101/13.5JAAVR.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- Do artº 357º 1 a 3 CPP actual (após a reforma de 2013) decorre a exigência de reprodução ou leitura em audiência de julgamento das declarações prestadas pelo arguido devidamente informado nos termos do artº 141º nº4 al.b) CPP, para serem valoradas como meio de prova.

II- O princípio do contraditório não é satisfeito apenas com o interrogatório directo do declarante, mas satisfaz-se sobretudo com o poder de contraditar o depoimento desfavorável oferecendo outros meios de prova que o infirmem ou ponham em causa quer na sua valia probatória quer na sua eficácia persuasiva.

III- As declarações feitas pelo arguido em sede de primeiro interrogatório judicial a que foi sujeito na fase de inquérito, obtidas com observância daquelas formalidades (artº 141º 4 b) CPP) podem ser utilizadas pelo tribunal na formação da sua convicção mesmo em relação aos coarguidos, desde que estes tenham acesso a tais declarações.

IV- Ocorre alteração não substancial dos factos, relevante para a decisão a impor a comunicação do artº 358º CPP, a qualificação jurídica traduzida no tipo de participação da arguida na execução do crime: de co- autoria para autoria mediata.

Processo n.º 101/13.5JAAVR. P1

Recurso Penal

Relator: Neto de Moura

Acordam, em audiência, na 1.ª Secção (Criminal) do Tribunal da Relação do Porto

I- Relatório

No âmbito do processo comum que, sob o n.º 101/13.5 JAAVR, corre termos pela 1.ª Secção Criminal (J6) da Instância Central da Comarca de Aveiro, B…, C… e D…, devidamente identificados nos autos, e ainda E…, entretanto falecido, tendo sido declarada extinta a respectiva responsabilidade criminal, foram acusados pelo Ministério Público da prática, em co-autoria material, de um crime de homicídio qualificado na forma tentada e o arguido D…, ainda, em concurso real, efectivo, de um crime de furto qualificado e outro de ameaça agravada.

Realizado o julgamento, por tribunal colectivo, com documentação da prova nela oralmente produzida, após deliberação do Colectivo, foi proferido acórdão (fls. 1401 e segs.), datado de 21.07.2015 e depositado no dia seguinte, com o seguinte dispositivo:

“Face ao exposto, deliberam os juízes que compõem o Tribunal Coletivo, julgar a acusação deduzida nos autos parcialmente procedente por provada e, em consequência:

a) Absolver os arguidos D… e C… da prática do crime de homicídio qualificado, na forma tentada, p. e p. pelos arts. 131º, 132º, nºs 1 e 2 al.s b) e) h) e j), com remissão para os arts. 22º, nº1 e 2 al. c), 23º, nº1 e 2 , 26º, e 28º nº 1, todos do Código Penal.

b) Condenar a arguida B… pela prática, em autoria mediata de um crime de homicídio qualificado, na forma tentada, p. e p. pelos arts. 131º, 132º, nºs 1 e 2 al.s b) e j), com remissão para os arts. 22º, nº1 e 2 al. c), 23º, nº1 e 2, 26º, todos do Código Penal, na pena de 4 anos de prisão, que se suspende na sua execução, por igual período, com regime de prova e ainda subordinada ao dever de a arguida efetuar o pagamento da indemnização civil fixada nos autos – 15.090,00€ - fracionados da seguinte forma, 4.000,00€ no primeiro ano, 4.000,00€ no segundo ano, 4.000,00€ no terceiro ano e 3.090,00€ no últimos ano, devendo juntar aos autos, findo cada um destes períodos os respetivos comprovativos.

c) Condenar o arguido D… como autor material de:

● Um crime de furto qualificado, p. e p. pelos arts. 203º, nº1 e 204º, nº1, al. a) do Código Penal, na pena de 2 anos e 6 meses de prisão.

● Um crime de ameaça agravada, p. e p. pelos arts. 153º, nº1 e 155º, nº1, al. a) do Código Penal, na pena de 1 ano de prisão.

d) Operando o cúmulo jurídico destas penas parcelares condenar o arguido na pena única de 2 anos e 10 meses de prisão que se suspende na sua execução por igual período, com regime de prova e ainda subordinada ao dever de o arguido efetuar o pagamento de parte da indemnização civil fixada nos autos – 4.000,00 - fracionados da seguinte forma, 1.400,00€ no primeiro ano, 1.400,00€ no segundo ano, 1.200,00€ no final dos remanescentes 10 meses, devendo juntar aos autos, findo cada um destes períodos os respetivos comprovativos.

e) Julgar parcialmente procedente o pedido de indemnização civil formulado por F… e em consequência:

● Condenar a demandada B… no pagamento de uma indemnização no montante de 15.090,00€, acrescida de juros de mora contados desde 28.03.2015, e até integral pagamento à taxa de 4%, absolvendo-a do restante pedido.

● Condenar o demandado D… no pagamento de uma indemnização no montante de 8.000,00€, acrescida de juros de mora contados desde 28.03.2015, e até integral pagamento à taxa de 4%, absolvendo-o do que para além desta quantia havia sido pedido.

● Absolver o demandado C… do pedido contra si formulado

f) Determinar a perda a favor do Estado nos termos do disposto no art. 109, nº 1 do Código Penal das munições e invólucros melhor descritos a fls. 931 a 941.

g) Determinar a notificação do Sr. Dr. G… (filho do já falecido E…) para em 10 dias indicar o nome dos herdeiros do senhor seu pai, para que estes sejam posteriormente notificados para, querendo em 90 dias juntar aos autos as respetivas licenças e manifesto (quando necessário), a fim de as armas lhes serem entregues, com a advertência de que não o fazendo no apontado prazo estas serão declaradas perdidas a favor do Estado.

Inconformados com a decisão condenatória, quer o Ministério Público, quer os arguidos condenados – D… e B… - dela interpuseram recurso para este Tribunal da Relação, com os fundamentos explanados na respectiva motivação, que condensaram nas seguintes “conclusões” (em transcrição integral):

Recurso do Ministério Público

1.ª “Salvaguardando-se sempre o devido respeito, entende-se que o Tribunal a quo mal andou quando suspendeu a execução da pena de prisão em que condenou a arguida B…, ainda que sujeita a deveres e a regime de prova!

2.ª Para que uma pena de prisão igual ou inferior a 5 anos possa ser suspensa na sua execução, o tribunal tem de concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam, de forma adequada e suficiente, as finalidades da punição, isto é a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade (vide, respectivamente, arts. 50º e 40º do Código Penal).

3.ª Não basta, pois, um juízo de prognose positivo relativamente ao comportamento futuro de um arguido, para que a suspensão da execução de uma pena de prisão igual ou inferior a 5 anos seja determinada.

4.ª A suspensão da execução não pode, ainda, colocar em causa a crença da comunidade na validade da norma e a confiança dos cidadãos nas instituições jurídico-penais. Ou seja, exige-se ainda que a suspensão da execução não comprometa uma das finalidades precípuas da pena, a de protecção dos bens jurídicos!

5.ª Ora, no caso sub judice, e salvaguardado todo o respeito devido, discordamos da formulação de um juízo de prognose favorável à arguida e entendemos que menosprezou ou, pelo menos, desvalorizou de forma inaceitável o tribunal a quo aquela última exigência legal!

6.ª Na verdade, no caso da arguida, as únicas circunstâncias invocadas pelo tribunal foram o facto de ela se mostrar integrada familiar e socialmente e não ter antecedentes criminais.

Porém, não só tais circunstâncias já existiam à data em que praticou o crime e não foram de molde a evitá-lo, como a arguida não manifestou no decurso da audiência de julgamento qualquer valoração crítica da sua conduta, qualquer atitude de arrependimento ou contrição, que nos permita concluir por um reforço da sua consciência ético-jurídica futura, pois que negou a comissão dos factos que lhe são imputados.

7.ª Daí que, a par com a gravidade do crime cometido e personalidade nele manifestada, não se compreenda e, por isso, não se aceite, que seja de esperar que a ameaça da execução da pena seja suficiente para afastar esta arguida da prática de novos crimes, não devendo o tribunal a quo ter considerado um juízo de prognose favorável relativamente à mesma!

8ª Acresce que é exigência incontornável que a suspensão da execução da pena, neste como nos demais casos, não comprometa também uma das finalidades precípuas da pena, a de protecção dos bens jurídicos.

9ª Assim, não poderia o tribunal colegial decidir só com base no juízo de prognose positivo que formulou relativamente à arguida B… pela suspensão da execução da pena em que a condenou, impondo-se que ponderasse se tal suspensão era comportável com os fins das penas, designadamente com a protecção dos bens jurídicos violados.

10.ª E, nessa sede, o tribunal a quo só poderia ter concluído que, in casu, tais exigências se opõem firmemente à suspensão da execução da pena.

11.ª Na verdade, o entendimento que tem prevalecido nesta matéria na jurisprudência é o de que, nestes casos, a aplicação da suspensão não satisfaz aquele conteúdo mínimo de prevenção de integração indispensável à defesa do ordenamento jurídico.

E que a pena de prisão efectiva há-de ser a regra para os crimes que se posicionam no segmento da criminalidade mais gravosa, especialmente os crimes contra as pessoas e, em geral, os que integram a assim chamada " criminalidade violenta" e "criminalidade altamente organizada".

12ª A menos que factores ou circunstâncias ponderosos reclamem a suspensão da sua execução, o que in casu o tribunal colegial, com todo o respeito, não fundamentou.

13ª Os tribunais não podem abdicar da irrenunciável função de garantir que a pena é adequada às necessidades de tutela dos bens jurídicos e de reafirmar a validade das normas jurídicas violadas.

14ª As fortes exigências preventivas, sobretudo as de prevenção geral, impõem não só a severidade das penas na criminalidade grave, designadamente nos crimes contra a vida, mas também a denegação, por norma, da suspensão da sua execução, para que não sejam postas irremediavelmente em causa a necessária tutela dos bens jurídicos e a estabilização das expectativas comunitárias.

15ª Razões pelas quais são cada vez mais prementes as necessidades de prevenção geral (também negativa ou de intimidação), acentuando-se as exigências repressivas, em detrimento da reinserção social.

16ª Portanto, sempre que a execução da pena se mostrar indispensável para que não sejam postas irremediavelmente em causa a necessária tutela dos bens jurídicos e estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias, deverá ser postergada a possibilidade de suspensão da execução dessa pena.

17.ª Não se vislumbram no caso, e nem o tribunal a quo as concretizou, quaisquer razões ponderosas que superando as exigências preventivas, justifiquem a suspensão da execução da pena de prisão em que a arguida B… foi condenada.

18.ª Bem pelo contrário, as razões concretamente eleitas pelo tribunal a quo para suspender, como suspendeu, a execução da pena de prisão a tal arguida são manifestamente elementares e insuficientes, longe de assumirem qualquer carácter de excepção que clame pela suspensão.

19.ª Salvo o devido respeito, e que é muito, cremos que nenhuma dessas circunstâncias tem a virtualidade de fazer ceder as fortíssimas exigências de prevenção geral a que vimos aludindo!

20.ª Essas mesmas circunstâncias não podem, assim, fundamentar a suspensão da execução da pena de prisão que lhe foi aplicada!”.

Recurso da arguida B…

1- Ao alterar, com repercussões na defesa da recorrente, a qualificação da forma de autoria do crime alegadamente praticado pela arguida, sem previamente ter sido dado cumprimento ao disposto no nº 1 do artº 358º CPP, enferma o douto acórdão sob recurso da nulidade prevista na alínea b) do nº 1 do artº 379º CPP, nulidade que aqui expressamente se invoca.

2- Ao valorar como prova contra a recorrente as declarações prestadas pelo arguido D… em sede de Interrogatório Judicial quando aquele em audiência de julgamento se recusou a prestar esclarecimentos ou a responder a perguntas sobre a matéria relacionada com os factos imputados à arguida violou o douto acórdão sob recurso o disposto no nº 4 do artº 345º CPP.

3- O entendimento de que é possível valorar como prova declarações contra coarguido prestadas judicialmente por um arguido e sobre o qual em momento algum pôde o visado exercer contraditório, viola o disposto nos nº 1 e 5 do artº 29º CRP, sendo incompatível com os princípios de garantia do contraditório e do direito de defesa que norteiam o processo penal.

4- Como resulta desde logo da motivação do douto acórdão recorrido, não sendo valoradas como prova as declarações prestadas pelo arguido D… em sede de interrogatório não é possível dar como provados os factos 6 a 13 da matéria de facto com recurso à demais prova produzida em audiência impondo-se nestes termos a absolvição da arguida do crime por que foi acusada.

5- Sem conceder, os factos imputados à autora integram o conceito de instigação e não o de autoria mediata. Designadamente:

- O pagamento a executantes é acto preparatório e não de execução.

- Os executantes mantiveram sempre em pleno a sua liberdade de determinação

- A tentativa do autor mediato só se inicia a partir do momento em que o agente imediato inicia a execução.

Termos em que ao decidir em contrário violou o douto acórdão sob recurso o disposto no artº 26º CP e o principio da legalidade ínsito ao art. 29º da Constituição da República, na medida em que este proíbe a aplicação analógica da lei penal das normas mencionadas.

6- O facto de o assistente ser ex-marido da recorrente e pai dos seus filhos não apresenta especial censurabilidade para efeitos do disposto no nº 1 do artº 132º CP quando a arguida agiu por medo que aquele atentasse contra a sua vida e já tinha sido do mesmo vitima de violência doméstica. Ao não decidir assim violou o douto acórdão sob recurso o disposto no citado dispositivo legal.

7- O facto de a arguida ter persistido na sua intenção por um período considerável de tempo não representa de igual forma especial censurabilidade quando se considera que a arguida agiu por recear que o assistente atentasse contra a sua vida. Receio esse que se manteve e foi sendo reforçado nos contactos que manteve com os executantes/instigadores. Ao não decidir assim violou o douto acórdão sob recurso o disposto no nº 1 do artº 132º CP.

8- Resulta das intercepções telefónicas efectuadas nos autos (fls 482, 489, 494 ) que a arguida se terá apercebido que fora “burlada” exigindo a devolução de veículo que entregara como garantia de pagamento. Esta afirmação conjugada com o facto de no momento em que exige a devolução da garantia faltar ainda (segundo a tese vertida no acórdão) o pagamento final que ocorreria após a produção do resultado permite afirmar com certeza que a recorrente tinha naquele momento voluntariamente desistido da sua intenção criminosa. Termos em que não é a sua conduta punível de acordo com o disposto no nº 1 do artº 24º CP.

9- Encontra-se incorrectamente decidido o ponto 30 da matéria de facto dada como provada, quando considera como rendimento da arguida a quantia de € 600,00 referida no acordo de pagamento de fls. 27 a 36 do anexo 101/13.5JAAVR-A. Da análise do documento resulta que aquele montante de € 600,00 seria uma possível forma de pagamento dos € 62.500,00 que ficavam em divida no momento da celebração do contrato. Pagamento que não chegou a ocorrer porque conforme provado se verificou o pagamento antecipado dos referidos € 62.500,00.

10- Ao considerar para efeitos de fixação do montante indemnizatório que a arguida ainda teria de alguma forma disponível os € 75.000,00 que tinha recebido nos termos do contrato supra referido, ignorou o tribunal as declarações credíveis da arguida em sentido contrário (fls. 58/59 das transcrições que se juntam) e que não foram contraditadas por qualquer outra prova.

11- Parte dos danos não patrimoniais alegadamente sofridos pelo assistente e dados como provados apresentam-se como efeitos desproporcionais e não adequados a resultado da conduta da recorrente. Assim o receio pela vida afigura-se injustificado, ou pelo menos não poderá ter sido muito sério, dado que os factos lhe foram transmitidos pela autoridade policial que necessariamente lhe terá garantido a necessária segurança. Por outro lado o ter sido vítima de um crime não justifica de forma alguma a vergonha que afirma ter sentido e o pudor social que isso lhe terá causado.

12- O valor indemnizatório fixado de € 15.000,00 pelos danos não patrimoniais sofridos pelo assistente, muito afastado do que tem sido o valor habitual para danos do mesmo tipo, é claramente desproporcionado em relação aos danos por aquele efectivamente sofridos e só encontra justificação à luz de uma indemnização sancionatória que não reparatória. Termos em que de acordo com o critério da equidade e de acordo com o disposto no artº 496º CC deveria aquele ser muito significativamente reduzido.

Recurso do arguido D…

1. “O Tribunal a quo julgou incorrectamente os factos dados como provados de 15. a 21., de 51. e 53. e de 70. a 83. do Acórdão proferido, nos termos supra expostos e que aqui se dão como reproduzidos, porquanto existem contradições entre matéria de facto dada como provada que implicam decisão diferente, designadamente a absolvição do arguido D… do crime de furto qualificado e do crime de ameaça agravada.

2. Na verdade, o tribunal a quo acaba por dar como provado que foi o arguido o autor do crime de furto qualificado, tendo como suporte probatório as declarações do demandante cível, as cartas juntas a fls 22 e 23 do apenso 582/12.4PAOVR e ainda aos depoimentos das testemunhas H…, I…, J… e K….

3. Ora, salvo o devido respeito, não entende o Recorrente como é que através da prova produzida em julgamento são dados como provados tais factos.

4. E uma vez que, apesar das insistências da defesa efetuadas junto do ofendido, em momento algum fez aquele prova da existência da quantia alegadamente subtraída. O ofendido limitou-se a apresentar queixa do furto e as testemunhas por si arroladas limitaram-se a confirmar o que o que o Sr. F… lhes havia contado na altura.

5. Entende ainda o Recorrente que toda a história apresentada em sede de Audiência de Discussão e Julgamento e a forma como se concluiu que fora o arguido D… o autor do crime de furto qualificado, foram um pouco “rebuscadas”. Ora, de acordo com o depoimento do ofendido e das declarações das restantes testemunhas, a razão pela qual se concluiu ter sido o arguido D… a retirar o dinheiro terá como base um empréstimo que o arguido terá solicitado dias antes, o comportamento do arguido nesse mesmo dia, o modo como se deu a saída de casa e os contactos havidos nos dias imediatos.

6. No entanto, e apesar do Tribunal a quo considerar que o depoimento do ofendido foi coerente e credível, a verdade é que o Recorrente não pode concordar.

7. Acresce-se ainda que é verdade que o Sr. D… seria uma pessoa da confiança do ofendido, mas é também verdade que aquele tinha livre acesso à casa e ao dinheiro durante um longo período de tempo. E, durante largos períodos, teve o arguido D… acesso a quantias muito superiores aquela que se encontra aqui em questão, pelo que, não se entende o porquê de, se fosse sua intenção subtrair quantias monetárias, não o fez antes e em relação a quantias mais elevadas!

8. Por fim, é ainda de referir a ligação efetuada entre o alegado furto e a compra do ciclomotor. Tendo, em sede de Audiência e Julgamento, o arguido esclarecido que tal ciclomotor havia sido comprado com dinheiro próprio, resultante das poupanças que efetuou, fruto do dinheiro que lhe dava o ofendido e do dinheiro que recebia da segurança social. Contudo, o Tribunal a quo não considerou tal justificação credível, tendo valorizado apenas o depoimento da testemunha I…, o qual atentas as circunstancias não merecia a credibilidade dada.

9. O Tribunal a quo considerou que o depoimento do ofendido foi coerente e credível, a verdade é que o Recorrente não pode concordar e uma vez que quando confrontado pela defesa com determinadas questões, o ofendido entrou em contradição.

10. O que se conclui que o ofendido participou o desaparecimento da quantia de €7.000,00, como poderia ter participado o desaparecimento de “5000, 4000, 7000, 10000, 15…”!

11. Na verdade ninguém sabia qual a quantia ali existente e se é que, na altura da alegada prática dos factos, existia ou não alguma quantia!

12. Acresce ainda que, não consegue também a defesa conformar-se com uma condenação como a que está em questão quando na casa do ofendido circulavam livremente e de forma habitual mais, pelo menos, quatro pessoas!

13. Relativamente às declarações da testemunha H…, parece-nos que foi aqui aplicada uma simples estratégia de defesa para justificar o facto do arguido D… saber onde se encontrava a alegada quantia subtraída, não podendo nem devendo e de acordo com o Recorrente, tal afirmação ser valorada e considerada como prova suficiente e justificar a condenação do ora arguido!

14. Diremos ainda que, e relativamente aos factos atinentes à subtração da quantia de €7.000,00, a testemunha H… nada sabe, assim como a testemunha I…, a testemunha J… e a testemunha K…

15. Assim sendo, e de acordo com a prova testemunhal, e ao longo de todas as Audiências de Discussão e Julgamento, não há qualquer referência concreta ao autor do crime de furto qualificado. Concluindo-se apenas que só poderia ser o arguido, contudo tal circunstância não poderá ser suficientemente intensa para a condenação do arguido pelo crime de furto qualificado!

16. O arguido negou a prática dos factos. Contudo, e com o devido respeito, esteve mal o Tribunal a quo a condenar o arguido pela prática do crime de furto qualificado. Uma vez que, não dispôs de elementos que lhe permitissem fazer um juízo seguro de que foi o arguido o autor dos alegados factos. Na verdade, ignora-se qual a real quantia subtraída, se existia ali alguma quantia, se houve ou não algum furto, assim como e a ter ocorrido qual a forma em que ocorreu.

17. Deste modo, e porque um mero juízo de probabilidade, ou de quase certeza, não é suficiente para se considerar nenhum facto como provado, a factualidade respectiva foi considerada de forma errada como “provada”. Entende a defesa, e com o devido respeito, que existe erro de julgamento, reflectido no facto de o tribunal ter dado por provado que o arguido D… foi o autor de um furto qualificado.

18. Assim sendo, da prova produzida, o tribunal devia inferir que não foi o arguido o autor do crime de furto qualificado, absolvendo-o do mesmo.

19. Relativamente ao crime de ameaça agravada, entendemos que o mesmo foi igualmente incorrectamente julgado. Mais uma vez socorrendo-se do depoimento do ofendido e das declarações da companheira deste, H…, o Tribunal a quo dá como provada a prática do crime de ameaça agravada pelo qual o arguido vinha também acusado.

20. A ser verdade o alegado pelo ofendido, não faria qualquer sentido que tendo tal ameaça sido proferida em pleno dia e num local movimentado, não houvesse uma única testemunha que o ofendido pudesse apresentar ao tribunal corroborando a sua queixa!

21. Por outro lado, digamos ainda que para quem receia tanto o arguido não se recordar que foi apresentada queixa-crime deste contra o ofendido é, no mínimo, caricato e, a nosso ver pouco credível!

22. Assim sendo, da prova produzida, o tribunal devia inferir que não foi o arguido autor do crime de ameaça agravada, absolvendo-o do mesmo.

23. Entende ainda o Recorrente que a convicção do tribunal a quo não podia assentar apenas em prova indiciária. Dos meios de prova produzidos em sede de Audiência de Discussão e Julgamento não resulta a prova suficiente de que o crime de furto qualificado tenha sido cometido e, caso tenha sido cometido, de que tenha sido o arguido D… o autor.

24. Verificamos, assim, que violou o Tribunal a quo o princípio da livre apreciação da prova, uma vez que condenou o arguido pela prática de dois crimes, com base na prova indiciária.

25. Esteve mal o Tribunal a quo a concluir pela imputação dos dois crimes em causa ao arguido D…, uma vez que as circunstâncias concretas em que os alegados factos foram praticados não ficaram suficientemente provadas. Sendo que tais condenações assentaram numa análise lógica mas duvidosa, uma vez que permaneceu a dúvida razoável quanto a ter existido a prática dos alegados crimes e, a existir de ter sido o ora recorrente a praticar os factos que lhe haviam sido imputados.

26. Refira-se ainda que no presente processo é certo que algumas situações de dúvida ficaram aparentemente esclarecidas, todavia, já o mesmo não aconteceu com outras situações. Cremos nós, de acordo com os depoimentos prestados em sede de julgamento, que permanecem duas fortes dúvidas, relativamente ao autor do crime de furto qualificado e relativamente à existência do crime de ameaça agravada.

27. Quanto a estes dois crimes deveria ser o arguido D… absolvido, por no mínimo não se ter apurado o autor daqueles crimes, tendo sido o Recorrente condenado com base na prova indiciária.

28. Ora, em face de uma situação destas, torna-se inequívoco que havendo dúvidas devem estas ser valoradas a favor do arguido. Violou assim o Tribunal a quo o princípio in dubio pro reo, uma vez que dúvidas não restam que várias dúvidas permanecem!

29. Por isso, deveria o Tribunal a quo pelo menos socorrer-se deste princípio, absolvendo o arguido.

30. O Tribunal a quo, ao proceder da forma descrita, fez uma interpretação inconstitucional do disposto no art. 127º do Código Penal, por violação do princípio constitucional “in dubio pro reo”, consagrado na Constituição da República Portuguesa e na Declaração Universal dos Direitos do Homem.

31. Assim, deve a decisão em crise ser substituída por uma outra que determine a Absolvição do arguido D… do crime de furto qualificado e do crime de ameaça agravada.

32. Nos termos do supra alegado e não tendo o Recorrente praticado nenhum dos crimes em que foi condenado, deve o mesmo ser absolvido dos pedidos de indemnização civil.

33. Conclui-se assim que as penas aplicadas ao arguido são claramente excessivas, na medida em que, da forma como decorreu a audiência de discussão e julgamento, de toda a matéria factual dada como provada, seria de esperar a ABSOLVIÇÃO do arguido, ou e caso assim não se entendesse sempre seria de esperar aplicação de uma pena mais reduzida, atentas as circunstâncias económicas, familiares e pessoais do arguido.

Admitidos os recursos (despacho a fls. 1803) e notificados os sujeitos processuais por eles afectados, apenas o Ministério Público veio responder à motivação recursiva de cada um dos arguidos/recorrentes, respostas que rematou assim:

Resposta do Ministério Público à motivação do recurso do arguido D… (síntese conclusiva):

“A decisão recorrida, no que diz respeito ao arguido D…, não merece qualquer reparo, não enfermando de qualquer vício de natureza formal ou substancial que inquine a sua validade material, e por isso, deve ser mantida nos seus precisos termos”.

Resposta do Ministério Público à motivação do recurso da arguida B… (síntese conclusiva):

“Tendo o Tribunal a quo interpretado e aplicado de forma correcta as normas e dispositivos legais constantes dos arts. 358º, nº 1, 345º, nº 4 ambos do CPP, 26º, 132, nº 1 e 2 al. b) e j) e 23º todos do Código Penal que, assim, não violou.

A decisão recorrida não merece reparo, nos moldes apresentados pela arguida, devendo assim ser confirmada a condenação da mesma nos seus exactos termos.

Termos em que, nos melhores de Direito, se promove a improcedência do recurso interposto, devendo este, sempre com o mui douto suprimento do Venerando Tribunal ad quem ser julgado improcedente com todas as devidas e legais consequências, fazendo-se desta forma a costumada Justiça”

Ordenada a subida dos autos ao tribunal de recurso, e já nesta instância, na vista a que alude o artigo 416.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, o Ex.mo Procurador-Geral Adjunto, emitiu douto parecer que podemos resumir assim:

Quanto ao recurso do arguido D…, subscreve a resposta do Ministério Público na 1.ª instância que evidencia a falta de razão do recorrente.

Já o recurso da arguida B… merece provimento, pois que deveria ter sido cumprido, e não foi, o disposto no artigo 358.º, n.º 1, do Cód. Proc. Penal porque ocorreu uma alteração da qualificação jurídica dos factos que obrigava à comunicação ali referida, estando, assim, o acórdão recorrido ferido de nulidade.

Assim sendo, fica prejudicado o conhecimento do recurso do Ministério Público.

Foi cumprido o disposto no art.º 417.º, n.º 2, do Cód. Proc. Penal, sem resposta dos recorrentes.

Efectuado o exame preliminar e colhidos os vistos, vieram os autos à conferência, cumprindo apreciar e decidir.

II- Fundamentação

São as conclusões que o recorrente extrai da motivação, onde sintetiza as razões do pedido, que delimitam o objecto do recurso e fixam os limites do horizonte cognitivo do tribunal de recurso (cfr. artigo 412.º, n.º 1, do Cód. Proc. Penal e, entre outros, o acórdão do STJ de 27.05.2010, www.dgsi.pt/jstj[1]), sem prejuízo da apreciação das questões que são de conhecimento oficioso.

As conclusões de recurso devem expressar-se através de proposições sintéticas que emanam do que se expôs e considerou ao longo das alegações e nessas proposições devem estar manifestadas, de forma clara, as razões (de facto e de direito) da discordância do recorrente relativamente à decisão recorrida, a indicação especificada dos fundamentos do recurso.

A exigência legal significa que o recorrente deve fazer uma síntese da substância da fundamentação do recurso para que o tribunal ad quem possa, facilmente, aperceber-se e apreender o que é essencial e não se disperse na apreciação do que é acessório, supérfluo ou inútil na economia da motivação.

Embora fosse exigível ao recorrente D… algo mais no esforço de síntese, todos os recursos são claros quanto aos pontos de discordância e quanto às razões da discordância da decisão recorrida.

O Ministério Público, apenas, discorda da aplicação à arguida B… de pena de substituição, ou seja, que a pena de (4 anos) de prisão tenha sido suspensa na sua execução por igual período, ainda que a suspensão tenha ficado sujeita a condições, por entender que não se verifica, no caso, o respectivo pressuposto material.

É essa – se estão, ou não, verificados os requisitos substantivos de que a lei (artigo 50.º, n.º 1, do Código Penal) faz depender a aplicação da pena de suspensão da execução da pena de prisão - a única questão colocada à apreciação e decisão do tribunal superior no recurso do Ministério Público.

A recorrente B… arguiu a nulidade do acórdão recorrido invocando duplo motivo:

- tendo havido alteração da qualificação jurídica dos factos descritos na acusação, não foi cumprido o disposto no artigo 358.º, n.º 1, do Código Penal (conclusão 1.ª);

- foram valoradas as declarações do co-arguido D… prestadas em primeiro interrogatório, apesar de este, em audiência, se ter recusado a prestar esclarecimentos ou a responder a perguntas sobre a matéria relacionada com os factos imputados à arguida (conclusão 2.ª);

Impugna a decisão condenatória, quer em matéria de facto (invocando erro de julgamento por errada apreciação da prova), quer em matéria de direito (sustentando que os factos provados, apenas, permitem considerá-la instigadora; que os factos provados não autorizam a conclusão de que o seu comportamento é especialmente censurável e, portanto, o homicídio tentado é qualificado; que houve desistência voluntária da intenção criminosa) e considera excessivo o valor indemnizatório fixado pelos danos não patrimoniais sofridos pelo assistente.

Assim, identificamos como questões a apreciar e decidir:

- se o acórdão condenatório proferido está ferido de nulidade;

- se o tribunal a quo fez incorrecta apreciação e valoração da prova, assim incorrendo em erro de julgamento quanto à matéria de facto;

- se é correcto o enquadramento jurídico-penal dos factos considerados provados efectuado no acórdão condenatório, designadamente no que tange à qualificação do homicídio e ao título de participação nos factos (mera instigadora?);

- se, da parte da arguida/recorrente, houve desistência voluntária da decisão criminosa;

- se é excessivo o montante fixado para ressarcir danos não patrimoniais do assistente.

O recorrente D…, também, impugna a decisão sobre matéria de facto e é nela que centra o seu ataque ao acórdão condenatório, considerando que este está afectado por todos os vícios decisórios elencados no n.º 2 do artigo 410.º do Código de Processo Penal (“pretende o recorrente demonstrar a existência de vícios consignados no art.º 410, n.º 2, al. a), b) e c) do CPP”) e que houve incorrecta apreciação e valoração da prova, com violação dos princípios do in dubio pro reo e da livre apreciação da prova.

“Subsidiariamente”, insurge-se contra a pena aplicada, que considera excessiva.

O Código de Processo Penal, além de um regime específico de nulidades da sentença (artigos 374.º e 379.º), contém um regime jurídico de impugnação da decisão de facto (basicamente contido nos artigos 410.º e 412.º).

Desse normativo decorre, com meridiana clareza, que a impugnação da decisão sobre matéria de facto pode fazer-se por duas vias: invocando os vícios da sentença enunciados no citado n.º 2 do art.º 410.º do Cód. Proc. Penal ou a existência de erro de julgamento, detectável pela análise da prova produzida e valorada na audiência de 1.ª instância[2].

Os vícios contemplados no n.º 2 do artigo 410.º do Cód. Proc. Penal são de lógica jurídica ao nível da matéria de facto, que tornam impossível uma decisão logicamente correcta e conforme à lei, ou, como é afirmação recorrente, são “anomalias decisórias” ao nível da elaboração da sentença, circunscritas à matéria de facto, apreensíveis pela simples leitura do respectivo texto, sem recurso a quaisquer elementos externos a ela, impeditivos de bem se decidir, tanto ao nível da matéria de facto, como de direito.

Tais vícios (ou, como também são designados, erros-vícios) não se confundem com errada apreciação e valoração das provas. Embora em ambos se esteja no domínio da sindicância da matéria de facto, são muito diferentes na sua estrutura, alcance e consequências.

Aqueles (vícios decisórios) examinam-se, indagam-se através da análise do texto da sentença; esta (a errada apreciação e valoração das provas), porque se reconduz a erro de julgamento da matéria de facto, verifica-se em momento anterior à elaboração do texto, na ponderação conjugada e exame crítico das provas produzidas, do que resulta a formulação de um juízo que conduz à fixação de uma determinada verdade histórica que é vertida no texto; daí que a exigência de notoriedade do vício não se estenda ao processo cognoscitivo/valorativo, cujo resultado vem a ser inscrito no texto (cfr. acórdão do STJ, de 15.09.2010, www.dgsi.pt/jstj; Cons. Fernando Fróis).

Apesar da afirmação retumbante inicial (“pretende o recorrente demonstrar a existência de vícios consignados no art.º 410, n.º 2, al. a), b) e c) do CPP”), a verdade é que nas conclusões do recurso não há uma única referência a qualquer um dos vícios decisórios que podem afectar uma sentença. E se o ponto III da motivação do recurso do arguido D… surge com o título “Do Erro Notório na Apreciação da Prova - Análise dos factos provados no Acórdão recorrido”, a leitura do texto logo evidencia que, na realidade, o recorrente não concretiza onde vislumbra, no texto da decisão recorrida, o invocado erro notório.

Em boa verdade, o recorrente limita-se a manifestar a sua divergência ou discordância em relação à análise e à valoração das provas que o tribunal fez e a considerar que a prova produzida, apreciada e valorada de acordo com os critérios que, na sua perspectiva, deviam ter prevalecido, levariam a que o resultado do processo probatório fosse outro no que tange à prova dos factos que lhes são imputados.

De resto, traço comum a estas invocações do vício decisório de erro notório na apreciação da prova é a pretensão (frequente) dos recorrentes de contraporem a apreciação que fazem da prova e da sua visão sobre qual deveria ser o resultado do processo probatório à convicção que o tribunal de 1.ª instância formou sobre os factos na base da prova produzida, livremente apreciada segundo as regras da lógica e da experiência comum, invocando então o erro notório na apreciação da prova, mas estão a confundir os vícios decisórios (que são, essencialmente, vícios de raciocínio na apreciação das provas, que a simples leitura do texto da decisão evidencia) com o erro de julgamento, logicamente anterior.

Assim, as questões submetidas à apreciação e decisão do tribunal de recurso pelo recorrente D… são, apenas, duas:

- se o tribunal a quo fez incorrecta apreciação e valoração da prova, assim incorrendo em erro de julgamento quanto à matéria de facto;

- se foram correctamente doseadas as penas (parcelares e única) cominadas;

Delimitado o objecto do recurso, para uma correcta decisão das questões identificadas, é fundamental conhecer a factualidade em que assentam as condenações proferidas:

Factos provados[3]

1. A arguida B… e o F… foram casados um com o outro desde 28 de agosto de 1994 até 23 de novembro de 2011, data em que foi decretado o divórcio do casal por sentença proferida no âmbito do processo nº 644/11.5T2ETR, que correu termos no Juízo de Família e Menores de Estarreja.

2. O casal teve dois filhos, a L… e o J….

3. Durante o período em que foram casados um com o outro, o casal teve vários problemas conjugais, por motivos não concretamente apurados, que se traduziram em sucessivos conflitos, que levaram mesmo à apresentação de queixas-crime recíprocas.

4. Depois do divórcio persistiram as divergências entre a arguida B… e o F…, agora motivados pelo facto de não se entenderem com os termos da partilha dos bens do casal.

5. Em data não concretamente apurada a arguida B… iniciou uma relação amorosa com o arguido C… com quem passou a viver em condições análogas às de marido e mulher.

6. Em data incerta mas seguramente situada entre finais do ano de 2012 e meados do mês de Abril de 2013 a arguida B… formulou o propósito de tirar a vida ao ofendido F….

7. Para materialização desse projeto a arguida B… decidiu pagar a quem se dispusesse a matar o F… fornecendo o dinheiro que se revelasse necessário.

8. A B…, utilizadora, pelo menos, do telemóvel nº ………, em data não concretamente apurada mas compreendida no período referido em 6 contactou com o arguido D… conhecido por “D… Cantor” utilizador dos telemóveis com os nºs ……… e ………, que lhe falou de uma pessoa capaz de levar a cabo o seu propósito e que lhe identificou como sendo o E…, também conhecido como E… de Trancoso, utilizador do telemóvel nº………, afirmando-lhe ser pessoa capaz de concretizar o homicídio.

9. Propôs então a arguida B… ao arguido D… que recorresse ao referido E… para tirar a vida ao F….

10. O arguido D… e o E…, numa reunião havida para o efeito num restaurante, declararam perante a B… que aceitavam matar o F…, mediante o pagamento de 20.000,00€, sendo 10.000,00€ a entregar antes e 10.000,00€depois da morte do referido F…, condições com as quais a B… concordou.

11. A arguida B… entregou em novo encontro a quantia de 5.000,00€ ao arguido D… e ao E… que o dividiram entre si, ficando cada um deles com a quantia de 2.500,00€ e entregou como garantia do pagamento do restante valor a chave do veículo mercedes Benz ..-CA-

12. Posteriormente, em novo encontro entre os três, que ocorreu pelo menos uma semana depois do referido em 11, a arguida B… entregou a quantia de 5.000,00€ ao E…, que este não dividiu com o arguido D….

13. A arguida B… convenceu-se de que o arguido D… e o E… iriam concretizar a morte do F…, o que apenas não ocorreu por razões que foram alheias à sua vontade.

14. O arguido D… e o E… desentenderam-se por motivos relacionados com a divisão entre eles da quantia mencionada em 12 e após foram constituídos arguidos interrogados e sujeitos a medida de coação nestes autos.

15. Desde pelo menos meados do mês de dezembro de 2011 e até ao dia 26 de agosto de 2012 o arguido D… viveu de favor na casa do F…, sita na Rua …, …, na cidade de Ovar, área desta comarca.

16. No período situado entre o dia 25 de agosto de 2012 e o dia 26 de agosto de 2012 o arguido D… aproveitando a circunstância de viver na casa do ofendido F…, e conhecer os seus hábitos, retirou e levou consigo a quantia de 7.000,00€ em numerário, que se encontrava guardada sob o lavatório existente numa das casas de banho da habitação.

17. Com o comportamento acima descrito em 15 e 16 o arguido D… atuou com a intenção de fazer sua a quantia em dinheiro no valor de 7.000,00€ que se encontrava no interior da residência do F…, bem sabendo que a mesma não lhe pertencia, integrando-a no seu património, não obstante saber que atuava contra a vontade do seu proprietário, o que logrou alcançar.

18. O arguido D… tinha conhecimento de que o F… guardava dinheiro nessa casa de banho, pelo facto de uns dias antes ter pedido a este 300,00€ para emprestar a uma sua sobrinha, e ter visto o ofendido a deslocar-se a essa divisão e a trazer consigo a referida quantia que lhe entregou.

19. No dia 19 de julho de 2013, cerca das 14 horas, junto aos serviços de correio existente no centro da cidade de Ovar, área desta comarca, o arguido D…, na sequência do seu interrogatório no âmbito dos presentes autos, perante o Ministério Público, efetuado no dia 15 desse mesmo mês, dirigiu-se ao F… e disse-lhe “seu filho da puta tens os dias contados”.

20. O arguido D… sabia que ao proferir a expressão acima descrita a sua conduta era idónea a causar no F… receio de que algum mal contra sua própria vida ou saúde provocado pelo mesmo lhe acontecesse, o que quis.

21. Os arguidos agiram sempre de forma livre e consciente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas pela lei penal.

22. No dia 11 de julho de 2013 foram encontradas na residência de E…, mais precisamente no interior do seu quarto:

-8 munições de calibre 32HR e uma caixa contendo 21 munições de calibre 6,35 Browning de marca Fiocchi, guardadas na primeira gaveta de uma mesinha de cabeceira.

-Uma caixa com 50 munições de calibre 32SW LONG de marca “privi partizan”, guardada numa prateleira do móvel estante, por trás de uns livros.

-três munições de calibre 32H&R MAG 1, munição de calibre 7,65, uma munição de calibre 6,35 e uma munição de calibre 22, guardadas na primeira gaveta de uma mesinha de cabeceira.

-três munições 32 “Half point”, Uma munição do mesmo calibre de ponta inteira, três munições de calibre 6,35, uma munição de calibre 22, uma munição de calibre 7,65 e oito invólucros deflagrados, guardados num baú de madeira.

23. O F… é tido por quem o conhece como uma pessoa de bem, honesta, trabalhadora e pacífica, sendo estimado e considerado no meio onde vive.

24. Na sequência do divórcio entre a arguida B… e o referido F… foram reguladas as responsabilidades parentais dos seus filhos menores, sendo que a L… fixou residência com a arguida e o J… fixou residência com o F…, cabendo ao respetivo progenitor assumir o sustento do menor que consigo residia (cfr. doc.s de fls. 1291 a 1296).

25. O ofendido veio posteriormente a requerer a fixação de uma pensão de alimentos ao menor J…, a qual a arguida B… passou a pagar a partir de julho de 2014, no valor de 100,00€.

26. Não obstante o processo de divórcio se ter concluído a 23.11.2012, o processo de partilha por divórcio foi-se alongando no tempo – com exceção da empresa do casal que foi objeto de negócio jurídico – o qual teve início a 05.01.2012 e terminou apenas em 04.10.2013 (docs. de fls. 1282 a 1286 e de fls. 1287 a 1290).

27. Isto porque as partes não lograram chegar a um acordo quanto à partilha dos bens não obstante as diversas propostas formuladas pelo ofendido e recusadas pela arguida e vice-versa.

28. Foi então instaurado pela arguida B… o processo de inventário para separação de meações - processo nº 644/11.5T2ETR- do Juízo de família e Menores de Estarreja que terminou com o referido acordo efetuado em 04.10.2013, e homologado por sentença que transitou em 13.11.2013.

29. Em 20 de Novembro de 2011 a arguida B… e o demandante cível F… acordaram na partilha das quotas da sociedade comercial Pinturas M…, Lda., que eram bens comuns do casal, nos termos dos contratos de cessão de quotas e de reconhecimento de divida e acordo de pagamento que à data outorgaram em pertinente Cartório Notarial (doc.s de fls. 27 a 36 do anexo 101/13.5JAAVR – A)

30. A arguida recebeu na data da celebração da escritura de cessão de quotas 12.500,00€ e posteriormente a quantia de 62.500,00€ nos termos e prazos que constam do reconhecimento de divida, e bem como o restante montante ali mencionado (600,00€ mensais).

31. O veículo mercedes Benz ..-CA-.. foi adjudicado ao F… na partilha.

32. O F… é sócio gerente de uma firma com a designação de “Pinturas M…, Lda.”, pessoa coletiva nº ………, com sede na Estrada Nacional nº …, nº …., …, com o código de acesso ….-….-…., com cerca de 12 trabalhadores e forte implantação no mercado da construção civil dos distritos de Aveiro e Porto.

33. Os factos em discussão nestes autos tornaram-se do conhecimento público, tendo sido publicados na comunicação social regional e nacional, e, pelo menos num jornal, com publicação de foto do ofendido (doc.s de fls. 1069 a 1076).

34. Estes factos foram comentados no concelho de Ovar onde o F… reside e tem sedeada a sua firma e onde centraliza a sua atividade profissional.

35. E como tal o F… evitava deslocar-se a locais públicos e estar presente em eventos sociais, com receio de ser reconhecido e apontado por terceiros.

36. Em virtude dos factos, de que o referido F… apenas teve conhecimento após a sua inquirição pela Polícia judiciária em fase de inquérito passou a ter receio ao sair à rua.

37. O F… ao ter conhecimento dos factos constantes do inquérito em Julho de 2013 e associando-os a alguns contactos pessoais do E…, às ameaças do arguido D… em 19 de julho de 2013, passou a ter receio pela sua vida.

38. E receou igualmente pela vida do seu filho J… e da sua companheira H… e do filho desta que vivem consigo, pensando que qualquer atentado à sua vida poderia colocar igualmente em risco a vida de todo o seu agregado familiar.

39. E como tal, pelo menos durante algum tempo, deixou por completo de sair à noite quer fosse com o seu filho, com a sua companheira e filho desta, quer com familiares e/ou amigos, não o fazendo ainda hoje com a frequência que o fazia antes, tendo deixado de frequentar o café à noite.

40. No seu local de trabalho o F…, como gerente da sociedade, é responsável pela negociação com fornecedores e clientes, nomeadamente na orçamentação de obras, sendo obrigado a deslocar-se a novas obras.

41. Com o sucedido o F… passou a desconfiar de qualquer contacto de terceiros a solicitar uma deslocação a uma obra antiga ou nova, receando pela sua vida, pelo que passou a deslocar-se a estas acompanhado de um funcionário.

42. Esta situação provocava no F… um sentimento de impotência, vergonha e humilhação, por ser obrigado a assumir perante os seus funcionários que tinha receio pela sua vida.

43. O F… que era uma pessoa ativa, alegre, divertida e amigo de conviver, passou a ser uma pessoa mais reservada e introvertida.

44. O F… passou a ser uma pessoa mais distante e fria em sua casa privilegiando o refúgio no seu quarto de forma isolada e apresentando ideias triste relativamente à sua vida e futuro.

45. O que adensava com o facto de o F… não encontrar uma explicação para a intenção da arguida B…, com quem viveu maritalmente durante 17 anos, porquanto com a sua morte seriam os filhos do casal quem provavelmente mais sofreria com o facto, tendo para si como certo que a arguida B… não nutria qualquer sentimento por si nem pelo bem-estar dos seus filhos.

46. O ofendido passou a andar inseguro, revoltado e ansioso e com sentimentos de insegurança perante terceiros, passando a desconfiar de tudo e de todos, principalmente de pessoas desconhecidas, desconfiando das reais intenções dos contactos pessoais ou telefónicos de terceiros, imaginando que o poderão querer agredir ou atentar contra a sua vida.

47. E passou a andar irritado e com stress, e a sofrer de insónias e pesadelos.

48. O demandante cível, F…, sofreu um enfarte do miocárdio e esteve internado.

49. Por força dos factos descritos nos autos o demandante cível F… consultou uma psicóloga – Dra. N… com a cédula profissional nº ….. - tendo efetuado pelo menos três consultas a 01.12.2014, 10.12.2014 e 16.12.2014.

50. Nessas consultas despendeu o demandante cível a quantia de 90,00€.

51. O arguido D… não devolveu ao demandante cível a quantia de 7.000,00€ acima referida.

52. O demandante cível quando ouviu da boca do arguido D…, no dia 19 de julho de 2013 a expressão acima referida em 19 sentiu receio de que este viesse a concretizar a ameaça que lhe fazia, fazendo-o recear ainda mais que o arguido D… pudesse vir a concretizar um atentado contra a sua vida.

53. O que perturbou a quietude do seu espirito, o seu sossego e tranquilidade.

54. Na data em que foi decretado o divórcio entre a arguida B… e o demandante cível F… - 23.11.2011 – já havia sido proferida contra este último, no processo comum singular nº 2/11.1 PAVFR do Juízo de Instância Criminal de Ovar, Juiz 1, em 13.09.2011, sentença condenatória, que veio a transitar em julgado a 13.10.2011.

55. Nesse processo foi o referido J… condenado pela prática de um crime de violência doméstica na pena de 2 anos suspensa na sua execução por igual período, pela factualidade que consta da respetiva decisão condenatória (doc. de fls. 1245 a 1258 que aqui se dá por integralmente reproduzido).

56. Nesse processo apurou-se que o aqui demandante cível tinha por hábito chamar vaca à aqui arguida e num episódio ocorrido a 2 de março de 2010 desferiu vários pontapés na ofendida, no dia 14 de maio de 2010 lançou uma cadeira na direção da ora arguida atingindo-a no pescoço e no dia 1.1.2011 atingiu-a no braço com uma garrafa de vinho que lançou na sua direção.

60. A arguida veio a apresentar queixa-crime contra o F… por factos alegadamente praticados a 7 de Novembro de 2011, que veio a dar origem ao processo nº 354/11.3GBOVR, onde foi proferida acusação pública imputando a este a prática de um crime de ofensa à integridade física p. e p. pelo art. 143º, nº 1 do Código Penal.

61. Tal processo veio a terminar por desistência de queixa da aqui arguida B…, e os autos arquivados (doc. de fls. 10 a 13 do anexo 101/13.5JAAVR-A).

62. Nesse mesmo processo veio o referido F… a desistir da queixa que havia formulado contra a aqui arguida e um terceiro e que havia dado origem a um outro processo-crime.

63. A arguida B… fruto dos episódios que foram objeto do processo-crime nº 2/11.1PAVFR sentiu medo e receio de voltar a ser vítima de agressões por parte do seu ex-marido.

64. A arguida B… acreditou no arguido D… e no E… quando estes lhe disseram que o seu ex-marido a pretendia matar.

(…)

Factos não provados:

1. O arguido C… tenha juntamente com a arguida B… formulado o propósito de tirar a vida ao ofendido F… e acordado com a referida B… que esta encetaria os contactos necessários para o efeito.

2. O arguido C… soubesse e tivesse dado o seu acordo à entrega de 20.000€ ao arguido D… e ao E…, nos prazos e condições por estes propostas, para tirar a vida ao F….

3. O D… e o E… tenham afirmado que matariam o F… com recurso a terceiros.

4. O arguido C… tenha acordado com a arguida B… na entrega da chave do veículo Mercedes Benz de matrícula ..-CA-.. ao D… e ao E… como garantia do pagamento da quantia de 5.000,00€.

5. O arguido C… estivesse convencido que o arguido D… e o E… iam tirar a vida ao F….

6. O arguido D… e o E… apenas não concretizaram a morte do F… porque se desentenderam por motivos relacionados com a divisão da quantia monetária entregue pela arguida B… e por terem sido constituídos arguidos neste processo.

7. Os arguidos C… e D… e o E… tenham agido na sequência de um plano delineado com a arguida B… com o propósito de matar o referido F…, que não conseguiram concretizar por motivos alheios à sua vontade.

8. O F… tenha emprestado os 300,00€ ao arguido D… no dia 25 de agosto de 2012.

9. A petição inicial do processo de divórcio entre a B… e o F… tenha dado entrada em juízo a 19.10.2012.

10. A Arguida B… apenas acordou os termos da partilha dos bens por divórcio em 04.10.2014, por já terem sido descobertos os factos em discussão nestes autos e por já ter sido ouvida e constituída arguida neste mesmo processo.

11. Na sequência de várias propostas apresentadas pelo F… para partilha subsequente ao divórcio, as partes chegaram a reunir no dia 22.02.2013, no escritório do mandatário da arguida no âmbito do processo de inventário.

12. Nesta reunião a arguida propôs e o ofendido aceitou que esta ficasse com a propriedade do veículo da Marca Mercedes Benz de matrícula ..-CA-.., mas o ofendido exigiu em contrapartida que aquela pagasse o contrato de crédito associado ao veículo e o pagamento da quantia de 10.000,00€.

13. A arguida B… pretendia que nessa data o F… lhe entregasse o veículo, o que este não aceitou, afirmando que só lho entregaria com o comprovativo da liquidação do contrato de mútuo e pagamento da restante quantia acordada.

14. Nessa mesma reunião a arguida referiu que tinha a segunda chave do veículo e tirou fotos do número de quilómetros do veículo para atestar os mesmos.

15. A arguida com a proposta por si realizada nunca pretendia pagar o veículo, mas antes arranjar uma maneira de obter uma forma de financiamento/garantia para pôr fim à vida do seu ex-marido, e assim obstar ao pagamento do mesmo e receber os restantes bens do ex-casal, tanto mais que não cumpriu o acordado.

(…)

25- Quando o arguido D… e o E… disseram à arguida B… que o seu ex-marido a pretendia matar esta decidiu - perante uma ameaça que acreditava ser real e prestes a concretizar-se – de recorrer aos préstimos destes para que lhe providenciassem pela sua segurança.

26- Nunca passou pela cabeça da arguida B… matar o seu ex-marido e não planeou ou solicitou a quem quer que fosse a sua morte.

A arguida nulidade do acórdão condenatório

A lei estabelece os parâmetros a que devem obedecer os actos processuais, designadamente os actos decisórios.

As exigências do cumprimento desse dever e as consequências da sua inobservância não são as mesmas para todos os actos decisórios: existe um regime geral (definido nos artigos 97.º e 118.º a 123.º do Cód. Proc. Penal) e regimes específicos para as sentenças (artigos 374.º e 379.º), para a decisão instrutória (artigos 309.º e 310.º) e para os despachos que aplicam medidas de coacção (artigo 194.º do mesmo compêndio normativo).

O regime geral das invalidades em processo penal é, consabidamente, dominado pelo princípio da legalidade ou tipicidade das nulidades: só se consideram nulos os actos que, sendo praticados com violação ou inobservância da lei, esta expressamente comine essa consequência (artigo 118.º, n.º 1) e, em regra, a declaração de nulidade tem por efeito tornar inválido o acto em que foi cometida, bem como os que dele dependerem e aquela puder afectar (artigo 122.º, n.º 1), havendo, no entanto, de ter-se em consideração o princípio do máximo aproveitamento possível dos actos (n.º 3 do mesmo artigo 122.º).

As nulidades dos actos, em regra, não são arguidas em recurso, mas antes mediante requerimento de arguição perante a autoridade judiciária que praticou o acto (eventualmente) nulo e é da decisão que recair sobre essa arguição que, em princípio, poderá recorrer-se.

As nulidades podem, por si só, constituir fundamento de recurso ou serem invocadas no recurso interposto da sentença (mesmo não sendo nulidades da própria sentença), como se dispõe no n.º 3 do artigo 410.º do Cód. Proc. Penal.

Só as nulidades da própria sentença podem/devem ser arguidas na motivação (logo, no prazo) do recurso[4].

Há nulidades que podem determinar a anulação do julgamento realizado, como sejam o uso de métodos proibidos de prova, a omissão de diligências de prova consideradas essenciais para a descoberta da verdade, a não documentação da prova oralmente produzida em audiência, a participação no julgamento de juiz em relação ao qual se verifique algum dos impedimentos previstos no artigo 40.º do Cód. Proc. Penal, etc.

A anulação do julgamento implica a anulação da sentença proferida, mas esta pode ser anulada sem que o seja o julgamento. Basta que ocorra alguma das situações previstas no artigo 379.º do Cód. Proc. Penal[5]. Também a nulidade da prova proibida utilizada na fundamentação da decisão afecta a validade da própria sentença, tornando-a nula e a consequência não é, como pretende a arguida/recorrente B…, a absolvição, mas esta: o mesmo tribunal tem de proferir nova sentença, sem a valoração da prova proibida[6].

A leitura em audiência e valoração de declarações de (co-)arguido[7] é tema que continua a suscitar forte polémica na doutrina e na jurisprudência.

A recorrente B… entende que o tribunal a quo não podia ter valorado como prova contra si as declarações prestadas pelo arguido D… no primeiro interrogatório judicial, pois que este, em audiência de julgamento, “se recusou a prestar esclarecimentos ou a responder a perguntas sobre a matéria relacionada com os factos imputados à arguida” e, tendo-o feito (valorado tais declarações), violou o disposto no n.º 4 do art.º 345.º Código de Processo Penal, certo que entendimento contrário afronta o princípio do contraditório e as garantias de defesa.

É pacífico o entendimento, na doutrina (com excepção da opinião isolada de Rodrigo Santiago), como na jurisprudência, que as declarações prestadas em audiência por um arguido, favoráveis ou em desfavor dos seus co-arguidos, podem ser livremente valoradas pelo tribunal.

No entanto, são apontados limites a essa regra e um deles é o de que o tribunal não pode valorar as declarações de um co-arguido, proferidas em prejuízo de outro, quando aquele, invocando o seu direito ao silêncio, recuse responder às perguntas que lhe sejam feitas pelo defensor do co-arguido afectado por essas declarações.

Com efeito, o Tribunal Constitucional, no Acórdão n.º 524/97, julgou inconstitucional a norma “extraída com referência aos artigos 133.º, 343.º e 345.º do Código de Processo Penal, no sentido em que confere valor de prova às declarações proferidas por co-arguido, em prejuízo de outro co-arguido quando, a instância destoutro co-arguido, o primeiro se recusa a responder, no exercício do direito ao silêncio”, doutrina que foi reafirmada no acórdão n.º 304/2004 e está agora consagrada no n.º 4 do artigo 345.º, introduzido pela reforma operada pela Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto.

Compreende-se que assim seja, pois se um arguido faz declarações incriminatórias para outro co-arguido, é elementar que a este seja proporcionada ampla e efectiva possibilidade de as discutir e de pôr em causa a sua valia probatória.

Só assim se cumpre o contraditório, princípio que se afirma, sobretudo, no âmbito da produção de prova e, portanto, em sede de audiência de julgamento.

Não foi o que aqui se passou, pois as declarações prestadas em audiência pelo arguido D… até favoreciam a posição da co-arguida B….

O que se colhe da acta da audiência de julgamento é que o arguido D… manifestou vontade de prestar, e efectivamente prestou, declarações sobre os factos que lhe eram imputados, mas, no seu decurso, quando se procedia à audição de conversações telefónicas interceptadas, quiçá porque estas contrariavam o que até então tinha declarado, manifestou o propósito de não responder a mais perguntas.

Foi na sequência dessa manifestação que o tribunal decidiu que se procedesse à audição do interrogatório judicial do arguido D…, sem que, então, a este tivessem sido solicitados quaisquer esclarecimentos.

É contra a valoração dessas declarações que se insurge a recorrente B…, arguindo a nulidade da sentença.

Porém, não lhe assiste razão, pois o n.º 4 do artigo 345.º rege para as declarações prestadas em audiência.

Para as declarações prestadas nas fases preliminares, designadamente as prestadas em fase de inquérito, são outras as normas legais aplicáveis.

É sabido que, antes das alterações ao Código de Processo Penal introduzidas pela Lei n.º 20/2013, de 21 de Fevereiro, o artigo 357.º previa a permissão da leitura, em audiência, de declarações anteriormente prestadas pelo arguido e a sua valoração era orientada pelo princípio da livre apreciação da prova.

No entanto, para que tal leitura ou reprodução pudesse ocorrer, era imperioso que:

- as declarações tivessem sido prestadas perante o juiz e

- houvesse, entre elas e as feitas em audiência, contradições ou discrepâncias.

Daqui decorria que, se um arguido, na audiência, se remetesse ao silêncio, estava vedada a reprodução ou a leitura de declarações por ele anteriormente feitas e, consequentemente, por força do disposto no artigo 355.º, n.º 1, do Cód. Proc. Penal, excluída a sua valoração como meio de prova.

Com as alterações introduzidas pelo diploma legal de 2013, deixou de ser assim e agora as anteriores declarações prestadas pelo arguido podem ser sempre reproduzidas ou lidas em audiência, desde que feitas perante autoridade judiciária (juiz ou magistrado do Ministério Público) com a assistência de defensor e o arguido tenha sido informado nos termos e para os efeitos do disposto na alínea b) do n.º 4 do artigo 141.º, ou seja, que essas declarações poderão ser utilizadas no processo, mesmo que seja julgado na sua ausência ou, na audiência, faça valer o seu direito ao silêncio, estando (essas declarações) sujeitas à livre apreciação da prova (cfr. 357.º, n.º 1, al. b), do Cód. Proc. Penal).

É este o regime aplicável às declarações prestadas em interrogatório judicial pelo arguido D… e que foram reproduzidas em audiência.

Mas, qual o âmbito subjectivo desse regime normativo? Essas declarações podem ser, irrestritamente, utilizadas pelo tribunal na formação da sua convicção, mesmo que em relação aos co-arguidos? Ou só podem ser valoradas para condenar o arguido que as prestou?

Aparentemente, nada autoriza uma interpretação restritiva, por forma a limitar a aplicação do normativo dos artigos 141.º, n.º 4, al. b), e 357.º, n.º 1, al. b), do Cód. Proc. Penal ao declarante.

Note-se, aliás, que não se diz que as declarações prestadas antes do julgamento podem ser utilizadas para condenar o declarante, mas sim que “poderão ser utilizadas no processo”, expressão que inculca a ideia de uma utilização ampla, designadamente a possibilidade da sua utilização na formação de um juízo probatório no sentido da condenação de outros co-arguidos.

Mas a questão que, pertinentemente, tem de equacionar-se é saber se há alguma razão válida para assim não ser, isto é, para que se exclua a possibilidade de reprodução e, sobretudo, de valoração, como meio de prova, de declarações de um co-arguido prestadas nas fases preliminares do processo, e que na audiência exerceu (total ou parcialmente) o seu direito ao silêncio, em desfavor de outro co-arguido.

Trata-se de um elemento de prova recolhido com recurso a uma metodologia em que o contraditório está, ab initio, excluído.

Mas estamos perante aquilo que se designa por “provas repetíveis” (normalmente, recolhidas numa fase inquisitória do processo, em que não existe o contraditório e por isso não podem, sem mais, ser valoradas no julgamento, carecendo de ser renovadas ou produzidas de novo nesta fase perante o juiz, que deve poder formar a sua convicção independentemente da investigação criminal, e perante a acusação e a defesa) e há sempre a hipótese de reaproveitar um elemento de prova formado sem recurso a uma metodologia contraditória, através de mecanismos que permitam ao arguido atingir não só o conteúdo da prova como o processo que tenha levado à sua obtenção.

É óbvio que o direito ao silêncio exercido na audiência pelo arguido declarante implica uma compressão do direito ao contraditório.

Ainda assim, pôde essa prova ser devidamente contraditada pelos co-arguidos por ela afectados no momento em que os princípios da imediação, da oralidade e da contraditoriedade operam em pleno, ou seja, na audiência?

A resposta passa pelo entendimento que se tenha sobre a dimensão do princípio do contraditório e dos seus corolários como a imediação e a oralidade, ou seja, a questão está em saber se tal princípio admite restrições ou condicionamentos.

Concretamente, o exercício do contraditório por um co-arguido passa, necessariamente, pela formulação de perguntas sobre os factos da acusação (ou da pronúncia) a outro co-arguido que prestou declarações incriminatórias para o primeiro?

Cremos não se oferecer qualquer dúvida de que do artigo 357.º, n.os 1 a 3, do Código de Processo Penal decorre a exigência de reprodução ou leitura em audiência de julgamento das declarações prestadas pelo arguido devidamente informado nos termos do art.141.º, n.º 4, alínea b), do mesmo Código para que tais declarações possam ser valoradas. Essa é, digamos assim, a exigência mínima de cumprimento do contraditório e, embora de algum modo limitado, dos princípios da imediação e da oralidade.

No caso em apreço, essa exigência mostra-se satisfeita.

Mas exercer o contraditório em relação ao depoimento de uma testemunha ou às declações do assistente ou de um (co-)arguido não é só (nem principalmente) poder questioná-los, contra-interrogá-los.

O princípio do contraditório não exige, em termos absolutos, o interrogatório directo, em cross-examination.

Exercer o contraditório é também (dir-se-ia mesmo, sobretudo) poder o sujeito processual (geralmente o arguido, mas podendo ser o Ministério Público ou o assistente) contraditar o depoimento desfavorável, oferecendo outros meios de prova que o infirmem ou ponham em causa a sua valia probatória e a sua eficácia persuasiva, nomeadamente pondo em crise a razão de ciência da testemunha ou a credibilidade do assistente ou do arguido.

Parece ser esse o entendimento do Tribunal Constitucional expresso no seguinte trecho do Acórdão n.º 367/2014:

“Obviamente que, integrando os autos (de declaração) os meios de prova elencados pela acusação, nada impede o arguido de, já na fase de audiência de discussão e julgamento, exercer o seu direito subjetivo público de audiência, requerendo a leitura das declarações e a sua reapreciação individualizada, e atacando a sua eficácia persuasiva”.

E no acórdão n.º 524/97 o mesmo Tribunal já havia considerado que a faculdade de contraditar testemunhos, depoimentos ou outros elementos de prova “não se limita à possibilidade de um ar­guido procurar infirmar, através de instâncias, ainda que feitas por interposição do juiz, o que um seu co-arguido ti­ver dito; pode ter também lugar através do oferecimento e produção de provas que ponham em dúvida ou destruam a versão por esse co­-arguido apresentada”.

Pode dizer-se que na concreta situação que nos ocupa o contraditório foi, efectivamente, garantido no seu núcleo essencial.

Porque na audiência se procedeu à reprodução das declarações do co-arguido D… prestadas no primeiro interrogatório judicial, mas sobretudo porque a arguida/recorrente, antes do julgamento, teve acesso a essas declarações, conhecia o seu conteúdo e, necessariamente, sabia que elas poderiam vir ser, como foram, reproduzidas em audiência e contra si valoradas, pelo que pôde indicar e produzir prova que as contrariasse.

Por outro lado, como já se aludiu, não pode ter-se por adquirido que o arguido D… se tenha recusado a responder a questões colocadas pela defesa da arguida B…, já que nenhuma pergunta lhe foi feita na sequência da reprodução daquelas suas declarações, porventura porque nada mais acrescentaria de útil à defesa desta arguida, pois que, como decorre da motivação probatória da decisão recorrida, ele só não fez valer o seu direito ao silêncio para corroborar o declarado sobre os factos pela B…, nomeadamente para negar que ela lhe tivesse proposto que matasse o seu marido.

Em suma, embora cientes de que não será entendimento que suscite unanimidade, afigura-se-nos que as declarações feitas pelo arguido em sede de interrogatório judicial a que foi sujeito na fase de inquérito, desde que observadas as mencionadas formalidades legais, podem ser utilizadas pelo tribunal na formação da sua convicção, mesmo que em relação aos co-arguidos (in casu, à coarguida B…).

É uma solução que traduz uma opção de política criminal discutível, mas que parece ter subjacente a ideia de que o princípio fundamental do contraditório não é intoleravelmente comprimido, antes podendo falar-se numa mais adequada composição e harmonização de interesses conflituantes, ao contrário do que antes acontecia, em que o interesse público da descoberta da verdade material e, portanto, o interesse público da realização da justiça no caso concreto, era, invariavelmente, sacrificado.

Improcede, pois, a arguição de nulidade do acórdão recorrido, com este fundamento.

Na arguição de nulidade do acórdão recorrido com fundamento na alteração da qualificação jurídica dos factos sem que se tenha cumprido o disposto no artigo 358.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, a recorrente invoca, em abono da sua pretensão, o acórdão desta Relação de 25.05.2015 (disponível em www.dgsi.pt), de que transcreve uma passagem.

Porque o aqui relator foi, também, quem relatou o acórdão citado, importa recordar o essencial do que ali se expendeu para aquilatar da pertinência da sua invocação neste caso.

Depois de se frisar que não é qualquer alteração que faz surgir o dever de comunicação, procurou-se precisar quando se impõe tal comunicação:

“Se, por um lado, uma alteração de factos nem sempre impõe a comunicação, por outro, quando estamos perante uma simples alteração da qualificação jurídica e mesmo que a convolação seja para um crime menos grave do que aquele que é imputado na acusação ou na pronúncia, pode impor-se a comunicação.

Como se afirma no Acórdão do TC n.º 279/95, de 31.05.1995, «um exercício eficaz do direito de defesa não pode deixar de ter por referência um enquadramento jurídico-penal preciso» e a salvaguarda das garantias de defesa passa por proporcionar ao arguido a possibilidade de se pronunciar sobre as questões que, directa ou indirectamente, se repercutem na pretensão punitiva do Estado (pretensão de que ele é o alvo), como sucederá com a alteração da qualificação jurídica dos factos que lhe são imputados.

Foi essa a doutrina que, com a reforma do Código de Processo Penal operada pela Lei n.º 59/98, de 25 de Agosto, como já referimos, passou a estar consagrada no texto da lei (n.º 3 do art.º 358.º).

Mas se é assim quando há simples alteração da qualificação jurídica, quando se verifica uma alteração de factos relevante maior terá de ser a exigência de salvaguarda de um efectivo direito de defesa do arguido.

A este propósito, é frequente a afirmação de que a comunicação prevista naquele normativo não é necessária quando a alteração da qualificação jurídica redunda na imputação ao arguido de um crime que representa um minus relativamente ao da acusação ou da pronúncia.

Isto porque, diz-se, o arguido teve conhecimento de todos os elementos constitutivos e por isso teve possibilidade de os contraditar.

Mas quando se diz que a nova imputação (o crime pelo qual o agente é condenado) constitui um minus relativamente ao crime pelo qual estava acusado ou pronunciado, nem sempre se alude à mesma realidade.

Como se observa no acórdão do STJ, de 06.04.2006, disponível em www.dgsi.pt/jstj (Cons. M. Simas Santos), há que ter em consideração a distinção (porque é a própria lei que distingue) entre alteração de factos da incriminação e alteração da qualificação jurídica perante os mesmos factos.

Quando está em causa a mera alteração da valoração jurídico-penal dos factos, a alteração pode assumir vários cambiantes.

Sem a preocupação de sermos exaustivos, podemos elencar as seguintes situações:

● alteração para um crime mais grave, por dela resultar um agravamento das sanções aplicáveis (é o caso, apreciado no acórdão do STJ, de 17.09.2009, de incriminação por homicídio em substituição de uma incriminação por roubo qualificado pela morte, de que estava acusado o arguido);

● alteração para um crime diferente, mas de gravidade idêntica (por exemplo, o agente é condenado pela autoria de crime de roubo simples, quando lhe era imputado na acusação um crime de furto qualificado por alguma das circunstâncias do n.º 2 do art.º 204.º do Cód. Penal);

● alteração para um crime diferente, mas que é uma forma equivalente de manifestação do mesmo tipo incriminador (no caso de crime de falsificação de documento agravado, o agente, acusado nos termos do art.º 256.º, n.º 1, al. c), e n.º 3, é condenado pelo crime previsto no art.º 256, n.º 1, alíneas a) ou b), e n.º 3, do Cód. Penal);

● alteração para uma incriminação idêntica, mas menos grave, por ser menos gravosa a sanção aplicável (caso do arguido acusado por tráfico de estupefacientes na formulação base do art.º 21.º do Dec. Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, que é condenado por tráfico de menor gravidade do art.º 25.º do mesmo diploma legal);

● alteração para uma incriminação diferente e menos grave, por ser menos gravosa a sanção aplicável (é o caso, apreciado no acórdão do STJ, de 28.05.2008, do arguido acusado por violação e condenado por crime de coacção sexual e os casos dos acórdãos do TRC, de 23.11.2011, e do TRP, de 18.5.2011, em que os arguidos estavam acusados da prática de um crime de violência doméstica e foram condenados pelo crime de ofensa à integridade física simples);

● alteração resultante da modificação do tipo de participação na execução dos factos (condenação como autor de um arguido acusado em co-autoria ou de arguido acusado como autor e condenado como cúmplice, e vice-versa);

● alteração resultante da modificação da forma do crime ou do título de imputação subjectiva (arguido acusado pela prática de um crime consumado e condenado pelo mesmo crime, mas na forma tentada; arguido acusado da prática de um crime de violação na forma continuada e condenado por vários crimes, em concurso real; arguido acusado de crime doloso e condenado por crime negligente).

Perante esta diversidade de situações, a jurisprudência não tem encontrado soluções idênticas para casos iguais ou semelhantes.

Temos para nós que o critério para se determinar se se impõe, ou não, a comunicação da alteração não pode deixar de ser a salvaguarda das garantias de defesa do arguido: se, de modo relevante, o direito de defesa sai afectado com a alteração da qualificação jurídica, há que comunicar a alteração nos termos do n.º 3 do art.º 358.º do Cód. Proc. Penal.

Se um arguido está acusado como cúmplice de um crime de tráfico de estupefacientes do art.º 21º, n.º 1, do Dec. Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, e, sem que se alterem os factos, é condenado pelo crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade (art.º 25.º do mesmo diploma legal), mas como autor, impõe-se a comunicação da alteração para que possa pronunciar-se sobre essa nova imputação.

Se da alteração da qualificação jurídica resultar a imputação de um crime de natureza diferente (por exemplo, de um crime da natureza pública para crime semi-público), também deve ser feita a comunicação, já que pode ser muito diferente a estratégia de defesa do arguido (orientada para uma eventual desistência de queixa, mediante adequada reparação do dano causado).

Se da alteração resulta a imputação de crime (mesmo que punido com sanção menos gravosa) cujo interesse tutelado é diverso daquele por que foi acusado ou pronunciado e em que é diferente algum (ou alguns) dos seus elementos constitutivos, ainda se impõe a comunicação a que alude o n.º 3 do art.º 358.º do Cód. Proc. Penal, pois o arguido não pôde defender-se em relação a esses elementos.

A alteração da qualificação jurídica pode decorrer da alteração dos factos descritos na acusação ou na pronúncia.

Definido e delimitado o objecto do processo pela acusação (ou pela pronúncia, tendo havido instrução), assim se fixando o thema decidendum, a regra é a de que esse quid (“pedaço da vida real portador de uma unidade de sentido”) deve manter-se inalterado até ao trânsito em julgado da condenação.

No entanto, o princípio da vinculação temática não pode ser entendido e aplicado com uma rigidez tal que o tribunal fique impedido na sua actividade cognoscitiva e decisória de atender a factos que não foram objecto da acusação, sejam quais forem as circunstâncias.

Como ensina o Professor Germano Marques da Silva (Curso de Processo Penal, III, 2.ª edição, Verbo, pág. 273), “por razões de economia processual, mas também no próprio interesse da paz do arguido, a lei admite geralmente que o tribunal atenda a factos ou circunstâncias que não foram objecto da acusação, desde que daí não resulte insuportavelmente afectada a defesa, enquanto o núcleo essencial da acusação se mantém o mesmo”.

A alteração (referimo-nos, está claro, à alteração não substancial dos factos, admissível desde que se cumpra o disposto no n.º 1 do art.º 358.º do Cód. Proc. Penal) ocorre quando aos factos da acusação (ou da pronúncia) se aditam outros, se excluam ou se substituam alguns deles.

Para o efeito que aqui interessa, a alteração não substancial terá de ser jurídico-penalmente relevante para a decisão da causa[8].

Assim será, quer no caso em que a alteração pode influir na determinação da medida da pena[9], quer quando da modificação dos factos resulte que o bem jurídico agora protegido é distinto do primitivo e seja também distinto o juízo de valoração social[10], quer ainda quando a modificação tenha reflexos ao nível da tipicidade.

No caso, não houve alteração dos factos da acusação. O que sucedeu foi que o Ministério Público, na acusação que deduziu, ao enquadrar jurídico-penalmente os factos que aí imputou aos co-arguidos B…, C…, D… e E…, considerou que consubstanciavam a co-autoria (material) de um homicídio qualificado na forma tentada, mas o tribunal entendeu de modo diferente e condenou a arguida B… como autora (mediata) desse crime.

O que se verificou foi, pois, uma alteração da qualificação jurídica dos (mesmos) factos relativos ao tipo de participação na sua execução (acusada como co-autora e condenada como autora mediata).

Ora, essa diferente qualificação jurídica dos factos agravou a condição jurídico-penal da arguida/recorrente.

Na sua estrutura subjectiva, a co-autoria material exige uma decisão conjunta de realizar o facto, sendo certo que o acordo pode ser meramente tácito, embora se exija sempre, pelo menos, a consciência de colaboração bilateral.

Por seu turno, a componente objectiva da co-autoria exige a execução do facto em comum. Não é necessário que cada um dos intervenientes realize, por si só, todos os elementos do tipo, mas a sua contribuição para o facto deve ser “uma peça da sua execução” (H.H. Jeschek, “Tratado de Derecho Penal”, 942). Dizendo de outro modo, cada participante deve fornecer um contributo objectivo, deve ter intervenção no exercício do domínio funcional do facto.

Na 1.ª instância, o tribunal absolveu o arguido D… por ter considerado que não se verificavam os elementos da co-autoria, sobretudo, a execução do facto em comum.

Não é demais relembrar que os arguidos estavam acusados da co-autoria material de um crime de homicídio na forma tentada e para se configurar uma tentativa é imprescindível que haja actos de execução do crime que os comparticipantes decidiram cometer.

O co-arguido D… foi absolvido dessa acusação porque não se provou qualquer acto de execução do crime de homicídio na pessoa de F….

Ora, tendo a arguida B… sido acusada como co-autora, então, não se antolha nenhuma razão válida para que não tivesse sido absolvida pelo mesmo motivo, pois a sua conduta não teria passado da nuda cogitatio, da mera decisão criminosa.

Em boa verdade, foi, manifestamente, errado o enquadramento jurídico feito na acusação da sua conduta, pois os factos nela descritos, imputados à arguida B…, apontavam, claramente, para uma autoria mediata do crime de homicídio tentado.

Enquanto o co-autor toma parte directa na execução, por acordo ou juntamente com outro(s), na autoria (singular) mediata, embora também haja pluralidade de intervenientes na prática do crime, o autor mediato instrumentaliza outra pessoa (o chamado “homem da frente”), que utiliza na execução do facto, ou seja, “pratica o facto por intermédio de outrem”.

Pelo acórdão n.º 11/2009, de 18.06.2009, o STJ uniformizou jurisprudência no sentido de que “É autor de crime de homicídio na forma tentada previsto e punido pelas disposições conjugadas dos artigos 22.º, n.os 1 e 2, al. c), 23.º, 26.º e 131.º, todos do Código Penal, quem decidiu e planeou a morte de uma pessoa, contactando outrem para a sua concretização, que manifestou aceitar, mediante pagamento de determinada quantia, vindo em consequência o mandante a entregar-lhe parte dessa quantia e a dar-lhe indicações relacionadas com a prática do facto, na convicção e expectativa dessa efectivação, ainda que esse outro não viesse a praticar qualquer acto de execução do facto” e foi ao abrigo da jurisprudência assim fixada que a arguida B… foi condenada como autora mediata de tentativa de homicídio qualificado.

Por aqui se vê como a alteração (não substancial) foi (é) jurídico-penalmente relevante para a decisão da causa e a arguida B… foi, desprevenidamente, confrontada com essa alteração.

Acresce que é distinto o juízo de valoração social da autoria mediata de um crime de homicídio tentado relativamente à co-autoria do mesmo crime, com reflexo na gravidade do ilícito e, logo, na medida da pena.

Impunha-se, pois, que fosse efectuada a comunicação prevista no n.º 1 do artigo 358.º do Cód. Proc. Penal. Não o tendo sido, o acórdão recorrido ficou afectado de nulidade (artigo 379.º, n.º 1, al. b), do mesmo compêndio normativo), que terá de ser suprida na primeira instância.

Fica, assim, prejudicado o conhecimento, não só das demais questões suscitadas pela recorrente B…, mas também do recurso do Ministério Público.

Não assim o recurso do arguido D…, que iremos apreciar de seguida.

Já tivemos o ensejo de abordar um dos fundamentos do recurso do recorrente D… e evidenciou-se como não tinha o mínimo de consistência.

Referimo-nos, claro está, à invocação dos vícios decisórios do n.º 2 do artigo 410.º do Código de Processo Penal, que o recorrente não foi capaz de concretizar no texto da decisão recorrida e de que não há qualquer referência nas conclusões do recurso.

Mas o recorrente, também, questiona a bondade da apreciação e valoração da prova e imputa ao tribunal a violação dos princípios da livre apreciação da prova e do in dubio pro reo (conclusões 24.ª a 28.ª).

É sobre essa questão que deverá, agora, incidir a nossa atenção.

Em termos simples e sintéticos, o princípio da livre apreciação da prova pretende exprimir a ideia de que no ordenamento jurídico que o acolhe, e particularmente no processo penal, não existe prova tarifada (portanto, não há regras de valoração probatória que vinculem o julgador, como acontecia no sistema da prova legal), pelo que, por regra[11], qualquer meio de prova deve ser analisado e valorado de acordo com a livre convicção do julgador.

Por isso que o juiz é livre de relevar, ou não, elementos de prova que sejam submetidos à sua apreciação e valoração: pode dar crédito às declarações do arguido ou do ofendido/lesado em detrimento dos depoimentos (mesmo que em sentido contrário) de uma ou várias testemunhas; pode mesmo absolver um arguido que confessa, integralmente, os factos que consubstanciam o crime de que é acusado (v.g. por suspeitar da veracidade ou do carácter livre da confissão); pode desvalorizar os depoimentos de várias testemunhas e considerar decisivo na formação da sua convicção o depoimento de uma só[12]; não está obrigado a aceitar ou a rejeitar, acriticamente e em bloco, as declarações do arguido, do assistente ou do demandante civil ou os depoimentos de testemunhas, podendo respigar desses meios de prova aquilo que lhe pareça credível.

O que sempre se impõe é que explique e fundamente a sua decisão, pois só assim é possível saber se fez a apreciação da prova segundo as regras do entendimento correcto e normal, isto é, de harmonia com as regras comuns da lógica, da razão e da experiência acumulada.

Mas a liberdade[13] do convencimento que conforma o modelo da livre apreciação não significa ausência de obstáculos ou limites na amplitude da actividade de investigação e valoração do juiz, que não é inteiramente livre de valorar, adquirir, admitir e escolher a prova.

A liberdade conferida ao julgador na apreciação da prova não visa criar um poder arbitrário e incontrolável nem a valoração da prova é uma operação emocional ou intuitiva[14].

Como salienta o Professor G. Marques da Silva (“Curso de Processo Penal”, II, Verbo, 5.ª edição revista e actualizada, 185), do que se trata é de uma “liberdade para a objectividade” (não a objectividade científica, sistemático-conceitual e abstracto-generalizante, mas antes uma racionalização de índole prático-histórica, a implicar menos o racional puro do que o razoável, proposta não à dedução apodíctica, mas à fundamentação convincente para uma análoga experiência humana, e que se manifesta não em termos de intelecção, mas de convicção[15]), o mesmo é dizer, “por um lado, que a exigência de objectividade é ela própria um princípio de direito, ainda no domínio da convicção probatória, e implica, por outro lado, que essa convicção só será válida se for fundamentada, já que de outro modo não poderá ser objectiva”.

A convicção do julgador é, sempre e necessariamente, uma convicção pessoal, mas também “uma convicção objectivável e motivável, portanto capaz de impor-se aos outros” (J. Figueiredo Dias, “Direito Processual Penal, I, 1974, pág. 203).

Os limites da liberdade valorativa da prova no âmbito penal são as já mencionadas regras da lógica e da razão, as máximas da experiência e os conhecimentos técnicos e científicos.

Por isso é absolutamente fundamental que o juiz explique e fundamente a sua decisão e deve preocupar-se em ser claro, racional[16] e objectivo na motivação da sua decisão (e não escudar-se em meras impressões ou conjecturas de difícil ou impossível objectivação), de modo que se perceba o raciocínio seguido e este possa ser objecto de controlo, podendo considerar-se suficientemente motivadas as decisões “que se encontram racional e esclarecidamente fundadas, surgindo na sequência da exposição dos factos e do direito que foram previamente formulados pela acusação e pela defesa, possibilitando-se tanto a uma como à outra o controlo do juízo decisório”[17].

É este o entendimento há muito sedimentado no âmbito da jurisdição constitucional (cfr., por todos, o Acórdão n.º 1165/96, acessível em www.dgsi.pt) e na jurisprudência do STJ (cfr., entre muitos outros, o acórdão de 12.05.1999, Rec. n.º 406/99, 3.ª secção, parcialmente reproduzido e comentado por Eduardo Maia Costa na Revista do Ministério Público n.º 78, 144 e segs.).

Jurisprudência que se revela em perfeita sintonia com a doutrina que vem dando particular relevo e atenção ao tema da fundamentação probatória da decisão penal[18].

Como se pode verificar pela leitura da fundamentação probatória da sentença em crise, o tribunal alicerçou e objectivou a sua livre convicção, sobretudo, em meios de prova pessoal e explicitou as razões por que lhe mereceram crédito os depoimentos de F… (ofendido) e de H…, I…, J… e K….

Aliás, o recorrente D… não questiona a idoneidade e isenção destas pessoas.

Discorda do tribunal por ter considerado o depoimento do ofendido coerente e credível (conclusão 6.ª), por tê-lo condenado “com base na prova indiciária” (conclusão 24.ª) e porque «toda a história apresentada em sede de Audiência de Discussão e Julgamento e a forma como se concluiu que fora o arguido D… o autor do crime de furto qualificado, foram um pouco “rebuscadas”» (conclusão 5.ª).

Não é difícil perceber as razões[19] de uma maior exigência de fundamentação quando a convicção do tribunal se alicerça em prova indiciária.

No entanto, o tribunal desenvencilhou-se satisfatoriamente dessa exigente tarefa, como se pode verificar pelo seguinte excerto da motivação probatória da decisão:

“O arguido negou a prática dos factos. Relativamente à aquisição do ciclomotor, pese embora tenha numa parte inicial das suas declarações referido que este foi comprado com dinheiro do seu filho, veio posteriormente a reconhecer que o adquiriu com dinheiro próprio, resultante das poupanças que efetuou, fruto do dinheiro que lhe dava o ofendido F… e do dinheiro que concomitantemente recebia da segurança social. Quando confrontado com o facto de ter sido afirmado que uns dias antes de sair pediu dinheiro para uma sobrinha, afirmou que esse pedido foi logo no início da sua estadia na casa do ofendido e não no final.

Porém, neste particular o tribunal considerou as declarações do demandante cível que traçou o quadro da vinda e permanência do arguido D… em sua casa, especificando a forma como este se movimentava na residência – com total à vontade – as tarefas que ali fazia e o que sabia da sua vida. Explicou ainda como e quando deu por falta do dinheiro e onde o tinha guardado.

Prestou declarações que mereceram a nossa credibilidade transmitindo ao tribunal a circunstância de em primeira linha ter desconfiado de todos inclusivamente da sua companheira, tal era a sua confiança no arguido D…; esclarecendo até o mau estar por parte da sua companheira quanto a determinadas atitudes do arguido D… (como fosse o tirar dinheiro da carteira do ofendido para compras e só depois lho dizer ao invés de pedir primeiro) afirmando que até então sempre o defendeu mesmo contra a opinião da sua companheira. Esclareceu ainda de forma coerente e credível a razão pela qual concluiu ter sido o arguido D… a retirar o dinheiro o que fez com recurso a factos e dados objetivos, designadamente o empréstimo que o arguido D… lhe havia pedido dias antes, o seu comportamento nesse mesmo dia, modo como se deu a sua saída de casa, e os contactos havidos nos dias imediatos.

Foi confrontado com o teor das cartas juntas a fls. 22 e 23 do apenso 582/12.4PAOVR, que reconheceu como tendo sido as que foram deixadas pelo arguido D… quando se foi embora e que reconheceu como tendo sido mensagens recebidas e enviadas ao D… e o seu contexto.

Neste particular atentou-se ainda no teor do depoimento da testemunha H…, companheira do ofendido F…, já na altura em que o arguido D… vivia e que descreveu de forma serena e aparentemente credível o relacionamento do arguido D… consigo e com o seu companheiro. Relatou o desconforto que existia pelos reparos que fazia ao seu companheiro acerca de determinadas atitudes do arguido D… (dando o exemplo de retirar o dinheiro da carteira dizendo apenas após o ter feito) mas esclareceu que não existiram quaisquer discussões a este propósito.

Descreveu o episódio em que o arguido D… pediu dinheiro emprestado para a sua sobrinha e explicou que o arguido seguiu o ofendido F… até ao salão, ficando num local que lhe permitiu ver que o ofendido se dirigiu ao quarto de banho da suite para ir buscar o dinheiro.

Esclareceu não terem percebido a razão da saída do arguido D… e os contactos que tentaram fazer com o próprio e com o filho deste, inicialmente sem sucesso.

Ainda o depoimento da testemunha I…, dono de um estabelecimento de venda de ciclomotores e motociclos que confirmou ter vendido ao arguido D… um ciclomotor, tendo esclarecido os concretos aspetos do negócio, designadamente que lhe fez desconto por ser a pronto pagamento, que o veículo foi pago em dinheiro vivo, que o negócio foi todo feito com o arguido D… e que depois foi lá o filho deste para assinar os papéis porque o ciclomotor ficou em seu nome. Referiu ainda ter visto o arguido D… algumas vezes a circular neste ciclomotor, tendo sido o próprio que o levou ao estabelecimento para fazer a revisão dos 1000 Km.

O depoimento do jovem J… que embora não linear, mas credível, que descreveu ter acompanhado o arguido D… a casa da sobrinha deste após lhe ter sido dado o dinheiro pelo seu pai, e que referiu ter encontrado a carta que consta do apenso a si dirigida no seu quarto. Referiu, tal como a testemunha H… ter assistido à entrega do dinheiro (para emprestar à referida sobrinha) ao arguido D… e ter-se este deslocado à zona da sala onde podia perceber o local (divisão) onde o pai foi buscar o dinheiro.

Foi ainda ouvida ao abrigo do disposto no art. 340º do Código de Processo Penal, a testemunha K…, senhora que efetua limpezas na casa do ofendido desde o tempo em que a arguida B… lá vivia e ainda hoje, que esclarece o acesso que tem a todas as divisões da casa mencionando as circunstâncias em que o quarto do ofendido está fechado à chave. Esclareceu a disposição da suite e confirmou que estando a porta aberta a divisão que se vê da sala é o quarto de banho. Referiu a conversa que o ofendido teve com ela a propósito do dinheiro que lhe faltou. Depôs de forma simples e desinteressada e que nos mereceu credibilidade.

Conjugando estes depoimentos e os elementos documentais foi possível ao Tribunal com a certeza que se impõe a uma condenação concluir ter sido o arguido a praticá-los. De facto, só assim se compreende que uns dias antes o arguido tivesse pedido dinheiro ao ofendido F… para emprestar a uma sua sobrinha, e que uns dias depois saia da casa de quem o acolheu e onde viveu por largos meses sem ter uma palavra e quando, ainda de manhã tinha estado a lavar o carro do ofendido (como este referiu) e que tenha cortado por completos os contactos com este ofendido e venha a adquirir – pagando com dinheiro vivo um ciclomotor no montante de 1.250,00€.

Conjugando assim o declarado pelas testemunhas relativamente ao episódio da entrega dos 300,00€ para a sobrinha pelo ofendido, de onde se conclui que o arguido teve a oportunidade de ver a divisão onde o ofendido foi buscar o dinheiro, com a forma como saiu de casa e a aquisição feita cerca de 15 dias depois, tudo conjugado leva-nos à conclusão vertida nos factos provados.

Na verdade como se refere no Ac STJ de 12.09.2007[20] “I - A prova do facto criminoso nem sempre é directa, de percepção imediata; muitas vezes é necessário fazer uso dos indícios.

II- “Quem comete um crime busca intencionalmente o segredo da sua actuação pelo que, evidentemente, é frequente a ausência de provas directas. Exigir a todo o custo, a existência destas provas implicaria o fracasso do processo penal ou, para evitar tal situação, haveria de forçar-se a confissão o que, como é sabido, constitui a característica mais notória do sistema de prova taxada e o seu máximo expoente: a tortura” (J. M. Asencio Melado, Presunción de Inocência y Prueba Indiciária, 1992, citado por Euclides Dâmaso Simões, in Prova Indiciária, Revista Julgar, n.º 2, 2007, pág. 205).

III- Indícios são as circunstâncias conhecidas e provadas a partir das quais, mediante um raciocínio lógico, pelo método indutivo, se obtém a conclusão, firme, segura e sólida de outro facto; a indução parte do particular para o geral e, apesar de ser prova indirecta, tem a mesma força que a testemunhal, a documental ou outra.

IV- A prova indiciária é suficiente para determinar a participação no facto punível se da sentença constarem os factos-base (requisito de ordem formal) e se os indícios estiverem completamente demonstrados por prova directa (requisito de ordem material), os quais devem ser de natureza inequivocamente acusatória, plurais, contemporâneos do facto a provar e, sendo vários, estar interrelacionados de modo a que reforcem o juízo de inferência.

V- O juízo de inferência deve ser razoável, não arbitrário, absurdo ou infundado, e respeitar a lógica da experiência e da vida; dos factos-base há-de derivar o elemento que se pretende provar, existindo entre ambos um nexo preciso, directo, segundo as regras da experiência.”

Ora é esta precisamente a situação dos autos, pois que os indícios estão completamente demonstrados por prova direta, pelos depoimentos e documentos acima expostos e estão entre si relacionados de tal modo que permitem a conclusão de que o arguido subtraiu o dinheiro em causa ao ofendido fazendo-o seu.

No que concerne ao episódio de 19 de julho de 2013, o tribunal atentou no auto de interrogatório perante o Mº Publico, do arguido D… junto aos autos, e ainda no teor das declarações do demandante cível F… e da testemunha H… que de uma forma clara coerente e credível relataram os factos ocorridos nesse dia e de que tiveram conhecimento direto.

Assim, considerando a credibilidade destes depoimentos e pese embora a negação do arguido, o Tribunal concluiu pela forma vertida na matéria de facto provada”.

São muito variadas e frequentes as situações em que não há prova directa porque, normalmente, o agente do crime procura cometê-lo sem ser notado, às escondidas, dissimuladamente, sorrateiramente, e nem por isso pode deixar de ser punido.

Por isso que a chamada prova indirecta tem um papel fundamental e já ninguém lhe nega virtualidade incriminatória para afastar a presunção de inocência.

Com efeito, apesar das reservas e objecções[21] que, ainda, lhe são opostas, está consolidado o entendimento de que, para a prova dos factos em processo penal, é perfeitamente legítimo o recurso à prova indirecta[22], também chamada prova indiciária, por presunções ou circunstancial.

Quer a prova directa, quer a prova indirecta são modos, igualmente legítimos, de chegar ao conhecimento da realidade (ou verdade[23]) do factum probandum: pela primeira via ou método, “a percepção dá imediatamente um juízo sobre um facto principal”, ao passo que na segunda “a percepção é racionalizada numa proposição, prosseguindo silogisticamente para outra proposição, à base de regras gerais que servem de premissas maiores do silogismo, e que podem ser regras jurídicas ou máximas da experiência. A esta sequência de proposição em proposição chama-se presunção” (Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, II, 1993, 79).

Uma vez que em processo penal são admissíveis as provas que não forem proibidas por lei (artigo 125.º do Código de Processo Penal), delas (das provas admissíveis) não pode ser excluída a prova por presunções (prevista, como noção geral, no artigo 349.º do Código Civil, mas prestável e válida como definição do meio ou processo lógico de aquisição de factos no processo penal) em que se parte de um facto conhecido (o facto base, facto indiciante ou, simplesmente, indício) para afirmar um facto desconhecido (o factum probandum ou facto consequência) recorrendo a um juízo de normalidade (de probabilidade) alicerçado em regras da experiência comum que permite chegar, sem necessidade de uma averiguação casuística, a um resultado verdadeiro.

Neste âmbito, importam as presunções simples, naturais ou hominis, simples meios de convicção, que se encontram na base de qualquer juízo probatório. São meios lógicos de apreciação das provas e de formação da convicção, que cedem por simples contraprova, ou seja, prova que origine a dúvida sobre a sua exactidão no caso concreto.

O sistema probatório alicerça-se em grande parte neste tipo de raciocínio (indutivo)[24] e, para certos factos, como sejam os relativos aos elementos subjectivos do tipo (doloso ou negligente), não havendo confissão, a sua comprovação não poderá fazer-se senão por meio de prova indirecta[25].

Por isso não tem qualquer cabimento a censura dirigida pelo recorrente ao tribunal por ter alicerçado a sua convicção relativamente aos factos que consubstanciam o crime de furto em prova indirecta.

A essência da prova indiciária reside na conexão entre o facto-base e o facto-consequência, fundamentada no princípio da normalidade conectado a uma máxima da experiência.

A força probatória de um indício será tanto maior ou menor consoante seja mais ou menos estreito o nexo lógico e prático entre ele (facto indiciante) e o facto probandum.

O juízo de inferência deve ser razoável e fundamentado.

A argumentação sobre que assente a conclusão probatória (seja qual for o sentido desta) tem de se revelar inteiramente razoável face a critérios lógicos do discernimento humano.

Ora, a base indiciária de que partiu o tribunal a quo é suficientemente consistente para sustentar a conclusão probatória de que foi o arguido/recorrente D… quem subtraiu ao ofendido F… a quantia, em dinheiro, de € 7 000,00, dela se apropriando ilegitimamente, mostrando-se o juízo inferencial perfeitamente fundado, razoável e criterioso.

Como já se aludiu, o recorrente D… imputa ao tribunal a violação do in dubio pro reo, “uma vez que dúvidas não restam que várias dúvidas permanecem!” (conclusão 28.ª).

Entre o princípio da livre apreciação da prova e o princípio basilar da presunção de inocência - de que o “in dubio pro reo” é uma das suas várias dimensões - existe uma estreita conexão.

Quando se fala em presunção de inocência não se está a referir a uma presunção em sentido técnico-jurídico, mas antes a um princípio com importantes implicações e que é estruturante do processo penal.

Sendo, também, um comando dirigido ao legislador ordinário a impor-lhe que as normas que definem ilícitos - penais, disciplinares, contra-ordenacionais ou outros - e estatuem sanções para que não consagre presunções de culpa, o que aqui importa destacar é a dimensão de comando dirigido aos sujeitos processuais, sobretudo ao julgador.

Com efeito, a presunção de inocência é um princípio - fundamental num Estado de Direito democrático - cuja função é, sobretudo, a de reger a valoração da prova pela autoridade judiciária, ou seja, o processo de formação da convicção com base nos meios de prova[26] [27].

É uma garantia subjectiva ou, como preferem alguns autores[28], um direito subjectivo público.

Visando o processo penal apurar se, no caso concreto, estão verificados os pressupostos para que o Estado exerça o seu jus puniendi através da aplicação de uma sanção penal, o princípio da presunção de inocência garante que a condenação só será proferida se e quando se fizer prova inequívoca, através de meios legalmente admissíveis e válidos, de que o acusado praticou os factos que lhe são imputados. Na falta dessa prova inequívoca, o acusado deve ser absolvido[29].

Porque na dúvida sobre a culpa do arguido (um non liquet em matéria de prova dos factos) se impõe a sua absolvição, o princípio da presunção de inocência é identificado por alguns autores com o in dubio pro reo.

O “in dubio pro reo”, sendo, como já dito, uma das várias dimensões do princípio basilar da presunção de inocência, configura-se, basicamente, como uma regra de decisão: produzida a prova e efectuada a sua valoração, quando o resultado do processo probatório seja uma dúvida, uma dúvida razoável e insuperável sobre a realidade dos factos[30], ou seja, subsistindo no espírito do julgador uma dúvida positiva e invencível sobre a verificação, ou não, de determinado facto, o juiz deve decidir a favor do arguido, dando como não provado o facto que lhe é desfavorável.

Um non liquet sobre um facto da acusação recai materialmente sobre o Ministério Público, enquanto titular da acção penal, pois que sobre o arguido não impende qualquer dever de colaboração na descoberta da verdade[31].

Assim, um primeiro aspecto cumpre realçar: o in dubio pro reo só vale para dúvidas insanáveis sobre a verificação ou não de factos (objectivos ou subjectivos) relevantes, quer para a determinação da responsabilidade do arguido, quer para a graduação da sua culpa.

O segundo aspecto a assinalar é o de que não é qualquer dúvida que há-de levar o tribunal a decidir “pro reo”. Tem de ser uma dúvida razoável, objectiva, que impeça a convicção do tribunal.

Não é razoável, porque meramente subjectiva, a dúvida que brota como efeito de uma consciência indefinidamente hesitante ou exasperadamente escrupulosa, ou até de um deficiente estudo do material probatório.

O terceiro ponto que se nos afigura curial aqui pôr em relevo é o seguinte: não se trata aqui de “dúvidas” que o recorrente entende que o tribunal recorrido devia ter tido, mas não teve, pois o “in dubio” não se aplica quando o tribunal não ficou na dúvida sobre qualquer facto. Ou seja, o princípio “in dúbio pro reo” não serve para controlar as dúvidas do recorrente[32] sobre a matéria de facto, mas antes o procedimento do tribunal quando teve dúvidas sobre a matéria de facto.

Inexistindo dúvida razoável na formulação do juízo factual que conduziu à decisão condenatória, e não tendo esse juízo factual por fundamento uma inversão do ónus da prova[33] (inversão constitucionalmente proibida por força da presunção de inocência), antes resultando do exame e discussão livre das provas produzidas e examinadas em audiência, como impõe o artigo 355.º, n.º 1, do Cód. Proc. Penal, subordinadas ao princípio do contraditório (art.º 32.º, n.º 1, da Constituição da República), fica afastado o princípio da presunção de inocência e o in dubio pro reo (cfr. acórdão do STJ de 27.05.2010, www.dgsi.pt/jstj).

Sendo o in dubio pro reo imposição dirigida ao juiz no sentido de este se pronunciar em favor do arguido/réu quando, produzida a prova, não estiver seguro sobre a realidade de um ou mais factos, como poderemos saber se, num caso concreto, a regra foi violada?

Tal como acontece com os vícios da sentença a que alude o n.º 2 do art.º 410.º do Cód. Proc. Penal, a eventual violação do in dubio pro reo há-de resultar, claramente, do texto da decisão recorrida, ou seja, quando se puder constatar que o tribunal decidiu contra o arguido apesar de tal decisão não ter suporte probatório bastante, o que há-de decorrer, inequivocamente, da motivação da convicção do tribunal explanada naquele texto[34].

Ao contrário do que parece pretender o recorrente D…, resulta bem claro do texto da decisão recorrida que o tribunal não teve quaisquer dúvidas de que foi ele o autor do furto da quantia de € 7 000,00 subtraída a F… e, do mesmo passo, que ele dirigiu ao mesmo ofendido a frase ameaçadora “seu filho da puta, tens os dias contados”; por outro lado, o texto da decisão recorrida explicita, de forma perfeitamente perceptível para quem o leia, as razões dessa firme convicção.

Se o tribunal recorrido, analisada e valorada a prova produzida, não ficou na dúvida em relação a qualquer facto, não pode dizer-se que, na dúvida, decidiu contra os arguidos, ou seja, não tem base de sustentação a imputação, feita pelos recorrentes, de violação do princípio da presunção de inocência e do “in dubio pro reo”.

Coisa diversa é saber se o tribunal a quo, em face do material probatório de que dispôs, devia ter ficado em estado de dúvida sobre os factos e se o arguido D… os praticou, se o resultado do processo probatório deveria ser uma dúvida insanável, o que nos remete para o processo de formação da convicção e para o erro na apreciação e valoração da prova.

O que pode, então, discutir-se em sede recursiva é se há algo a censurar no processo lógico e racional que subjaz à formação dessa convicção (“um procedimento cognoscitivo complexo que se desenvolve segundo directivas jurídicas e racionais e acaba num juízo racionalmente justificado”, nas palavras de Michele Taruffo, “La Prueba de los Hechos”, Ed. Trotta, Madrid, 2005, 69) e se pode considerar-se suficiente a fundamentação, ou se o tribunal errou na apreciação e valoração da prova produzida na audiência. Ou, como se expende no acórdão do STJ, de 14.03.2007, disponível em www.dgsi.pt (Cons. Santos Cabral), pode-se analisar um depoimento, um esclarecimento de um perito, as declarações de um arguido ou de um ofendido e outros meios de prova e, a partir daí, controlar o raciocínio indutivo efectuado, pois já não é essencial a imediação e do que se trata é de “uma questão de verosimilhança ou plausibilidade das conclusões contidas na sentença”.

Diferentemente do que acontece com a invocação dos vícios decisórios previstos no artigo 410.º, n.º 2, do Cód. Proc. Penal, em que temos uma impugnação de âmbito restrito porque o recorrente tem de cingir-se ao texto da decisão recorrida, por si só ou em conjugação com as regras da experiência, no erro de julgamento a apreciação alarga-se à análise do que se contém e pode extrair da prova (documentada) produzida em audiência, mas sempre dentro dos limites fornecidos pelo recorrente, no estrito cumprimento dos ónus de especificação impostos pelos citados n.º 3 e 4 do art. 412.º do Cód. Proc. Penal.

Se o recorrente pretende impugnar a decisão sobre matéria de facto com fundamento em erro de julgamento, tem de especificar (cfr. n.º 3 do citado art.º 412.º):

● os concretos pontos de facto que considera terem sido incorrectamente julgados pelo tribunal recorrido (obrigação que “só se satisfaz com a indicação do facto individualizado que consta da sentença recorrida”[35]);

● as concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida (ónus que só fica satisfeito “com a indicação do conteúdo específico do meio de prova ou de obtenção de prova que impõe decisão diversa da recorrida”[36]).

Além disso, o recorrente tem de expor a(s) razão(ões) por que, na sua perspectiva, essas provas impõem decisão diversa da recorrida, constituindo essa explicitação, nas palavras de Paulo Pinto de Albuquerque (Loc. Cit.), “o cerne do dever de especificação”, com o que se visa impor-lhe “que relacione o conteúdo específico do meio de prova que impõe decisão diversa da recorrida com o facto individualizado que considera incorrectamente julgado”.

É com base na citada norma que se tem entendido, pacificamente, que o recurso em matéria de facto não implica uma reapreciação, pelo tribunal de recurso, da globalidade dos elementos de prova produzidos e que serviram de fundamento à decisão recorrida. Assim é porque duplo grau de jurisdição em matéria de facto não significa direito a novo (a segundo) julgamento no tribunal de recurso.

O recurso que impugne (amplamente) a decisão sobre a matéria de facto não pressupõe, por conseguinte, a reapreciação total do acervo dos elementos de prova produzidos e que serviram de fundamento à decisão recorrida, mas antes uma reapreciação autónoma sobre a razoabilidade da decisão do tribunal a quo quanto aos “concretos pontos de facto” que o recorrente especifique como incorrectamente julgados. Para tanto, deve o tribunal de recurso verificar se os pontos de facto questionados têm suporte na fundamentação da decisão recorrida, avaliando e comparando especificadamente os meios de prova indicados nessa decisão e os meios de prova indicados pelo recorrente e que este considera imporem decisão diversa (sobre este ponto, cfr. os acórdãos do S.T.J., de 14 de Março de 2007, Processo 07P21, de 23 de Maio de 2007, Processo 07P1498, de 3 de Julho de 2008, Processo 08P1312, disponíveis em www. dgsi.pt).

Outro ponto que tem sido sublinhado na jurisprudência dos tribunais superiores e tem merecido geral aceitação é o seguinte: para provocar uma alteração da decisão em matéria de facto, não basta a existência de provas que, simplesmente, permitam ou até sugiram conclusão diversa; exige-se que imponham decisão diversa daquela que o tribunal proferiu.

Como bem se faz notar no acórdão da Relação de Coimbra de 08.02.2012 (Des. Brízida Martins), disponível em www.dgsi.pt, “os poderes para alteração da matéria de facto conferidos ao tribunal de recurso constituem apenas um remédio a utilizar nos casos em que os elementos constantes dos autos apontam inequivocamente para uma resposta diferente da que foi dada pela 1.ª instância. E já não naqueles em que, existindo versões contraditórias, o tribunal recorrido, beneficiando da oralidade e da imediação, firmou a sua convicção numa delas (ou na parte de cada uma delas que se apresentou como coerente e plausível) sem que se evidencie no juízo alcançado algum atropelo das regras da lógica, da ciência e da experiência comum, porque nestes últimos a resposta dada pela 1.ª instância tem suporte na regra estabelecida no citado art.º 127.º, e, por isso, está a coberto de qualquer censura e deve manter-se”.

A delimitação precisa dos pontos de facto controvertidos constitui um elemento determinante na definição do objecto do recurso em matéria de facto e para a consequente possibilidade de intervenção do tribunal de recurso, mas o recorrente D… não cumpriu esse encargo.

O reexame da matéria de facto é, necessariamente, segmentado, tem em vista a correcção de pontuais erros de julgamento e não todo o conglomerado factual.

Como se expendeu no acórdão do STJ, de 13.02.2008 (Proc. n.º 4564/07-3.ª), “impugnar especificadamente (os factos) é enumerá-los[37] um a um: primeiro, porque o novo julgamento que deles se pede à Relação, para assegurar um efectivo grau de jurisdição de recurso em sede de matéria de facto, é um julgamento segmentado, respeitando a aspectos parcelares, um remédio para questões pontuais e nunca uma reapreciação global daquela matéria”, exigindo-se “…numa óptica de colaboração, de lealdade, mas sobretudo de celeridade processual, a satisfação daquela enumeração, bem como das concretas provas que autorizam uma diferente solução, por referência aos suportes magnéticos onde constam as provas”.

Ora, o recorrente omite, pura e simplesmente, qualquer referência aos pontos de facto que considera incorrectamente julgados.

No que tange ao ónus de especificar as concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida, nem com muita condescendência se poderá reconhecer o seu cumprimento pelo recorrente.

Esse ónus impõe ao recorrente que indique, concretamente, as passagens (das gravações) em que se funda a impugnação, pois são essas que devem ser ouvidas ou visualizadas pelo tribunal, sem prejuízo de outras relevantes para a boa decisão da causa (n.ºs 4 e 6 do artigo 412.º do Cód. Proc. Penal).

Sendo curial que transcreva essas passagens (pois só assim é possível relacionar o conteúdo específico do meio de prova que, alegadamente, impõe decisão diversa da recorrida com o facto individualizado que considera incorrectamente julgado), a tanto não o obriga a lei.

Importa recordar a jurisprudência uniformizada sobre esta matéria.

O cumprimento de tal ónus exige do recorrente que, por referência ao consignado na acta, indique concretamente as passagens (das gravações) em que se funda a impugnação (pois são estas que devem ser ouvidas, lidas ou visualizadas pelo tribunal) e pelo AUJ n.º 3/2012, de 08.03.2012 (DR, I, n.º 77, de 18.04.2012), o STJ manifestou o entendimento de que, para o efeito, basta “a referência às concretas passagens/excertos das declarações que, no entendimento do recorrente, imponham decisão diversa da assumida, desde que transcritas, na ausência de consignação na acta do início e termo das declarações”.

Ora, o recorrente não fez nada disso, limita-se a manifestar a sua divergência ou discordância em relação à análise e à valoração das provas que o tribunal fez. O que temos é uma diversa valoração dos meios de prova (basicamente, os depoimentos de F…, H…, I…, J… e K…) e a pretensão do recorrente de sobrepor a avaliação que faz, e a convicção que formou, àquela que foi a convicção do tribunal de 1.ª instância sobre os mesmos factos na base da prova produzida, livremente apreciada segundo as regras da lógica e da experiência comum.

A falta das especificações a que vimos aludindo é patente nas conclusões, mas não estamos perante mera deficiência das conclusões, que justificaria um convite ao seu aperfeiçoamento. Também do “corpo” da motivação dos recursos ressalta que o recorrente não cumpriu os referidos ónus de especificação.

Pretendendo o recorrente impugnar a decisão sobre matéria de facto, a falta de indicação de qualquer das menções contidas nos n.ºs 3 e 4 do art.º 412.º do Cód. Proc. Penal, quer nas conclusões da motivação, quer na própria motivação do recurso, não impõe o convite ao aperfeiçoamento e tem como efeito o não conhecimento do objecto do recurso, nessa parte (assim, entre outros, o acórdão do TC n.º 259/2002, DR, II, de 13.12.2002, que considerou que tal interpretação não afronta qualquer norma constitucional).

Por último, o recorrente D… insurge-se contra a medida das penas porque, na sua óptica, “são claramente excessivas, na medida em que, da forma como decorreu a audiência de discussão e julgamento, de toda a matéria factual dada como provada, seria de esperar a ABSOLVIÇÃO do arguido, ou e caso assim não se entendesse sempre seria de esperar aplicação de uma pena mais reduzida, atentas as circunstâncias económicas, familiares e pessoais do arguido” (conclusão 33.ª).

Salvo o devido respeito, não faz qualquer sentido afirmar que as penas (refere-se o recorrente, certamente, às penas parcelares e única) são excessivas porque “seria de esperar a absolvição do arguido”.

Na decisão recorrida, a determinação das penas está assim fundamentada:

“As exigências de prevenção geral são elevadas pelo crescente número de situações como as descritas e a necessidade que a comunidade tem de sentir que a normas penais apesar de violadas, se mantêm vigentes, sendo premente a proteção de bens jurídicos essenciais à vida em comunidade designadamente as que protegem a liberdade de ação e o património.

As exigências de prevenção especial são elevadas atentos os antecedentes criminais do arguido, designadamente com condenações por crimes de ofensa à integridade física, condução em estado de embriaguez e usurpação de direitos de autor, o que afasta, sem dúvida o caracter ocasional da conduta.

No que se reporta aos fatores concretos da medida da pena concernentes à execução do facto e denunciadores da gravidade da violação jurídica cometida, importa valorar ao nível da espécie e modo de execução do facto, a concreta atuação do arguido nas situações em apreço.

No que concerne ao crime de furto qualificado, importa ressaltar a elevada ilicitude manifestada no facto de o arguido se ter aproveitado da circunstância de o ofendido o ter acolhido em sua casa e da liberdade de circulação que ali tinha, indiciador além do mais da sua personalidade. E bem assim no que concerne ao crime de ameaça agravada, porquanto pese embora todo o circunstancialismo passado o arguido não se coibiu de proferir a expressão em causa sabendo, porque havia sido interrogado dias antes, que o ofendido era conhecedor da factualidade que se lhe imputava, ou seja de que alegadamente havia acordado com a ex-mulher deste levar a cabo a sua morte.

O dolo foi direto em qualquer um dos tipos de crime que se analisa.

As necessidades de prevenção geral são elevadas, porquanto têm sido muito frequentes nos últimos tempos a prática de crimes contra o património, gerando um enorme sentimento de insegurança e de medo nas populações, sobretudo quando – como na situação presente – são cometidos na residência das vítimas - impondo-se, pois, algum rigor na aplicação da pena.

O arguido D… tem como habilitações literárias o 4º ano de escolaridade, tendo iniciado o seu percurso laboral com 14 anos como ajudante de tanoeiro, atividade que exerceu por 3 anos, findos os quais começou a trabalhar como aprendiz de chapeiro numa oficina de automóveis, fazendo deste ofício a sua profissão, alargada à pichelaria e serralharia.

Casou com 21 anos de idade, tendo nascido deste relacionamento três filhos. A filha mais velha do arguido veio a falecer de doença com a idade de 10 anos, altura em que o arguido atingiu um nível depressivo que o obrigou a recorrer a apoio médico e medicamentoso.

Fruto da instabilidade no relacionamento conjugal e inadaptação à vida em Lisboa, o arguido acabou por regressar sozinho a Ovar há 4 anos atrás permanecendo o cônjuge e a filha mais nova a viver em Lisboa, mantendo, no entanto o arguido um contacto regular com a filha.

Presentemente o arguido vive alternadamente junto da sua mãe, que tem 79 anos de idade e vários problemas de saúde, auxiliando a sua irmã mais velha na prestação dos cuidados necessários à referida progenitora, quer junto do agregado familiar de uma sua sobrinha. Neste agregado o arguido D… assume as tarefas de transporte para a escola e algum apoio educativo aos cinco filhos desta familiar com idades compreendidas entre os 12 anos e 1 ano de idade, uma vez que o marido desta sua sobrinha se encontra a trabalhar em França.

Em termos económicos e profissionais o arguido D… tem vindo a dedicar-se à animação através da música de espaços e eventos (casamentos festividades populares batizados etc.) em espaços de coletividades, associações recreativas, restaurantes e afins e vai ainda beneficiando de alguns rendimentos provenientes de alguns “biscates” que faz na área da pichelaria e serralharia ao domicílio.

Ponderadas, pois, as agravantes e atenuantes em apreço afigura-se ao Tribunal Coletivo ser adequado condenar o arguido nas seguintes penas:

- 2 anos e 6 meses pela prática do crime de furto qualificado.

- 1 ano pela prática do crime de ameaça agravada.

Estabelece a lei penal que, quando alguém cometer vários crimes antes de haver transitado em julgado a condenação por qualquer deles, será condenado numa pena única.

Na medida da pena concreta são considerados em conjunto, os factos e a personalidade do agente (art. 77º n.º 1 do Código Penal).

A pena a aplicar terá como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos crimes e o limite mínimo a mais elevada das penas em concurso.

Assim, aplicando tal disposição legal ao caso concreto, teremos uma moldura penal com um limite máximo de 3 anos e 6 meses s e com um limite mínimo de 2 anos e 6 meses de prisão.

Deste modo, ponderando o conjunto dos factos, e a personalidade do arguido na medida em que esta resulta dos factos provados, entende-se fixar a pena única em 2 anos e 10 meses de prisão”.

Como se vê, o tribunal ponderou devidamente as condições pessoais do arguido D… e a sua situação económica.

Mas, como se frisa na decisão recorrida, são fortes as exigências de prevenção (geral e especial) e o grau de culpa situa-se num patamar elevado, pelo que está, inteiramente, justificado que, na respectiva medida, as penas parcelares se afastem, claramente, do limite inferior das respectivas molduras penais.

Por outro lado, na fixação da pena única, o tribunal não podia deixar de ponderar a circunstância de o arguido revelar uma personalidade com características particularmente desvaliosas, bem espelhadas nos factos praticados.

Por isso não há exagero algum nas penas aplicadas, que se mostram perfeitamente adequadas, respeitando os parâmetros legalmente fixados.

III- Dispositivo

Em face do exposto, acordam os juízes desta 1.ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto em:

A) conceder provimento ao recurso da arguida B… e, consequentemente:

1. anular o acórdão recorrido na parte que lhe diz respeito, devendo ser reaberta a audiência para que seja dado cumprimento ao disposto no n.º 3 do art.º 358.º do Cód. Proc. Penal, após o que será elaborada novo acórdão;

2. declarar prejudicado o conhecimento, quer das demais questões suscitadas pela recorrente B…, quer do recurso interposto pelo Ministério Público;

B) negar provimento ao recurso do arguido D… e confirmar, na parte que lhe diz respeito, o acórdão recorrido.

Sem tributação o recurso da arguida B….

Porque decaiu totalmente, o recorrente D… pagará taxa de justiça que se fixa em 5 (cinco) UC´s (artigos 513.º, n.º 1, e 514.º, n.º 1, do Cód. Proc. Penal e 8.º, n.º 9, do Regulamento das Custas Processuais).

(Processado e revisto pelo primeiro signatário, que rubrica as restantes folhas).

Porto, 12/10/2016

Neto de Moura

Ana Luísa Bacelar

[1] Cfr., ainda, o acórdão do Plenário das Secções Criminais do STJ n.º 7/95, de 19.10.95, DR, I – A, de 28.12.1995.

[2] Como se pode ler no acórdão do STJ de 27.05.2010 (www.dgsi.pt/jstj), “a partir da reforma de 1998 passou assim a ser possível impugnar (para a Relação) a matéria de facto de duas formas: a já existente revista (então cognominada de ampliada ou alargada) com invocação dos vícios decisórios do artigo 410º, nº 2, com a possibilidade de sindicar as anomalias ou disfunções emergentes do texto da decisão e uma outra, mais ampla e abrangente, porque não confinada ao texto da decisão, com base nos elementos de documentação da prova produzida em julgamento, permitindo um efectivo grau de recurso em matéria de facto, mas impondo-se na sua adopção a observância de certas formalidades.

[3] Excluindo-se, por desnecessários, os factos relativos às condições de vida, processo de socialização e aspectos da personalidade dos arguidos.

[4] Excepcionalmente, pode a nulidade da sentença ser arguida, no prazo-regra de 10 dias, perante o órgão jurisdicional que a proferiu se não houver recurso ordinário (por ser inadmissível ou porque quem tem legitimidade não recorre), nos termos previsto no n.º 3 do artigo 120.º do Cód. Proc. Penal.

[5] Como é o caso de condenação por factos diversos dos descritos na acusação ou na pronúncia, fora dos casos e condições previstos nos artigos 358.º e 359.º do CPP.

[6] No entanto, há quem entenda que, se a sentença condenatória assenta, exclusivamente, em meio de prova de valoração proibida, a consequência será a absolvição.

[7] Quer as prestadas em audiência, quer as prestadas nas fases preliminares do processo.

[8] Assim, não será relevante a alteração que consiste na exclusão, pura e simples, de factos que configuram uma circunstância qualificativa ou agravativa, resultando da alteração a imputação de um crime simples em vez do crime qualificado inicialmente imputado.

Ao nível do STJ, a jurisprudência é unânime em considerar que, nestes casos, não há lugar ao cumprimento do disposto no n.º 1 do art.º 358.º do Cód. Proc. Penal e não vemos razão válida para discordar desta orientação jurisprudencial.

Não há alteração alguma de factos quando na sentença são descritos os mesmos factos da acusação ou da pronúncia, mas com uma formulação distinta, ou quando se explicitam ou concretizam factos (já narrados sinteticamente na acusação ou na pronúncia) que não sejam relevantes para a tipificação ou para a verificação de qualquer agravante qualificativa.

Discutível (se há ou não alteração não substancial dos factos que imponha a comunicação prevista no art.º 358.º, n.º 1) é a situação em que o tribunal, apenas, dá como provados factos constitutivos do dolo eventual, quando o arguido vinha acusado de ter agido com dolo directo.

[9] Será o caso apreciado no acórdão do TRP, de 25.05.2011 (www.dgsi.pt) em que o arguido estava acusado de “deter” produto estupefaciente e foi dado como provado que ele “detinha para venda”. Trata-se de uma alteração não substancial de factos e entendeu-se (bem) que, apesar de não ter qualquer reflexo na qualificação jurídica, essa alteração era relevante porquanto influi na gravidade do ilícito e, logo, no grau de culpa, com inevitáveis reflexos na medida da pena – por isso impunha-se o cumprimento do disposto no nº 1 do art.º 358.º do Cód. Proc. Penal.

[10] Será o caso sobre que se debruçou o Tribunal da Relação do Porto no acórdão de 06.05.2009 (Des. Isabel Pais Martins): arguidos acusados por furto qualificado (por introdução em casa de habitação) e condenados por violação de domicílio – provaram-se menos factos (não se provou que os arguidos se tivessem apoderado de quaisquer bens do interior da casa, ou sequer que fosse essa a sua intenção) do que os descritos na acusação.

Caso idêntico é o julgado pelo acórdão do TRL, de 06.03.2006 (Relatora: Des. Conceição Gomes) em que o arguido estava acusado da prática de um crime de roubo simples e o tribunal não deu como provada a matéria relativa à violência contra a vítima. Entendeu-se que o tribunal não podia condenar o arguido por furto simples sem antes dar cumprimento ao disposto no art.º 358.º, n.ºs 1 e 3, do Cód. Proc. Penal.

[11] Uma das poucas excepções é a prova pericial.

[12] Como se fez notar no acórdão do STJ de 11.07.2007 (www.dgsi.pt/jstj), a prova produzida avalia-se pela sua qualidade, pelo seu peso na formação da convicção, e não pelo seu número.

[13] Nas palavras do Prof. Figueiredo Dias (Direito Processual Penal, I vol, 199 e ss.), “uma liberdade de acordo com um dever - o dever de perseguir a chamada “verdade material”.

[14] A prova não pode nunca basear-se numa intuição da verdade de uma proposição.

[15] A. Castanheira Neves, Sumários de Processo Penal, Coimbra, 1968, pág.52

[16] Sem esquecer que no processo mental que subjaz à formação da convicção do juiz nem tudo pode ser racional ou lógico, nele intervindo, não raro, elementos não racionalmente justificados, sem que tal impeça uma convicção objectivada.

[17] Joaquim Correia Gomes, “A motivação judicial em processo penal e as suas garantias constitucionais” in Revista “Julgar”, n.º 06, Setembro/Dezembro de 2008, p. 92.

[18] Importância que se expressa em numerosos artigos e estudos, de que destacamos a obra de José António Mouraz Lopes (“A fundamentação da sentença no sistema penal Português – Legitimar, Diferenciar, Simplificar”, Almedina, 2011), de M. Taruffo (cfr., entre outros estudos, o publicado in Consideraciones sobre la prueba judicial, Madrid, Fundación Coloquio Juridico Europeo, 2009, sob o título “Consideraciones sobre prueba y motivacion”), o já citado artigo do Desembargador Joaquim Correia Gomes e a comunicação apresentada por Paulo Saragoça da Matta in “Jornadas de Direito Processual Penal e Direitos Fundamentais” com o título “A livre apreciação da prova e a fundamentação da sentença”.

[19] A razão principal é possibilitar o controlo, em sede de recurso, da racionalidade da inferência.

[20] Disponível in www.dgsi.pt.

[21] Sobre as razões destas reservas, veja-se o texto de Euclides Dâmaso Simões “Prova Indiciária (Contributos para o seu estudo e desenvolvimento em dez sumários e um apelo premente)”, publicado na revista “Julgar”, n.º 02, 2007, 203 e segs.

[22] Cfr., entre muitos outros, os acórdãos do TRP, de 28.01.2009, do TRC, de 30.03.2010 e do STJ, de 11.07.2007 (todos disponíveis em www.dgsi.pt).

[23] Como já se frisou, mas não é demais repisar, que não é a verdade ontológica que se busca, mas a verdade possível do passado, na base da avaliação e do julgamento sobre factos, de acordo com procedimentos, princípios e regras estabelecidos, pois que, estando em causa comportamentos humanos da mais diversa natureza, que podem ser motivados por múltiplas razões e comandados pelas mais diversas intenções, não pode haver medição ou certificação segundo regras e princípios cientificamente estabelecidos.

[24] Aliás, na tese de L. Pires de Sousa, Prova por presunção no direito civil, Almedina, 2012, p. 18, a não ser no caso da inspecção judicial, toda e qualquer prova é, em alguma medida, prova indiciária. O que distinguiria a prova dita directa da prova dita indirecta seria o número de passos inferenciais requeridos para estabelecer o factum probandum. “Toda a prova assenta numa inferência e sempre que julgamos presumimos” (p. 20).

[25] Como ensinava o Professor Cavaleiro Ferreira (“Curso de Processo Penal”, II, 1981, p. 292) «existem elementos do crime que, no caso da falta de confissão, só são susceptíveis de prova indirecta como são todos os elementos de estrutura psicológica».

[26] Nas palavras de Gomes Canotilho e Vital Moreira (“Constituição da República Portuguesa Anotada”, 4.ª edição revista, 519), “o princípio da presunção de inocência surge articulado com o tradicional princípio in dubio pro reo. Além de ser uma garantia subjectiva, o princípio é também uma imposição dirigida ao juiz no sentido de este se pronunciar de forma favorável ao réu, quando não tiver certeza sobre os factos decisivos para a solução da causa”.

[27] Sobre as repercussões extra-processuais do princípio, cfr. o estudo de José Souto Moura, “A questão da presunção de inocência do arguido”, Rev. do Ministério Público n.º 42, 31 e segs.

[28] Cfr. G. Marques da Silva, “Curso de Processo Penal”, II, Verbo, 5.ª edição revista e actualizada, 152.

[29] No processo criminal de um Estado de Direito democrático, não é comunitariamente suportável a possibilidade de cominar a alguém uma pena que tem como suporte axiológico-normativo uma culpa concreta, se esta não está comprovada para além da dúvida razoável.

[30] Importa, no entanto, aqui fazer notar que esta não é a única perspectiva do princípio e do seu âmbito de aplicação. Por exemplo, o entendimento do Professor Figueiredo Dias (“Direito Processual Penal”, vol. I, 217) é o de que o in dubio pro reo se assume como um princípio geral de processo penal, não circunscrito a matéria de facto, antes podendo a sua violação conformar também uma verdadeira questão de direito que cabe dentro dos poderes de cognição do Supremo Tribunal de Justiça. É esta, também, a posição defendida por Paulo Pinto de Albuquerque (“Comentário do Código de Processo Penal”, 2.ª edição actualizada, 1102) que considera não constituir o vício de erro notório na apreciação da prova a violação do princípio in dubio pro reo. Porém, o STJ tem rejeitado a possibilidade de invocar o princípio em sede de interpretação ou de subsunção legal dos factos.

Sendo entendido na perspectiva de que respeita a matéria de prova, a sua eventual violação será insindicável pelo STJ, a não ser que o vício decorra, de forma evidente, da decisão recorrida (nomeadamente da fundamentação da decisão de facto).

[31] Mas, se não tem qualquer dever de dizer a verdade, ao contrário do que recorrentemente se propala, também não tem o direito de mentir. Se o arguido não quer contar (toda ou parte da) a verdade, deve remeter-se ao silêncio (assim, o acórdão do TC n.º 172/92, www.tribunalconstitucional.pt).

[32] Neste erro incorre o recorrente quando afirma (conclusão 26.ª): “cremos nós, de acordo com os depoimentos prestados em sede de julgamento, que permanecem duas fortes dúvidas, relativamente ao autor do crime de furto qualificado e relativamente à existência do crime de ameaça agravada”.

[33] Embora, em bom rigor, não se possa falar em ónus da prova em processo penal.

[34] Neste sentido, o acórdão do STJ de 29.05.2008 (Relator: Cons. Rodrigues da Costa), disponível em www.dgsi.pt/jstj .

[35] Cfr. Paulo Pinto de Albuquerque, “Comentário do Código de Processo Penal”, UCE, 2.ª edição actualizada, 1131.

[36] Idem

[37] E enumerar não é o mesmo que numerar.