0566/07 - Supremo Tribunal Administrativo

I- O trânsito do despacho impositivo de que um procedimento cautelar seguisse como intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias consolida essa forma de processo, de modo que, se a posição jurídica do impetrante não for subsumível à previsão do art. 109º do CPTA mas merecer, ainda assim, protecção jurídica, o tribunal emitirá uma pronúncia que a tutele, desde que o possa fazer sob a forma típica das intimações.

II- A alteração superveniente das regras do concurso de acesso ao ensino superior, admitindo que os alunos que realizaram a prova de Química na 1.ª fase dos exames nacionais, tivessem, ao invés do previsto, duas hipóteses de melhoria da classificação, enquanto os estudantes que efectuaram a prova na 2.ª fase só tiveram essa única hipótese, ofendeu os princípios da segurança jurídica, da confiança e, sobretudo, da igualdade de oportunidades no acesso àquele grau de ensino.

III- Daí a inconstitucionalidade do DL nº 147-A/2006, de 31/7 – e, ainda, a do subsequente Despacho n.º 16.076-A/2006, do SEE, dotado de natureza regulamentar - na medida em que aquele diploma legal alterou «medio tempore» e retroactivamente as regras do concurso referido em II.

IV- O aluno que se submeteu ao exame de Química na 2.ª fase tem um interesse legítimo em ver reposta a igualdade de oportunidades rompida pela sobredita subversão das regras do concurso de acesso ao ensino superior.

V- Se a revista não chegou a questionar o «comportamento concreto» que, nos autos de intimação, as instâncias impuseram aos Ministérios demandados, mostra-se excluída do «thema decidendum» a questão de saber se a tutela jurisdicional efectiva do interesse dito em IV poderia, ou não, realizar-se através da oferta ao aluno de um novo exame de Química e do seu hipotético acesso à Faculdade de Medicina, mediante a criação de uma vaga adicional.

Acordam na 1.ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo:

A. .., identificado nos autos, intentou em 18/8/2006 no TAF de Coimbra uma providência cautelar em que pediu que, «ao abrigo do artº 131º do CPTA», provisoriamente se decretasse a intimação dos requeridos Ministério da Educação e Ministério da Ciência, Tecnologia e Ensino Superior a:

a) Possibilitar ao requerente e, se assim se entender, deferindo-se o pedido de chamamento, a todos aqueles que fizeram o exame de Química, código 642, na segunda fase de exames nacionais, a realização de um novo exame, podendo aquele e aqueles escolher, à semelhança dos seus colegas que realizaram o exame de Química na 1.ª fase de exames, a melhor das duas classificações obtidas a esta disciplina para concorrer à primeira fase do acesso ao ensino superior relativo ao ano de 2006 – o que se requer seja feito em termos de decretamento provisório, bem como, a final, no âmbito da presente providência.

b) Criar provisoriamente, o que se requer em alternativa, uma vaga adicional para que o requerente curse Medicina, na Faculdade de Medicina da Universidade de Coimbra, enquanto a acção principal correr os seus termos.

Logo «in initio litis», foi proferido um despacho judicial determinativo de que os autos seguissem «a tramitação processual prevista no art. 109º e segs. do CPTA».

A fls. 412 e ss., foi proferida sentença em que a Mm.ª Juíza, deferindo «a intimação requerida», condenou os aludidos Ministérios a:

«1- Assegurar ao Intimante a realização de um novo exame de Química – Código 642 – no prazo de 15 dias contados da data da notificação desta sentença;

2- Admitir o ingresso do Intimante A... no Curso de Licenciatura em Medicina, na Faculdade de Medicina, Universidade de Coimbra, neste ano lectivo de 2006/2007, criando para o efeito uma vaga adicional se necessário, se o Intimante obtiver média de classificação final igual ou superior à do último dos candidatos admitidos no citado curso e nas citadas Faculdade e Universidade (com a aplicação da mesma ponderação ao Intimante que foi aplicada aos candidatos que ingressaram este ano no mesmo curso, no mesmo estabelecimento);

3- A pagar sanção pecuniária compulsória, no montante de 10% do salário mínimo nacional mais elevado, por cada dia de atraso no cumprimento desta sentença, iniciando-se a aplicação da sanção no 16.ª dia após a notificação da presente sentença.»

Ambos os Ministérios recorreram da sentença, e explicitamente apenas dela, para o TCA-Norte. Nas suas minutas de recurso, os recorrentes defenderam a regularidade das «medidas legislativas» tomadas a propósito do sobredito exame de Química e do concurso de acesso à Universidade, realizado em 2006 – daí concluindo que não deveriam ser intimados a possibilitar ao recorrido a realização de novo exame ou a admiti-lo porventura no Curso de Medicina da Universidade de Coimbra. Ademais, o Ministério da Ciência, Tecnologia e Ensino Superior assacou à sentença nulidades, uma das quais se filiaria na «convolação do procedimento», liminarmente realizada.

Entretanto, foi noticiado nos autos que o requerente A... realizara uma prova de exame de Química (código 642), em que obtivera a classificação de 195 pontos (ou 20 valores) – tendo ingressado na Faculdade de Medicina da Universidade de Coimbra.

Pelo seu acórdão de fls. 1099 e ss., o TCA-Norte negou provimento aos dois recursos jurisdicionais e confirmou a sentença recorrida.

Somente o Ministério da Educação – actuando através do Secretário de Estado da Educação – se não conformou com aquele aresto, motivo por que dele interpôs o presente recurso de revista. Tal recurso foi admitido nos termos do art. 150º do CPTA e estão nele formuladas as seguintes conclusões:

A- A forma processual utilizada é inidónea para efeitos de tutela das pretensões jurídicas do recorrido, ora em apreço, porquanto não estamos em presença de direitos, liberdades ou garantias nem, tão pouco, de direitos de natureza análoga.

Sem conceder, e ainda que se entenda que estamos perante um direito de natureza análoga, o certo é que:

B- O DL n.º 147-A/2006, de 31/7, e o subsequente Despacho n.º 16.078-A/2006, de 2/8, não são restritivos de direitos, liberdades e garantias.

C- Nestes termos, não lhes é aplicável a proibição de terem efeito retroactivo, como previsto no art. 18º, n.º 3, da CRP.

D- A adopção destas medidas legislativas não pôs em causa os princípios da protecção da confiança e da segurança jurídica, corolários de um Estado de Direito, visando-se precisamente garantir o princípio da igualdade e do acesso ao ensino superior em igualdade de oportunidades relativamente aos alunos que realizaram o exame de Química (código 642) e de Física (código 615) na 1.ª fase (que foram prejudicados gravemente pelas circunstâncias excepcionais identificadas no Despacho n.º 16.078-A/2006, de 2/8, e que manifestamente não lhes eram imputáveis), relativamente aos alunos que realizaram este exame na 2.ª fase, em nada afectando ou diminuindo os direitos destes últimos.

E- Assim sendo, considera-se que também não foram violados os arts. 2º, 13º, 74º, n.º 1, e 76º, n.º 1, da CRP.

F- O douto acórdão recorrido, ao decidir nos termos do entendimento nele perfilhado, é que ofendeu o estatuído nos arts. 18º, n.º 3, 2º, 13º, 74º, n.º 1, e 76º, n.º 1, da CRP.

O recorrido contra-alegou, defendendo a bondade do aresto recorrido e pugnando pela sua confirmação.

O Exm.º Magistrado do MºPº junto deste STA emitiu douto parecer no sentido do não provimento do recurso. Para tanto, o Sr. Procurador-geral Adjunto disse que as duas questões de direito colocadas no recurso – em que o Ministério recorrente defende a falta de idoneidade do meio processual utilizado e a irrepreensibilidade do DL n.º 147-A/2006 e do Despacho n.º 16.078-A/2006 – soçobram: a primeira, por a questão já estar resolvida nos autos; a segunda, pelas razões que recentemente levaram o Tribunal Constitucional a julgar inconstitucional aquele decreto-lei e despacho.

A matéria de facto pertinente é a dada como provada no acórdão «sub censura», a qual aqui damos por integralmente reproduzida – como decorre dos arts. 140º e 150º, n.º 3, do CPTA e 713º, n.º 6, e 726º, do CPC.

Passemos ao direito.

Depreendia-se do Regulamento dos Exames do Ensino Secundário (aprovado pelo Despacho Normativo n.º 22/2006, de 31/3) e do Regulamento do Concurso Nacional de Acesso e Ingresso no Ensino Superior Público para a Matrícula e Inscrição no Ano Lectivo de 2006-2007 (aprovado pela Portaria n.º 714-B/2006, de 14/7) que, no ano de 2006, aqueles exames se realizariam em duas fases, qualquer uma delas idónea para que os interessados pudessem concorrer em igualdade de oportunidades à 1.ª fase do aludido concurso – este organizado também em duas fases e com a possibilidade de uma terceira. O dito Regulamento dos Exames permitia que os alunos do 12.º ano escolhessem entre realizar os seus exames na 1.ª fase ou na 2.ª, consoante as suas conveniências pessoais. E quando tais alunos efectuaram essa escolha no ano de 2006, vigorava um preceito legal – o art. 42º do DL n.º 296-A/98, de 25/9, na redacção introduzida pelo DL n.º 158/2004, de 30/6 – que, embora «a contrario», excluía claramente a possibilidade de, para efeitos da 1.ª fase do «concurso nacional de acesso e ingresso no ensino superior», os estudantes que tivessem realizado um determinado exame na 1.ª fase obterem uma melhoria da sua classificação final do secundário pelo resultado do «mesmo exame» na 2.ª fase.

O aqui recorrido, que no ano lectivo de 1995-1996 frequentara o 12.º ano, optou por realizar o seu exame de Química (código 642) na 2.ª fase dos exames nacionais do ensino secundário. E, conforme vimos «supra», a assunção dessa escolha – necessariamente feita no momento recuado a que se aludia no Despacho n.º 3.971/2006, do Secretário de Estado da Educação («vide» DR; II Série, de 20/2/2006) – não parecia que diminuísse, relativamente às posições de outros concorrentes, a candidatura dele à 1.ª fase do «concurso nacional de acesso e ingresso no ensino superior»; pois, e afinal, o regime jurídico então vigente apontava para que os estudantes aprovados em qualquer uma das duas referidas fases dos exames se apresentassem à 1.ª fase daquele concurso em perfeita igualdade de condições.

Todavia, e ante o «baixo» valor médio dos resultados da 1.ª fase dos exames nacionais nas disciplinas de Química (código 642) e Física (código 615) o Secretário de Estado da Educação proferiu um despacho (o «Despacho Interno n.º 2-SEE/2006, de 13/7) em que determinou que todos os alunos que o desejassem poderiam «repetir na 2.ª fase as provas de Química e Física», de modo que «a melhor classificação obtida» é que contaria «para efeitos de conclusão do ensino secundário e de acesso ao ensino superior» – acesso a processar-se, como já vimos, na 1.ª fase do respectivo concurso.

Portanto, o aludido Secretário de Estado desdisse, por simples despacho, aquilo que se encontrava definido no art. 42º, n.º 2, al. c), do DL n.º 296-A/98, de 25/9. Mas, embora fosse flagrante a ilegalidade de que padecia o tal «Despacho Interno n.º 2-SEE/2006» à luz do princípio «tempus regit actum», o certo é que ele teve o efeito prático de levar a que inúmeros estudantes examinados na 1.ª fase repetissem as provas das disciplinas de Química e de Física – respectivamente, nos dias 19 e 25 de Julho (anexo E ao aludido Despacho n.º 3.971/2006) – com o fito de melhorarem as respectivas classificações finais do ensino secundário e, por essa via, melhor se posicionarem na 1.ª fase do subsequente concurso «de acesso e ingresso no ensino superior público».

Uma tal mudança de regras «medio tempore» gerou forte contestação, de que os autos dão notícia. Fosse por isso, fosse pela evidência da ilegalidade do despacho do Secretário de Estado, o Governo emitiu então o DL n.º 147-A/2006, de 31/7, com apenas dois artigos. O art. 1º alterou o texto da al. c) do n.º 2 do art. 42º do DL n.º 296-A/98, que passou a ter a seguinte redacção:

2- Em cada ano lectivo, a classificação final do ensino secundário utilizada na primeira fase dos concursos a que se refere o capítulo V só pode integrar melhorias de classificação resultantes de exames realizados:

a)

b)

«c) Na 2.ª fase dos exames nacionais do ensino secundário desse ano lectivo, quando o estudante não tenha realizado o mesmo exame na 1.ª fase ou quando tal seja permitido, por despacho fundamentado do membro do Governo com a tutela sobre o ensino secundário, em razão de circunstâncias excepcionais verificadas no processo de avaliação e susceptíveis de prejudicar gravemente os candidatos ou de pôr em causa o princípio da igualdade entre candidaturas.»

Por sua vez, o art. 2º do diploma estatuiu o seguinte:

«O presente decreto-lei entra em vigor no dia seguinte ao da sua publicação, produzindo efeitos a partir do início do período de candidatura ao ensino superior no ano lectivo de 2006-2007.»

Dois dias após a publicação do DL n.º 147-A/2006, foi publicado no DR o Despacho n.º 16.078-A/2006, emitido em 1/8/2006 pelo mesmo Secretário de Estado da Educação. Aí, e após uma longa série de considerandos – que começava pela menção do «despacho interno n.º 2-SEE/2006» – o autor do despacho, arrimando-se à novel redacção da transcrita al. c) do n.º 2 do art. 42º do DL n.º 296-A/98, permitiu «aos candidatos que na 1.ª fase dos exames nacionais do ensino secundário do ano lectivo de 2005-2006 realizaram exame nas disciplinas de Química (código 642) e Física (código 615) a utilização da classificação final do ensino secundário que integre melhorias de classificação resultantes de exames dessas disciplinas realizados na 2.ª fase de exames nacionais deste mesmo ano lectivo».

«Primo conspectu», poderia supor-se que a retroactividade do DL n.º 147-A/2006 legalizara «ex post» o primeiro despacho do Secretário de Estado da Educação e trouxera às novíssimas regras do concurso «de acesso e ingresso no ensino superior» uma solidez que, ao menos imediatamente, parecera faltar-lhes. Mas isso não bastou para convencer o recorrido.

Com efeito, ele partiu da ideia de que o DL n.º 147-A/2006 é inconstitucional e que os dois despachos do Secretário de Estado da Educação, tanto o anterior como o posterior ao diploma, são ilegais por motivos vários. É que o recorrido discerniu em todo o episódio a introdução de uma desigualdade inadmissível entre os candidatos aos cursos de Medicina, já que uns puderam concorrer às respectivas vagas com uma classificação incrementada pela melhor nota de dois exames de Química (código 642), enquanto outros – os candidatos que, como ele, escolheram realizar o exame de Química na 2.ª fase – ficaram privados de uma segunda possibilidade de melhoria de nota.

Na óptica do recorrido, o modo adequado de repor a igualdade de oportunidades no acesso aos cursos de Medicina deveria passar pela oferta de um novo exame de Química, disponível para «todos aqueles que fizeram o exame» da disciplina na 2.ª fase; ao que se seguiria a criação de vagas adicionais para todos os alunos que, através desse segundo exame, obtivessem uma classificação final do ensino secundário superior à do último aluno que, na 1.ª fase do «concurso nacional de acesso e ingresso no ensino superior público», obtivera entrada nas Faculdades de Medicina. De todo o modo, se acaso os Ministérios da Educação e da Ciência, Tecnologia e Ensino Superior não se dispusessem a repor assim a igualdade em favor daquele universo de destinatários, persistia o recorrido em reivindicar para si a referida solução – pretendendo que se lhe realizasse um novo exame e, hipoteticamente, que se abrisse em seu proveito uma vaga adicional na Faculdade de Medicina («maxime» a da Universidade de Coimbra).

Para tanto, e como já referimos, o aqui recorrido interpôs um meio cautelar em que, a título antecipatório e com a provisoriedade prevista no art. 131º do CPTA, requereu o decretamento de tais providências. Esse processo, em que se invocava o «fumus boni juris» e o «periculum in mora», seria dependência de uma causa principal em que o ora recorrido tentaria decerto demonstrar que a Administração actuara ilegalmente e que só através da realização do exame de Química e dos hipotéticos actos complementares de criação e preenchimento da vaga adicional poderia ser-lhe concedida uma tutela jurisdicional efectiva.

Contudo, o despacho liminar proferido nos autos determinou que eles seguissem como intimação para a protecção de direitos, liberdades e garantias, nos termos do art. 109º e ss. do CPTA. Ora, a primeira conclusão da revista prende-se imediatamente com este assunto, pois o recorrente diz que a forma de processo imposta no despacho liminar não se ajusta ao pedido, posto que este não traduz a protecção de um qualquer direito, liberdade ou garantia.

Esta conclusão trata sobretudo de um problema adjectivo – o da falta de adequação do meio processual ao fim em vista («petitum»). Indirectamente, a conclusão questiona também o fundamento material da pretensão do recorrido, na medida em que lhe recusa a qualidade de «direito, liberdade ou garantia» – ao modo previsto no art. 109º, n.º 1, do CPTA; mas esse questionamento é só parcial, pois o recorrente não chega a negar que o recorrido tenha um qualquer outro direito ou interesse donde ainda flua o efeito jurídico almejado.

A propósito daquela questão adjectiva, temos que a forma de processo foi imposta por um despacho judicial; logo, a eventual anomalia nessa forma seria de imputar a um erro decisório do mesmo despacho – contra o qual a parte prejudicada deveria ter reagido através de recurso. É certo que o despacho liminar não era susceptível de um recurso «a se» (cfr. o art. 142º, n.º 5, do CPC). Mas podia ter sido atacado por qualquer um dos Ministérios nos recursos jurisdicionais que deduziram da sentença, exigindo-se-lhes para tanto que tornassem visível que o objecto dos seus recursos não era unicamente a sentença, mas também aquele despacho. Essa indicação clara não consta do recurso jurisdicional deduzido pelo Ministério da Educação, pois este nada aí disse quanto ao despacho liminar. Já o outro Ministério, no recurso que interpôs para o TCA, insurgiu-se contra a «convolação oficiosa». Mas fê-lo para persuadir que a sentença era nula por excesso de pronúncia na parte em que secundara o despacho, o que mostra que esse recorrente partiu da ideia de que o despacho de convolação não operara o efeito de vincular o juiz julgador a emitir uma pronúncia decisória com a natureza típica de intimação. E isto, por si só, prova que esse recurso jurisdicional não quis acometer o despacho liminar; pois seria absurdo que imputássemos a esse Ministério a vontade, aliás não declarada, de recorrer de um despacho por ele tido como não vinculativo.

Portanto, e tal como o acórdão «sub judicio» expressamente disse, o despacho liminar de convolação transitou em julgado por não ter sido alvo de uma impugnação oportuna e própria. E, por via disso, qualquer desconformidade que porventura agora detectássemos entre o meio processual imposto pelo Sr. Juiz do TAF e a pretensão do aqui recorrido teria sempre de ser havida como processualmente irrelevante.

Mas – e agora a propósito do outro aspecto que entrevimos na conclusão primeira – também é irrelevante apurar se a posição jurídica invocada pelo recorrido no seu requerimento inicial constitui, ou não, um «direito, liberdade ou garantia». Evidentemente que o invólucro formal adoptado «ope judicis» não podia operar a transmutação, em «direitos, liberdades ou garantias», de interesses, poderes ou direitos desprovidos dessa natureza – pois, e como é óbvio, a forma de processo só pode inclinar «ex vi formae». Contudo, uma das manifestações mais óbvias desse poder de inclinação formal consiste nos tipos decisórios a emitir, quando existam. Sendo assim, devemos reconhecer que a adopção, ainda que errada, da forma de processo prevista no art. 109º do CPTA induz, «ea ipsa», a que a afirmação judicial de direitos ou interesses do autor ou requerente – mesmo os que sejam materialmente alheios à previsão do artigo – se faça segundo o modo típico das intimações e na maior medida em que isso seja possível (nesta linha de entendimento, cfr. o acórdão do STA de 6/4/2006, proferido no recurso n.º 35/06). E tudo isto conflui para a conclusão seguinte: a propósito da relação a estabelecer entre a posição jurídica invocada pelo recorrido e a forma de processo imposta, o êxito do recorrente dependia de se mostrar que havia um «non sequitur» impeditivo de que o tribunal determinasse algum «comportamento concreto» (art. 110º, n.º 4, do CPTA) – hipótese em que se tornaria impossível que, sem subversão do tipo de processo, a pretensão fosse acolhida no comando judicial específico. Todavia, não foi isso que o recorrente alegou; e, «in casu», até nem há a mínima dúvida de que o direito ou interesse defendido pelo recorrido – seja qual for a sua exacta natureza – veio apresentado como formalmente harmónico com a pronúncia própria das intimações, pois o ora recorrido pedira ao tribunal que os Ministérios fossem intimados a um «facere» e veio a ser precisamente essa a imposição do TAF, depois confirmada pelo TCA.

Improcede, portanto, a primeira conclusão da alegação de recurso. Daqui ainda não decorre que o recorrido disponha de uma posição jurídica substantiva que reclame tutela e, «a fortiori», que a mereça segundo o modo solicitado e concedido pelas instâncias. Com efeito, pode ser que as demais conclusões da alegação de recurso tenham eficazmente atacado o aresto recorrido, convencendo, por uma razão qualquer, que a causa deveria ter soçobrado. E, para vermos se assim sucedeu, temos de determinar o conteúdo do acórdão do tribunal «a quo» e o sentido e alcance das demais conclusões da revista.

O acórdão «sub censura» contém essencialmente duas proposições: «primo», que o recorrido tinha o direito, aliás tutelado nos termos do art. 109º e ss. do CPTA, a ser tratado de forma igual relativamente aos demais candidatos ao longo dos exames nacionais de 12.º ano e, sobretudo, do concurso de acesso à universidade. Isto significava que as regras reguladoras desses exames e concurso deveriam idealmente ter-se mantido intactas durante os respectivos procedimentos e que o novo regime jurídico subversor dessas regras – constituído pelos dois despachos do Secretário de Estado da Educação e pelo DL n.º 147-A/2006 – era inaplicável, por razões de ilegalidade e de inconstitucionalidade. «Secundo» – e esta proposição, mais do que enunciada, está implícita na confirmação da sentença – que o modo eficaz e legítimo de assegurar o exercício daquele direito consistia na realização, pelo recorrido, de um exame de Química, propiciador da possível matrícula dele numa vaga adicional aberta na Faculdade de Medicina.

Na verdade, uma coisa é saber-se se o recorrido dispunha de uma posição jurídica que lhe conferia legitimidade para exigir que aqueles exame e concurso não fossem regulados como efectivamente o foram; e, se porventura for certo que tal posição existia, seguir-se-á uma outra coisa – que é apurar-se o modo como «in concreto» se deverá remediar a afecção sofrida. Trata-se de duas distintas «quaestiones juris», embora ligadas entre si numa relação de antecedente a consequente. Para perfeitamente vermos essa distinção, suponhamos que o presente recurso jurisdicional atacara a decisão «a quo» quanto às duas questões: se agora concluíssemos que o recorrido não tinha um tal direito ou interesse, tornar-se-ia impossível uma inferência que culminasse no modo do seu exercício – e o recurso obteria provimento; e se, ao invés, concluíssemos que o direito ou interesse existia, ainda continuava a ser possível que o recurso vingasse «in toto» – caso fosse de entender que a intimação referente ao exame e à matrícula não constituía um modo admissível de tutelar esse direito ou interesse.

A anterior distinção não é ociosa, dados o sentido e o alcance das conclusões B) a F) da minuta do recurso. Com efeito, essas conclusões mostram que o recorrente centrou o seu ataque ao acórdão do TCA num único ponto – o de que o recorrido não tinha um direito justificativo das providências pedidas pela exclusiva razão de tal lhe ser negado pelo regime jurídico introduzido pelo DL n.º 147-A/2006. Nesta medida, o recorrente abdicou de atacar a solução adoptada nas instâncias quanto ao modo como precisamente se haveria de assegurar o direito invocado pelo recorrido. Aliás, já no recurso que, para o TCA, interpusera da sentença, o aqui recorrente silenciara qualquer crítica à determinação do «comportamento concreto» que fora intimado a adoptar. Ora, isto significa que o recorrente, tal como lho permitia o art. 684º do CPC, restringiu o âmbito do seu recurso à questão levada às referidas conclusões, excluindo simultaneamente do «thema decidendum» a matéria referente à definição de qual deveria ser o «comportamento concreto» a adoptar – isto no caso de existir na esfera jurídica do recorrido um direito ou interesse cuja salvaguarda reclamasse dos Ministérios um qualquer «comportamento» do género.

Assim, a única «quaestio juris» colocada nas conclusões por apreciar consiste em saber se era admissível que o Governo, durante o procedimento tendente à realização dos exames do 12.º ano – exames esses que, note-se, eram prática e juridicamente incindíveis do «concurso nacional de ingresso e acesso no ensino superior público» – alterasse as regras definidas «à la longue», por forma a permitir que uma parte dos estudantes inscritos a certas disciplinas realizasse duas provas de exame, aproveitando a melhor classificação delas, enquanto os demais alunos somente realizariam uma.

«Prima facie», uma tal medida é inaceitável, por muito generosos que fossem os seus fundamentos últimos. Com efeito, a questão dos exames não era alheia ao concurso que se seguia, no qual os estudantes concorriam uns com os outros e, mesmo, uns contra os outros. Sendo assim, as regras aplicáveis tinham de ser estáveis, para garantir a segurança jurídica e o respeito pelo princípio da confiança; e tinham de ser as mesmas para todos e por todos cognoscíveis «ab initio», para se assegurar a igualdade de oportunidades. Afinal, e como este STA vem constantemente dizendo, não é curial que os concursos de qualquer espécie sofram mudanças «in itinere», não só pelos motivos sobreditos, mas também por óbvias razões de objectividade e imparcialidade.

Ora, essa primeira aparência não muda pelo surgimento do DL n.º 147-A/2006 e, depois, do Despacho n.º 16.078-A/2006. Em consonância com o decidido pelas instâncias, o Tribunal Constitucional já teve a oportunidade de dizer («vide» o acórdão n.º 353/2007, proferido em 12/6/2007, cuja cópia consta de fls. 1554 e ss. destes autos) que, tanto aquele diploma legal como o despacho – que tem uma nítida natureza regulamentar por lhe faltar a vontade de definir situações individuais e por serem praticamente indetermináveis os seus concretos destinatários – enfermam de inconstitucionalidade material enquanto aplicáveis a um procedimento já em curso. E não vemos razões para agora dissentirmos desse juízo.

Com efeito, as regras reguladoras dos exames do ensino secundário no ano de 2006 concatenavam-se com o regime de acesso ao ensino superior num procedimento único, de tipo concursal. Aliás, o autêntico elemento aleatório do concurso residia propriamente naqueles exames, sendo exigível que as respectivas regras garantissem a igualdade de oportunidades prevista no art. 76º, n.º 1, da Constituição e subsistissem ao longo do concurso para que não sobreviesse uma defraudação inesperada das expectativas dos candidatos – ou seja, por razões de segurança jurídica e de tutela do princípio da confiança.

Todavia, tanto o primeiro despacho do Secretário de Estado da Educação, como o sobredito diploma legal e o segundo despacho da mesma autoridade, trouxeram uma mudança superveniente das regras aplicáveis aos exames do ensino secundário, pois propiciaram uma inopinada discriminação positiva dos estudantes que realizaram o exame de Química da 1.ª fase; mas, por se estar em pleno concurso, esse favorecimento foi correlativo de uma desvantagem ou prejuízo objectivo dos demais alunos que, como o aqui recorrido, apenas se apresentaram à segunda fase de tais exames – pois estes viram as suas possibilidades de melhoria da classificação limitadas a uma única prova, como dissemos já. É certo que o recorrente assinala que circunstâncias várias tinham prejudicado os alunos que realizaram os exames de Química e de Física na 1.ª fase, pelo que a solução administrativa e legislativa encontrada repusera uma desejável igualdade entre todos os concorrentes. Mas há aqui um sério equívoco: a igualdade que urgia garantir respeitava às condições globalmente definidas, e a todos atempadamente comunicadas, para se concorrer – na tripla dimensão de ir aos exames e ao concurso em determinados moldes, iguais para todos, nele permanecer e ser aí classificado e graduado. Ora, «ab initio», essas condições objectivas não incluíam, e excluíam até, a possibilidade de os candidatos à primeira fase dos exames repetirem quaisquer provas para melhorarem a nota e assim se apresentarem à primeira fase do concurso «de acesso e ingresso no ensino superior». E atentava contra a igualdade objectivamente estabelecida em tais regras o juízo que, partindo da maior dificuldade de alguma prova relativamente a outras ou a um padrão ideal, «ex abrupto» afirmasse – em termos que seriam sempre subjectivos e controversos – haver igualdade entre uma possibilidade única e uma possibilidade dupla de «melhorias de classificação».

Inseria-se inequivocamente nas prerrogativas do Governo o poder de definir, «in futurum», qual o regime mais adequado para a melhoria de classificações do secundário e o acesso ao ensino superior. Mas uma tal intervenção num procedimento já em curso feriu princípios basilares do Estado de Direito (v. art. 2º da CRP), como os da segurança jurídica e da protecção da confiança, ofendendo, ademais – dados os concretos efeitos da intervenção operada – o princípio da igualdade, na específica previsão da garantia da igualdade de oportunidades no «iter» procedimental para se aceder ao ensino superior («vide» arts. 13º e 76º da CRP).

Daí advém a inconstitucionalidade do DL n.º 147-A/2006 (e do subsequente Despacho n.º 16.078-A/2006, que secunda esse diploma legal) e a sua consequente inaplicabilidade ao caso vertente que – como as instâncias decidiram – tem de ser solucionado como se esse novo regime não contemplasse a situação existente em 2006. E, assim, torna-se desnecessário que vejamos se o DL n.º 147-A/2006 também poderia ser havido como inconstitucional por haver operado uma legalização retroactiva de um despacho ilegal – o despacho n.º 2-SEE/2006.

Num ponto o recorrente tem razão: não existe um qualquer direito fundamental, ou de natureza análoga, de aceder ao ensino superior – pois o direito de aí aceder só se subjectiva depois de tal acesso ter sido individualmente conseguido por cada interessado no respectivo concurso. E, todavia, isso não afecta o desfecho da lide. Recorde-se que «supra» afirmámos ser irrelevante determinar se a posição jurídica invocada pelo recorrido no seu requerimento inicial constituía um «direito, liberdade ou garantia», pois o que fundamentalmente importa é saber se essa posição, mesmo que correspondente a um simples interesse legítimo, merece ser juridicamente protegida. Ora, é inegável que o recorrido, como qualquer outro candidato à universidade no ano de 2006, tinha, pelo menos, um interesse legítimo em que o respectivo concurso decorresse «secundum legem», constituindo esse seu interesse uma base suficiente para que ele reagisse «in judicio» contra qualquer ilegalidade lesiva.

Sendo assim, o recorrido veio aos autos defender uma posição jurídica subjectiva abstractamente merecedora de protecção legal; e merecedora dela também «in concreto», posto que, como acima vimos, o concurso em questão se desviou das regras que deveria ter seguido, afectando a natural expectativa de que ele decorresse irrepreensivelmente. Vê-se agora claramente o erro decisório do despacho liminar, todavia ultrapassado pelo respectivo trânsito; e, não obstante, esse erro processual, enquanto confinado à ordem adjectiva, não afecta a necessidade de nos autos se considerar e defender o interesse legítimo afinal invocado pelo recorrido, cuja existência e lesão abundantemente constatámos.

A questão seguinte seria – como atrás salientámos – a de saber se a defesa do interesse deveria passar pelo «comportamento concreto» imposto pelas instâncias; ou se, ao invés, era lógica ou juridicamente impossível que, da lesão desse interesse, se transitasse para a conduta imposta aos dois Ministérios em causa. Contudo, já sabemos que esse assunto extravasa do «thema decidendum», sendo-nos vedado tratá-lo sob pena de excesso de pronúncia.

É agora seguro que a revista não merece provimento. Já víramos que soçobrava a conclusão primeira da alegação de recurso. E, do que seguidamente expendemos, resulta a improcedência das conclusões B) a F) – tendo em conta a irrelevância da qualificação a dar à posição jurídica do recorrido (somada à certeza de que se trata de uma posição merecedora de tutela) e a inaplicabilidade, ao procedimento dos exames e do concurso de 2006, do regime jurídico inovador que buscava retroactivamente regê-lo.

Nestes termos, acordam em negar provimento à presente revista e em confirmar, pelas razões expostas, o acórdão impugnado.

Sem custas (art. 73º-C, n.º 2, al. c), do CCJ).

Lisboa, 13 de Setembro de 2007. – Madeira dos Santos (relator) – Azevedo Moreia – Costa Reis.