01106/05 - Supremo Tribunal Administrativo

Acordam na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo (STA): RELATÓRIO A... , com os demais sinais dos autos, recorre do acórdão proferido no Tribunal Central Administrativo Sul (TCA) que negou provimento ao recurso contencioso ali interposto contra o despacho datado de 23.01.03 do Senhor Secretário de Estado Adjunto e das Pescas do Ministério da Agricultura, Desenvolvimento Rural e das Pescas, que lhe aplicou a pena disciplinar de inactividade por dois anos, com cessação da comissão de serviço como Director-Geral de Veterinária nos termos do disposto na alínea b) do n° 2 do art° 20° da Lei n° 49/99 de 22 de Junho. I.1. Formulou o recorrente as seguintes CONCLUSÕES: “ 1- DA NULIDADE Nos termos do art. 64° n° 2 do ED, finda a produção de prova oferecida pelo arguido no processo disciplinar, só podem ordenar-se novas diligências que se tornem indispensáveis para o completo esclarecimento da verdade através de despacho fundamentado. E o despacho que o determine e tais novas diligências devem ser comunicadas ao arguido sob pena de se violar o princípio do contraditório, que se encontra inscrito nos princípios gerais do direito, designadamente em matéria sancionatória, e decorre ainda do art. 59° n° 4 do ED. Ora, no caso dos autos, a Senhora Instrutora, após a produção da prova oferecida pelo arguido, permitiu-se, a fls. 272, sem qualquer despacho fundamentado, juntar aos autos uma certidão de declarações prestadas por ..., como arguida, noutro processo, que constam de fls. 273 a 275 do que não foi dado conhecimento nem ao arguido nem ao seu mandatário, que delas só tornaram conhecimento a 27 de Fevereiro de 2003 (após o pedido que constitui o Doc. 2 junto à p. i.). A prática da junção dessa certidão, nos termos expostos, constitui uma nulidade insuprível, nos termos do art. 133°-d ) do CPA , uma vez que ofende o conteúdo essencial do direito fundamental de defesa, pelo que o teor de tal certidão não pode ser considerado a qualquer título. O TCA não considerou a nulidade decorrente da junção da certidão das declarações prestadas por ... - basicamente por entender que isso não teria sido relevante para a decisão final. Diz-se no acórdão recorrido que o teor da acusação e do relatório final é exactamente o mesmo, como se verificaria pelo simples cotejo da matéria de facto constante da acusação e do relatório final (cfr. fls. 41 do acórdão recorrido). Mas não é assim. Desse cotejo, retira-se que o ora Recorrente foi acusado de subscrever uma informação propondo que o irmão passasse a prestar serviços no âmbito da inspecção higio-sanitária, salientando a “grande experiência e conhecimentos técnicos de alto nível” (cfr. fls. 21 do acórdão recorrido); por outro lado, no relatório final, nos factos provados, considera-se não só o que atrás vai transcrito, mas ainda o seguinte: Previamente, a Director de Serviços de Gestão e Administração ‘fora chamada pelo Director-Geral de Veterinária que lhe disse que queria que o Dr. ... integrasse as listas do pessoal a transitar para a Agência para a Qualidade e Segurança Alimentar “. Esta informou-o de que “ só o pessoal a prestar serviço nas unidades orgânicas que transitaram para a Agência poderia ser incluído nas listas. Efectivamente, a Direcção de Serviços de Saúde Animal, para a qual o Dr. ... prestava serviço, não era uma dessas unidades orgânicas “. Face a estas informações, o DGV determinou que se dinamizasse “o processo de alteração do objecto do contrato, que ajudou a redigir, de modo a que a actividade desenvolvida pelo Dr. ... se estendesse também à Direcção de Serviços de Higiene Pública Veterinária, unidade orgânica que permitiria a transição do Dr.... para a Agência” (cfr. pág. 36 e 37 do acórdão recorrido) . É inequívoco que tal informação - através da qual o ora Recorrente, devidamente informado de que o irmão não preenchia determinado requisito, determinava que essa dificuldade fosse ultrapassada (O QUE É FALSO) - foi decisiva para a decisão final proferida, atenta a natureza intencional do favorecimento que então teria sido - E NÃO FOI - prestado. Foi por isso que tais declarações - inexistentes nos autos quando foi formulada a acusação - foram as únicas que transitaram para a matéria fáctica considerada provada no relatório final, em que se veio alicerçar a aplicação de direito que determinou a pena que foi aplicada ao arguido. É que não é logicamente possível construir o silogismo da decisão sem levar em linha de conta a extraordinária relevância das declarações (FALSAS) de ... - que evidenciariam o cunho intencional do favorecimento prestado. Foram violados os arts. 42° n° 1 e 64° n° 2 do ED, sendo insuprível a nulidade procedimental cometida, que, configurando vício de forma, determina a anulação da junção desse documento e dos actos subsequentes. A consideração de tal certidão constitui ainda uma nulidade insuprível, nos termos do art. 133°-d) do C.P.A., uma vez que ofende o conteúdo essencial do direito fundamental de defesa, o que igualmente afecta o acto recorrido de vício de violação de lei, uma vez que o despacho recorrido assentou num pressuposto de facto - o que tem a ver com tais declarações - que não existe. Pelo exposto, o acórdão recorrido aplicou erroneamente os preceitos legais supra referidos. DA EXCLUSÃO OU ATENUAÇÃO DA CULPA DO ARGUIDO Acresce que o Relatório final - e o despacho recorrido que nele assentou - desconsiderou, de forma absoluta e, ressalvado o devido respeito, inadmissível, a defesa do arguido em vários pontos decisivos relativamente a matéria que foi expressamente deduzida na defesa escrita que apresentou e sobre a qual incidiu, com sucesso, a prova produzida no processo disciplinar, particularmente naquilo que tem a ver com o pessoal efectivamente disponível para o efeito da contratação em causa, a necessidade efectiva do serviço, a condição profissional do pretenso favorecido, o conhecimento da factualidade em apreço (incluindo a relação de parentesco sub judice ) por parte da hierarquia do Ministério ( maxime do Ministro, que aprovou tal contratação) e a boa fé do arguido. Tais factos excluem a culpa do arguido ou, mesmo que assim se não entenda, excluem certamente a sua culpa grave, constituindo um conjunto de circunstâncias que obviamente militam a seu favor, diminuindo de forma muito considerável, substancial e significativa a censurabilidade dos actos em causa. Tais factos deviam ter sido considerados para os efeitos da aplicação e graduação da pena, da sua atenuação e da sua suspensão, nos termos dos arts. 28°, 30º e 33º do ED, não o tendo sido. Ao não considerar tais factos, o despacho recorrido está ferido por vício de violação de lei, por ofensa daqueles arts. 28°, 30° e 33° do ED, bem como dos arts. 30 n° 1 e 22° a 25° do mesmo ED, com aqueles conexos. O acórdão recorrido vem sustentar que a não apreciação desses factos não releva para a sindicabilidade da legalidade do acto administrativo sancionatório, encerrando uma mera questão de mérito, para mais “segundo critérios de mera oportunidade”!... Ressalvado o devido respeito, não tem razão o acórdão recorrido, uma vez que não se trata de discutir a valoração que a Administração Pública fez desta ou daquela circunstância, valorizando ou desvalorizando-a em função das restantes. O que aqui se discute é a circunstância do relatório final pura e simplesmente ter ignorado - SEM NENHUM TIPO DE JUSTIFICAÇÃO - um conjunto de situações - particularmente, as que acima se individualizaram na conclusão N) - que não podiam deixar de ter influenciado a aplicação e graduação da pena, nos termos dos arts. 28°, 30° e 33° do ED, já que militam a favor do ora Recorrente. Tais situações tinham de ter sido avaliadas, porque foi nelas que consubstanciou o exercício da defesa do arguido. Não as considerando, impediu-se a aplicação dos critérios legais estabelecidos pelos arts. 28º, 30º e 33° do ED. E o arguido tem o direito a que tais circunstâncias, que militam a seu favor, sejam apreciadas, o que manifestamente não aconteceu, já que pura e simplesmente foram ignoradas. O acórdão recorrido aplicou erroneamente tais preceitos legais. Em qualquer caso, se essa interpretação normativa fosse seguida, estar-se-ia a lesar a tutela jurisdicional efectiva do direito em causa - o de que as circunstâncias dirimentes ou atenuantes que militem a favor do arguido de um processo disciplinar devem ser ponderadas e apreciadas pela entidade que aplica a pena -, violando os arts. 268° n°s 4 e 5 e 20° n° 1 da CRP, o que seria inconstitucional e se deixa arguido. I.2. Neste STA o Digno Magistrado do Ministério Público emitiu parecer no sentido de que merece provimento o recurso jurisdicional. Para tanto, e em síntese, invocou o que segue. “ As declarações da Drª ..., Directora de Serviços de Gestão e Administração da Direcção-Geral de Veterinária, constantes da certidão junta a fls. 273/275, do Processo Instrutor, têm, quanto a factos ocorridos, um conteúdo mais detalhado que as declarações prestadas pela mesma a fls. 124 ”, asserção que justificou com um extracto de tais declarações, considerando por isso que, “ a junção daquela certidão não se encontrava fundamentada. O que se impunha face ao disposto no artº 64º, nº 2, do E.D. ”. “ Por outro lado, a garantia de defesa do arguido obriga à sua audiência após as diligências complementares de prova posteriores à sua defesa – artºs 269º, nº 3, da CRP e nº 42º, nº 1, do ED e Acds. De 22.4.94, Proc. nº 29270, de 25.9.97, Proc. nº 38658 e de 5.2.98, Proc. nº 28897 ”. A omissão de tal formalidade, ainda segundo o Digno Magistrado do Ministério Público, “ constitui nulidade insuprível. Integra vício de forma gerador de anulabilidade, a qual afecta a validade dos actos praticados posteriormente (artºs 135º e 136º, do CPA e Ac. De 5.2.9, Proc. nº 28897) ”. Colhidos os vistos da lei vêm os autos a conferência para apreciar e decidir. II.FUNDAMENTAÇÃO II.1. Ao abrigo do disposto no artº 713º , nº 6, do CPC , dão-se por reproduzidos os FACTOS registados no acórdão recorrido (Mª de Fº). 2.DO DIREITO Vem impugnado o acórdão do TCA que negou provimento ao recurso contencioso ali interposto contra o despacho do Senhor Secretário de Estado Adjunto e das Pescas do Ministério da Agricultura, Desenvolvimento Rural e das Pescas, que lhe aplicou a pena disciplinar de inactividade por dois anos, com cessação da comissão de serviço como Director-Geral de Veterinária nos termos do disposto na alínea b) do n° 2 do art° 20° da Lei n° 49/99 de 22 de Junho. Ao decidido vêm opostos dois vícios, a saber - nulidade do processo disciplinar por violação das garantias de defesa, e - desconsideração dos factos que, a não ter ocorrido, levariam à exclusão da culpa do arguido ou a excluir a sua culpa grave. II.2.1. DA NULIDADE DO PROCESSO DISCIPLINAR . Fundamentando tal arguição, é invocado em síntese: 1. Após a produção da prova oferecida pelo arguido, o instrutor, a fls. 272, sem qualquer despacho fundamentado, fez juntar aos autos uma certidão de declarações prestadas por ..., como arguida, noutro processo, que constam de fls. 273 a 275 do processo disciplinar (P.D.) do que não foi dado conhecimento nem ao arguido nem ao seu mandatário. 2.Tal conduta processual é vedada pelo estatuído nos artºs 42° n° 1 e 64° n° 2 do ED, constituindo nulidade insuprível, nos termos do art. 133°-d ) do CPA , levando a que o teor de tal certidão não possa ser considerado. 3. Não é acertada a tese do acórdão do TCA no sentido de que o teor daquela certidão foi irrelevante para a decisão final. Vejamos: A tal respeito o acórdão recorrido expendeu que as declarações em causa, “são absolutamente inócuas em sede probatória ”. Tal juízo conclusivo assentava na ponderação de que, e em suma, por um lado, “ toda a prova da factualidade principal que substancia o ilícito disciplinar, além da factualidade instrumental...tem natureza documental... ”; por outro lado, “ o teor da Acusação e do Relatório Final é exactamente o mesmo ”. Quid juris ? II.2.1.1. O artº 42° n° 1 do ED prescreve, sob pena de ocorrer nulidade insuprível, a obrigatoriedade de “audiência do arguido em artigos de acusação nos quais as infracções sejam suficientemente individualizadas e referidas aos correspondentes preceitos legais, bem como a que resulte de omissão de quaisquer diligências essenciais para a descoberta da verdade”. As restantes nulidades, refere o nº 2 do mesmo dispositivo legal, “consideram-se supridas se não forem reclamadas pelo arguido até à decisão final”. Por seu lado, segundo o artº 64° n° 2 do ED, “finda a produção de prova oferecida pelo arguido no processo disciplinar, podem ainda ordenar-se, em despacho fundamentado, novas diligências que se tornem indispensáveis para o completo esclarecimento da verdade”. Tais normativos consagram na lei ordinária os direitos de audiência e defesa que é constitucionalmente assegurado ao arguido em quaisquer processos sancionatórios (cf. artigo 32.º, n.º 10). E o trabalhador da Administração Pública, arguido em processo disciplinar, vê aquela garantia de audiência e defesa reiterada constitucionalmente, em preceito próprio, o artigo 269.º, n.º 3. II.2.1.2. É abundante a jurisprudência do STA a respeito da obrigatoriedade de audiência depois da produção de prova requerida pela defesa sob pena de nulidade insuprível Entre muitos outros, podem ver-se a tal respeito os seguintes acórdãos: de 2-11-1988, recurso n.º 25143, publicado em Apêndice ao Diário da República de 23-9-94, página 5125; de 15-6-1989, recurso n.º 24311, publicado em Apêndice ao Diário da República de 15-11-94, página 4229; de 6-5-1993, proferido no recurso n.º 31508, publicado em Apêndice ao Diário da República de 18-9-96, página 2364 de 27-4-1999, proferido no recurso n.º 28897-Pº, publicado em Apêndice ao Diário da República de 8-5-2001, página 620; de 17-12-2003 (Rec. 01717/03). . De tal jurisprudência colhe-se que o essencial do direito de defesa se consubstancia na possibilidade de o visado pela acção disciplinar se poder pronunciar sobre todos os elementos que relevem para a decisão, tanto no que concerne à matéria de facto como à matéria de direito. Por isso, será imprescindível assegurar tal possibilidade de pronúncia sempre que da produção de prova resultem elementos desfavoráveis ao arguido, independentemente de eles serem ou não produzidos em diligências por ele requeridas. Vai também nesse sentido a consideração do carácter obrigatório da audição do arguido em caso de alteração do enquadramento jurídico dado aos factos na nota de culpa Como foi entendido, pelo menos, nos acórdãos do STA de 13-10-1992, proferido no recurso n.º 29875, publicado no Apêndice ao Diário da República de 17-5-96, página 5550, e de 28-1-1993, proferido no recurso n.º 29368, publicado no Boletim do Ministério da Justiça n.º 423, página 293, e no Apêndice ao Diário da República de 14-8-96, página 423.)”. II.2.1.3. Transpondo o que se deixa enunciado para o caso, prima facie , ser-se-ia levado a concluir que tal levaria a concluir que também estaríamos face a nulidade insuprível. Desde logo há que convir que não se está perante a nulidade prevista no nº. 1 do artº. 42º. do ED, pois que, relativamente ao arguido foi observada a audiência em artigos de acusação ali prevista. É certo, por outro lado, que o recorrente apenas tomou conhecimento da junção daquela certidão nas circunstâncias que refere na p.i., ou seja, depois da decisão final do processo disciplinar, pelo que, não será por singelo apelo ao referido nº. 2 do artº 42º do ED que poderá afastar-se a relevância da nulidade em causa. Sendo certo que o processo disciplinar não se assume como um processo rigorosamente formal, isto é, sujeito a formalidades rígidas e solenes, um ponto no entanto sobressai como essencial: a já falada garantia de audiência e defesa concedida ao arguido. Tudo redunda afinal em saber se tal garantia foi beliscada. II.2.1.4. Segundo o recorrente, resulta que as “ declarações - inexistentes nos autos quando foi formulada a acusação - foram as únicas que transitaram para a matéria fáctica considerada provada no relatório final, em que se veio alicerçar a aplicação de direito que determinou a pena que foi aplicada ao arguido ”. É por demais óbvio que, a ter sido assim, a garantia de audiência e defesa do arguido teria sido claramente afrontada, pois que, em tal hipótese, o juízo subjacente ao acto punitivo não teria tido como suporte matéria factual sujeita a contraditório, antes sim teria ancorado noutra sem o necessário escrutínio da defesa. Respigando o essencial da factualidade que estava (e está) em causa, importa recordar que se trata da imputação ao arguido de que, sendo Director-Geral de Veterinária (DGV), apesar de existir no quadro da DGV um técnico qualificado para o desempenho das funções de coordenador, o arguido haver intervindo em todo o processo que levou à escolha de um seu irmão para o efeito, desde a outorga do contrato numa primeira fase até à sua posterior alteração de molde a que as funções desempenhadas pelo contratado se enquadrassem à medida do necessário para poder figurar nas listas que permitissem a sua integração em listas de pessoal das unidades orgânicas que, nos termos do nº 2 do artº 18º do Dec. Lei 18/2000 , de 10 de Agosto, transitaria para a Agência de Qualidade Alimentar, como veio a suceder (cf. fls. 124 e 138) . II.2.1.5. A tal respeito consta das conclusões do R.F. do processo disciplinar que: antes do arguido ter subscrito a Informação n° 724/DSGA/D2/2001 (cf. fls. 32-33 do P.D.), na qual propunha que o irmão “ passasse também a prestar serviços no âmbito da inspecção higio-sanitária dos produtos frescos de origem animal e das pescas e aquicultura frescos como auditor técnico ”, ali salientando a “ grande experiência e conhecimentos técnicos de alto nível ” (adquiridos “ao longo de quatro meses”), e propondo a alteração, em conformidade, do objecto do contrato celebrado em 2001-06-11”, - a Directora de Serviços de Gestão e Administração “ fora chamada pelo Director-Geral de Veterinária que lhe disse que queria que o [ seu irmão] integrasse as listas do pessoal a transitar para a Agência para a Qualidade e Segurança Alimentar ”, ao que esta o informou de que “ só o pessoal a prestar serviço nas unidades orgânicas que transitariam para a Agência poderia ser incluído nas listas ”, sendo que “ a Direcção de Serviços de Saúde Animal, para a qual [o irmão] prestava serviço, não era uma dessas unidades orgânicas ”. Face a estas informações, o DGV determinou que se dinamizasse “ o processo de alteração do objecto do contrato [antes celebrado pelo próprio arguido com o seu irmão], que ajudou a redigir, de modo a que a actividade desenvolvida pelo [irmão] se estendesse também à Direcção de Serviços de Higiene Pública Veterinária, unidade orgânica que permitiria a transição [do irmão] para a Agência ”. Sobre essa mesma factualidade haviam tratado os artºs 22º a 25º da acusação (cf. ponto 16 da Mª de Fº). Em tal sede era porém claramente imputado ao arguido que: por “determinação” sua o nome do irmão, que não prestava serviço na Direcção de Serviços de Higiene Pública Veterinária, passou a constar, a partir de 2001-11-23 (cf. fls. 138 do P.D.), das listagens do “ pessoal das unidades orgânicas que, nos termos do n°. 2 do artigo 18° do Decreto-Lei nº 180/2000 , de 10 de Agosto transitará para a Agência para a Qualidade e Segurança Alimentar ”, sem que a Directora daqueles Serviços (em que se integram as competências daquela Agência) tivesse sido consultada para o efeito, apenas tendo recebido da Direcção de Serviços de Gestão e Administração (cuja Directora, foi instruída pelo arguido para que apresentasse a proposta necessária), uma comunicação de serviço com o novo teor da cláusula 1ª do contrato de avença (a celebrar) com o Dr. A... para que indicasse a unidade orgânica a que o mesmo irmão do arguido ficaria afecto. Ali se imputa, pois, que, com uma clara intenção de favorecimento do seu irmão [intencionalidade marcadamente imputada no artº 27º da acusação quando ali si dispõe: “ Por esta via, determinada pelo seu irmão, ora arguido, o Dr. A..., sem ter exercido funções no serviço adequado à transição, poderá obter o acesso a um lugar nos quadros da Agência para a Qualidade e Segurança Alimentar sem sequer se sujeitar a um processo de selecção, obrigatório por força do disposto na legislação aplicável para contratação de pessoal para a função pública, com manifesto favorecimento pessoal operado intencional e reiteradamente, pelo seu próprio irmão ”], o arguido (depois de já antes haver feito que com ele fosse celebrado o aludido contrato de avença por si outorgado) terá determinado (através da mencionada Directora de Serviços de Gestão e Administração) que se efectivassem os procedimentos necessários para que as atribuições do seu referido irmão abrangessem as de um determinado serviço (ao qual era alheio), e tal viesse a ficar consignado em contrato (cuja apostila ao contrato de avença foi também por si outorgada), tudo para que pudesse ser enquadrado nas listas que permitiriam a sua aludida integração. II.2.1.6. Assim sendo, se bem se vir, o que se fez constar das aludidas conclusões do R.F. não traz nada de novo (ao menos com relevância), com referência ao que já constava em sede acusatória. Na verdade, tendo-se formulado naquele R.F. a conclusão em causa (concretamente na sua 2ª parte) nos termos já vistos, com apelo às declarações que integravam a aludida certidão, em nada se alterou o que (de essencial) constava em sede acusatória, concretamente o que decorria daqueles artºs 22 a 25 e 27. Ou seja, a dinamização (vocábulo constante daquele R.F. e que, numa primeira aparência, poderia significar algo de novo) do processo com vista a que o seu irmão viesse a ser investido em situação funcional que lhe permitiria a aludida inserção nas listas de pessoal a regularizar, já resultava afinal do libelo acusatório. CONCLUINDO: Tendo em vista o que se tutela através da garantia do direito de audiência e defesa, conclui-se que a inserção nos autos de processo disciplinar da falada certidão (sem precedência de qualquer despacho ou/e notificação ao arguido) e a alusão ao seu conteúdo no R.F., tanto no que concerne a matéria de facto como a matéria de direito, não corporizou qualquer ofensa àquele direito, degradando-se em mera irregularidade irrelevante um tal procedimento, assim improcedendo a matéria levada às conclusões A a M da alegação. II.2.2. DA EXCLUSÃO OU ATENUAÇÃO DA CULPA DO ARGUIDO. II.2.2.1. Sob o ponto em epígrafe o recorrente censura o acórdão recorrido por haver sido desconsiderada a defesa do arguido nos aspectos que sintetiza nas conclusões N e segs., e que levariam à exclusão da culpa do arguido ou, pelo menos, da sua culpa grave, e que deviam ter sido considerados para os efeitos da aplicação e graduação da pena, da sua atenuação e da sua suspensão, nos termos dos arts. 28°, 30º e 33º do ED, sem o que o despacho recorrido está ferido por vício de violação de lei, por ofensa daqueles arts. 28°, 30° e 33° do ED, bem como dos arts. 30 n° 1 e 22° a 25° do mesmo ED, com aqueles conexos. Concretamente, censura o acórdão recorrido por nele se sustentar que “ a não apreciação desses factos não releva para a sindicabilidade da legalidade do acto administrativo sancionatório, encerrando uma mera questão de mérito, para mais segundo critérios de mera oportunidade !” . E, na verdade, o acórdão recorrido desse modo entendeu os poderes do juiz administrativo, pelo que concluiu não se verificar nenhum vício de violação de lei atinente à invocada desconsideração da defesa do arguido pelo despacho sancionatório; mas para tal arrancando do pressuposto de que os recursos contenciosos são de mera legalidade e que, “ o mau uso de poderes administrativos (isto é, o seu uso inconveniente em toda a medida em que houver livre decisão) é susceptível de controle de mérito, e este só pode ser feito pela própria Administração, nunca pelos Tribunais ”, o que é extensivo à verificação das circunstâncias objectivas e subjectivas da infracção, seja para efeitos “de relevar como atenuante especial prevista no artº 29º do ED..., seja como atenuante extraordinária da pena prevista no artº 30º do ED, e suspensão...e graduação da culpa do agente”, sendo deixado “ ao critério do órgão competente o encargo de sopesar as circunstâncias do caso concreto ”, pois que “ a autonomia pública administrativa apenas admite controlo gracioso e não contencioso ”. Só que, ao assim ter procedido, e tal como lhe vem censurado, o acórdão não teve em devida conta os poderes que cabem ao juiz administrativo nesta matéria como irá ver-se. II.2.2.2. Na verdade, o recorrente contencioso elencava umas tantas ordens de considerações (cf. ponto B das conclusões da alegação, transcritas, aliás, no aresto) alegadamente assentes na “prova produzida no processo” (cf. conclusões L e M), em factos, pois (ali enunciados), que, segundo invocou: “excluem a culpa do arguido ou, mesmo que assim se não entenda, excluem certamente a sua culpa grave, constituindo um conjunto de circunstâncias que obviamente militam a seu favor, diminuindo de forma muito considerável, substancial e significativa a censurabilidade do actos em causa” (cf. conclusão N); “Tais factos deviam ter sido considerados para os efeitos da aplicação e graduação da pena, da sua atenuação e da sua suspensão, nos termos dos arts. 28°, 30º e 33º do ED, não o tendo sido” (cf. conclusão O); “Ao não considerar tais factos, o despacho recorrido está ferido por vício de violação de lei, por ofensa daqueles arts. 28°, 30° e 33° do ED, bem como dos arts. 30 n° 1 e 22° a 25° do mesmo ED, com aqueles conexos” (cf. conclusão P). II.2.2.3. Ora, em sede da fixação dos factos que funcionam como pressuposto de aplicação das penas disciplinares, incluindo o seu elemento subjectivo, a Administração não actua no âmbito da denominada justiça administrativa . Efectivamente, como se escreveu, no acórdão do STA de 02/10/1997 (Rec. nº 41951), no processo disciplinar vigora o princípio da culpa, que assim, se apresenta como um pressuposto subjectivo da infracção disciplinar, pelo que o juízo valorativo da conduta do arguido em processo disciplinar não pode, por isso, passar sem a imputação subjectiva da responsabilidade, não bastando a mera demonstração da efectiva existência de um comportamento contrário à lei. Ou seja, no âmbito da apreciação da prova coligida no processo disciplinar a Administração não detém um poder de fixação dos factos insusceptível de ser objecto de um juízo de desconformidade em sede contenciosa, nada obstando a que o Tribunal sobreponha o seu juízo de avaliação ao perfilhado pela entidade recorrida, pelo que no caso de um non liquet, em matéria probatória no processo disciplinar, funciona o princípio do processo penal, in dubio pro reo . Deste modo, a prova coligida no processo disciplinar tem que legitimar uma convicção segura da materialidade dos factos imputados ao arguido (incluindo os que possam constituir circunstâncias da infracção), para além de toda a dúvida razoável. Por seu lado, também um juízo sobre a (in)verificação de circunstâncias atenuantes da infracção implica o da sua (des)conformidade com os factos do processo disciplinar. Tal doutrina pode dizer-se que há muito decorre de jurisprudência pacífica do STA( Citam-se a título exemplificativo os acórdãos de 25/02/1999 (Rec. nº 37235), de 26-04-2006 (Rec. nº 0556/04), de 12-10-2004 (Rec. nº 0692/04) , e de 03-11-2004 (Rec. nº 0329/04), neste aresto se citando ainda a propósito os seguintes acórdãos: de 4-12-86 – BMJ 362-581; de 2-2-89 – Ap. de 14-11-94 ; de 26-1-90 – BMJ 363-637, de 29-3-90 – Ap. de 12-1-95 ; de 3-5-90 – Ap. de 31-1-95 ; de 20-11-90 – Ap. de 22-3-95, de 5-2-91 – Rec. 26979 ; de 29-6-93 – Rec. 31131 ; de 20-10-94 – Rec. 32172 ; de 16-1-97 – Rec. 38869 ; de 23-1-97 – Rec. 38950 ; de 5-2-98 – Rec. 42368 e de 17-2-99 – Rec. 41088 ; 6-3-97 – Rec 41112; de 7/02/2002 (Rec. nº 48149); de 08-11-2005 (Rec. nº 0785/04). )( Mostra-se, assim, ultrapassada judiciosa jurisprudência - que entendia que “na fixação dos factos que funcionam como pressupostos de aplicação de penalidades disciplinares, a Administração goza de uma ampla margem de livre apreciação da prova, pelo que o resultado probatório só pode ser objecto de censura judicial se tiver havido erro sobre o valor legal das provas, erro manifesto na sua apreciação desvio de poder” -, sustentada, pelo menos, nos acórdãos de 18-05-93 (Rec. nº 030395) e de 26-04-95 (Rec. nº 032586). ). II.2.2.4. Por seu lado, e ainda na linha em que se situa o recorrente, no art. 28º do ED estabelece-se o critério da “medida e graduação das penas”, e no art. 33º estabelece-se a possibilidade da sua suspensão, e respectivos requisitos. A aplicação destes preceitos pode envolver o exercício de poderes discricionários e vinculados. É vinculada, por exemplo, a verificação dos factos de que depende a aplicação do critério da medida e graduação das penas como é vinculada a verificação dos requisitos e os limites (entre 1 a 3 anos) da suspensão das penas. Também é vinculada a verificação dos requisitos e a duração da suspensão das penas disciplinares. No que respeita à pena de inactividade prevista no art. 25º do Estatuto é vinculada a qualificação jurídica dos factos e a sua inclusão nas respectivas alíneas, implicando que a aplicação da moldura abstracta de 1 a 2 anos (n.º 5 do art. 12º) também seja vinculada. já a graduação da pena cabe no poder discricionário (discricionariedade imprópria, ou justiça burocrática) da Administração. Por seu lado, a suspensão das penas só pode ser decretada quando se verifiquem certos requisitos, e nessa medida a actividade administrativa também é vinculada. Mas, mesmo verificando-se todos os requisitos que permitem a suspensão da medida, não se segue a necessária suspensão, pois que a lei refere que as penas disciplinares “podem ser suspensas” (art. 33º, 1 do Estatuto Disciplinar). Trata-se, assim, de uma opção atribuída à Administração, a ser ou não utilizada, de acordo com os critérios do art. 33º, 1 do ED “ponderados o grau de culpabilidade e o comportamento do arguido, bem como as circunstâncias da infracção”. A jurisprudência do Supremo Tribunal também tem invariavelmente considerado como exercício do poder discricionário as actuações, no âmbito do processo disciplinar, relativas à graduação, atenuação extraordinária e suspensão das penas, como se recorda no citado Acórdão de 03-11-2004 (Rec. nº 0329/04). CONCLUINDO: O acórdão recorrido ao julgar improcedente o recurso contencioso sem curar saber do acerto das apontadas arguições do recorrente contencioso, concretamente não se detendo minimamente na análise da verificação dos factos com eventual incidência no elemento subjectivo da infracção (cuja existência, e não apenas o grau, o arguido contesta) incorreu em erro de julgamento, precisamente por não atentar nos poderes que a tal respeito cabem ao tribunal. DECISÃO Nos termos e com os fundamentos expostos acordam os juízes deste Supremo Tribunal, e em provimento parcial do presente recurso jurisdicional, revogar parcialmente o acórdão recorrido remetendo-se os autos ao TCA a fim de ali se emitir pronúncia em conformidade com a doutrina enunciada em II.2.2. Sem custas. Lisboa, 12 de Julho de 2006. - João Belchior (relator) - São Pedro - Edmundo Moscoso.