3184/11.9T2SNT.L1-1 - Tribunal da Relação de Lisboa

I- Os procedimentos cautelares são mecanismos que não visam, em regra, a realização directa e imediata do direito substantivo, mas fazem operar medidas que asseguram a eficácia do resultado de determinada acção, já proposta ou a propor.

II. A providência só será de decretar desde que haja uma probabilidade séria da existência do direito e se mostre suficientemente fundado o receio da sua lesão.

III. Não veda o regime do art. 371º-1 Cód. Civil, a possibilidade de demonstração da falta de correspondência à verdade do facto declarado ou estar ele inquinado de vício que o torne inválido.

IV. Não se trata da materialidade das declarações, que não pode discutir-se , mas o seu conteúdo, que, porque não foi atestado pelo notário, é passível de impugnação e demonstração por qualquer meio de prova.

(Da responsabilidade da Relatora)

A…S.A, interpõe recurso de Apelação da decisão proferida nos autos supra referidos de procedimento cautelar de arresto que intentou contra B.

A decisão recorrida considerando a manifesta improcedência da providência intentada ao abrigo do disposto nos art. 234, nº4, al b) e 234-A , nº1, do CPC indeferiu-a liminarmente.

São as seguintes as conclusões de recurso apresentadas pela apelante:

a) A Requerente, ora Recorrente, entende que o presente PROCEDIMENTO CAUTELAR DE ARRESTO é o único meio que está ao seu alcance para acautelar o direito de crédito que tem contra a Requerida;

b) A Requerente declarou na escritura ter recebido o preço que ainda não lhe tinha sido pago, pois dada a proximidade do seu Presidente com a Requerida, fez fé de que esta iria cumprir com o acordado, ou seja, entrega do imóvel da T... como princípio de pagamento e o remanescente em dinheiro;

c) Após várias delongas e interpelada para proceder ao pagamento do preço declarado na escritura, vincou bem a sua posição, escusando-se a fazê-lo;

d) Face a tal atitude a aqui Recorrente apurou que a Requerida onerou o seu património, constituído pelos dois imóveis descritos nos autos;

e) O da T... que deveria ter dado como princípio de pagamento, encontra-se onerado com uma hipoteca de valor quase idêntico ao seu valor patrimonial;

f) O de A..., de que se pede o Arresto, encontra-se onerado com um arrendamento de que a Requerente desconhece os contornos;

g) Ao contrário do entendimento da Mma. Juiz a quo as partes quiseram o negócio nos termos acordados, pelo que não estamos perante uma Simulação;

h) Assim, a simples entrada da acção judicial não poderia nunca acautelar o direito invocado pela aqui Recorrente, pois que não é susceptível de ser registada, não sendo, por isso, oponível a terceiros qualquer negócio que a Requerida realize;

i) Não obstante o facto da escritura pública se tratar de um documento autêntico, as declarações negociais nela insertas não fazem fé pública;

j) Conforme referido supra, este tem sido o entendimento de vários Magistrados, sendo jurisprudência assente nos nossos Tribunais Superiores, que se pronunciaram no sentido de que “a força probatória plena das escrituras não se estende à veracidade, realidade ou verosimilhança das declarações dos outorgantes intervenientes”;

k) Não se aplica ao caso em apreço o preceito invocado pela Mma. Juiz a quo no que toca à prova testemunhal – 394.º/1 C.C.;

l) Assim, não está coberta pela eficácia probatória da escritura dos autos a declaração da representante da ora Recorrente afirmando o recebimento do preço;

m) Dúvidas não restam de que o crédito da Requerente existe, sendo que, nos termos do disposto na alínea c) do artigo 879.º do Código Civil, um dos efeitos essenciais da compra e venda - a obrigação de pagar o preço – encontra-se em falta;

n) Face ao supra exposto, deverá ser admitida a produção de prova testemunhal para demonstrar que a obrigação de pagar o preço não foi cumprida;

o) No caso em apreço está em causa uma avultada quantia que a Requerente está na iminência de perder se o presente procedimento cautelar de ARRESTO não for decretado;

p) Depois da posição assumida pela Requerida e da oneração do seu património é legítimo e fundado o receio da Requerente de perder a garantia do seu crédito;

q) Desta forma, afigura-se mais do que evidente que o douto despacho de indeferimento liminar que recaiu sobre o requerimento inicial, deve ser revogado

Nestes termos e nos mais de Direito, deve o presente recurso proceder, por provado, revogando-se o, aliás douto despacho liminar, substituindo-o por outro que decrete o ARRESTO do imóvel sito em A..., (…)”

A decisão de que se recorre é a seguinte:

“A…, S.A. veio deduzir contra B a presente providência cautelar de arresto da fracção autónoma designada pelas letras “AC”, correspondente ao 11.º andar, letra B, com arrecadação e lugar de garagem do prédio urbano sito na Travessa do …., n.ºs 12, 12-A e 12-B, com traseiras para a Travessa das ….., na quinta …., descrito na 2.ª Conservatória do Registo Predial da ... ….

Alega, para tanto e em síntese, queda a requerente e a Requerida acordaram que esta última adquirisse à primeira a fracção acima referida, com o valor de 250.000€, parte do qual seria pago mediante a entrega de fracção autónoma de que a Requerida é proprietária, sita na T... ….., e o restante em dinheiro; - foi celebrada escritura de compra e venda da fracção cujo arresto vem requerido, sem que a Requerida entregasse qualquer preço, nem transmitisse a propriedade da fracção autónoma da T... ….embora na escritura de venda a Requerente tenha declarado que não recebeu o preço de 250.000 €, tal não corresponde à verdades a Requerida foi-se escusando a transmitir a propriedade da fracção da T... e, notificada por carta de 3 de Setembro de 2010 para pagar o preço devido pela casa de A..., respondeu que o mesmo se encontrava integralmente pago; documento assinado electronicamente.

-a fracção das Mercês foi hipotecado em Junho de 2010 e a fracção de A... encontra-se arrendada, arrendamento esse cujos contornos (duração e renda) a Requerente desconhece em absoluto; - a Requerida não dispõe de outro património para responder pelo seu passivo e requerente receia que a Requerida aumente os ónus que incidem sobre as suas fracções ou as aliene quando tomar conhecimento de que contra ela pende acção destinada a obter o pagamento dos 250.000€.Apreciando liminarmente o requerido, salienta-se que os procedimentos cautelares, em geral, consistem em medidas que são requeridas e decretadas tendo em vista acautelar o efeito útil da acção, mediante a composição dos interesses conflituantes, mantendo ou restaurando a situação de facto antes da eventual realização efectiva do direito. No caso do arresto, trata-se de um importante meio de conservação da garantia patrimonial do credor, consistindo numa apreensão judicial de bens com eficácia semelhante à penhora, na medida em que, arrestados os bens do devedor, os actos de disposição desses bens são ineficazes em relação ao credor (cfr. art. 406.º, n.º 2, do CPC e art. 622.º, do CC). Dispõe o art. 406.º, n.º 1, do CPC: “O credor que tenha justificado receio de perder a garantia patrimonial do seu crédito pode requerer o arresto de bens do devedor”. Esta norma processual encontra a correspondente previsão de Direito substantivo nos arts. 619.º a 622.º do Cód. Civil, preceituando o art. 619.º: “O credor que tenha justo receio de perder a garantia patrimonial do seu crédito pode requerer o arresto dos bens do devedor, nos termos da lei de processo”.O arresto de bens do devedor constitui, assim, uma garantia de que os bens apreendidos à ordem do Tribunal e por iniciativa de um credor irão manter-se na esfera jurídica do devedor até ao momento em que, no processo executivo, seja realizada a penhora e os demais actos que antecedem o pagamento coercivo do crédito. São requisitos desta providência cautelar especificada:

-a probabilidade da existência do crédito, o que significa que o crédito não tem de ser certo, indiscutível, mas antes que basta existir grandes probabilidades de ele existir (por outras palavras, a qualidade de credor do requerente indiciariamente demonstrada);- o fundado motivo para recear que a garantia patrimonial se perca, requisito que pressupõe a alegação e prova, ainda que indiciária, de um circunstancialismo que faça antever o perigo de se tornar impossível ou difícil a cobrança do crédito; de salientar, que este requisito se afere mediante critérios objectivos, devendo basear-se em factos ou em circunstâncias que, de acordo com a experiência comum, aconselhem uma decisão cautelar imediata, sob pena de total ineficácia da acção declarativa ou executiva; assim, a título meramente exemplificativo, o justo receio poderá resultar da prova de que o requerido pretende alienar todos os seus bens imóveis, de que corre o risco de ficar em situação de falência, da constatação de que não tem outros bens conhecidos para além do bem em questão que pretende vender e incidir sobre bens do devedor (cfr. art. 619.º, n.º 1, do Cód. Civil e, entre outros, o Ac. do STJ de 09/02/1982, in BMJ 314, pág. 260). No caso vertente, entende a Requerente resultar do que alega ser a mesma titular de direito de crédito no montante de 250.000€.Como resulta dos arts. 384.º e 303.º, n.º 1, do CPC, é com o requerimento inicial que deve ser oferecida toda a prova. Ora, da prova documental apresentada resulta que a procuradora da Requerente declarou, conforme atestado na escritura pública de compra e venda da fracção cujo arresto se requer, documento autêntico junta aos autos a fls. 30 a 34, vender essa fracção pelo preço de 250.000 €, “que já recebeu”.Ante a factualidade alegada, a provar-se a mesma, terá porventura sido celebrado um contrato de compra e venda simulado, pois o que as partes verdadeiramente quiseram celebrar foi um contrato de permuta, não o tendo formalizado nesses termos. Não se descarta também, com alegação fáctica complementar, o possível enquadramento do caso no regime das declarações não sérias ou de outro vício da vontade. Mas por força da proibição contida no art. 394.º, n.º 1, do CC, aplicável designadamente ao acordo simulatório e ao negócio dissimulado, quando invocados pelos simuladores (n.º 2 do mesmo preceito), é vedado o recurso a testemunhas para a prova quer do pacto simulatório quer do negócio real, em caso de simulação relativa, quando o negócio aparente esteja titulado por documento autêntico ou particular. Apenas é de permitir recurso a testemunhas para a prova da simulação quando não for arguida pelos simuladores, ou seja, quando for invocada por terceiros (n.º 3 do citado artigo). Esta proibição não reveste carácter absoluto, vindo a jurisprudência a admitir a prova testemunhal quando por documentos haja um princípio de prova desse acordo. No caso, não foram apresentados quaisquer documentos que revelem um princípio de prova desse acordo, não sendo, como é óbvio, suficiente a carta enviada pela Requerente à requerida a exigir o pagamento. A prova testemunhal oferecida pela Requerente não é, pois, admissível para provar a alegada falta de pagamento do preço de 250.000€, nem o invocado acordo das partes quanto ao “modo de pagamento” do mesmo (aliás, a última das testemunhas indicada, atenta a sua qualidade de administradora da Requerente, está obviamente impedida para depor – cfr. arts. 617.º e 553.º do CPC e documento de fls. 12-18). Por outro lado, a provar-se o que a Requerente alega, será de concluir pela nulidade(por simulação) do contrato de compra e venda da fracção cujo arresto se requer, não podendo, pois, exigir-se (na acção principal a intentar) o cumprimento de contrato ferido de um vício da vontade. Por isso, a Requerente não logrará, no presente processo, demonstrar a existência do direito de crédito que se arroga. Por outras palavras, tendo presente a factualidade alegada nos presentes autos e aprova apresentada, não se antevê possível formular um juízo de prognose no sentido da probabilidade séria da existência do direito de crédito que a Requerente se arroga.

Além disso, não foram alegados os factos necessários e suficientes para que, mesmo aprovar-se a factualidade alegada, se pudesse vir a considerar verificado o fundado receio que a garantia patrimonial se perca. De facto, a circunstância do património da Requerida ser constituído por duas fracções autónomas, uma das quais está hipotecada e a outra, cujo arresto se requer, onerada comum arrendamento de contornos desconhecidos, não é, por si só, suficiente para que se possa considerar fundado o receio que a Requerente afirma ter no sentido do aumento dos ónus sobre as fracções ou da sua alienação. Não foram, pois, alegados factos concretos que permitam concluir que a Requerida irá, com toda a probabilidade, proceder dessa forma, não bastando as meras conjecturas ou receios subjectivos a esse respeito. De qualquer modo, sempre se adianta que, caso a Requerente opte por invocar a nulidade do contrato de compra e venda da fracção, ao invés de exigir o seu cumprimento, haverá lugar ao registo da acção a intentar, acautelando contra terceiros a oneração ou alienação da fracção objecto daquele contrato. Em face das considerações supra, impõe-se concluir pela manifesta improcedência da presente providência

.Pelo exposto, ao abrigo dos arts. 234.º, n.º 4, al. b) e 234.º-A, n.º 1, do CPC, decido indeferir liminarmente o requerimento inicial.

Custas pela Requerente.

D. N.Sintra, d.s”

Objecto do recurso

Nos termos do disposto nos art. 684, nº3 e 4 e 690, nº1, do CPC o objecto do recurso delimita-se, em princípio, pelas conclusões do recorrente, sem prejuízo do conhecimento das questões de que cumpra apreciar oficiosamente, por imperativo do art. 660, ex. vi do art. 713, nº2, do mesmo diploma legal.

Apreciando o recurso

Duas questões se colocam na apreciação do recurso:

1. Da factualidade alegada nos presentes autos e da prova apresentada pode concluir-se estar verificada a probabilidade séria da existência do direito de crédito que a Requerente se arroga?

2. Verificando-se, também, o periculum in mora, enquanto condição essencial e indispensável para o decretamento da providência?

Vejamos:

Estabelece o artº 381º, nº 1, do Cod. Proc. Civil :

“Sempre que alguém mostre fundado receio de que outrem causa lesão grave e dificilmente reparável ao seu direito, pode requerer a providência, conservatória ou antecipatória, concretamente adequada a assegurar a efectividade do direito ameaçado. “.

Acrescenta o nº 1, do artº 387, do mesmo diploma legal:

“A providência é decretada desde que haja probabilidade séria da existência do direito e se mostre suficientemente fundado o receio da sua lesão. “.

Atenta a sua especial natureza, o procedimento cautelar – no caso o arresto – justificar-se-á apenas em situações pontuais, de natureza excepcional.

O fundamento do arresto, no caso em apreço, é a alegação de que a Requerente declarou na escritura de compra e venda de um imóvel ter recebido o preço que, afinal, ainda não lhe tinha sido pago (“dada a proximidade do seu Presidente com a Requerida, fez fé de que esta iria cumprir com o acordado, entregando o o imóvel da T... como princípio de pagamento e o remanescente em dinheiro”) sendo que, na sua óptica, o arresto é o único meio que está ao seu alcance para acautelar o direito de crédito que tem contra a Requerida.

Simultaneamente, alega que a Requerida não dispõe de outro património para responder pelo seu passivo, receando a Requerente que a Requerida aumente os ónus que incidem sobre as suas fracções ou as aliene quando tomar conhecimento de que contra ela pende acção destinada a obter o pagamento dos 250.000€ que, alegadamente, deve à apelante por não ter pago o preço do imóvel de A... quando celebrou a escritura de compra do mesmo.

Como já referimos o decretamento da providência cautelar de arresto depende da alegação e prova da probabilidade da existência do crédito do requerente e o justo receio de perda da garantia patrimonial da requerida

Incumbe ao arrestante o ónus da alegação e da prova dos factos que tornem possível concluir-se pela existência do crédito e pela justificação da inexistência de bens por parte do arrestado, com o consequente risco de perda da garantia patrimonial.

Não sendo contudo necessário que o direito esteja plenamente comprovado, mas que dele exista um mero, fumum boni júris, ou seja, que o direito se apresente como verosímil.

Quer isto significar que não é necessário que exista certeza de que a lesão do direito se vai tornar efectiva com a demora, bastando que se verifique um justo receio de tal lesão vir a concretizar-se.

Ora, na situação em apreço, atento o alegado poderá estar indiciada a existência de um crédito do requerente?

A escritura pública é um documento autêntico cuja força probatória material e modo de ilisão se encontram regulados nos arts. 371º e 372º C. Civil.

Assim, a regra geral tal documento faz prova plena, salvo demonstração da falsidade, quanto à verdade dos factos que neles se referem como praticados pela autoridade ou oficial público, bem como quanto à verdade dos factos nele exarados pelo mesmo passados na sua presença e por ele percepcionados.

Tal força probatória plena resulta da fé pública que a lei atribui ao documento, que assenta nas garantias de veracidade decorrentes da sua proveniência, o oficial público cuja nomeação e fiscalização do exercício de funções está sujeito a requisitos e exigências fixados na lei.

Mas essa prova plena limita-se aos factos praticados pelo documentador e por ele atestados, não abrangendo a verdade desses factos, a sua validade, nem a sua eficácia jurídica, uma vez que tais qualidades não estavam ao alcance da percepção daquela entidade.

Assim o documento prova plenamente que as partes fizeram ao documentador as declarações nele inscritas e que perante ele praticaram determinados actos de que ele se certificou.

Se tais declarações foram verdadeiras, livremente prestadas, não inquinadas de erro, dolo ou outros vícios, já não está a coberto da força probatória plena dos factos documentados, pelo que podem ser impugnados, nos termos gerais, sem necessidade de arguição da falsidade do documento.

Se relativamente às declarações é indiscutível, o seu conteúdo, porque não atestado pelo documentador público, a veracidade intrínseca dessas declarações é susceptível de impugnação.

Como corolário da atribuição de força probatória plena aos factos por ela abrangidas, a lei proíbe expressamente que sobre os factos cobertos por essa força probatória (contra o conteúdo dos documentos, nessa parte) se produza prova testemunhal (art. 393º-2).

Proíbe-se também a prova por testemunhas que tenha por objecto convenções contrárias ou adicionais ao conteúdo de documento autêntico, quer essas convenções sejam anteriores, contemporâneas ou posteriores à formação do documento, proibição que abrange o pacto simulatório e o negócio dissimulado, quando invocados pelos simuladores (art. 394º-1 e 2).

A razão de ser da proibição da prova testemunhal contra ou para além das declarações provadas pelo documento anda associada à falibilidade desse meio de prova e aos perigos de que possa prevalecer sobre a prova documental, reconhecidamente mais segura, bem como ao facto de as partes poderem munir-se do competente escrito para titularem e provarem os pactos a que respeitem. No fundo acautela-se a segurança jurídica.

Sendo as convenções válidas, tem-se entendido que a norma do art. 394º-1 comporta restrições e limitações, designadamente quando há um começo de prova escrita que torne verosímil o facto invocado, pois que, então, a prova testemunhal não é já o único meio de prova desse facto ou pacto, resultando, consequentemente, em grande parte afastados os perigos que estão na origem da proibição, na medida em que a convicção do tribunal vai encontrar a sua primeira base de suporte num documento. Perante esse começo de prova por escrito, quando as circunstâncias do caso façam crer que as convenções contra ou além do documento tenham tido lugar, a prova testemunhal, como defendeu Vaz Serra (BMJ 112.º-217 e ss.), «terá um papel de suplemento de prova» e será de admitir, impondo-se, ante as circunstâncias do caso, a interpretação “com os devidos cuidados” do preceito proibitivo, cuja desaplicação se deve ter por justificada quando o mencionado começo de prova por escrito já tenha tornado verosímil o facto a provar.

A questão pode complicar-se, designadamente, no caso de declaração de recebimento da totalidade do preço da venda (quitação total), pretendendo-se exigir a parte em falta, ou mesmo a totalidade na medida em que aquela declaração seja havida como uma confissão extrajudicial (de que a escritura fará prova plena, embora o não faça da realidade do pagamento), com força probatória plena contra o confitente (art. 358º-2 C. Civ.).

É a questão que se coloca numa primeira linha no caso concreto sob apreciação.

Seguramente que, relativamente ao montante do preço e seu efectivo pagamento, a força probatória plena do documento só se imporia se o Notário tivesse atestado a percepção desses factos, designadamente a entrega do respectivo valor na sua presença.

Não sendo, como não é, regra geral o caso(nem sequer tal é afirmado), o que está plenamente provado pelo documento é que a requerente declarou já ter recebido o preço. Nada mais, designadamente, que a declaração corresponda à verdade.

Assim, não veda o regime do art. 371º-1 C. Civil, a possibilidade de demonstração da falta de correspondência à verdade do facto declarado ou estar ele inquinado de vício que o torne inválido.

Aqui não se trata da materialidade das declarações, que não pode discutir-se , mas o seu conteúdo, que, porque não foi atestado pelo notário, é passível de impugnação e demonstração por qualquer meio de prova.

É este o entendimento que perfilhamos pelo que quanto à primeira questão a parte não estaria impossibilitada de provar o seu alegado direito de crédito.

Em jeito de conclusão poderemos dizer que o primeiro requisito exigível na providência cautelar de arresto – indiciada a existência de um crédito do requerente - não era de afastar pelos fundamentos considerados na decisão recorrida.

Porém, no que respeita ao requisito do receio da perda de garantia patrimonial da requerida, o mesmo já não acontece.

Pois que o fundado receio exige a existência de uma situação de lesão iminente de um direito já em curso ou que se indicie que venha a ocorrer.

Ora, tal não acontece no caso sub judice pois que um dos imóveis está arrendado e o outro está na titularidade da apelada, apesar de sobre o mesmo incidir uma hipoteca.

Assim o circunstancialismo de um imóvel se encontrar onerado com hipoteca, não permite desde logo, que se comece a divagar sobre os perigos que daí possam surgir nem são alegados factos donde se possa retirar que adoptou comportamentos que demonstrem querer dissipar o seu património.

O mesmo se diga do imóvel arrendado. O alegado arrendamento, contrariamente ao sustentado pela requerente é contraditório com a afirmação de receio de perigo de dissipação do património da requerida.

Os procedimentos cautelares são mecanismos que não visam, em regra, a realização directa e imediata do direito substantivo, mas fazem operar medidas que asseguram a eficácia do resultado de determinada acção, já proposta ou a propor.

A providência só será de decretar desde que haja uma probabilidade séria da existência do direito e se mostre suficientemente fundado o receio da sua lesão.

Ora, na situação em apreço, os factos alegados não são sequer suficientes para permitirem, com um mínimo de segurança, o decretamento da providência desde logo porque falha o invocado do receio da perda de garantia patrimonial da requerida.

Assim sendo não estavam reunidos os requisitos legais para que o tribunal recorrido julgasse procedente a providência cautelar de arresto.

Conclusões:

1. Os procedimentos cautelares são mecanismos que não visam, em regra, a realização directa e imediata do direito substantivo, mas fazem operar medidas que asseguram a eficácia do resultado de determinada acção, já proposta ou a propor.

2. A providência só será de decretar desde que haja uma probabilidade séria da existência do direito e se mostre suficientemente fundado o receio da sua lesão.

3. Não veda o regime do art. 371º-1 C. Civil, a possibilidade de demonstração da falta de correspondência à verdade do facto declarado ou estar ele inquinado de vício que o torne inválido.

4. Não se trata da materialidade das declarações, que não pode discutir-se , mas o seu conteúdo, que, porque não foi atestado pelo notário, é passível de impugnação e demonstração por qualquer meio de prova.

DECISÃO

Pelo exposto julgam improcedente o recurso de apelação confirmando a decisão recorrida.

Custas pela Requerente/Apelante.

Lisboa, 3 de Maio de 2011

Maria do Rosário Barbosa

Maria Rosário Gonçalves

Maria da Graça Araújo