Quem foi o relator do acórdão 0909/07?

O relator foi António Políbio Ferreira Henriques, no Supremo Tribunal Administrativo.

Quando foi proferido o acórdão 0909/07?

O acórdão foi proferido em 16 de janeiro de 2008.

0909/07 - STA

Sumário

I - O erro na forma de processo, de acordo com o previsto no art.199º/1/2 do CPC, é uma nulidade que importa unicamente a anulação dos actos já praticados "se do facto resultar uma diminuição das garantias do réu", devendo aproveitar-se todos os demais e "praticar-se os que forem estritamente necessários para que o processo se aproxime, quanto possível, da forma estabelecida pela lei". II - O direito à tutela judicial efectiva (art. 20º CRP e 2º CPTA), reclama o aproveitamento dos actos processuais desde que na forma processual efectivamente adoptada se não tenham postergado actos essenciais ao contraditório, à instrução, à igualdade e garantias das partes, e a um justo desenvolvimento da instância e seja curial afirmar que a pretensão formulada pela Autora cabe razoavelmente na veste do meio processual utilizado, apresentando-se como formalmente harmónica com a pronúncia típica desse mesmo meio processual. III - São inconstitucionais, por contrariarem conjugadamente o princípio da segurança jurídica e, sobretudo, o princípio da igualdade, em particular da igualdade de oportunidades no acesso ao ensino superior (arts. 2º, 13º e 76º, nº 1 da CRP), as normas contidas no DL nº 147-A/2006, de 31 de Julho, e no Despacho nº 16078-A/2006, de 2 de Agosto, na medida em que permitem que os candidatos que realizaram a prova de Química na 1ª fase dos exames nacionais do ensino secundário pudessem melhorar a nota obtida, realizando uma nova prova, sem que aquelas se mostrem inquinadas por erro técnico ou irregularidade, ficando excluídos dessa possibilidade de melhoria de nota os alunos que optaram por realizar a prova na 2ª fase dos exames nacionais.

Texto

Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo 1. RELATÓRIO 1.1.A… , identificada a fls. 5, intentou, no TAF do Porto, Intimação para Protecção de Direitos, Liberdades e Garantias, contra o Ministério da Educação e o Ministério da Ciência, Tecnologia e Ensino Superior, pedindo a intimação dos demandados a: “a) assegurarem à Intimante a realização de um novo exame de química, no prazo de 5 dias, a contar da notificação da sentença judicial proferida, podendo assim, optar, à semelhança dos colegas que realizam o exame de química na 1ª fase dos exames, pela melhor classificação obtida, para ingresso no Curso de Medicina pretendido; b) publicarem e comunicarem o resultado obtido pela Intimante no exame no prazo de 5 dias a contar da sua realização; c) admitirem a Intimante, no ano lectivo 2006/2007, num dos Cursos de Medicina das Faculdades de Medicina que constam da sua candidatura, pela ordem dela constante, e de acordo com a preferência por ela manifestada (no prazo de 5 dias) após a publicação do resultado do exame, criando para o efeito, e se tal for necessário, no prazo de 5 dias, uma vaga adicional, caso a Intimante obtenha, após a realização do exame referido em a), média de classificação final igual ou superior à do último candidato admitido este ano lectivo (2006/2007) nesses Cursos e Faculdades, com a aplicação à Intimante da mesma ponderação que foi aplicada aos candidatos que ingressaram este ano lectivo nos mesmos cursos, nos mesmos estabelecimentos. Alegou, em suma, que a alteração legislativa operada pelo DL nº 147-A/2006 e subsequente Despacho nº 16078-A/2006, pôs em causa os seus direitos fundamentais de acesso ao ensino superior em condições de igualdade e de liberdade de escolha de profissão, pois os referidos instrumentos legais e regulamentares foram adoptados, publicados e entraram em vigor já depois de aberto o prazo de apresentação à 1ª fase do Concurso Nacional de Acesso e, nalguns casos, depois de encerrado esse prazo. Ficaram assim prejudicados os estudantes que, por estratégia pessoal de estudo, optaram por realizar o exame de Química apenas na 2ª fase da 1ª época de candidaturas. 1.2. Por sentença de 21 de Maio de 2007, o TAF do Porto julgou procedente o pedido de intimação e determinou: “1- A intimação da 1ª entidade requerida – Ministério da Educação – no sentido de assegurar à requerente a realização de novo exame na disciplina de Química, no prazo máximo de 10 dias úteis a contar da notificação da sentença, publicando o resultado obtido no prazo de 5 dias a contar da sua realização; 2 - A intimação da 2ª entidade requerida – Ministério da Ciência, Tecnologia e Ensino Superior – para proceder à criação de uma vaga adicional num dos cursos de medicina a que a requerente se candidatou (pela ordem de preferência indicada na candidatura) e a nela colocar a mesma desde que esta obtenha, em função da classificação obtida no segundo exame de química realizado, nota de candidatura igual ou superior ao último candidato a esse curso e estabelecimento de ensino na 1ª fase do concurso nacional de acesso ao ensino superior em 2006.” 1.3. O Ministério da Educação recorreu da decisão para o Tribunal Central Administrativo que, por acórdão de 13 de Agosto de 2007, negou provimento ao recurso. 1.4. Inconformado, o Ministério da Educação recorre para este Supremo Tribunal, ao abrigo do disposto no art. 150º/1 do CPTA, apresentando alegações com as seguintes conclusões: I – Não se mostram preenchidos os pressupostos de aplicação do art. 109º do CPTA, porquanto: I.1. A doutrina e o Tribunal Constitucional, nomeadamente no âmbito do processo nº 347/07, Ac. Nº 353/2007, 2ª Secção, in www.tribunalconstitucional.pt, não reconhecem ao direito previsto no art. 76º da CRP o estatuto de direito fundamental de natureza análoga, não podendo, em consequência, beneficiar do regime estatuído nos arts. 109º a 111º do CPTA para protecção de tais direitos; I.2. Era possível e suficiente a utilização do meio processual cautelar, com decretamento provisório em 48 horas, e do subsequente processo principal, para salvaguardar os interesses que o Recorrido pretendia assegurar; I.3. Ocorre, em síntese, no caso concreto, uma situação originária de inadmissibilidade, isto é, que já se verificava no momento da apresentação da petição inicial pela qual foi instaurado o processo de intimação, e que consiste, por um lado, na inexistência de um alegado direito fundamental ou de natureza análoga a tutelar por uma decisão urgente de fundo e, por outro, na possibilidade de o ora Recorrido utilizar outro meio processual para salvaguardar os seus interesses. Sem conceder, e ainda que se entendesse que estamos perante um direito análogo, o certo é que: II- O Decreto-Lei nº 147-A/2006, de 31 de Julho, e o subsequente Despacho nº 16078-A/2006, de 2 de Agosto, não são restritivos de direitos, liberdades e garantias. III- Nestes termos, não lhes é aplicável a proibição de terem efeito retroactivo, como previsto no artigo 18º, nº 3, da CRP, cfr. Ac. do TC nº 353/2007, 2ª Secção. IV- A adopção destas medidas legislativas visava precisamente garantir o princípio da igualdade e do acesso ao ensino superior em igualdade de oportunidades relativamente aos alunos que realizaram o exame de Química (código 642) e de Física (Código 615) na 1ª fase (que foram prejudicados gravemente pelas circunstâncias excepcionais identificadas no Despacho nº 16078-A/2006, de 2 de Agosto, e que manifestamente não lhes eram imputáveis), relativamente aos alunos que realizaram este exame na 2ª fase, em nada afectando ou diminuindo os direitos destes últimos. V- Assim sendo, considera-se que também não foram violados os artigos 2º, 13º, 74º, nº 1 e 76º, nº 1, da CRP. VI- O douto Acórdão recorrido, ao decidir nos termos do entendimento nele perfilhado, é que ofendeu o estatuído nos artigos 18º, nº 3, 2º, 13º, 74º, nº 1, e 76º, nº 1, da CRP e 109º do CPTA. Pelo exposto, e nos termos que V.Exªs doutamente suprirão, deve o presente recurso de revista ser admitido e declarado procedente, revogando-se o douto Acórdão recorrido, de 13 de Agosto de 2007, com todas as consequências legais. 1.5. Não foram apresentadas contra-alegações. 1.6. Pelo acórdão de fls. 597-598 este STA, em apreciação preliminar sumária, admitiu a revista, considerando, no essencial, que: “(…) No caso discute-se a matéria da desigualdade de tratamento que teria resultado no concurso nacional de acesso aos cursos de Medicina em 2006, em relação aos demais alunos, maxime aos que efectuaram prova na segunda chamada, da permissão aos que efectuaram a prova de Química na primeira chamada de a repetirem e verem contada para o acesso ao ensino superior apenas a nota mais elevada, fundamentando-se tal decisão administrativa em alegadas deficiências da primeira prova, organizada pelo Ministério da Educação. Esta é matéria que respeita ao acesso ao curso de Medicina a nível nacional, isto é de alunos provenientes de todos os estabelecimentos de ensino do país que ministram o 12.º ano, que envolve um número considerável de alunos e suas famílias e que tem causado dúvidas na opinião pública quanto a terem sido adoptados os procedimentos legais. Tem importância social fundamental porque respeita ao interesse comunitário de boa regulação do acesso ao ensino superior, sentido generalizadamente pelos diversos sectores da sociedade civil como especialmente relevante, constatação que decorre claramente do interesse da população manifestado em relação às alusões noticiosas e de opinião surgidas na comunicação social e ao debate político que teve lugar sobre o caso. Se é certo que a questão processual da determinação correcta do meio a utilizar é perfeitamente delimitada e não suscita grandes dúvidas de exegese, já se afigura bem mais complexa a forma de tratar juridicamente a questão das consequências do uso de um meio incorrecto nas circunstâncias que ocorrem no processo, atenta também a fase em que se encontra a apreciação da causa e bem assim o tratamento a dar às questões de fundo, da retroactividade de efeitos de uma norma posterior ao despacho impugnado como ilegal, e ainda determinar da violação, ou não, do princípio da igualdade e não discriminação. A intervenção do STA ao decidir estas questões jurídicas pode contribuir para a estabilidade, segurança e boa aplicação do direito no caso destas provas bem como a doutrina que dessa decisão se extrair pode ser útil na aplicação a situações em que surja a mesma problemática, que é previsível virem a ocorrer no futuro, atento que se trata de questões de âmbito geral. Tal como em casos anteriores relativos aos mesmos exames e concurso consideram-se verificados os pressupostos da admissão do recurso de revista do art.º 150.º n.ºs 1 e 2 do CPTA.” 1.7. O Exmº Magistrado do Ministério Público emitiu o seu douto parecer, que, no essencial, se transcreve: “O Ministério da Educação recorre do Acórdão do TCA Norte que negou provimento ao recurso jurisdicional interposto da sentença do T.A.F. do Porto, que julgara procedente a intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias contra eles intentada por A…, ao abrigo do disposto no art. 150º do C.P.T.A, pedindo a absolvição da instância (pedido), atenta a impropriedade da forma processual usada. (…) São duas as questões suscitadas pelo Recorrente, no presente recurso: - uma, a da violação do disposto nos artigos 13º, 74º, nº 1 e 76º, nº 1 da CRP; - outra, a da violação do disposto no art. 109º do CPTA. No que à primeira questão toca, este Supremo Tribunal, no Acórdão nº 598/07, proferido em 25.09.07, veio dizer que “são inconstitucionais, por contrariarem o princípio da segurança jurídica e sobretudo o princípio da igualdade, em particular da igualdade de oportunidades no acesso ao ensino superior, consagrado nos arts. 13º e 76º, nº 1, da CRP, as normas o DL 147-A/2006, de 31 de Julho, na medida em que permitem que os candidatos que realizaram aprova de Química na 1ª fase dos exames nacionais do ensino secundário pudessem melhorar a nota obtida, realizando uma nova prova, ficando excluídos dessa possibilidade de poderem igualmente realizar melhoria de nota os alunos que optaram por se candidatar e realizar prova na 2ª fase dos exames nacionais”, pelo que, sem mais delongas, improcedem tais argumentos. No que respeita à violação do art. 109º do CPTA, alicerçada no entendimento de que o meio processual usado era inidóneo, em virtude de não se encontrarem preenchidos os pressupostos cumulativos previstos em tal disposição legal, o Recorrente limita-se a usar os mesmos argumentos que utilizou no recurso jurisdicional interposto da decisão da 1ª instância, não trazendo aos autos nenhum outro argumento que devesse ser apreciado, pelo que improcede tal entendimento. Assim sendo, é meu entendimento que o recurso não merece provimento”. Cumpre decidir. 2. FUNDAMENTAÇÃO 2.1 OS FACTOS No acórdão recorrido foram dados como provados os seguintes factos: 1 - No ano lectivo 2005/2006, a requerente frequentou e concluiu o 12º ano do ensino secundário do Curso Geral do 1º Agrupamento, tendo obtido a classificação final de 182 valores (cfr. doc. 1 junto com a petição inicial). 2 - Pretendendo candidatar-se ao ensino superior, e dispondo, para o efeito, da classificação final do ensino secundário de 182 pontos, a requerente realizou exames nacionais a várias disciplinas (cfr. doc. 1 junto com a petição inicial). 3 - Na 1ª fase do calendário de exames nacionais realizou os exames às seguintes disciplinas (cfr. doc. 1 junto com a petição inicial): - Biologia, com a classificação de 170 valores; e - Psicologia, com a classificação de 176 valores. 4 - Na 2ª fase do calendário de exames nacionais, a requerente realizou exames às seguintes disciplinas (cfr. doc. 1 junto com a petição inicial): - Matemática, com a classificação de 148 valores; - Português B, com a classificação de 168 valores; e - Química, com a classificação de 175 valores. 5 - A requerente concorreu ao ensino superior na 1ª fase do Concurso Nacional de Acesso de 2006, com a média de 177,3 valores, tendo-se candidatado, por ordem decrescente de preferência, aos seguintes cursos (cfr. docs. 2 e 7 juntos com a petição inicial): - 1ª Opção – Curso de Medicina, da Faculdade de Medicina da Universidade do Porto; - 2ª Opção – Curso de Medicina, da Faculdade de Medicina da Universidade de Coimbra; - 3ª Opção – Curso de Medicina, da Faculdade de Ciências Médicas da Universidade Nova de Lisboa; - 4ª Opção – Curso de Medicina, da Faculdade de Medicina da Universidade de Lisboa; - 5ª Opção – Curso de Medicina, da Universidade da Beira Interior. - 6ª Opção – Curso de Medicina Nuclear do Instituto Politécnico do Porto. 6 - A requerente ficou colocada no estabelecimento de ensino que indicou como 6ª Opção na sua candidatura na 1ª Fase do Concurso Nacional de Acesso – curso de Medicina Nuclear do Instituto Politécnico do Porto – no qual se veio a matricular e inscrever, embora sob reserva (cfr. doc. 8 junto com a petição inicial). 7 - Em 13 de Julho de 2006, o Sr. Secretário de Estado da Educação proferiu o Despacho Interno nº 2-SEE/2006 que consta de fls. 68 dos autos cujo teor aqui se dá por reproduzido, em que determina que: “ (…) 1. Todos os alunos que o desejarem podem repetir na 2ª fase, as provas de Química e Física (códigos 642 e 615); 2. Para efeitos de conclusão do ensino secundário e de acesso ao ensino superior, será tida em conta a melhor classificação obtida; 3. Deve ser solicitado à CNAES que autorize, a título excepcional, que estes alunos possam candidatar-se à 1ª fase de acesso ao ensino superior para o ano lectivo de 2006-2007”. 8 - Na sequência do Decreto-Lei nº 147-A/2006, de 31 de Julho, publicado no Diário da República n.º 146, I série, Suplemento, o Sr. Secretário de Estado da Educação, proferiu o Despacho n.° 16078-A/2006, do qual consta, além do mais, o seguinte (cfr. doc. 6 junto com a petição inicial): "Considerando o meu despacho interno n.° 2-SEE/2006, de 13 de Julho: Considerando que os exames de Química (código 642) e de Física (código 615), integrados na 1.ª fase dos exames nacionais do ensino secundário do presente ano lectivo, se referem a disciplinas com programas novos que introduziram rupturas com a experiência anterior; Considerando que tais programas foram tardiamente aprovados, implicando dificuldades significativas na adaptação dos manuais escolares e dos próprios docentes às novas exigências; Considerando que aquelas duas disciplinas, sendo anuais, foram sujeitas a um procedimento de exames inicialmente não previsto, que não pôde beneficiar de experiência anterior e para o qual não foi assegurada adequada preparação; Considerando que os resultados nos exames de Química (código 642) e Física (código 615) apresentaram valores médios muito inferiores aos verificados em anos anteriores nas mesmas disciplinas; Considerando que tais resultados, ao contrário do que habitualmente sucede, implicariam este ano excluir liminarmente 80% dos alunos de Química e 67% dos alunos de Física da possibilidade de concorrerem a cursos do ensino superior em que os exames dessas disciplinas constituem provas de ingresso; Considerando que, não tendo sido apurados erros técnicos ou científicos nas provas, nem irregularidades no procedimento respectivo, há fortes motivos para atribuir ao excepcional conjunto de circunstâncias acima descrito a principal responsabilidade pelos resultados anormalmente baixos que se verificaram este ano naquelas disciplinas; Considerando, assim, que os resultados verificados no processo de avaliação comprovam que as referidas circunstâncias excepcionais implicaram, efectivamente, um grave prejuízo para os alunos, com reflexo nas condições de sucesso das suas candidaturas ao ensino superior; Considerando, em particular, que o circunstancialismo excepcional causador desta situação não é, de modo algum, da responsabilidade dos alunos que se apresentaram a exame; Considerando, ainda, a anormal discrepância entre aqueles resultados e o quadro de resultados obtidos nos exames de Química (código 642) e Física (código 615) pelos alunos abrangidos pelos programas curriculares antigos; Considerando, consequentemente, que os alunos que fizeram exame nas disciplinas de Química (código 642) e Física (código 615) foram colocados, por razões que lhes não são imputáveis, numa situação de objectiva e manifesta desvantagem, que ofende gravemente o princípio da igualdade das candidaturas no concurso de acesso e ingresso no ensino superior; Considerando, por outro lado, que a situação verificada nas disciplinas de Química (código 642) e Física (código 615) não é igual à que se verificou em qualquer das outras disciplinas; Considerando, em particular, que nas únicas outras duas disciplinas anuais que tiveram exames inicialmente não previstos, Biologia e Geologia, os resultados se mostraram em linha com o histórico, revelando que aí as dificuldades de adaptação aos programas novos e respectivos exames não tiveram nem intensidade, nem consequências semelhantes; Em face de toda a situação excepcional descrita; Considerando que se verificou no processo de avaliação referente aos exames de Química (código 642) e Física (código 615) um conjunto de circunstâncias excepcionais susceptíveis de prejudicar gravemente estes candidatos ao ensino superior e de pôr em causa o princípio da igualdade entre candidaturas; Considerando que, para minimizar os prejuízos injustamente causados a estes candidatos e para salvaguardar o princípio da igualdade entre candidaturas, importa permitir, excepcionalmente, que os candidatos que na 1.a fase dos exames nacionais realizaram exame nas disciplinas de Química (código 642) e Física (código 615) possam, já na 1ª fase do concurso de acesso e ingresso no ensino superior, utilizar a classificação final do ensino secundário que integre melhorias de classificação resultantes de exames dessas disciplinas realizados na 2. a fase de exames nacionais deste mesmo ano lectivo; Considerando, finalmente, que, para efeitos da 1. a fase do concurso de acesso e ingresso no ensino superior deste ano, está assegurado, pelo disposto no artigo 5.° da deliberação n.° 7/2006, da Comissão Nacional de Acesso ao Ensino Superior, de 26 de Julho, que relevando tais classificações da 2. ª fase dos exames nacionais para a classificação final do ensino secundário, relevam também, na mesma fase do concurso, como classificação das provas de ingresso previstas: Ao abrigo da alínea c) do n.º 2 do artigo 42.° do Decreto-Lei n.º 296-A/98, de 25 de Setembro, alterado pelos Decretos-Leis n.ºs 99/99, de 30 de Março, 26/2003, de 7 de Fevereiro, 76/2004, de 27 de Março, 158/2004, de 30 de Junho, e 147-A/2006, de 31 de Julho, e da alínea b) do n.º 1.1 do despacho n.º 11 529/2005 (2.a série), de 29 de Abril, publicado no Diário da República, 2ª série, n.º 99, de 23 de Maio de 2005, determina-se o seguinte: No presente ano, em razão de circunstâncias que gravemente prejudicaram os candidatos e puseram em causa o princípio da igualdade entre candidaturas na 1. ª fase dos concursos a que se refere o capítulo V do Decreto-Lei n.º 296-A/98, de 25 de Setembro, alterado pelos Decretos-Leis n.ºs 99/99, de 30 de Março, 26/2003, de 7 de Fevereiro, 76/2004, de 27 de Março, 158/2004, de 30 de Junho, e 147-A/2006, de 31 de Julho, é permitida, excepcionalmente, aos candidatos que na 1ª fase dos exames nacionais do ensino secundário do ano lectivo de 2005-2006 realizaram exame nas disciplinas de Química (código 642) e Física (código 615) a utilização da classificação final do ensino secundário que integre melhorias de classificação resultantes de exames dessas disciplinas realizadas na 2.ª fase de exames nacionais deste mesmo ano lectivo." 9 - A lista de colocações do Concurso Nacional de Acesso ao Ensino Superior foi publicada em 18/09/2006 (1ª fase). 10 - A requerente intentou o presente processo de Intimação para Protecção de Direitos, Liberdades e Garantias em 13/03/2007. 2.2. O DIREITO No âmbito da presente revista, de acordo com o perímetro delimitado pelas conclusões da alegação do recorrente (art.684º C.P.Civil) e conforme se assinalou no acórdão de admissão do recurso, de fls. 597-598, discutem-se duas questões: uma de natureza adjectiva (idoneidade do meio processual utilizado pela autora) e outra de índole substantiva (inconstitucionalidade do DL nº 147-A/2006 e do Despacho do SEE nº 16078-A/2006, enquanto fundamento da intimação requerida). 2.2.1. A questão processual Apreciando, em recurso, a questão da (in)idoneidade do meio processual – intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias – o acórdão impugnado concluiu pela idoneidade do meio, considerando, no essencial, que (passamos a citar): (…) O que se pretende com o presente meio processual é salvaguardar o exercício de um direito, liberdade ou garantia em tempo útil e de forma definitiva. A intimante reclama a violação da garantia de igualdade de oportunidades de acesso ao ensino, e concretamente, ao ensino superior, previstos nos arts. 74º, nº 1 e 76º, nº 1 da CRP, sendo que não se nos colocam dúvidas quanto à qualificação do direito à igualdade de oportunidades no acesso ao ensino e no regime de acesso ao ensino superior como um direito, liberdade e garantia de natureza análoga e, por conseguinte, beneficia o mesmo do regime espraiado nos arts. 17º, 18º e 19º da CRP. Para efectivação e tutela daquele direito o presente meio contencioso mostra-se ser o idóneo e o adequado (…). O presente meio contencioso é o idóneo para tutelar a situação em discussão visto o deferimento da pretensão da requerente, admitindo-se a mesma a realizar exame de Química e a ingressar no curso de Medicina, apenas se justifica se o for a título definitivo. É que, tendo em conta o carácter anual dos concursos de acesso ao ensino superior, o facto de estar em causa o ingresso num curso superior e ainda a circunstância de a requerente ter de abandonar o curso no qual foi admitida, forçoso é concluir que se impõe que a decisão a proferir relativamente à pretensão que a mesma formulou seja uma decisão de fundo e não provisória. (…) São demasiado importantes os valores em causa para que os mesmos possam ser acautelados com uma simples decisão provisória, que pode ser alterada pela decisão a proferir no processo principal. Mal se compreenderia que a requerente fosse admitida a fazer exame de Medicina, deixando de frequentar o curso para o qual foi admitida, tudo isso provisoriamente, correndo o risco de futuramente poder ter e abandonar o mesmo e refazer o seu percurso universitário desde o início. Não colhe o argumento aduzido pelo Ministério a Educação no sentido de que não se mostra verificado o pressuposto da urgência posto que a presente acção apenas foi instaurada em 6/11/2006, pela simples razão de que esse requisito deve ser aferido por referência ao ano lectivo de 2006/2007, dado que a urgência no exercício do direito fundamental da requerente ao acesso ao ensino superior em condições de igualdade reporta-se àquele ano lectivo, no qual a mesma se candidatou e no qual, segundo defende, não foi observado aquele seu direito fundamental. (…) Face aos contornos da situação em crise e direito em questão, à tutela que pelo mesmo é reclamada por parte da requerente, aqui ora recorrida, temos, para nós, que o recurso a processos/meios contenciosos não urgentes (acções administrativas comum – art. 37º, nº 2, al. c) do CPTA – ou especiais) devidamente complementados pelo sistema de tutela cautelar, com todas as possibilidades que ele comporta [providências cautelares quer conservatórias ou quer antecipatórias (adopção ou a abstenção de conduta ou da prática de determinados actos – arts. 112º, nºs 1 e 2, als. a), d) e f) do CPTA), com recurso ao decretamento provisório de providências cautelares nos termos do art. 131º do CPTA] não permite claramente a defesa efectiva, eficaz e em tempo útil daquele direito invocado. Na situação de urgência alegada e descrita nos autos pela requerente, à luz e configurada em função do tempo reclamado em termos de tutela, estamos perante situação sujeita a um período de tempo curto ou a direito que deva ser exercitado num prazo limitado e que reclama a necessidade da emissão duma decisão judicial de mérito que assegure e tutele em termos definitivos o reconhecimento do direito vista a medida cautelar se revelar, no caso, insuficiente tal como supra já aludimos” O recorrente discorda e sustenta, em síntese, que (i) o direito previsto no art. 76º da CRP não tem “o estatuto de direito fundamental de natureza análoga, não podendo, em consequência, beneficiar do regime estatuído nos arts. 109º a 111º do CPTA para protecção de tais direitos”, (ii) “era possível e suficiente a utilização do meio processual cautelar, com decretamento provisório, em 48 horas, e do subsequente processo principal, para salvaguardar os interesses que o Recorrido pretendia assegurar”, (iii) ocorre, portanto, “uma situação originária de inadmissibilidade, isto é, que já se verificava no momento da apresentação” da petição inicial pela qual foi instaurado o processo de intimação. Esta questão foi já apreciada no acórdão de 20 de Dezembro de 2007- recº nº 775/07, e na vertente apontada pelo acórdão de apreciação preliminar sumária, de fls. 597-598, isto é, “na forma de tratar juridicamente a questão das consequências do uso de um meio incorrecto nas circunstâncias que ocorrem no processo, atenta, também a fase em que se encontra a apreciação da causa”. No citado aresto, sem apreciar a questão do erro na forma de processo, mas partindo dessa premissa, como hipótese de raciocínio, concluiu-se pela improcedência da revista, nesta parte, com base no discurso justificativo que, no essencial, passamos a transcrever: “(…) Liminarmente, cabe sublinhar que estamos perante uma questão adjectiva, não substancial, de alegado erro ou inadequação do meio processual aos fins visados pela demandante («petitum»), e que são a peticionada intimação das entidades demandadas a reconhecerem o direito que a Autora se arroga e a praticarem determinados actos como forma de reparar uma situação de ilegalidade que pretensamente o prejudicou. E sendo uma questão de natureza processual, a mesma só adquire relevância (…) caso se demonstre que a adopção do meio processual utilizado teria subvertido ou inquinado, só por si, o resultado da lide, de forma a poder afirmar-se que outro seria esse resultado com a adopção de outro meio ou expediente processual. O que no fundo está em causa é saber se a concessão da tutela judiciária pretendida, ainda que intentada com recurso a um meio processual distinto daquele que a lei propugna, deve sobrelevar em relação a aspectos formais ou adjectivos, injustificando a anulação de actos processuais que apenas tiveram o condão de veicular aquela concessão de tutela. É que se assim for – como julgamos que é – então esta questão assumirá uma relevância menor no desenvolvimento da presente impugnação, cedendo a uma mais valia processual, de conformação do litígio, concretizadora de uma opção conservativa dos actos processuais reclamada pelo primado da tutela jurisdicional efectiva (arts. 20º da CRP e 2º do CPTA). A bom dizer, essa questão da forma do processo deverá ser tida como irrelevante e não decisiva, desde que na forma processual efectivamente adoptada se não tenham postergado actos essenciais ao contraditório, à instrução, à igualdade das partes, e a um justo desenvolvimento da instância («fair process»), e seja curial afirmar que a pretensão formulada pela Autora cabe razoavelmente na veste do meio processual utilizado, apresentando-se como formalmente harmónica com a pronúncia típica desse mesmo meio processual. É o que julgamos acontecer na situação sub judice, afigurando-se evidente que a pronúncia de intimação reivindicada pela demandante não se mostra desadequada ao modelo de processo utilizado, pelo que, independentemente da catalogação do direito em causa como direito fundamental análogo ou não, sempre se revelaria de todo injustificada a anulação ou desaproveitamento do modelo processual utilizado. (…)” Não vemos razão para divergir, nem do método, nem da solução perfilhada O direito fundamental de acesso ao direito e à tutela jurisdicional efectiva, comporta o direito a um processo equitativo (art. 20º/4 da CRP). Nas palavras de Miguel Teixeira de Sousa In “Estudos Sobre o Novo Processo Civil”, p. 36”ao processo é conatural um certo formalismo” e “não se pode pensar um processo sem um procedimento, isto é, sem um conjunto ordenado e sequencial de actos processuais” O nosso ordenamento do contencioso administrativo consagra modelos de processos legalmente regulados e destinadas à concreta obtenção da tutela judicial. O legislador processual não consagrou um sistema de liberdade de forma, isto é, sem formas previamente fixadas pelas normas processuais, cabendo aos sujeitos do processo (partes ou juiz) determinar em cada momento e em concreto a forma a observar. Pedro Madeira de Brito, “O Novo Princípio da Adequação Formal”, in “Aspectos do Novo Processo Civil”, p. 33 Por razões de justiça, de segurança e de eficácia, não prescindiu de fixar previamente as formas e sequências de actos processuais que considerou serem, relativamente às diferentes espécies de pretensões materiais dedutíveis em juízo, os instrumentos mais adequados e equitativos para alcançar a racionalidade das decisões e a realização da justiça material. Esta opção implica que, em regra, só através dos meios processuais previstos se admita o acesso ao tribunal e, consequentemente o direito a uma decisão judicial sobre o litígio. Este sistema de legalidade de forma, de tipicidade de meios processuais não é, porém, fechado e limitado aos meios processuais tipificados e assegura que “ a todo o direito ou interesse legalmente protegido corresponde a tutela adequada junto dos tribunais administrativos “ (princípio proclamado no art. 2º/2 do CPTA). É, ainda, enformado pelos princípios da prevalência da decisão de mérito (art. 7º) e da adequação formal (art. 265º-A do CPC, aplicável “ex vi” do art. 1º CPTA) que exigem a eliminação de obstáculos infundados e desproporcionados ao acesso à justiça, de molde a assegurar a sobreposição do imperativo da justiça material aos conceitualismos formalistas. Freitas do Amaral e Mário Aroso de Almeida, in “Grandes Linhas da Reforma do Contencioso Administrativo”, p. 76 E o regime do erro na forma de processo não contraria esta ideia de favorecimento da decisão de mérito, na medida em que, quando existir, configura uma nulidade que importa unicamente a anulação dos actos já praticados “se do facto resultar uma diminuição das garantias do réu” devendo aproveitar-se todos os demais e praticar-se os que forem estritamente necessários para que o processo se aproxime, quanto possível, da forma estabelecida pela lei” (art. 199º/1/2 do CPC, aplicável ex vi do art. 1º CPTA) Temos, assim, que, no nosso sistema, em regra, em cada causa deve observar-se uma dada sequência processual pré - estabelecida pela lei (princípio da legalidade das formas processuais), mas, por outro lado, a despeito de tal princípio, dada a instrumentalidade da forma, em caso de erro, serão meramente irregulares e devem salvar-se os actos e/ou o procedimento que, embora com preterição de forma ou desvio em relação à sequência legal, atinjam, por via aproximada e sem diminuição das garantias do réu, o fim para o qual se destina o procedimento tipificado. É certo que não está excluída, por completo, a possibilidade de, nalguns casos (por exemplo, por manifesta inadequação da petição à forma processual a seguir) o erro na forma de processo determinar que a causa finde sem uma decisão de mérito. Mas, nem por isso, o processo deixa de ser equitativo e afronta o direito à tutela judicial efectiva. Como diz Gomes Canotilho: “Direito Constitucional e Teoria da Constituição”, p. 494 “A sequência direito de acesso aos tribunais, garantia da via judicial, direito ao processo, direito a uma decisão fundada no direito, deixa intuir que todas estas dimensões do direito de acesso não são incompatíveis com a exigência de pressupostos processuais ou seja, de um conjunto de requisitos cuja verificação e observância é necessária para um órgão judicial poder examinar as pretensões formuladas no pedido. Daí que, como se disse, o direito à tutela jurisdicional não se identifique com o direito a uma decisão favorável, antes se reconduza ao direito de obter uma decisão fundada no direito sempre que se cumpram os requisitos legalmente exigidos. Aqui, porém, surge uma nova e importante afloração do due process: o direito à tutela jurisdicional não pode ficar comprometido em virtude da exigência legal de pressupostos processuais desnecessários, não adequados e desproporcionados. Compreende-se, pois, que o direito ao processo implique: (1) a proibição de requisitos processuais desnecessários ou desviados de um sentido conforme ao direito fundamental; (2) a exigência de fixação legal prévia dos requisitos e pressupostos processuais dos recursos e acções; (3) a sanação de irregularidades processuais como exigência do direito à tutela judicial.” Nesta linha, a jurisprudência do Tribunal Constitucional (acórdão nº 132/01, de 2001.03.27) é no sentido que o direito à tutela judicial efectiva não confere o direito a uma decisão de mérito” e não vincula a que, “seja qual for a conduta processual da parte, se profira sempre uma decisão sobre o mérito da causa, ainda que no meio processual utilizado se vise a tutela de hipotéticos direitos fundamentais”. Dito isto, de regresso à situação concreta dos presentes autos, consideramos, em sintonia com o citado acórdão deste Supremo Tribunal, de 20 de Dezembro de 2007, que, no caso em apreço, à luz do exposto, não se justifica a anulação e o desaproveitamento do processo. A existir erro na forma de processo, o adequado seria, então, um meio cautelar associado a um subsequente processo principal não urgente. Ora, a pretensão de facere, formulada na petição inicial é compatível com a pronúncia própria quer das providências cautelares antecipatórias, quer das intimações, quer das acções administrativas comuns [art. 37º/2/c) CPTA], quer das acções administrativas especiais [art. 46º/2/b) CPTA]. Depois, o procedimento adoptado – intimação para protecção de direitos liberdades e garantias – assegurou o contraditório, em prazo não exíguo, e salvaguardou o direito probatório, com igualdade das partes, sendo que o recorrente não alega que tenha ocorrido qualquer prejuízo para o cabal exercício do seu direito de defesa. E, se o processo culminou com uma decisão urgente de mérito a impor à Administração a adopção de uma conduta positiva para assegurar, em tempo útil, o exercício do direito da autora, também esse resultado era legalmente admissível, por antecipação, ao abrigo do disposto no art. 121º do CPTA. Assim, uma vez que se atingiu, sem diminuição das garantias de defesa do réu, o fim para o qual se destina o meio processual tipificado, ainda que tenha havido erro na forma adoptada, devem aproveitar-se todos os actos do processo. 2.2.2. A questão substantiva O acórdão recorrido considerou que o DL nº 147-A/06 de 31 de Julho e o subsequente Despacho nº 16078-A/2006, de 2 de Agosto viola as normas dos arts. 2º, 13º, 18º, nº 3 e 76º nº 1 da CRP. Sustentam os recorrentes que aqueles normativos não são restritivos de direitos, liberdades e garantias, pelo que não lhes seria aplicável a proibição do efeito retroactivo prevista no art. 18º, nº 3 da CRP, e que a adopção daquelas medidas legislativas visava precisamente garantir o princípio da igualdade e do acesso ao ensino superior em igualdade de oportunidades relativamente aos alunos que realizaram o exame de Química (código 642) e de Física (código 615) na 1ª fase (que foram prejudicados gravemente pelas circunstâncias excepcionais identificadas no Despacho nº 16078-A/2006, de 2 de Agosto), relativamente aos alunos que realizaram este exame na 2ª fase, em nada afectando ou diminuindo os direitos destes últimos. Concluem que o acórdão recorrido enferma de erro de julgamento, violando, ele sim, o disposto nos artigos 18º, nº 3, 2º, 13º, 74º, nº 1 e 76º, nº 1 da CRP e 109º do CPTA. Ora, este Supremo Tribunal teve já oportunidade de em recursos excepcionais de revista, emitir pronúncia sobre esta matéria específica, nos acórdãos de 2007.09.13 – rec. nº 566/07, de 2007.09.25 – rec. nº 598/07 e de 2007.12.20 – rec. nº 775/07, tendo decidido, em todos eles, por unanimidade, pela inconstitucionalidade das normas em causa, por desrespeito dos princípios da segurança jurídica consagrado no art. 2º da CRP e da igualdade, em particular da igualdade de oportunidades de acesso ao ensino superior, vertidos estes nos arts. 13º e 76º, nº 1 da CRP, “na medida em que permitem que ao candidatos que realizaram a prova de Química na 1ª fase dos exames nacionais do ensino secundário pudessem melhorar a nota obtida, realizando uma nova prova, sem que aquelas se mostrem inquinadas por erro técnico ou irregularidade, ficando excluídos dessa possibilidade de melhoria de nota os alunos que optaram por realizar a prova na 2ª fase dos exames nacionais.” Esta orientação está, aliás, em sintonia com a antecedente pronúncia, no mesmo sentido, do Tribunal Constitucional no seu acórdão nº 353/2007, de 12/06/2007. Não se vê razão para divergir da citada jurisprudência, que acolhemos e que aqui reiteramos, reproduzindo, para o efeito, na parte que interessa, o acórdão STA de 2007.09.13: “Assim, a única «quaestio juris» colocada nas conclusões por apreciar consiste em saber se era admissível que o Governo, durante o procedimento tendente à realização dos exames do 12.º ano – exames esses que, note-se, eram prática e juridicamente incindíveis do «concurso nacional de ingresso e acesso no ensino superior público» – alterasse as regras definidas «à la longue», por forma a permitir que uma parte dos estudantes inscritos a certas disciplinas realizasse duas provas de exame, aproveitando a melhor classificação delas, enquanto os demais alunos somente realizariam uma. «Prima facie», uma tal medida é inaceitável, por muito generosos que fossem os seus fundamentos últimos. Com efeito, a questão dos exames não era alheia ao concurso que se seguia, no qual os estudantes concorriam uns com os outros e, mesmo, uns contra os outros. Sendo assim, as regras aplicáveis tinham de ser estáveis, para garantir a segurança jurídica e o respeito pelo princípio da confiança; e tinham de ser as mesmas para todos e por todos cognoscíveis «ab initio», para se assegurar a igualdade de oportunidades. Afinal, e como este STA vem constantemente dizendo, não é curial que os concursos de qualquer espécie sofram mudanças «in itinere», não só pelos motivos sobreditos, mas também por óbvias razões de objectividade e imparcialidade. Ora, essa primeira aparência não muda pelo surgimento do DL n.º 147-A/2006 e, depois, do Despacho n.º 16.078-A/2006. Em consonância com o decidido pelas instâncias, o Tribunal Constitucional já teve a oportunidade de dizer («vide» o acórdão n.º 353/2007, proferido em 12/6/2007, cuja cópia consta de fls. 1554 e ss. destes autos) que, tanto aquele diploma legal como o despacho – que tem uma nítida natureza regulamentar por lhe faltar a vontade de definir situações individuais e por serem praticamente indetermináveis os seus concretos destinatários – enfermam de inconstitucionalidade material enquanto aplicáveis a um procedimento já em curso. E não vemos razões para agora dissentirmos desse juízo. Com efeito, as regras reguladoras dos exames do ensino secundário no ano de 2006 concatenavam-se com o regime de acesso ao ensino superior num procedimento único, de tipo concursal. Aliás, o autêntico elemento aleatório do concurso residia propriamente naqueles exames, sendo exigível que as respectivas regras garantissem a igualdade de oportunidades prevista no art. 76º, n.º 1, da Constituição e subsistissem ao longo do concurso para que não sobreviesse uma defraudação inesperada das expectativas dos candidatos – ou seja, por razões de segurança jurídica e de tutela do princípio da confiança. Todavia, tanto o primeiro despacho do Secretário de Estado da Educação, como o sobredito diploma legal e o segundo despacho da mesma autoridade, trouxeram uma mudança superveniente das regras aplicáveis aos exames do ensino secundário, pois propiciaram uma inopinada discriminação positiva dos estudantes que realizaram o exame de Química da 1.ª fase; mas, por se estar em pleno concurso, esse favorecimento foi correlativo de uma desvantagem ou prejuízo objectivo dos demais alunos que, como o aqui recorrido, apenas se apresentaram à segunda fase de tais exames – pois estes viram as suas possibilidades de melhoria da classificação limitadas a uma única prova, como dissemos já. É certo que o recorrente assinala que circunstâncias várias tinham prejudicado os alunos que realizaram os exames de Química e de Física na 1.ª fase, pelo que a solução administrativa e legislativa encontrada repusera uma desejável igualdade entre todos os concorrentes. Mas há aqui um sério equívoco: a igualdade que urgia garantir respeitava às condições globalmente definidas, e a todos atempadamente comunicadas, para se concorrer – na tripla dimensão de ir aos exames e ao concurso em determinados moldes, iguais para todos, nele permanecer e ser aí classificado e graduado. Ora, «ab initio», essas condições objectivas não incluíam, e excluíam até, a possibilidade de os candidatos à primeira fase dos exames repetirem quaisquer provas para melhorarem a nota e assim se apresentarem à primeira fase do concurso «de acesso e ingresso no ensino superior». E atentava contra a igualdade objectivamente estabelecida em tais regras o juízo que, partindo da maior dificuldade de alguma prova relativamente a outras ou a um padrão ideal, «ex abrupto» afirmasse – em termos que seriam sempre subjectivos e controversos – haver igualdade entre uma possibilidade única e uma possibilidade dupla de «melhorias de classificação». Inseria-se inequivocamente nas prerrogativas do Governo o poder de definir, «in futurum», qual o regime mais adequado para a melhoria de classificações do secundário e o acesso ao ensino superior. Mas uma tal intervenção num procedimento já em curso feriu princípios basilares do Estado de Direito (v. art. 2º da CRP), como os da segurança jurídica e da protecção da confiança, ofendendo, ademais – dados os concretos efeitos da intervenção operada – o princípio da igualdade, na específica previsão da garantia da igualdade de oportunidades no «iter» procedimental para se aceder ao ensino superior («vide» arts. 13º e 76º da CRP). Daí advém a inconstitucionalidade do DL n.º 147-A/2006 (e do subsequente Despacho n.º 16.078-A/2006, que secunda esse diploma legal) e a sua consequente inaplicabilidade ao caso vertente que – como as instâncias decidiram – tem de ser solucionado como se esse novo regime não contemplasse a situação existente em 2006. E, assim, torna-se desnecessário que vejamos se o DL n.º 147-A/2006 também poderia ser havido como inconstitucional por haver operado uma legalização retroactiva de um despacho ilegal – o despacho n.º 2-SEE/2006”. Deste modo, consideramos que o acórdão recorrido fez correcta interpretação e aplicação do direito, no que respeita à questão enunciada. Improcede, pois, a alegação do recorrente, também nesta outra parte. 3. DECISÃO Pelo exposto, acordam em negar provimento ao recurso. Sem custas [art. 73º- C, nº 2, al. c) do CCJ] Lisboa, 16 de Janeiro de 2008. – António Políbio Ferreira Henriques (relator) – Jorge Manuel Lopes de Sousa – Rosendo Dias José.

Sumário

II- O direito à tutela judicial efectiva (art. 20º CRP e 2º CPTA), reclama o aproveitamento dos actos processuais desde que na forma processual efectivamente adoptada se não tenham postergado actos essenciais ao contraditório, à instrução, à igualdade e garantias das partes, e a um justo desenvolvimento da instância e seja curial afirmar que a pretensão formulada pela Autora cabe razoavelmente na veste do meio processual utilizado, apresentando-se como formalmente harmónica com a pronúncia típica desse mesmo meio processual.

III- São inconstitucionais, por contrariarem conjugadamente o princípio da segurança jurídica e, sobretudo, o princípio da igualdade, em particular da igualdade de oportunidades no acesso ao ensino superior (arts. 2º, 13º e 76º, nº 1 da CRP), as normas contidas no DL nº 147-A/2006, de 31 de Julho, e no Despacho nº 16078-A/2006, de 2 de Agosto, na medida em que permitem que os candidatos que realizaram a prova de Química na 1ª fase dos exames nacionais do ensino secundário pudessem melhorar a nota obtida, realizando uma nova prova, sem que aquelas se mostrem inquinadas por erro técnico ou irregularidade, ficando excluídos dessa possibilidade de melhoria de nota os alunos que optaram por realizar a prova na 2ª fase dos exames nacionais.

Texto Integral

Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo

1. RELATÓRIO

1.1. A… , identificada a fls. 5, intentou, no TAF do Porto, Intimação para Protecção de Direitos, Liberdades e Garantias, contra o Ministério da Educação e o Ministério da Ciência, Tecnologia e Ensino Superior, pedindo a intimação dos demandados a:

“a) assegurarem à Intimante a realização de um novo exame de química, no prazo de 5 dias, a contar da notificação da sentença judicial proferida, podendo assim, optar, à semelhança dos colegas que realizam o exame de química na 1ª fase dos exames, pela melhor classificação obtida, para ingresso no Curso de Medicina pretendido;

b) publicarem e comunicarem o resultado obtido pela Intimante no exame no prazo de 5 dias a contar da sua realização;

c) admitirem a Intimante, no ano lectivo 2006/2007, num dos Cursos de Medicina das Faculdades de Medicina que constam da sua candidatura, pela ordem dela constante, e de acordo com a preferência por ela manifestada (no prazo de 5 dias) após a publicação do resultado do exame, criando para o efeito, e se tal for necessário, no prazo de 5 dias, uma vaga adicional, caso a Intimante obtenha, após a realização do exame referido em a), média de classificação final igual ou superior à do último candidato admitido este ano lectivo (2006/2007) nesses Cursos e Faculdades, com a aplicação à Intimante da mesma ponderação que foi aplicada aos candidatos que ingressaram este ano lectivo nos mesmos cursos, nos mesmos estabelecimentos.

Alegou, em suma, que a alteração legislativa operada pelo DL nº 147-A/2006 e subsequente Despacho nº 16078-A/2006, pôs em causa os seus direitos fundamentais de acesso ao ensino superior em condições de igualdade e de liberdade de escolha de profissão, pois os referidos instrumentos legais e regulamentares foram adoptados, publicados e entraram em vigor já depois de aberto o prazo de apresentação à 1ª fase do Concurso Nacional de Acesso e, nalguns casos, depois de encerrado esse prazo. Ficaram assim prejudicados os estudantes que, por estratégia pessoal de estudo, optaram por realizar o exame de Química apenas na 2ª fase da 1ª época de candidaturas.

1.2. Por sentença de 21 de Maio de 2007, o TAF do Porto julgou procedente o pedido de intimação e determinou:

“1- A intimação da 1ª entidade requerida – Ministério da Educação – no sentido de assegurar à requerente a realização de novo exame na disciplina de Química, no prazo máximo de 10 dias úteis a contar da notificação da sentença, publicando o resultado obtido no prazo de 5 dias a contar da sua realização;

2- A intimação da 2ª entidade requerida – Ministério da Ciência, Tecnologia e Ensino Superior – para proceder à criação de uma vaga adicional num dos cursos de medicina a que a requerente se candidatou (pela ordem de preferência indicada na candidatura) e a nela colocar a mesma desde que esta obtenha, em função da classificação obtida no segundo exame de química realizado, nota de candidatura igual ou superior ao último candidato a esse curso e estabelecimento de ensino na 1ª fase do concurso nacional de acesso ao ensino superior em 2006.”

1.3. O Ministério da Educação recorreu da decisão para o Tribunal Central Administrativo que, por acórdão de 13 de Agosto de 2007, negou provimento ao recurso.

1.4. Inconformado, o Ministério da Educação recorre para este Supremo Tribunal, ao abrigo do disposto no art. 150º/1 do CPTA, apresentando alegações com as seguintes conclusões:

I- Não se mostram preenchidos os pressupostos de aplicação do art. 109º do CPTA, porquanto:

I.1. A doutrina e o Tribunal Constitucional, nomeadamente no âmbito do processo nº 347/07, Ac. Nº 353/2007, 2ª Secção, in www.tribunalconstitucional.pt, não reconhecem ao direito previsto no art. 76º da CRP o estatuto de direito fundamental de natureza análoga, não podendo, em consequência, beneficiar do regime estatuído nos arts. 109º a 111º do CPTA para protecção de tais direitos;

I.2. Era possível e suficiente a utilização do meio processual cautelar, com decretamento provisório em 48 horas, e do subsequente processo principal, para salvaguardar os interesses que o Recorrido pretendia assegurar;

I.3. Ocorre, em síntese, no caso concreto, uma situação originária de inadmissibilidade, isto é, que já se verificava no momento da apresentação da petição inicial pela qual foi instaurado o processo de intimação, e que consiste, por um lado, na inexistência de um alegado direito fundamental ou de natureza análoga a tutelar por uma decisão urgente de fundo e, por outro, na possibilidade de o ora Recorrido utilizar outro meio processual para salvaguardar os seus interesses.

Sem conceder, e ainda que se entendesse que estamos perante um direito análogo, o certo é que:

II- O Decreto-Lei nº 147-A/2006, de 31 de Julho, e o subsequente Despacho nº 16078-A/2006, de 2 de Agosto, não são restritivos de direitos, liberdades e garantias.

III- Nestes termos, não lhes é aplicável a proibição de terem efeito retroactivo, como previsto no artigo 18º, nº 3, da CRP, cfr. Ac. do TC nº 353/2007, 2ª Secção.

IV- A adopção destas medidas legislativas visava precisamente garantir o princípio da igualdade e do acesso ao ensino superior em igualdade de oportunidades relativamente aos alunos que realizaram o exame de Química (código 642) e de Física (Código 615) na 1ª fase (que foram prejudicados gravemente pelas circunstâncias excepcionais identificadas no Despacho nº 16078-A/2006, de 2 de Agosto, e que manifestamente não lhes eram imputáveis), relativamente aos alunos que realizaram este exame na 2ª fase, em nada afectando ou diminuindo os direitos destes últimos.

V- Assim sendo, considera-se que também não foram violados os artigos 2º, 13º, 74º, nº 1 e 76º, nº 1, da CRP.

VI- O douto Acórdão recorrido, ao decidir nos termos do entendimento nele perfilhado, é que ofendeu o estatuído nos artigos 18º, nº 3, 2º, 13º, 74º, nº 1, e 76º, nº 1, da CRP e 109º do CPTA.

Pelo exposto, e nos termos que V.Exªs doutamente suprirão, deve o presente recurso de revista ser admitido e declarado procedente, revogando-se o douto Acórdão recorrido, de 13 de Agosto de 2007, com todas as consequências legais.

1.5. Não foram apresentadas contra-alegações.

1.6. Pelo acórdão de fls. 597-598 este STA, em apreciação preliminar sumária, admitiu a revista, considerando, no essencial, que:

“(…) No caso discute-se a matéria da desigualdade de tratamento que teria resultado no concurso nacional de acesso aos cursos de Medicina em 2006, em relação aos demais alunos, maxime aos que efectuaram prova na segunda chamada, da permissão aos que efectuaram a prova de Química na primeira chamada de a repetirem e verem contada para o acesso ao ensino superior apenas a nota mais elevada, fundamentando-se tal decisão administrativa em alegadas deficiências da primeira prova, organizada pelo Ministério da Educação.

Esta é matéria que respeita ao acesso ao curso de Medicina a nível nacional, isto é de alunos provenientes de todos os estabelecimentos de ensino do país que ministram o 12.º ano, que envolve um número considerável de alunos e suas famílias e que tem causado dúvidas na opinião pública quanto a terem sido adoptados os procedimentos legais.

Tem importância social fundamental porque respeita ao interesse comunitário de boa regulação do acesso ao ensino superior, sentido generalizadamente pelos diversos sectores da sociedade civil como especialmente relevante, constatação que decorre claramente do interesse da população manifestado em relação às alusões noticiosas e de opinião surgidas na comunicação social e ao debate político que teve lugar sobre o caso.

Se é certo que a questão processual da determinação correcta do meio a utilizar é perfeitamente delimitada e não suscita grandes dúvidas de exegese, já se afigura bem mais complexa a forma de tratar juridicamente a questão das consequências do uso de um meio incorrecto nas circunstâncias que ocorrem no processo, atenta também a fase em que se encontra a apreciação da causa e bem assim o tratamento a dar às questões de fundo, da retroactividade de efeitos de uma norma posterior ao despacho impugnado como ilegal, e ainda determinar da violação, ou não, do princípio da igualdade e não discriminação.

A intervenção do STA ao decidir estas questões jurídicas pode contribuir para a estabilidade, segurança e boa aplicação do direito no caso destas provas bem como a doutrina que dessa decisão se extrair pode ser útil na aplicação a situações em que surja a mesma problemática, que é previsível virem a ocorrer no futuro, atento que se trata de questões de âmbito geral.

Tal como em casos anteriores relativos aos mesmos exames e concurso consideram-se verificados os pressupostos da admissão do recurso de revista do art.º 150.º n.ºs 1 e 2 do CPTA.”

1.7. O Exmº Magistrado do Ministério Público emitiu o seu douto parecer, que, no essencial, se transcreve:

“O Ministério da Educação recorre do Acórdão do TCA Norte que negou provimento ao recurso jurisdicional interposto da sentença do T.A.F. do Porto, que julgara procedente a intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias contra eles intentada por A…, ao abrigo do disposto no art. 150º do C.P.T.A, pedindo a absolvição da instância (pedido), atenta a impropriedade da forma processual usada.

(…)

São duas as questões suscitadas pelo Recorrente, no presente recurso:

- uma, a da violação do disposto nos artigos 13º, 74º, nº 1 e 76º, nº 1 da CRP;

- outra, a da violação do disposto no art. 109º do CPTA.

No que à primeira questão toca, este Supremo Tribunal, no Acórdão nº 598/07, proferido em 25.09.07, veio dizer que “são inconstitucionais, por contrariarem o princípio da segurança jurídica e sobretudo o princípio da igualdade, em particular da igualdade de oportunidades no acesso ao ensino superior, consagrado nos arts. 13º e 76º, nº 1, da CRP, as normas o DL 147-A/2006, de 31 de Julho, na medida em que permitem que os candidatos que realizaram aprova de Química na 1ª fase dos exames nacionais do ensino secundário pudessem melhorar a nota obtida, realizando uma nova prova, ficando excluídos dessa possibilidade de poderem igualmente realizar melhoria de nota os alunos que optaram por se candidatar e realizar prova na 2ª fase dos exames nacionais”, pelo que, sem mais delongas, improcedem tais argumentos.

No que respeita à violação do art. 109º do CPTA, alicerçada no entendimento de que o meio processual usado era inidóneo, em virtude de não se encontrarem preenchidos os pressupostos cumulativos previstos em tal disposição legal, o Recorrente limita-se a usar os mesmos argumentos que utilizou no recurso jurisdicional interposto da decisão da 1ª instância, não trazendo aos autos nenhum outro argumento que devesse ser apreciado, pelo que improcede tal entendimento.

Assim sendo, é meu entendimento que o recurso não merece provimento”.

Cumpre decidir.

2. FUNDAMENTAÇÃO

2. 1 OS FACTOS

No acórdão recorrido foram dados como provados os seguintes factos:

1- No ano lectivo 2005/2006, a requerente frequentou e concluiu o 12º ano do ensino secundário do Curso Geral do 1º Agrupamento, tendo obtido a classificação final de 182 valores (cfr. doc. 1 junto com a petição inicial).

2- Pretendendo candidatar-se ao ensino superior, e dispondo, para o efeito, da classificação final do ensino secundário de 182 pontos, a requerente realizou exames nacionais a várias disciplinas (cfr. doc. 1 junto com a petição inicial).

3- Na 1ª fase do calendário de exames nacionais realizou os exames às seguintes disciplinas (cfr. doc. 1 junto com a petição inicial):

- Biologia, com a classificação de 170 valores; e

- Psicologia, com a classificação de 176 valores.

4- Na 2ª fase do calendário de exames nacionais, a requerente realizou exames às seguintes disciplinas (cfr. doc. 1 junto com a petição inicial):

- Matemática, com a classificação de 148 valores;

- Português B, com a classificação de 168 valores; e

- Química, com a classificação de 175 valores.

5- A requerente concorreu ao ensino superior na 1ª fase do Concurso Nacional de Acesso de 2006, com a média de 177,3 valores, tendo-se candidatado, por ordem decrescente de preferência, aos seguintes cursos (cfr. docs. 2 e 7 juntos com a petição inicial):

- 1ª Opção – Curso de Medicina, da Faculdade de Medicina da Universidade do Porto;

- 2ª Opção – Curso de Medicina, da Faculdade de Medicina da Universidade de Coimbra;

- 3ª Opção – Curso de Medicina, da Faculdade de Ciências Médicas da Universidade Nova de Lisboa;

- 4ª Opção – Curso de Medicina, da Faculdade de Medicina da Universidade de Lisboa;

- 5ª Opção – Curso de Medicina, da Universidade da Beira Interior.

- 6ª Opção – Curso de Medicina Nuclear do Instituto Politécnico do Porto.

6- A requerente ficou colocada no estabelecimento de ensino que indicou como 6ª Opção na sua candidatura na 1ª Fase do Concurso Nacional de Acesso – curso de Medicina Nuclear do Instituto Politécnico do Porto – no qual se veio a matricular e inscrever, embora sob reserva (cfr. doc. 8 junto com a petição inicial).

7- Em 13 de Julho de 2006, o Sr. Secretário de Estado da Educação proferiu o Despacho Interno nº 2-SEE/2006 que consta de fls. 68 dos autos cujo teor aqui se dá por reproduzido, em que determina que:

“(…)

1. Todos os alunos que o desejarem podem repetir na 2ª fase, as provas de Química e Física (códigos 642 e 615);

2. Para efeitos de conclusão do ensino secundário e de acesso ao ensino superior, será tida em conta a melhor classificação obtida;

3. Deve ser solicitado à CNAES que autorize, a título excepcional, que estes alunos possam candidatar-se à 1ª fase de acesso ao ensino superior para o ano lectivo de 2006-2007”.

8- Na sequência do Decreto-Lei nº 147-A/2006, de 31 de Julho, publicado no Diário da República n.º 146, I série, Suplemento, o Sr. Secretário de Estado da Educação, proferiu o Despacho n.° 16078-A/2006, do qual consta, além do mais, o seguinte (cfr. doc. 6 junto com a petição inicial):

"Considerando o meu despacho interno n.° 2-SEE/2006, de 13 de Julho:

Considerando que os exames de Química (código 642) e de Física (código 615), integrados na 1.ª fase dos exames nacionais do ensino secundário do presente ano lectivo, se referem a disciplinas com programas novos que introduziram rupturas com a experiência anterior;

Considerando que tais programas foram tardiamente aprovados, implicando dificuldades significativas na adaptação dos manuais escolares e dos próprios docentes às novas exigências;

Considerando que aquelas duas disciplinas, sendo anuais, foram sujeitas a um procedimento de exames inicialmente não previsto, que não pôde beneficiar de experiência anterior e para o qual não foi assegurada adequada preparação;

Considerando que os resultados nos exames de Química (código 642) e Física (código 615) apresentaram valores médios muito inferiores aos verificados em anos anteriores nas mesmas disciplinas;

Considerando que tais resultados, ao contrário do que habitualmente sucede, implicariam este ano excluir liminarmente 80% dos alunos de Química e 67% dos alunos de Física da possibilidade de concorrerem a cursos do ensino superior em que os exames dessas disciplinas constituem provas de ingresso;

Considerando que, não tendo sido apurados erros técnicos ou científicos nas provas, nem irregularidades no procedimento respectivo, há fortes motivos para atribuir ao excepcional conjunto de circunstâncias acima descrito a principal responsabilidade pelos resultados anormalmente baixos que se verificaram este ano naquelas disciplinas;

Considerando, assim, que os resultados verificados no processo de avaliação comprovam que as referidas circunstâncias excepcionais implicaram, efectivamente, um grave prejuízo para os alunos, com reflexo nas condições de sucesso das suas candidaturas ao ensino superior;

Considerando, em particular, que o circunstancialismo excepcional causador desta situação não é, de modo algum, da responsabilidade dos alunos que se apresentaram a exame;

Considerando, ainda, a anormal discrepância entre aqueles resultados e o quadro de resultados obtidos nos exames de Química (código 642) e Física (código 615) pelos alunos abrangidos pelos programas curriculares antigos;

Considerando, consequentemente, que os alunos que fizeram exame nas disciplinas de Química (código 642) e Física (código 615) foram colocados, por razões que lhes não são imputáveis, numa situação de objectiva e manifesta desvantagem, que ofende gravemente o princípio da igualdade das candidaturas no concurso de acesso e ingresso no ensino superior;

Considerando, por outro lado, que a situação verificada nas disciplinas de Química (código 642) e Física (código 615) não é igual à que se verificou em qualquer das outras disciplinas;

Considerando, em particular, que nas únicas outras duas disciplinas anuais que tiveram exames inicialmente não previstos, Biologia e Geologia, os resultados se mostraram em linha com o histórico, revelando que aí as dificuldades de adaptação aos programas novos e respectivos exames não tiveram nem intensidade, nem consequências semelhantes;

Em face de toda a situação excepcional descrita;

Considerando que se verificou no processo de avaliação referente aos exames de Química (código 642) e Física (código 615) um conjunto de circunstâncias excepcionais susceptíveis de prejudicar gravemente estes candidatos ao ensino superior e de pôr em causa o princípio da igualdade entre candidaturas;

Considerando que, para minimizar os prejuízos injustamente causados a estes candidatos e para salvaguardar o princípio da igualdade entre candidaturas, importa permitir, excepcionalmente, que os candidatos que na 1.a fase dos exames nacionais realizaram exame nas disciplinas de Química (código 642) e Física (código 615) possam, já na 1ª fase do concurso de acesso e ingresso no ensino superior, utilizar a classificação final do ensino secundário que integre melhorias de classificação resultantes de exames dessas disciplinas realizados na 2. a fase de exames nacionais deste mesmo ano lectivo;

Considerando, finalmente, que, para efeitos da 1. a fase do concurso de acesso e ingresso no ensino superior deste ano, está assegurado, pelo disposto no artigo 5.° da deliberação n.° 7/2006, da Comissão Nacional de Acesso ao Ensino Superior, de 26 de Julho, que relevando tais classificações da 2. ª fase dos exames nacionais para a classificação final do ensino secundário, relevam também, na mesma fase do concurso, como classificação das provas de ingresso previstas:

Ao abrigo da alínea c) do n.º 2 do artigo 42.° do Decreto-Lei n.º 296-A/98, de 25 de Setembro, alterado pelos Decretos-Leis n.ºs 99/99, de 30 de Março, 26/2003, de 7 de Fevereiro, 76/2004, de 27 de Março, 158/2004, de 30 de Junho, e 147-A/2006, de 31 de Julho, e da alínea b) do n.º 1.1 do despacho n.º 11 529/2005 (2.a série), de 29 de Abril, publicado no Diário da República, 2ª série, n.º 99, de 23 de Maio de 2005, determina-se o seguinte:

No presente ano, em razão de circunstâncias que gravemente prejudicaram os candidatos e puseram em causa o princípio da igualdade entre candidaturas na 1. ª fase dos concursos a que se refere o capítulo V do Decreto-Lei n.º 296-A/98, de 25 de Setembro, alterado pelos Decretos-Leis n.ºs 99/99, de 30 de Março, 26/2003, de 7 de Fevereiro, 76/2004, de 27 de Março, 158/2004, de 30 de Junho, e 147-A/2006, de 31 de Julho, é permitida, excepcionalmente, aos candidatos que na 1ª fase dos exames nacionais do ensino secundário do ano lectivo de 2005-2006 realizaram exame nas disciplinas de Química (código 642) e Física (código 615) a utilização da classificação final do ensino secundário que integre melhorias de classificação resultantes de exames dessas disciplinas realizadas na 2.ª fase de exames nacionais deste mesmo ano lectivo."

9- A lista de colocações do Concurso Nacional de Acesso ao Ensino Superior foi publicada em 18/09/2006 (1ª fase).

10- A requerente intentou o presente processo de Intimação para Protecção de Direitos, Liberdades e Garantias em 13/03/2007.

2.2. O DIREITO

No âmbito da presente revista, de acordo com o perímetro delimitado pelas conclusões da alegação do recorrente (art.684º C.P.Civil) e conforme se assinalou no acórdão de admissão do recurso, de fls. 597-598, discutem-se duas questões: uma de natureza adjectiva (idoneidade do meio processual utilizado pela autora) e outra de índole substantiva (inconstitucionalidade do DL nº 147-A/2006 e do Despacho do SEE nº 16078-A/2006, enquanto fundamento da intimação requerida).

2.2.1. A questão processual

Apreciando, em recurso, a questão da (in)idoneidade do meio processual – intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias – o acórdão impugnado concluiu pela idoneidade do meio, considerando, no essencial, que (passamos a citar):

(…) O que se pretende com o presente meio processual é salvaguardar o exercício de um direito, liberdade ou garantia em tempo útil e de forma definitiva.

A intimante reclama a violação da garantia de igualdade de oportunidades de acesso ao ensino, e concretamente, ao ensino superior, previstos nos arts. 74º, nº 1 e 76º, nº 1 da CRP, sendo que não se nos colocam dúvidas quanto à qualificação do direito à igualdade de oportunidades no acesso ao ensino e no regime de acesso ao ensino superior como um direito, liberdade e garantia de natureza análoga e, por conseguinte, beneficia o mesmo do regime espraiado nos arts. 17º, 18º e 19º da CRP.

Para efectivação e tutela daquele direito o presente meio contencioso mostra-se ser o idóneo e o adequado (…).

O presente meio contencioso é o idóneo para tutelar a situação em discussão visto o deferimento da pretensão da requerente, admitindo-se a mesma a realizar exame de Química e a ingressar no curso de Medicina, apenas se justifica se o for a título definitivo. É que, tendo em conta o carácter anual dos concursos de acesso ao ensino superior, o facto de estar em causa o ingresso num curso superior e ainda a circunstância de a requerente ter de abandonar o curso no qual foi admitida, forçoso é concluir que se impõe que a decisão a proferir relativamente à pretensão que a mesma formulou seja uma decisão de fundo e não provisória.

(…)

São demasiado importantes os valores em causa para que os mesmos possam ser acautelados com uma simples decisão provisória, que pode ser alterada pela decisão a proferir no processo principal. Mal se compreenderia que a requerente fosse admitida a fazer exame de Medicina, deixando de frequentar o curso para o qual foi admitida, tudo isso provisoriamente, correndo o risco de futuramente poder ter e abandonar o mesmo e refazer o seu percurso universitário desde o início.

Não colhe o argumento aduzido pelo Ministério a Educação no sentido de que não se mostra verificado o pressuposto da urgência posto que a presente acção apenas foi instaurada em 6/11/2006, pela simples razão de que esse requisito deve ser aferido por referência ao ano lectivo de 2006/2007, dado que a urgência no exercício do direito fundamental da requerente ao acesso ao ensino superior em condições de igualdade reporta-se àquele ano lectivo, no qual a mesma se candidatou e no qual, segundo defende, não foi observado aquele seu direito fundamental.

(…)

Face aos contornos da situação em crise e direito em questão, à tutela que pelo mesmo é reclamada por parte da requerente, aqui ora recorrida, temos, para nós, que o recurso a processos/meios contenciosos não urgentes (acções administrativas comum – art. 37º, nº 2, al. c) do CPTA – ou especiais) devidamente complementados pelo sistema de tutela cautelar, com todas as possibilidades que ele comporta [providências cautelares quer conservatórias ou quer antecipatórias (adopção ou a abstenção de conduta ou da prática de determinados actos – arts. 112º, nºs 1 e 2, als. a), d) e f) do CPTA), com recurso ao decretamento provisório de providências cautelares nos termos do art. 131º do CPTA] não permite claramente a defesa efectiva, eficaz e em tempo útil daquele direito invocado.

Na situação de urgência alegada e descrita nos autos pela requerente, à luz e configurada em função do tempo reclamado em termos de tutela, estamos perante situação sujeita a um período de tempo curto ou a direito que deva ser exercitado num prazo limitado e que reclama a necessidade da emissão duma decisão judicial de mérito que assegure e tutele em termos definitivos o reconhecimento do direito vista a medida cautelar se revelar, no caso, insuficiente tal como supra já aludimos”

O recorrente discorda e sustenta, em síntese, que (i) o direito previsto no art. 76º da CRP não tem “o estatuto de direito fundamental de natureza análoga, não podendo, em consequência, beneficiar do regime estatuído nos arts. 109º a 111º do CPTA para protecção de tais direitos”, (ii) “era possível e suficiente a utilização do meio processual cautelar, com decretamento provisório, em 48 horas, e do subsequente processo principal, para salvaguardar os interesses que o Recorrido pretendia assegurar”, (iii) ocorre, portanto, “uma situação originária de inadmissibilidade, isto é, que já se verificava no momento da apresentação” da petição inicial pela qual foi instaurado o processo de intimação.

Esta questão foi já apreciada no acórdão de 20 de Dezembro de 2007- recº nº 775/07, e na vertente apontada pelo acórdão de apreciação preliminar sumária, de fls. 597-598, isto é, “na forma de tratar juridicamente a questão das consequências do uso de um meio incorrecto nas circunstâncias que ocorrem no processo, atenta, também a fase em que se encontra a apreciação da causa”.

No citado aresto, sem apreciar a questão do erro na forma de processo, mas partindo dessa premissa, como hipótese de raciocínio, concluiu-se pela improcedência da revista, nesta parte, com base no discurso justificativo que, no essencial, passamos a transcrever:

“(…)

Liminarmente, cabe sublinhar que estamos perante uma questão adjectiva, não substancial, de alegado erro ou inadequação do meio processual aos fins visados pela demandante («petitum»), e que são a peticionada intimação das entidades demandadas a reconhecerem o direito que a Autora se arroga e a praticarem determinados actos como forma de reparar uma situação de ilegalidade que pretensamente o prejudicou.

E sendo uma questão de natureza processual, a mesma só adquire relevância (…) caso se demonstre que a adopção do meio processual utilizado teria subvertido ou inquinado, só por si, o resultado da lide, de forma a poder afirmar-se que outro seria esse resultado com a adopção de outro meio ou expediente processual.

O que no fundo está em causa é saber se a concessão da tutela judiciária pretendida, ainda que intentada com recurso a um meio processual distinto daquele que a lei propugna, deve sobrelevar em relação a aspectos formais ou adjectivos, injustificando a anulação de actos processuais que apenas tiveram o condão de veicular aquela concessão de tutela.

É que se assim for – como julgamos que é – então esta questão assumirá uma relevância menor no desenvolvimento da presente impugnação, cedendo a uma mais valia processual, de conformação do litígio, concretizadora de uma opção conservativa dos actos processuais reclamada pelo primado da tutela jurisdicional efectiva (arts. 20º da CRP e 2º do CPTA).

A bom dizer, essa questão da forma do processo deverá ser tida como irrelevante e não decisiva, desde que na forma processual efectivamente adoptada se não tenham postergado actos essenciais ao contraditório, à instrução, à igualdade das partes, e a um justo desenvolvimento da instância («fair process»), e seja curial afirmar que a pretensão formulada pela Autora cabe razoavelmente na veste do meio processual utilizado, apresentando-se como formalmente harmónica com a pronúncia típica desse mesmo meio processual.

É o que julgamos acontecer na situação sub judice, afigurando-se evidente que a pronúncia de intimação reivindicada pela demandante não se mostra desadequada ao modelo de processo utilizado, pelo que, independentemente da catalogação do direito em causa como direito fundamental análogo ou não, sempre se revelaria de todo injustificada a anulação ou desaproveitamento do modelo processual utilizado.

(…)”

Não vemos razão para divergir, nem do método, nem da solução perfilhada

O direito fundamental de acesso ao direito e à tutela jurisdicional efectiva, comporta o direito a um processo equitativo (art. 20º/4 da CRP). Nas palavras de Miguel Teixeira de Sousa In “Estudos Sobre o Novo Processo Civil”, p. 36”ao processo é conatural um certo formalismo” e “não se pode pensar um processo sem um procedimento, isto é, sem um conjunto ordenado e sequencial de actos processuais”

O nosso ordenamento do contencioso administrativo consagra modelos de processos legalmente regulados e destinadas à concreta obtenção da tutela judicial. O legislador processual não consagrou um sistema de liberdade de forma, isto é, sem formas previamente fixadas pelas normas processuais, cabendo aos sujeitos do processo (partes ou juiz) determinar em cada momento e em concreto a forma a observar. Pedro Madeira de Brito, “O Novo Princípio da Adequação Formal”, in “Aspectos do Novo Processo Civil”, p. 33

Por razões de justiça, de segurança e de eficácia, não prescindiu de fixar previamente as formas e sequências de actos processuais que considerou serem, relativamente às diferentes espécies de pretensões materiais dedutíveis em juízo, os instrumentos mais adequados e equitativos para alcançar a racionalidade das decisões e a realização da justiça material. Esta opção implica que, em regra, só através dos meios processuais previstos se admita o acesso ao tribunal e, consequentemente o direito a uma decisão judicial sobre o litígio.

Este sistema de legalidade de forma, de tipicidade de meios processuais não é, porém, fechado e limitado aos meios processuais tipificados e assegura que “ a todo o direito ou interesse legalmente protegido corresponde a tutela adequada junto dos tribunais administrativos “ (princípio proclamado no art. 2º/2 do CPTA). É, ainda, enformado pelos princípios da prevalência da decisão de mérito (art. 7º) e da adequação formal (art. 265º-A do CPC, aplicável “ex vi” do art. 1º CPTA) que exigem a eliminação de obstáculos infundados e desproporcionados ao acesso à justiça, de molde a assegurar a sobreposição do imperativo da justiça material aos conceitualismos formalistas. Freitas do Amaral e Mário Aroso de Almeida, in “Grandes Linhas da Reforma do Contencioso Administrativo”, p. 76

E o regime do erro na forma de processo não contraria esta ideia de favorecimento da decisão de mérito, na medida em que, quando existir, configura uma nulidade que importa unicamente a anulação dos actos já praticados “se do facto resultar uma diminuição das garantias do réu” devendo aproveitar-se todos os demais e praticar-se os que forem estritamente necessários para que o processo se aproxime, quanto possível, da forma estabelecida pela lei” (art. 199º/1/2 do CPC, aplicável ex vi do art. 1º CPTA)

Temos, assim, que, no nosso sistema, em regra, em cada causa deve observar-se uma dada sequência processual pré - estabelecida pela lei (princípio da legalidade das formas processuais), mas, por outro lado, a despeito de tal princípio, dada a instrumentalidade da forma, em caso de erro, serão meramente irregulares e devem salvar-se os actos e/ou o procedimento que, embora com preterição de forma ou desvio em relação à sequência legal, atinjam, por via aproximada e sem diminuição das garantias do réu, o fim para o qual se destina o procedimento tipificado.

É certo que não está excluída, por completo, a possibilidade de, nalguns casos (por exemplo, por manifesta inadequação da petição à forma processual a seguir) o erro na forma de processo determinar que a causa finde sem uma decisão de mérito. Mas, nem por isso, o processo deixa de ser equitativo e afronta o direito à tutela judicial efectiva. Como diz Gomes Canotilho: “Direito Constitucional e Teoria da Constituição”, p. 494

“A sequência direito de acesso aos tribunais, garantia da via judicial, direito ao processo, direito a uma decisão fundada no direito, deixa intuir que todas estas dimensões do direito de acesso não são incompatíveis com a exigência de pressupostos processuais ou seja, de um conjunto de requisitos cuja verificação e observância é necessária para um órgão judicial poder examinar as pretensões formuladas no pedido. Daí que, como se disse, o direito à tutela jurisdicional não se identifique com o direito a uma decisão favorável, antes se reconduza ao direito de obter uma decisão fundada no direito sempre que se cumpram os requisitos legalmente exigidos. Aqui, porém, surge uma nova e importante afloração do due process: o direito à tutela jurisdicional não pode ficar comprometido em virtude da exigência legal de pressupostos processuais desnecessários, não adequados e desproporcionados.

Compreende-se, pois, que o direito ao processo implique: (1) a proibição de requisitos processuais desnecessários ou desviados de um sentido conforme ao direito fundamental; (2) a exigência de fixação legal prévia dos requisitos e pressupostos processuais dos recursos e acções; (3) a sanação de irregularidades processuais como exigência do direito à tutela judicial.”

Nesta linha, a jurisprudência do Tribunal Constitucional (acórdão nº 132/01, de 2001.03.27) é no sentido que o direito à tutela judicial efectiva não confere o direito a uma decisão de mérito” e não vincula a que, “seja qual for a conduta processual da parte, se profira sempre uma decisão sobre o mérito da causa, ainda que no meio processual utilizado se vise a tutela de hipotéticos direitos fundamentais”.

Dito isto, de regresso à situação concreta dos presentes autos, consideramos, em sintonia com o citado acórdão deste Supremo Tribunal, de 20 de Dezembro de 2007, que, no caso em apreço, à luz do exposto, não se justifica a anulação e o desaproveitamento do processo.

A existir erro na forma de processo, o adequado seria, então, um meio cautelar associado a um subsequente processo principal não urgente.

Ora, a pretensão de facere, formulada na petição inicial é compatível com a pronúncia própria quer das providências cautelares antecipatórias, quer das intimações, quer das acções administrativas comuns [art. 37º/2/c) CPTA], quer das acções administrativas especiais [art. 46º/2/b) CPTA]. Depois, o procedimento adoptado – intimação para protecção de direitos liberdades e garantias – assegurou o contraditório, em prazo não exíguo, e salvaguardou o direito probatório, com igualdade das partes, sendo que o recorrente não alega que tenha ocorrido qualquer prejuízo para o cabal exercício do seu direito de defesa. E, se o processo culminou com uma decisão urgente de mérito a impor à Administração a adopção de uma conduta positiva para assegurar, em tempo útil, o exercício do direito da autora, também esse resultado era legalmente admissível, por antecipação, ao abrigo do disposto no art. 121º do CPTA.

Assim, uma vez que se atingiu, sem diminuição das garantias de defesa do réu, o fim para o qual se destina o meio processual tipificado, ainda que tenha havido erro na forma adoptada, devem aproveitar-se todos os actos do processo.

2.2.2. A questão substantiva

O acórdão recorrido considerou que o DL nº 147-A/06 de 31 de Julho e o subsequente Despacho nº 16078-A/2006, de 2 de Agosto viola as normas dos arts. 2º, 13º, 18º, nº 3 e 76º nº 1 da CRP.

Sustentam os recorrentes que aqueles normativos não são restritivos de direitos, liberdades e garantias, pelo que não lhes seria aplicável a proibição do efeito retroactivo prevista no art. 18º, nº 3 da CRP, e que a adopção daquelas medidas legislativas visava precisamente garantir o princípio da igualdade e do acesso ao ensino superior em igualdade de oportunidades relativamente aos alunos que realizaram o exame de Química (código 642) e de Física (código 615) na 1ª fase (que foram prejudicados gravemente pelas circunstâncias excepcionais identificadas no Despacho nº 16078-A/2006, de 2 de Agosto), relativamente aos alunos que realizaram este exame na 2ª fase, em nada afectando ou diminuindo os direitos destes últimos.

Concluem que o acórdão recorrido enferma de erro de julgamento, violando, ele sim, o disposto nos artigos 18º, nº 3, 2º, 13º, 74º, nº 1 e 76º, nº 1 da CRP e 109º do CPTA.

Ora, este Supremo Tribunal teve já oportunidade de em recursos excepcionais de revista, emitir pronúncia sobre esta matéria específica, nos acórdãos de 2007.09.13 – rec. nº 566/07, de 2007.09.25 – rec. nº 598/07 e de 2007.12.20 – rec. nº 775/07, tendo decidido, em todos eles, por unanimidade, pela inconstitucionalidade das normas em causa, por desrespeito dos princípios da segurança jurídica consagrado no art. 2º da CRP e da igualdade, em particular da igualdade de oportunidades de acesso ao ensino superior, vertidos estes nos arts. 13º e 76º, nº 1 da CRP, “na medida em que permitem que ao candidatos que realizaram a prova de Química na 1ª fase dos exames nacionais do ensino secundário pudessem melhorar a nota obtida, realizando uma nova prova, sem que aquelas se mostrem inquinadas por erro técnico ou irregularidade, ficando excluídos dessa possibilidade de melhoria de nota os alunos que optaram por realizar a prova na 2ª fase dos exames nacionais.”

Esta orientação está, aliás, em sintonia com a antecedente pronúncia, no mesmo sentido, do Tribunal Constitucional no seu acórdão nº 353/2007, de 12/06/2007.

Não se vê razão para divergir da citada jurisprudência, que acolhemos e que aqui reiteramos, reproduzindo, para o efeito, na parte que interessa, o acórdão STA de 2007.09.13:

“Assim, a única «quaestio juris» colocada nas conclusões por apreciar consiste em saber se era admissível que o Governo, durante o procedimento tendente à realização dos exames do 12.º ano – exames esses que, note-se, eram prática e juridicamente incindíveis do «concurso nacional de ingresso e acesso no ensino superior público» – alterasse as regras definidas «à la longue», por forma a permitir que uma parte dos estudantes inscritos a certas disciplinas realizasse duas provas de exame, aproveitando a melhor classificação delas, enquanto os demais alunos somente realizariam uma. «Prima facie», uma tal medida é inaceitável, por muito generosos que fossem os seus fundamentos últimos. Com efeito, a questão dos exames não era alheia ao concurso que se seguia, no qual os estudantes concorriam uns com os outros e, mesmo, uns contra os outros. Sendo assim, as regras aplicáveis tinham de ser estáveis, para garantir a segurança jurídica e o respeito pelo princípio da confiança; e tinham de ser as mesmas para todos e por todos cognoscíveis «ab initio», para se assegurar a igualdade de oportunidades. Afinal, e como este STA vem constantemente dizendo, não é curial que os concursos de qualquer espécie sofram mudanças «in itinere», não só pelos motivos sobreditos, mas também por óbvias razões de objectividade e imparcialidade.

Ora, essa primeira aparência não muda pelo surgimento do DL n.º 147-A/2006 e, depois, do Despacho n.º 16.078-A/2006. Em consonância com o decidido pelas instâncias, o Tribunal Constitucional já teve a oportunidade de dizer («vide» o acórdão n.º 353/2007, proferido em 12/6/2007, cuja cópia consta de fls. 1554 e ss. destes autos) que, tanto aquele diploma legal como o despacho – que tem uma nítida natureza regulamentar por lhe faltar a vontade de definir situações individuais e por serem praticamente indetermináveis os seus concretos destinatários – enfermam de inconstitucionalidade material enquanto aplicáveis a um procedimento já em curso. E não vemos razões para agora dissentirmos desse juízo.

Com efeito, as regras reguladoras dos exames do ensino secundário no ano de 2006 concatenavam-se com o regime de acesso ao ensino superior num procedimento único, de tipo concursal. Aliás, o autêntico elemento aleatório do concurso residia propriamente naqueles exames, sendo exigível que as respectivas regras garantissem a igualdade de oportunidades prevista no art. 76º, n.º 1, da Constituição e subsistissem ao longo do concurso para que não sobreviesse uma defraudação inesperada das expectativas dos candidatos – ou seja, por razões de segurança jurídica e de tutela do princípio da confiança.

Todavia, tanto o primeiro despacho do Secretário de Estado da Educação, como o sobredito diploma legal e o segundo despacho da mesma autoridade, trouxeram uma mudança superveniente das regras aplicáveis aos exames do ensino secundário, pois propiciaram uma inopinada discriminação positiva dos estudantes que realizaram o exame de Química da 1.ª fase; mas, por se estar em pleno concurso, esse favorecimento foi correlativo de uma desvantagem ou prejuízo objectivo dos demais alunos que, como o aqui recorrido, apenas se apresentaram à segunda fase de tais exames – pois estes viram as suas possibilidades de melhoria da classificação limitadas a uma única prova, como dissemos já. É certo que o recorrente assinala que circunstâncias várias tinham prejudicado os alunos que realizaram os exames de Química e de Física na 1.ª fase, pelo que a solução administrativa e legislativa encontrada repusera uma desejável igualdade entre todos os concorrentes. Mas há aqui um sério equívoco: a igualdade que urgia garantir respeitava às condições globalmente definidas, e a todos atempadamente comunicadas, para se concorrer – na tripla dimensão de ir aos exames e ao concurso em determinados moldes, iguais para todos, nele permanecer e ser aí classificado e graduado.

Ora, «ab initio», essas condições objectivas não incluíam, e excluíam até, a possibilidade de os candidatos à primeira fase dos exames repetirem quaisquer provas para melhorarem a nota e assim se apresentarem à primeira fase do concurso «de acesso e ingresso no ensino superior». E atentava contra a igualdade objectivamente estabelecida em tais regras o juízo que, partindo da maior dificuldade de alguma prova relativamente a outras ou a um padrão ideal, «ex abrupto» afirmasse – em termos que seriam sempre subjectivos e controversos – haver igualdade entre uma possibilidade única e uma possibilidade dupla de «melhorias de classificação».

Inseria-se inequivocamente nas prerrogativas do Governo o poder de definir, «in futurum», qual o regime mais adequado para a melhoria de classificações do secundário e o acesso ao ensino superior. Mas uma tal intervenção num procedimento já em curso feriu princípios basilares do Estado de Direito (v. art. 2º da CRP), como os da segurança jurídica e da protecção da confiança, ofendendo, ademais – dados os concretos efeitos da intervenção operada – o princípio da igualdade, na específica previsão da garantia da igualdade de oportunidades no «iter» procedimental para se aceder ao ensino superior («vide» arts. 13º e 76º da CRP).

Daí advém a inconstitucionalidade do DL n.º 147-A/2006 (e do subsequente Despacho n.º 16.078-A/2006, que secunda esse diploma legal) e a sua consequente inaplicabilidade ao caso vertente que – como as instâncias decidiram – tem de ser solucionado como se esse novo regime não contemplasse a situação existente em 2006. E, assim, torna-se desnecessário que vejamos se o DL n.º 147-A/2006 também poderia ser havido como inconstitucional por haver operado uma legalização retroactiva de um despacho ilegal – o despacho n.º 2-SEE/2006”.

Deste modo, consideramos que o acórdão recorrido fez correcta interpretação e aplicação do direito, no que respeita à questão enunciada.

Improcede, pois, a alegação do recorrente, também nesta outra parte.

3. DECISÃO

Pelo exposto, acordam em negar provimento ao recurso.

Sem custas [art. 73º- C, nº 2, al. c) do CCJ]

Lisboa, 16 de Janeiro de 2008. – António Políbio Ferreira Henriques (relator) – Jorge Manuel Lopes de Sousa – Rosendo Dias José.

Referências Legais

Legislação Nacional

CPTA02 ART2 ART7 ART37 ART46 ART109 ART121.
CONST97 ART2 ART13 ART18 ART20 ART76.
CPC96 ART7 ART199 ART265-A.

Jurisprudência Nacional

AC TC 132/01 DE 2001/03/27.; AC TC 353/07 DE 2007/06/12.; AC STA PROC775/07 DE 2007/12/20.; AC STA PROC566/07 DE 2007/09/13.; AC STA PROC598/07 DE 2007/09/25.

Doutrina

MIGUEL TEIXEIRA DE SOUSA ESTUDOS SOBRE O NOVO PROCESSO CIVIL PAG36.
PEDRO MADEIRA DE BRITO ASPECTOS DO NOVO PROCESSO CIVIL PAG33.
FREITAS DO AMARAL GRANDES LINHAS DA REFORMA DO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO PAG76.
GOMES CANOTILHO DIREITO CONSTITUCIONAL E TEORIA DA CONSTITUIÇÃO PAG494.

Sumário

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Sumário

Texto Integral

1. RELATÓRIO

2. FUNDAMENTAÇÃO

3. DECISÃO

Referências Legais

Legislação Nacional

Jurisprudência Nacional

Doutrina