à imputação da conduta como crime, do mesmo modo que uma concentração inferior daquele princípio activo justificará o inverso.».

No entanto, no caso estamos perante uma situação de urgência no quadro das medidas cautelares ou de polícia que podem ser adoptadas pelos órgãos de polícia criminal para suster a prática do crime a ser cometido ou acabado de cometer.

Neste contexto, o órgão de polícia criminal, ao verificar a presença de produto estupefaciente (será igualmente de considerar que, além do estupefaciente, o arguido detinha consigo dois telemóveis e dinheiro em numerário) em quantidade superior à necessária para o consumo para 10 dias, poderia estar em causa a prática de um crime de tráfico de estupefacientes.

Diga-se, a posse de quantidade superior à legalmente prevista não determina ipso facto a prática de crime, mas indicia, no plano de abstracção, que o mesmo possa estar a ocorrer. É o que sucede no caso dos presentes autos. À data da fiscalização, os órgãos de polícia criminal não conhecem nem têm de conhecer os hábitos de consumo do arguido, mas verificando que o arguido tem 12,34 gramas que, segundo valores referenciais darão para 24,68 doses diárias, conclui-se que se pode estar a prática um crime de tráfico de estupefacientes previsto e punido nos termos do artigo 21.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro (doravante tão somente enunciada como Lei da Droga) o qual é punível com pena de prisão de 4 a 12 anos, ou de um crime de tráfico de menor gravidade pelo qual o arguido veio a ser acusado, previsto e punido nos quadros do artigo 25.º do mesmo diploma com uma pena de prisão de 1 a 5 anos.

Em face do exposto, sendo exigência processual penal do já citado artigo 177.º, n.º 3, al. b) que se esteja perante um crime punível com pena de prisão superior, no máximo, a três anos, não há dúvida que tal pressuposto se encontrava verificado.

Debrucemo-nos agora sobre a existência ou não de flagrante delito.

A defesa sustentou que, estando o arguido detido e a busca tido início 1h30 após a detenção, a busca não foi realizada no momento do flagrante delito, conforme exige o artigo 177.º, n.º 2, al. c), ex vi n.º 3, al. b).

No caso dos presentes autos, o arguido foi detido pelas 20h00 do dia 13-04-2021 e a busca domiciliária teve início às 21h30 (cfr. fls. 13 dos autos).

No fundo, o que importa é dar resposta à questão de saber se, no caso concreto, tendo a busca sido iniciada 1h30 após a detenção do arguido, se pode considerar que havia flagrante delito ou não.

A definição de flagrante delito é dada pelo artigo 256.º do Código de Processo Penal. Segundo Germano Marques da Silva (Curso de Processo Penal, Tomo II, p. 214) o flagrante delito é usualmente concebido em três tipos: «É costume distinguir-se na análise da definição legal, o flagrante delito, o quase flagrante delito e a presunção de flagrante. Flagrante delito é a actualidade do crime; o agente é surpreendido a cometer o crime. No quase flagrante delito o agente já não está a cometer, mas é surpreendido logo no momento em que findou a execução, mas sempre ainda no local da infracção em momento no qual a evidência da infracção e do seu autor deriva directamente da própria surpresa. Na presunção de flagrante delito o agente é perseguido por qualquer pessoa, logo após o crime, ou é

Da definição legal não resulta um concreto período definido para a existência de flagrante delito. É certo que a detenção do arguido e a subsequente busca domiciliária, não podem ocorrer contemporaneamente, diga-se, não podia o órgão de polícia criminal deter o arguido na sua viatura e, pari passu, fazer uma busca domiciliária.

Portanto, qual é o período de flagrante delito previsto no já citado artigo 177.º, n.º 2, al. c)? Qual é o hiato temporal que pode intermediar entre a detenção do arguido e a subsequente busca?

A questão não é pacífica nem encontra resposta unívoca na jurisprudência. De acordo todos estarão que, para dar cumprimento à exigência legal, esse período de tempo que medeia entre a detenção (ou o flagrante delito stricto sensu) e a busca, seja considerado razoável e não desproporcionado atenta a intensíssima compressão a direitos fundamentais que a mesma comporta. Com as melhores palavras explicitando a ideia que se pretende aqui transmitir diz o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 29-06-2023 (Proc. n.º 798/21.2JALRA.S1, Rel. Orlando Gonçalves): «Sendo o fim da busca domiciliária a apreensão de coisas ou objectos relacionados com o crime que estarão no domicílio do arguido, não é a distância entre o local da ocorrência do flagrante delito e o da busca, que determina a validade ou não desta, mas sim a adequação e necessidade de realização dessa diligência, para salvaguarda do meio de prova que, objectivamente e em face das regras da experiência comum, ali se poderá encontrar. IV - Não existindo expresso na lei um hiato temporal a respeitar entre a constatação do flagrante delito e a busca, é medianamente claro que o mesmo não poderá ser dilatado, sob pena de a busca se tornar inadequada e desnecessária ao fim visado, por inútil, pois a possibilidade de destruição ou de movimentação das provas aumenta com o decurso do tempo.».

Tendo por base o descrito, o acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 22-01-2015 (Proc. n.º 81/14.0PJLRS-A.L1-9, Rel. Antero Luís) decidiu que «1. É ilegal a busca domiciliária nocturna, não consentida, realizada por órgão de polícia criminal, após o arguido estar na esquadra policial há cerca de duas horas e formalmente detido há 34 minutos, por já não estar abrangida pelo flagrante delito. 2. A ilegalidade da busca domiciliária transforma-a num meio proibido de prova, por violação do direito à privacidade e do domicílio e, consequentemente acarreta a nulidade da prova obtida com a mesma, a qual pode ser sanada com o consentimento posterior do titular dos direitos violados.».

Será de se atentar que este acórdão contou com o voto de vencido do Desembargador João Abrunhosa que apresentou entendimento segundo o qual enquanto o arguido tiver na sua disponibilidade a droga, está em flagrante delito de tráfico e que o facto de estar formalmente detido não altera a sua relação com a droga. Conclui, pois, pela validade da busca domiciliária.

Em sentido divergente ao daquele, o acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 04-04-2022 (Proc. n.º 55/21.4PEBRG-A.G1, Rel. Cândida Martinho) que decidiu o seguinte: «A realização de uma busca domiciliária passada cerca de 1 hora e 20 minutos após a detenção por flagrante delito não é um prazo excessivo, mostrando-se o hiato temporal verificado justificado em face das circunstâncias do caso concreto, ou seja, das várias diligências que houve necessidade de efectuar após o flagrante delito e a detenção do arguido.».

O Tribunal da Relação do Porto em acórdão de 07-07-2016 (Proc. n.º 2039/14.0JAPRT.P1, Rel. José Carreto) foi mais longe. Reconhecendo que inexiste um limite temporal definido para a execução da diligência entendeu que «(…) realização de uma diligencia de prova passadas 3 horas após a detenção por flagrante delito não é um prazo excessivo e se enquadra nas diligencias a que pode proceder em virtude desse facto e portanto tudo depende dos actos a levar a cabo e onde, do caso concreto e do bom senso, sendo efectivamente de ponderar, como o fez o tribunal recorrido, a ausência de hiatos nas actividades e actos necessários e subsequentes à detenção em flagrante delito (…) Tais buscas são assim temporalmente válidas; Em face disso, não vemos que o espaço de 3 horas entre a detenção por flagrante delito e o início da realização das buscas subsequentes ao estabelecimento comercial e residência do arguido, ofenda o disposto nos artºs 32º e 34º CRP (…)».

Volvendo ao caso vertido nos autos e passando à apreciação crítica, tem que se ter por assente que, inevitavelmente, decorrerá um período de tempo entre a definição de flagrante delito dada pela lei e o momento em que se procede à busca, não sendo de amputar de sentido aquela norma e, consequentemente, o efeito útil, por força de restrição operada ao conceito de flagrante delito.

Neste sentido, o período de tempo decorrido nos presentes autos entre a detenção do arguido (sinalizada às 20h) e a realização da busca (às 21h30) é perfeitamente adequado e proporcional atento às diligências necessárias de realizar, isto é, o arguido é interceptado, são realizadas buscas à viatura, são feitas apreensões e de todas essas diligências são lavradas auto, o auto de notícia e auto de apreensão constante dos autos (fls. 2 a 7), são fotografados os objectos apreendidos, o arguido tem que ser dirigido ao posto policial para que seja realizado o expediente, a constituição do arguido, as comunicações de direitos e deveres do arguido, a prestação de termo de identidade e residência, tudo diligências que, naturalmente, tomam tempo. E se a cumprir essas diligências se tornasse impossibilitada a busca, teria que se prescindir da realização de tais diligências, também elas exigências legais e que visam tutelar a segurança jurídica, de toda a oportunidade para a instrução do processo (e é até para protecção do arguido, v.g., o registo horário, as fotografias, são também elementos que objectivam a acção de fiscalização). Dito de outra forma, há que respeitar e ver cumpridas as concretizações burocráticas da realização de determinadas diligências como as que se acabaram de se enunciar, o que tem que ter, naturalmente, por consequência, uma extensão temporal da noção de flagrante delito para estes efeitos.

Assim, entende-se que a busca domiciliária foi validamente efectuada, tendo-se cumprido as exigências legais para a sua realização.

Em face de tudo o que se veio a expor, improcede a invocada nulidade da busca domiciliária arguida na contestação, não constituindo a mesma um meio de prova proibido nos termos do art. 126.º, n.º 3 do Código de Processo Penal e nada obstando à oportuna valoração dos elementos probatórios recolhidos no seu curso.”

Analisemos a questão.

As buscas domiciliárias são um meio de obtenção de prova, e “será considerada a diligência efetuada num local que se enquadre num conceito normativo constitucional de domicílio, com o objetivo de descobrir recolher e apreender objetos – provas reais matérias – que permitam, através do seu exame e interpretação, indicar se existiu ou não crime e, em caso afirmativo, localizar, contactar os seus agentes para posterior apresentação ao tribunal “ Vide, Manuel Monteiro Valente, Buscas e Revistas, pág. 104”.

O seu regime está previsto no art. 177º, conjugado com o art. 174º e seguintes do CPP, normas que emanam e são consequência direta do preceituado no art. 34º da CRP, que consagra o domicílio como um direito inviolável.

De acordo com o nº 2 do artigo 174º do CPP, uma busca apenas pode e deve ser realizada quando houver indícios de que objetos relacionados com um crime ou que possam servir de prova se encontram em lugar reservado ou não livremente acessível ao público.

Os requisitos de admissibilidade das buscas domiciliárias reforçam o seu carácter excecional, pois têm requisitos mais exigentes que outros meios de prova previstos no nosso Código de Processo Penal, que se justifica pela lesão aos direitos fundamentais do visado, mas também com as garantias de processo criminal, previstas no art. 32.º da CRP, que impõe a verificação, em processo penal, de todas as garantias de defesa do arguido.

Como ressalta do excerto vindo de transcrever, o tribunal a quo pronunciou-se com profundidade sobre o tema, pelo que nos escusamos de repisar o enquadramento legal da questão por desnecessária.

Assente temos, pois, que o ora recorrente foi detido em flagrante delito pela prática, em abstrato, de um crime tráfico de estupefacientes – cf. art. 256º, n.º 1 do CPP e art. 21º do DL n.º 15/93, de 22 de janeiro. Por conseguinte, a autoridade policial podia efetuar a busca domiciliária sem o consentimento do visado e sem que previamente tivesse sido autorizada judicialmente, e entre as 21h e as 7h – cf. arts. 1º, al. m) e 177º, n.ºs 2, als. a) e c) e 3, al. b) do CPP e arts. 21º e 25º do DL n.º 15/93, de 22 de janeiro (ambos punidos com pena superior a três anos de prisão). Nos termos do disposto no art. 51º, nº 1 deste último diploma legal, “Para efeitos do disposto no Código de Processo Penal, e em conformidade com o n.º 2 do artigo 1.º do mesmo Código, consideram-se equiparadas a casos de terrorismo, criminalidade violenta ou altamente organizada as condutas que integrem os crimes previstos nos artigos 21.º a 24.º e 28.º deste diploma.”.

A Lei prevê assim no art. 177º, nº2 a realização de buscas domiciliárias entre as 21 e as 7 horas para os casos de terrorismo ou criminalidade especialmente violenta ou altamente organizada (al. a)); consentimento do visado, documentado por qualquer forma (al. b)); flagrante delito pela prática de crime punível com pena de prisão superior, no seu máximo, a 3 anos (al. c)).

Já de acordo com o nº 3, do mesmo preceito legal, as buscas domiciliárias podem também ser ordenadas pelo Ministério Público ou ser efetuadas por órgão de polícia criminal: nos casos referidos no nº 5, do art. 174º, entre as 7 e as 21 horas (al. a) e nos casos referidos nas alíneas b) e c) do número anterior entre as 21 e as 7 horas.

Como resulta do art. 256º, nº 1, do Código de Processo Penal, “é flagrante delito todo o crime que se está cometendo ou se acabou de comer”; O nº 2 reputa também de “flagrante delito o caso em que o agente for, logo após o crime, encontrado com objetos ou sinais que mostrem claramente que o acabou de cometer ou nele participar”.

No caso vertente, reafirma-se, o arguido foi detido em flagrante delito por órgão de polícia criminal por crime de tráfico de estupefacientes.

A pedra de toque in casu, diz por isso respeito ao “flagrante delito”, na medida em que o recorrente considera que depois de ter sido detido no posto da GNR ... durante cerca de uma hora e meia, a busca domiciliária realizada pela autoridade policial já não estava abrangida pela situação de flagrante delito, sendo por isso ilegal.

No caso em apreço, e como dos autos consta, o arguido foi detido pelas 20h00 do dia 13-04-2021 e a busca domiciliária teve início às 21h30 (cfr. fls. 13 dos autos).

Veja-se que o arguido foi intercetado, como consta da decisão recorrida e foi encontrado na sua posse produto estupefaciente – haxixe, com o peso de 12,34 gramas, a que corresponde para o consumo individual médio a 24,38 doses diárias, ou seja, em flagrante delito, entendido este como o crime que se está cometendo ou acabou de se cometer, tal como se define no art. 256º nº 1 do CPP.

Ora ao contrário do que alega o recorrente, a circunstância de entre a abordagem/detenção do arguido e a realização das buscas domiciliárias ter mediado cerca de 1 hora e 30 minutos não é suscetível de afastar o flagrante delito e, desse modo, conduzir à invocada nulidade, conforme alega o mesmo.

Sobre a questão de saber se a busca tem de ser um ato seguido e imediato à detenção ou se há um limite temporal para a diligência de prova vem-se pronunciando a jurisprudência, que apela maioritariamente regras da proporcionalidade, adequação e razoabilidade face à necessidade da mínima intromissão/intervenção na vida do arguido – veja-se Acórdão da Relação do Porto, de 7-7-2016, citado na decisão recorrida e que chega a defender que inexiste um limite temporal definido para a execução da diligência.

Este acórdão foi aliás confirmado Supremo Tribunal de Justiça, tendo-se escrito a este propósito no Ac. proferido por este Tribunal do STJ de 23/11/2016, no âmbito do processo 2039/14.0JAPRT.P1, em que foi Relator Pires da Graça, disponível in www.dgsi.pt.: “Ora a lei nada diz sobre isto, e em boa verdade não o pode fazer, face à diversidade dos casos que podem ocorrer, daí que devem imperar regras de normalidade, razoabilidade e bom senso. (...) aplicando esta doutrina manifesto se torna que a realização de uma diligencia de prova passadas 3 horas após a detenção por flagrante delito não é um prazo excessivo e se enquadra nas diligencias a que pode proceder em virtude desse facto e portanto tudo depende dos actos a levar a cabo e onde, do caso concreto e do bom senso, sendo efectivamente de ponderar, como o fez o tribunal recorrido, a ausência de hiatos nas actividades e actos necessários e subsequentes à detenção em flagrante delito (...). Em face disto, parece-nos evidente que tais diligências de busca não podiam sequer ser feitas antes e face ao modo como se desenrolaram foram em tempo recorde, aliás como a situação impunha, não fossem os objectos / meios de prova desaparecerem (...).

Tais diligências de prova têm de ser realizadas necessariamente após a detenção do arguido em flagrante delito e antes da validação judicial quer da detenção quer da sua apresentação para validação se for o caso (arts. 174º6 e 177º4 CPP)”.

No caso em exame, cremos que o hiato temporal verificado não é excessivo, antes pelo contrário afigura-se justificado e necessário em face das circunstâncias do caso concreto, ou seja, das várias diligências que houve necessidade de efetuar após o flagrante delito e a detenção do arguido em observância das exigências processuais penais, a que acresce a necessária deslocação ao local dos órgãos de polícia criminal, pelo que não estamos perante um período temporal de modo algum desproporcionado.

Como bem salientou o Ministério Público na sua resposta ao recurso, “o decurso de 01h30m desde o início da detenção não é excessivo se tivermos em consideração, conforme sublinhado na sentença, que: o arguido é intercetado, são realizadas buscas à viatura, são feitas apreensões e de que todas essas diligências são lavrados autos (o auto de notícia e auto de apreensão constante dos autos (fls. 2 a 7) ), são fotografados os objetos apreendidos, o arguido tem que ser dirigido ao posto policial para que seja realizado o expediente, a constituição do arguido, as comunicações de direitos e deveres do arguido, a prestação de termo de identidade e residência, tudo diligências que, naturalmente, tomam tempo.

Mas mais, é necessário que a autoridade policial reúna o numero de efetivos necessários e com competência para que a busca fosse realizada em condições de segurança e com os meios logísticos próprios para eventualmente serem recolhidos e salvaguardados os elementos de prova que pudessem vir a ser encontrados, o que aconteceu, pois foi necessário acionar elementos do Núcleo de Investigação Criminal da GNR (coordenação: 1º Sargento KK; execução: Cabo LL; segurança: Guardas HH e II) – cf. fls. 7 e 17.”

Pelo que à luz dos supra mencionados critérios de proporcionalidade, adequação e razoabilidade, não se denota qualquer desproporção inaceitável, nem se revela excessivo o referido hiato temporal, pelo que, a circunstância de entre a abordagem/detenção do arguido e a realização das buscas domiciliárias ter mediado cerca de 1 hora e 30 minutos, não afasta o flagrante delito.

Veja-se em situação similar - o arguido detido em flagrante delito por órgão de polícia criminal por crime de tráfico de estupefacientes - a posição expressa no acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 04-04-2022 (Proc. n.º 55/21.4PEBRG-A.G1, Rel. Cândida Martinho) e citado na decisão recorrida: “A realização de uma busca domiciliária passada cerca de 1 hora e 20 minutos após a detenção por flagrante delito não é um prazo excessivo, mostrando-se o hiato temporal verificado justificado em face das circunstâncias do caso concreto, ou seja, das várias diligências que houve necessidade de efectuar após o flagrante delito e a detenção do arguido.”.

Entendemos, portanto, que não estamos perante um período temporal de modo algum desproporcionado.

Já noutra dimensão, argumenta o recorrente que tratando-se de busca domiciliária noturna, a mesma só podia realizada se tivesse por finalidade a procura de objetos relacionados com o crime, ou que pudessem servir para a recolha de prova extremamente necessária e urgente para uma situação grave. No caso dos autos, à data da fiscalização por parte do OPC, o recorrente apenas tinha na sua posse 12,34g de estupefaciente, 2 telemóveis e 50,00€ em numerário, pelo que, nada justificava ou apontava para essa extrema necessidade e urgência na procura de objetos ou de prova.

Como se sabe, as buscas abrangem um conjunto de atos desenvolvidos pela autoridade judiciária ou por órgão de polícia criminal com vista a obter elementos probatórios materiais da prática de um crime. São meios de obtenção de prova que se realizam em locais reservados ou não livremente acessíveis ao público, desde que sobre esses mesmos locais existam indícios de que aí se encontram, para além do mais, objetos relacionados com a prática do crime e que são suscetíveis de servirem de prova no processo.

Como meio de obtenção de provas que é, a busca não pode depender da prévia existência das provas que visa, precisamente, obter. Sob pena de se retirar qualquer efeito útil relevante ao referido meio ou instrumento de obtenção de prova – Cfr. Acórdão da Relação de Coimbra de 23/5/2007, proferido no âmbito do processo 3/07.4GBCNT-A.C1, citado no antedito aresto do Tribunal da Relação de Guimarães.

E é perfeitamente percetível a conexão entre o flagrante delito e o domicílio do arguido, afigurando-se-nos legítimo que os OPC tivessem suposto, após a abordagem que lhe efetuaram e do que vieram a apreender no interior da sua viatura automóvel, culminando com a sua detenção, que o arguido tivesse mais produto estupefaciente na sua residência ou objetos ligados à atividade de tráfico e daí a necessidade da busca, até porque na maioria das situações de tráfico tal efetivamente sucede.

E o que é facto é que, acabaram por ser apreendidos, depois de efectuada busca na sua residência situada na Rua ..., em ..., no quarto do arguido: i. Cannabis/resina com o peso de 37,9 gramas, substância esta que tinha um princípio activo de 7,8% de THC (tetrahidrocanabinol) e que corresponde para o consumo individual médio a 48,62 doses; ii. €220 em notas de €10 e €20; iii. um x-acto, três facas e um canivete com vestígios de cannabis/resina; iv. um rolo de película aderente; v. dois cartões telefónicos.

Para além disso, tais objetos apreendidos estavam no interior do quarto do arguido, ou seja, num espaço exclusivo do mesmo – cf. fls. 17/18 e 20/28.

E em relação à objeção pelo recorrente levantada atinente à circunstância de a busca ter sido realizada sem o consentimento do titular da residência, in casu, dos seus pais, é perfeitamente irrelevante, tendo em conta que o arguido foi detido em flagrante delito e foi o visado pela realização da diligência (sublinhado nosso).

Conferimos neste aspeto os Acs. do TRE de 03/02/2015, proferido no proc. nº 761/14.0GBLLE-B.E1, onde se escreveu “É legal uma busca realizada aquando da detenção (do arguido) em flagrante delito, por crime a que corresponde pena de prisão (um crime de tráfico de estupefacientes, quer se entenda que tal conduta integra a previsão do artigo 21º do D.L. nº 15/93, de 22/01, quer se entenda que integra a previsão do artigo 25º do mesmo diploma), sendo que a busca foi validada por despacho judicial, logo que o expediente foi presente juntamente com o arguido detido para primeiro interrogatório judicial, não obstando à realização da busca o facto de na casa viverem, eventualmente, outras pessoas.”. E ainda o Ac. do TRL de 24/01/2023, proferido no proc. nº 35/20.7SULSB.L1-5 “III. A lei refere-se ao “consentimento do respetivo titular [artigo 126.º, n.º 3, do Código de Processo Penal] e ao “consentimento do visado” [artigo 177.º, n.º 3, al. a) ex vi 174.º, n.º 5, al. b), ambos do Código de Processo Penal], mas, na verdade, o visado pode não ser o disponente do bem. IV. Quando a lei fala em “visado” está a referir-se ao visado pela diligência processual, à pessoa que está a ser investigada, sendo este quem tem de prestar o consentimento para a realização da busca domiciliária. V. A validade de uma busca domiciliária não depende do consentimento de terceiros que habitem naquela residência, bastando, para tanto, que tenha sido consentida pelo arguido, enquanto residente visado com a referida diligência processual.”, ambos acessíveis in www.dgsi.pt.

Por tudo o exposto, a busca domiciliária efetuada não padece que qualquer irregularidade, não consubstanciando um método proibido de prova.

Improcede, também neste particular, a pretensão recursiva.

- Se o Tribunal a quo fez uma incorreta interpretação e aplicação do disposto no art.º 25º, al. a) do DL nº 15/93, de 22.01, porquanto a sua conduta era suscetível de integrar a prática de um crime de consumo ou traficante-consumidor

No que tange ao preenchimento dos elementos típicos do crime de tráfico de menor gravidade, previsto no 25º, al. a) do DL nº 15/93, de 22.01, regista-se que o recorrente não impugnou a matéria de facto, nos termos do disposto no art. 412º, n.º 3 do CPP, como bem evidenciam quer a motivação quer as conclusões do recurso, posto que aquele apenas aponta erro na qualificação jurídica dos factos, entendendo que a factualidade (necessariamente a apurada) poderia ter a virtualidade de cair na previsão do crime de consumo ou traficante consumidor, previstos respetivamente no art. 40º e 26º do sobredito DL.

Como tal, é absolutamente irrelevante e até despropositado que o mesmo argumente que “da prova testemunhal produzida em audiência resulta que o recorrente não fazia do tráfico forma de vida, uma vez que parte dos proveitos obtidos com a venda se destinavam a custear as suas necessidades aditivas.” E “ainda que pudessem existir dúvidas quanto ao facto de o recorrente ter exercido aquela atividade ilícita com o fim exclusivo de angariar produtos estupefacientes para o seu consumo, nunca essa dúvida podia ter resultado em seu prejuízo, uma vez que, embora lhe fosse favorável, não existe em processo penal o ónus de alegação e da prova”.

Na verdade, não alcançou o recorrente que está ultrapassada a fase da discussão da matéria de facto, a qual se mantém incólume tal como foi decidida em 1ª instância.

Pelo que vir agora neste momento alegar que o Tribunal a quo concluiu que era consumidor, e que a sua atividade de consumo era assinalável, designadamente, através do depoimento testemunha JJ valorado pelo próprio Tribunal - cf. resulta do texto da sentença recorrida - pág. 14 – e das suas declarações proferidas em sede interrogatório judicial de arguido detido, também valoradas pelo tribunal, que o mesmo consumia estupefacientes, designadamente, “cannabis”, com uma frequência de 4 doses/dia (de manhã, a meio da manhã, à tarde e à noite), é completamente desapropriado e inconsequente.

Em consonância, a verificação ou não dos elementos típicos dos aventados crimes de consumo e de tráfico de menor gravidade terá de reportar-se à matéria de facto considerada provada na sentença e não outra.

Desde logo, relembra-se o enquadramento jurídico levado a efeito pelo tribunal recorrido, e que desde já se adianta, não suscita qualquer reparo:

“Enquadramento Jurídico-Penal

Do crime de tráfico de menor gravidade

Vem o arguido acusado da prática de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, previsto e punido pelo art. 25.º alínea a) do Decreto-Lei n.º15/93, de 22 de Janeiro.

Dispõe o artigo 25.º, al. a) do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro:

«Se, nos casos dos artigos 21.º e 22.º, a ilicitude do facto se mostrar consideravelmente diminuída, tendo em conta nomeadamente os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção, a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações, a pena é de:

a) Prisão de um a cinco anos, se se tratar de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III, V e VI; (…)

Resultando do próprio artigo 25.º a remissão expressa para o artigo 21.º, importa igualmente atender à previsão normativa deste preceito:

«Quem, sem para tal se encontrar autorizado, cultivar, produzir, fabricar, extrair, preparar, oferecer, puser à venda, vender, distribuir, comprar, ceder ou por qualquer título receber, proporcionar a outrem, transportar, importar, exportar, fizer transitar ou ilicitamente detiver, fora dos casos previstos no artigo 40.º, plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III é punido com pena de prisão de 4 a 12 anos.».

O artigo 21.º oferece o verdadeiro desenho normativo do tipo de ilícito pelo qual o arguido vem acusado.

O bem jurídico protegido pelos crimes de tráfico de estupefacientes é a saúde pública. A identificação do bem jurídico como a saúde pública é unânime na doutrina e na jurisprudência, a título de exemplo enuncia-se o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 23-03-2023 (Proc. n.º 71/22.9JELSB.S1, Rel. Leonor Furtado) e ainda Fernando Gama Lobo (Droga, 2.ª ed., Almedina, 2021, p. 56). A saúde pública deve ser entendida no sentido expansivo abrangendo a pessoa humana na sua individualidade, mas também na sua inserção em comunidade já que visa proteger a saúde da pessoa na sua vertente física e psíquica, mas também resguardando o seu seio familiar e todo o condicionalismo social em seu redor. Em relação a este aspecto é particularmente bem explicitado pelo acórdão do Tribunal Constitucional de 06-11-1991 (Proc. n.º 183/90. Rel. Sousa e Brito) que «O escopo do legislador é evitar a degradação e a destruição de seres humanos, provocadas pelo consumo de estupefacientes, que o respectivo tráfico indiscutivelmente potencia. Assim, o tráfico põe em causa uma pluralidade de bens jurídicos: a vida, a integridade física e a liberdade dos virtuais consumidores de estupefacientes; e, demais, afecta a vida em sociedade, na medida em que dificulta a inserção social dos consumidores e possui comprovados efeitos criminógenos.».

Ora, o tráfico pode, então, ser visto como um verdadeiro flagelo social atenta a projecção de degradação susceptível de causar na vida dos consumidores, mas também naqueles que os rodeiam. Essa capacidade pulverizadora dos efeitos nefastos associados ao tráfico faz com que o crime em causa se cure de um crime de perigo abstracto.

Dito de outra forma, o legislador definiu que da prática de determinados factos radica já um perigo digno de protecção jurídica, perigo esse que não tem que ser concretamente demonstrado (como nos casos de perigo concreto) e do qual não tem inclusive que advir nenhuma consequência (como nos crimes de dano). Neste sentido, Fernando Gama Lobo (op. cit., p. 58): «(…) o crime de tráfico de estupefacientes tem a natureza de um crime de perigo abstracto, isto é, não se exige para a consumação do crime que a actividade ilícita elencada na norma, produza um resultado concreto danoso, bastando que essa actividade constitua ela própria presumidamente um perigo potencial para o bem jurídico protegido (…)» e ainda o acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 22-06-2022, (Proc. n.º 124/17.2GAPFR.P1, Rel. Eduarda Lobo): «V - Trata-se de um crime que se enquadra na categoria dos crimes de perigo abstracto: aqueles que não pressupõem nem o dano, nem o perigo de um concreto bem jurídico protegido pela incriminação, mas apenas a perigosidade da acção para uma ou mais espécies de bens jurídicos protegidos, abstraindo de algumas das outras circunstâncias necessárias para causar um perigo a um desses bens jurídicos.».

Assim, a lei, no artigo 21.º, teve o cuidado de abranger o maior número possível de verbos associados a transmissão de pessoa em pessoa, de forma a não deixar a descoberto do crime uma qualquer forma de passagem (neste aspecto, com as respectivas definições gramaticais, Fernando Gama Lobo, op. cit., p. 69).

Ao nível do tipo subjectivo, o crime de tráfico de estupefacientes exige dolo nos seus elementos intelectual e volitivo que se traduzem no conhecimento e vontade de realização do tipo objectivo de ilícito.

Importa ainda, e porque a especificidade deste crime o justifica, consignar que inexistem, no crime de tráfico, quaisquer elementos subjectivos específicos, designadamente a intenção lucrativa. Conforme explicita o supracitado autor (p. 70): «Está ausente do tipo qualquer elemento subjectivo específico, como seja a intenção lucrativa, tantas vezes invocada em juízo pelas defesas, como excludente da culpa ou da ilicitude.». Ainda que tal aspecto seja determinante para a maior ou menor ilicitude dos factos, não é condição para que se dê por verificado o crime.

Conforme se começou por explicitar o desenho normativo do tipo de crime pelo qual o arguido vem acusado é dado pelo artigo 21.º, constituindo o artigo 25.º um tipo privilegiado daquele crime. Numa palavra, o crime do artigo 21.º descreve o tipo objectivo e é o comummente designado “crime-base” ou “crime-matricial”, e o artigo 25.º constitui uma modalidade privilegiada, pela menor gravidade do ilícito, dizendo o próprio tipo tratarem-se de casos em que “a ilicitude do facto se mostra consideravelmente diminuída”.

Esta diferença é sobejamente escalpelizada e bem descrita, por recurso a diferentes aspectos da realidade social a que devem ser atendidos para determinar a menor ilicitude do facto, pelo acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 08-04-2021 (Proc. 1/19.5PBPTM.S1, Rel. Margarida Blasco).

Escreve-se no douto acórdão: «(…) II - Por seu turno, o art. 25.º, do DL n.º 15/93, epigrafado de “tráfico de menor gravidade”, um crime de tráfico de estupefacientes privilegiado relativamente ao tipo fundamental (previsto no artigo 21.º), punível com pena de prisão de 1 a 5 anos, quando se tratar das substâncias previstas nas tabelas I a III, V e VI anexas ao diploma. Esse privilegiamento assenta numa considerável diminuição da ilicitude do facto, “tendo em conta nomeadamente os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da ação, a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações”. O privilegiamento deste tipo legal de crime não resulta, pois, de um concreto elemento típico que acresça à descrição do tipo fundamental (art. 21.º do mesmo diploma), mas sim da verificação de uma diminuição considerável da ilicitude, a partir de uma avaliação da situação de facto, para a qual o legislador não indica todas as circunstâncias a atender, limitando-se a referir exemplificativamente “os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da ação, a qualidade e a quantidade das substâncias”, abrindo assim a porta à densificação doutrinal e jurisprudencial do conceito de “menor gravidade”.

IV- Na senda dessa densificação, dir-se-á que assumem particular relevo na identificação de uma situação de menor gravidade: (1) o tipo dos estupefacientes comercializados ou detidos para comercialização, tendo em consideração a sua danosidade para a saúde, habitualmente expressa na distinção entre “drogas duras” e “drogas leves”; (2) a quantidade dos estupefacientes comercializados ou detidos para esse fim, avaliada não só pelo peso, mas também pelo grau de pureza; (3) a dimensão dos lucros obtidos; (4) o grau de adesão a essa atividade como modo e sustento de vida; (5) a afetação ou não de parte das receitas conseguidas ao financiamento do consumo pessoal de drogas; (6) a duração temporal da atividade desenvolvida; (7) a frequência (ocasionalidade ou regularidade), e a persistência no prosseguimento da mesma; (8) a posição do agente no circuito de distribuição clandestina dos estupefacientes, tendo em conta nomeadamente a distância ou proximidade com os consumidores; (9) o número de consumidores contactados; (10) a extensão geográfica da atividade do agente; (11) a existência de contactos internacionais; (11) o modo de execução do tráfico, nomeadamente se praticado isoladamente, se no âmbito de entreajuda familiar, ou antes com organização e meios sofisticados. (…)».

De tudo o quanto se expôs da referida jurisprudência, é usualmente assinalado que o que releva é a «imagem global de facto», isto é, saber se tudo ponderado num juízo globalizante, os factos se subsumem a um tráfico do artigo 21.º, ou a um tráfico do artigo 25.º. Neste sentido, prossegue o referido acórdão: «É a imagem global do facto, ponderadas conjuntamente todas as circunstâncias relevantes que nele concorrem, que permitirá a identificação de uma situação de ilicitude consideravelmente diminuída, ou seja, uma situação em que o desvalor da ação é claramente inferior ao padrão ínsito no tipo fundamental de crime – o tráfico de estupefacientes previsto no art. 21.º.».

De uma forma simplista, o artigo 25.º será, não raras vezes, ainda que não se possa assumir de forma linear, o «pequeno retalhista de rua.».

Cumprirá ainda pronunciar e porque assim foi pugnado pela defesa em sede de julgamento sobre a figura do traficante-consumidor prevista no artigo 26.º da Lei da Droga que constitui, também este, um crime privilegiado de tráfico de estupefacientes. A verdade é que se pode começar por dizer que o tipo é de aplicação restrita, seja porque exige que o tráfico tenha por finalidade exclusiva a de conseguir substâncias para o seu próprio consumo seja porque a possibilidade de aplicação deste preceito cessa logo que se verifique que o agente detenha consigo uma quantidade que exceda a necessária para o consumo médio individual para o período de cinco dias.

Ora, se por um lado, este segundo quesito seria, desde logo, suficiente para afastar a figura em função da factualidade que foi dada como provada atenta a elevada quantidade de estupefaciente que possuía (mesmo que se sufrague o entendimento segundo o qual o n.º 3 do artigo 26.º deve contemplar um limite de dez dias e não o de cinco dias), a verdade é que também inexiste qualquer prova que o arguido se tenha servido daqueles actos para satisfazer, de forma exclusiva, a sua necessidade de consumo. É que não é suficiente que o arguido seja consumidor, é necessário que o tráfico tenha a finalidade exclusiva do consumo, o que, no caso dos presentes autos, não se verifica. Com efeito, o arguido tinha uma actividade profissional, pelo que se servia, necessariamente, do seu vencimento para adquirir estupefaciente, ficando evidente que não traficava apenas para poder consumir.

Por conseguinte, não pode a factualidade do caso sub judice ser subsumida ao artigo 26.º da Lei da Droga.

Volvendo ao acervo factual trazido a juízo, tenha ou não o arguido lucrado de alguma maneira com o produto estupefaciente que trazia do Porto para os consumidores da sua zona de influência, dúvida não há de que preencheu a conduta típica descrita no artigo 21.º seja por ter comprado (pagando com dinheiro para o obter), cedido (conceder), distribuído (dar ou entregar a diversas pessoas, espalhar) ou proporcionado a outrem (dar ensejo ou tornar oportunidade). O caso dos autos é, portanto, evidente, quanto à subsunção do modus operandi do arguido à conduta típica.

A substância vendida pelo arguido era Cannabis (de resina), vulgarmente designado por haxixe, substância essa compreendida na Tabela I-C constante da Lei da Droga e não consubstancia uma droga que possa ser considerada pesada, pelo contrário, será das drogas mais traficadas precisamente por ter menor efeito psicotrópico quando comparado com outras drogas e, por isso, um produto estupefaciente financeiramente mais acessível aos consumidores. Aliás, se bem virmos esta substância é aquela cujo limite quantitativo máximo para cada dose diária média individual é o mais alto (dose diária de 0,5 gramas), o que também concretiza a ideia explanada.

O arguido procedia a comprar e a vender aquela substância a terceiros, tendo os factos circunscrição ao período de 2020-2021, período de pandemia e de mais difícil obtenção de estupefaciente, tendo aí residindo uma razão para maior concentração de solicitações de estupefaciente ao arguido. Além de se confinar aos anos de 2020-2021, resulta também que alguns dos consumidores apenas compraram estupefaciente ao aqui arguido durante cerca de seis meses e outros compraram poucas vezes e à falta de fornecedores habituais, motivo pelo qual também deste ponto de vista não estamos perante uma actividade delitual que tenha uma marcada significância temporal.

Foram identificados seis consumidores que, em mais do que uma ocasião, adquiriram produto estupefaciente ao arguido, sempre no âmbito do mesmo quadro de actuação, com contacto directo com os adquirentes e sem recurso a intermediários.

As quantidades e o preço praticado nas suas transacções eram de pequeno valor, destinados exclusivamente ao consumo individual dos consumidores para os quais trazia a droga.

Os factos trazidos a juízo estão circunscritos, no âmbito espacial, a um círculo social perfeitamente delimitado e na região de ..., não se tendo mostrado haver um circuito de tráfico com dimensão assinalável.

Em face de todos os elementos ora ponderados, é evidente que estamos perante um caso subsumível ao artigo 25.º da Lei da Droga, não preenchendo a conduta do arguido a antinormatividade do artigo 21.º. O artigo 25.º não exige apenas uma ilicitude diminuída, ou seja, não se atém a uma ilicitude menor que a do artigo 21.º, mas sim a uma ilicitude consideravelmente diminuída. Terão, então, que ser vários os aspectos concretos que militem no sentido de haver um menor grau de perigo para o bem jurídico, o que se verifica in casu. Dir-se-á, aliás, que a conduta do arguido corresponde a uma realidade típica e bastante comum de tráfico do artigo 25.º, como o já referido ‘pequeno retalhista de rua’, que é também consumidor e que vende nos locais que habitualmente frequenta e sempre em quantidades ‘pequenas’, destinadas ao consumidor final.

Numa palavra, recorrendo à supracitada imagem global do facto e a tudo quanto se veio a referir, não há dúvida que todas as circunstâncias militam no sentido de um tráfico de menor gravidade.

No que concerne com o tipo subjectivo, o arguido agiu de forma livre, voluntária e consciente, sabia as características dos produtos que adquiria, vendia e trazia a terceiros, quis e pretendeu trazer essa substância estupefaciente para outros. O arguido agiu com plena consciência da censurabilidade penal da sua conduta, tinha a liberdade necessária para actuar de acordo com essa avaliação, bem sabendo que tais actos eram proibidos e puníveis por lei.

Pelo exposto, no caso em apreço, ao actuar do modo descrito na factualidade dada como provada, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei, o arguido cometeu, em coautoria material, na forma consumada e a título doloso, um crime de tráfico de menor gravidade, previsto e punido pelo artigo 25.º, al. a) do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro.

Assim, perante a minuciosa fundamentação vinda de transcrever, no que se refere aos crimes de tráfico de estupefacientes, concretamente a distinção entre o tipo fundamental do art. 21º e os demais, pouco ou nada mais resta acrescentar.

Apenas cumpre observar, na senda do propugnado pelo Ministério Público em sede de resposta, que, em relação à hipótese avançada pelo recorrente relativa ao crime de consumo o mesmo terá inevitavelmente de ser afastado porque resulta da matéria de facto provada que o arguido vendeu, em várias ocasiões, a diversas pessoas produto estupefaciente e, por isso, praticou atos típicos do crime de

tráfico de estupefacientes que ultrapassam a previsão legal dos elementos típicos do simples crime de consumo, p. e p. pelo art.º 40º do DL n.º 15/93, de 22 de janeiro.

Depois, no que se refere ao crime de traficante-consumidor do art. 26º (Traficante-consumidor: 1 - Quando, pela prática de algum dos factos referidos no artigo 21.º, o agente tiver por finalidade exclusiva conseguir plantas, substâncias ou preparações para uso pessoal, a pena é de prisão até três anos ou multa, se se tratar de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III, ou de prisão até 1 ano ou multa até 120 dias, no caso de substâncias ou preparações compreendidas na tabela IV.

2- A tentativa é punível.

3- Não é aplicável o disposto no n.º 1 quando o agente detiver plantas, substâncias ou preparações em quantidade que exceda a necessária para o consumo médio individual durante o período de cinco dias.), a sua verificação foi afastada, e bem, pelo tribunal recorrido, posto que é exigência do tipo que o agente ao praticar qualquer dos factos referidos no art. 21º, tenha por finalidade exclusiva conseguir plantas, substâncias ou preparações para uso pessoal. E, não tendo resultado provado que o arguido tinha por finalidade exclusiva conseguir plantas, substâncias ou preparações para uso pessoal afastada fica imediatamente a incriminação pelo crime previsto e punido pelo art. 26º, nº 3.

Não se olvide que o arguido detinha consigo no veículo automóvel e em casa, uma quantidade de canábis que corresponderia para o consumo individual médio de cerca de 75 doses diárias (24,38 + 48,62 – cf. pontos 17 e 19 da matéria de facto provada), razão pela qual sempre estaria igualmente excluída a verificação do tipo legal do crime de traficante-consumidor tipificado no aludido art. 26º.

A previsão típica é assim muito restrita, atentas as duas cláusulas fortemente limitativas e cumulativas: é necessário que a atividade de tráfico desenvolvida tenha por finalidade exclusiva o consumo e que a quantidade de estupefacientes detida pelo agente não exceda a necessária para o consumo médio individual durante o período de cinco dias.

No caso em apreço, nem uma nem outra condição resultaram demonstradas em sede de audiência de julgamento.

Como se salienta na decisão recorrida, não é suficiente que o arguido seja consumidor, é necessário que o tráfico tenha a finalidade exclusiva do consumo, e com o limite de detenção previsto na norma, o que, no caso dos presentes autos, não se verifica.

Neste sentido, escreve-se no Ac. desta Relação de 13/02/2002, proferido no proc. nº 0141126, disponível em www.dgsi.pt.: “Provado que o arguido, sendo consumidor de heroína e cocaína, também vendia, trocava e cedia gratuita e onerosamente a terceiros quantidades variáveis desses produtos, detendo-os na sua residência em quantidade que excedia a necessária para o consumo médio individual durante o período de cinco dias, há que concluir que tal conduta não integra a previsão normativa do crime tipificado no artigo 26 do Decreto-lei n.15/93, de 22 de Janeiro”.

Donde, improcede também, este segmento recursivo.

- Se a medida da pena de prisão aplicada é exagerada e, em consequência, o Tribunal a quo violou o disposto nos artigos 40º e 71º do C.P.

Por ultimo, questiona o recorrente a pena que lhe foi aplicada, sustentando que a imposição de uma pena de 1 (um) ano e 10 (meses) meses de prisão é manifestamente excessiva, e os fundamentos em que assentou a medida da pena não tiveram em atenção a ilicitude do facto (moderada), a inexistência de antecedentes criminais quanto à prática do crime em questão, e as condições pessoais relacionadas com a problemática aditiva.

Alega que a pena em que foi condenado ultrapassa largamente os limites da sua culpa, e vem, em grande parte, restringir a reintegração do recorrente na sociedade, pelo que sempre seria de lhe aplicar uma pena pelo seu limite mínimo de 1 ano para se incrementar o processo de ressocialização e de reintegração, nos termos do disposto no art.º 40.º do Código Penal, pelo que houve violação do disposto no artigo 71.º do Código Penal.

Vejamos antes de mais como é que o tribunal recorrido fundamentou a escolha e determinação da medida da pena:

“Da pena principal

Nos termos do disposto no n.º 1 do art. 40.º do Código Penal, “a aplicação de penas e de medidas de segurança visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade”.

Na determinação da pena, o tribunal começa por determinar a moldura penal abstracta e, dentro dessa moldura, determina depois a medida concreta da pena que vai aplicar, para, de seguida, escolher a espécie da pena que efectivamente deve ser cumprida.

O crime de tráfico de menor gravidade previsto no art. 25.º alínea a) é punido com pena de prisão de um a cinco anos.

Cumpre notar que, uma vez que o crime de tráfico de estupefacientes se consumou por actos sucessivos em datas em que o arguido comprovadamente já tinha completado 21 anos de idade, não poderá o mesmo beneficiar do regime previsto no Decreto-Lei n.º 401/82, de 23 de Setembro, o qual prevê a possibilidade de atenuação especial da pena, quando à data da prática do crime o agente não tenha ainda completado 21 anos (cfr. art. 1.º do citado diploma).

Importa, por conseguinte, proceder à determinação da medida concreta da pena, para o que relevam a culpa e as exigências de prevenção (cfr. art. 71.º n.º 1 do C.P.).

Nos termos do artigo 71.º nº 1 e 2 do C.P., a determinação da medida da pena, dentro dos limites fixados na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, atendendo-se, em cada caso concreto, a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a seu favor ou contra ele.

A culpa releva enquanto pressuposto e limite da pena (cfr. art. 40.º n.º 2 do C.P.). A prevenção geral, na sua vertente positiva, releva permitindo estabelecer uma moldura de prevenção que, sem ultrapassar o máximo da culpa, tem o seu ponto mais baixo no mínimo de tutela penal admissível para a tutela da expectativa comunitária na validade da norma jurídica violada, e o seu ponto mais alto na tutela óptima dessa expectativa (cfr. art. 40.º n.º 1, 1.ª parte do C.P.).

A prevenção geral, na sua vertente positiva ou de ressocialização, releva permitindo encontrar a pena concreta, dentro da moldura de prevenção geral, em função e tendo em vista a necessidade de reintegração do arguido na sociedade (cfr. art. 40.º n.º 2, 2.ª parte), devendo atender-se, em tal juízo, aos elementos constantes do art. 71.º n.º 2 do C.P.: o grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação dos deveres impostos ao agente; a intensidade do dolo ou da negligência; os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram; as condições pessoais do agente e a sua situação económica; a conduta anterior ao facto e a posterior a este, especialmente quando esta seja destinada a reparar as consequências do crime; a falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena.

É esta, em síntese, a posição de Figueiredo Dias, “As Consequências Jurídicas do Crime”, p. 232 e ss., que articula as normas referidas nos termos expostos, os quais têm sido, no essencial, aceites e aplicados pelos tribunais – cfr., entre muitos outros, os acórdãos dos Supremo Tribunal de Justiça de 20/11/2008, P.º 08P1783, de 29/05/2008, P.º 08P1001, de 05/03/2008, P.º 08P437, e de 28/0571997, P.º 97P157 (www.dgsi.pt).

Importa, assim, ter em consideração as seguintes circunstâncias atenuantes e agravantes da conduta do arguido:

- as exigências de prevenção geral são muito elevadas, considerando as conhecidas consequências para a sociedade de condutas com as ora em apreço – sendo o tráfico de estupefacientes tido como um dos flagelos da actualidade, afectando principalmente as camadas populacionais mais jovens, com prejuízo para o desenvolvimento físico e psíquico da pessoa humana, sendo além de juridicamente censurável, fonte criadora de desvio social e marginalidade social e cultural;

- as exigências de prevenção especial afiguram-se moderadas em face da ausência de antecedentes criminais e da existência de retaguarda familiar (aspecto positivo mas relativizado em virtude de não ter servido de suficiente contra-motivação para a prática dos factos em apreço), ainda que apresentando factores de risco como o consumo regular de produtos estupefacientes e a ausência de colaboração com as instituições para superar esses mesmos consumos;

- o grau de ilicitude da conduta do arguido, o qual é moderado, visto que, apesar de terem sido identificados seis consumidores a quem o arguido vendeu produto estupefaciente, o dedicou-se a esta actividade durante período relativamente curto;

- o dolo do arguido, que reveste a sua modalidade mais intensa, de dolo directo e persistente.

Assim, considerando os factos apurados, tendo presente o limite máximo consentido pelo grau de culpa do arguido, o qual é moderado, as exigências de prevenção geral positiva e a sua carência de socialização, atentos ainda os princípios político-criminais da necessidade e da proporcionalidade, o tribunal decide aplicar ao arguido a pena de 1 (um) ano e 10 (dez) meses de prisão.

Em relação a esta questão da escolha da medida da pena, na antecipação da nossa posição, nenhuma razão assiste ao recorrente, conforme infra se detalhará, cumprido antes de mais e sumariamente relembrar que a pena visa finalidades exclusivamente preventivas (de prevenção geral e especial), constituindo a culpa pressuposto e limite inultrapassável da pena - cfr. Jorge Figueiredo Dias, in “Direito Penal – Parte Geral”, Tomo I, 2004, pág. 75 e seguintes.

Deste modo, através das exigências de prevenção, dá-se satisfação à necessidade comunitária de reafirmação da confiança geral na validade da norma violada, bem como ao objectivo de reinserção social do delinquente e, por esta via, à realização dos fins das penas no caso concreto - art. 40º, nº 1 do Código Penal.

Ou seja, a prevenção geral positiva ou de integração erigida como finalidade primeira da aplicação de qualquer pena, de acordo com as orientações prevalecentes a nível de política criminal, constitui o objectivo de tutela dos bens jurídicos, mas igualmente importante se revela a prevenção especial ou de socialização que opera dentro da moldura fornecida pela prevenção geral e indica a medida da pena. Por seu lado, a culpa, enquanto vertente pessoal do crime e da personalidade do agente, actua como limite inultrapassável das exigências de prevenção, mormente da prevenção geral, de modo a garantir que o condenado não possa servir de instrumento de tais exigências (cf. art. 40º, nº 2, do Código Penal).

A consideração da culpa do agente liga-se à vertente pessoal do crime e decorre do incondicional respeito pela dignidade da pessoa humana - a culpa é entendida como um “princípio liberal, limitador do poder punitivo do Estado” (na expressão de Claus Roxin), e estabelece um limite inultrapassável às exigências de prevenção – nº 2 do citado art. 40º.

E para a determinação da medida concreta da pena há que atender aos factores elencados no art. 71º do Código Penal e que, fundamentalmente, se relacionam quer com o facto típico praticado, quer com a personalidade do agente neles documentada - vide Anabela Miranda Rodrigues, in “A determinação da medida da pena privativa de liberdade”, 1995, pág. 658 e seguintes -, podendo tais factores ser valorados, simultaneamente, por via da culpa e da prevenção, e que de resto se elencam na decisão recorrida.

Desta feita, descendo ao caso vertente, e na fixação da pena, o tribunal a quo ponderou, os mencionados vectores: exigências de prevenção geral, atendendo a que se está perante um crime de perigo abstrato e pluriofensivo que põe em causa uma pluralidade de bens jurídicos como a vida, a integridade física e a liberdade dos virtuais consumidores de estupefacientes, afetando a vida em sociedade, na medida em que dificulta a inserção social dos consumidores e possui comprovados efeitos criminógenos, protegendo, enfim, uma multiplicidade de bens jurídicos, designadamente de carácter pessoal – embora todos eles possam ser reconduzidos a um mais geral: a saúde pública; as exigências de prevenção especial e dentro destas atendeu à ausência de antecedentes criminais, a que o recorrente apela, e a existência de retaguarda familiar, ainda que apresentando factores de risco como o consumo regular de produtos estupefacientes e a ausência de colaboração com as instituições para superar esses mesmos consumos; o grau de ilicitude da conduta do arguido, o qual é moderado, visto que, apesar de terem sido identificados seis consumidores a quem o arguido vendeu produto estupefaciente, o dedicou-se a esta actividade durante período relativamente curto; e no que toca ao dolo, que reveste a sua modalidade mais intensa, de dolo directo e persistente.

Em suma, como clarificou o tribunal recorrido, as exigências de prevenção geral são elevadas, tratando-se de um flagelo da sociedade, fenómeno mundial com repercussões graves no seio das famílias entre outros e já as exigências de prevenção especial assumem moderada relevância, considerando que o mesmo não tem antecedentes criminais.

De resto, numa moldura abstrata da pena de 1 a 5 anos de prisão, o tribunal a quo ficou bem abaixo do meio dessa moldura, afastando-se dez meses do limite mínimo, não fazendo sentido que o tribunal a quo aplicasse uma pena quase colada a tal limite como pretendido pelo recorrente.

Igualmente destaca o Ministério Público na resposta que “a pena de 1 ano e 10 meses de prisão suspensa na sua execução, estando próxima de ¼ da moldura penal máxima (1 ano e 2 meses) e distante da metade possível pela moldura penal aplicável (que seriam os 2 anos e 6 meses) afigura-se-nos justa, proporcional e adequada. Todos os fatores elencados pelo recorrente foram devidamente ponderados pelo Tribunal a quo”.

Resulta para nós evidente que o tribunal recorrido valorou todos e cada um dos aspetos que aqui se impunha apreciar e ademais foram ponderados os argumentos aqui carreados pelo recorrente, não se vislumbrando qualquer exagero na encetada valoração, a carecer de intervenção corretiva.

Cumprindo neste particular anotar o papel do tribunal de recurso, conferindo para o efeito o teor dos seguintes elucidativos arestos. Afirma-se no Acórdão do Tribunal da Relação de Évora, de 16/06/2015 “Em sede de escolha e de medida concreta da pena, o recurso não deixa de possuir o paradigma de remédio jurídico, no sentido de que a intervenção do tribunal de recurso, também nesta matéria, deve cingir-se à reparação de qualquer desrespeito, pelo tribunal recorrido, dos princípios e normas legais pertinentes, não sendo de modificar penas que, dentro desses princípios e dessas normas, ainda se revelem congruentes e proporcionadas”.

No mesmo sentido conclui Souto de Moura, citado no acórdão do STJ, de 9/5/2019 (proferido no processo nº 13/17.3SWLSB.L1.S1 “sempre que o procedimento adotado se tenha mostrado correto, se tenham eleito os fatores que se deviam ter em conta para quantificar a pena, a ponderação do grau de culpa que o arguido pode suportar tenha sido feita, e a apreciação das necessidades de prevenção reclamadas pelo caso não mereçam reparos, sempre que nada disto seja objeto de crítica, então o “quantum” concreto de pena já escolhido deve manter-se intocado”.

E desta Relação, o Ac. de 02/6/2010 proferido no âmbito do processo nº 60/09.9 GNPRT.P1, todos acessíveis em www.dgsi.pt., onde se sustentou que “Observados que se mostrem os critérios de dosimetria concreta da pena, sobra uma margem de atuação do julgador dificilmente sindicável”.

Ora porque não ocorreu qualquer desrespeito pelos princípios e normas legais pertinentes, não se vislumbra que a pena de prisão aplicada seja exagerada, desproporcionada e/ou injusta, pelo que deverá manter-se, e necessariamente suspensa na sua execução.

Nesta medida, mantém-se inalterada a pena cominada.

Termos em que, mais uma vez, e nesta vertente, não merece acolhimento a pretensão recursiva.

Nesta decorrência, e tal como justamente se deixou anotado na sentença, a pena de prisão suspensa na sua execução sujeita a regime de prova aplicada ao arguido não poderá beneficiar do perdão de 1 ano de prisão, pelo facto do art. 3º, n.º 2, al. d) da Lei n.º 38-A/2023, de 2 de agosto, excluir do âmbito do perdão, as penas de prisão suspensas na sua execução acompanhadas de regime de prova.

Por conseguinte, o Tribunal a quo aplicou mais uma vez corretamente a Lei n.º 38-A/2023, de 2 de agosto, não havendo lugar ao perdão de 1 ano de prisão na pena aplicada (o qual só poderá eventualmente ocorrer em caso de revogação da pena suspensa).

Soçobra por isso o recurso neste particular.

Destarte, improcede o recurso na totalidade.

3. DECISÃO.

Pelo exposto, acordam os juízes desta Segunda Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto em negar provimento ao recurso interposto pelo arguido AA em consequência do que, decidem confirmar integralmente a decisão recorrida.

Custas pelo recorrente (artigo 513º, nº 1, do CPP), fixando-se a taxa de justiça em 5 (cinco) UCs.

Notifique.

(Elaborado e revisto pela relatora – art. 94º, nº 2, do CPP – e assinado digitalmente).

Porto, 15 de maio de 2024

Cláudia Sofia Maia Rodrigues (Relatora)

Liliana de Páris Dias (1ª Adjunta)

Carla Oliveira (2ª Adjunta)