0595/04 - Supremo Tribunal Administrativo

I- O recurso hierárquico deve dar entrada no serviço competente dentro do prazo estabelecido por lei, mesmo que enviado pelo correio, não relevando neste caso, a data da expedição ou do registo postal.

II- O art. 268º, 3 da CRP, depois da 2ª Revisão Constitucional (Lei Constitucional 1/89) passou a prescrever: “Os actos administrativos estão sujeitos a notificação dos interessados, na forma prevista na lei…”, eliminando do texto anterior a seguinte expressão “…quando não tenham de ser oficiosamente publicados”.

III- Da nova redacção do preceito constitucional decorre que o legislador ordinário não pode, em todos os casos e sem qualquer razão material válida, determinar os casos em que a notificação possa ser feita através de publicação de editais ou anúncios.

IV- O art. 70º do CPA ao permitir que a notificação seja feita através de publicação de editais e anúncios, quando “os interessados forem desconhecidos ou em tal número que torne inconveniente outra forma de notificação” não põe em causa o conteúdo mínimo da garantia Constitucional da notificação, regulada no actual art. 268º, 3 da CRP.

V- O art. 31º da Portaria 177/97, de 11 de Março que manda contar o prazo para o recurso hierárquico a partir da publicação da lista de classificação final, quando interpretado no sentido de, nestes casos, se dispensar outra forma de notificação, sem que os interessados sejam desconhecidos, nem em tal número que torne inconveniente outra forma de notificação, viola o art. 70º do CPA, interpretado em conformidade com o art. 268º, 3 da CRP.

Acordam na 1ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo

1. Relatório

A. .., recorreu para este Supremo Tribunal do Acórdão proferido no Tribunal Central Administrativo que negou provimento ao RECURSO CONTENCIOSO DE ANULAÇÃO que interpusera do despacho do Exmo Sr. SECRETÁRIO DE ESTADO ADJUNTO DO MINISTRO DA SAÚDE, formulando as seguintes conclusões:

1ª ao considerar que a data relevante para a interposição do recurso hierárquico é a da entrada nos serviços do Ministério da Saúde, o recorrido inquinou o acto impugnado de vício de violação de lei por violação do disposto no art. 150º, 1 do Cód. Proc.Civil;

2ª Encontrando-se igualmente o acto recorrido inquinado por vício de violação de lei, por violação do art. 35º, 5 da LPTA;

3ª ao decidir, como decidiu, que a data do registo postal não releva para efeitos de apresentação do recurso hierárquico, o acto recorrido violou o disposto no n.º 32 da Portaria 177/97, de 11/3, porquanto, residindo o recorrente fora da localidade onde o Ministério da Saúde, entidade ad quem, tem a sua sede tal significa que o recorrente não tem 10 dias úteis para recorrer hierarquicamente, tem menos

4ª Encontra-se ainda o acto recorrido inquinado por vício de violação de lei, por violação do art. 13º da Constituição da República, na justa medida em que introduz uma discriminação negativa para os administrados que residam fora da sede das autoridades com competência para decidir o recurso hierárquico;

5ª ao decidir pela improcedência do alegado nas precedentes conclusões o douto acórdão recorrido violou, salvo o devido respeito, o disposto nos artºs 13º da CRP, 150º, 1 do C.P.Civil e 35º, 5 da LPTA e 32º, da Portaria 177/97, de 11/3.

6ª Contrariamente ao que dispõe o art. 268º, 3 da CRP o despacho homologatório da lista de classificação final não foi notificado ao recorrente – e tinha de o ser – mas apenas publicado no Diário da República;

7ª a publicação não substitui a notificação e muito menos se confunde com ela, não sendo uma forma de notificação, como resulta da redacção introduzida no art. 268º, 3 da Constituição pela Lei Constitucional n.º 1/89, de 8 de Julho, ao eliminar a restrição à notificação de actos que devessem ser publicados;

8ª ou seja, a publicação não dispensa a notificação;

9ª portanto, o acto recorrido indeferiu por extemporaneidade um recurso hierárquico cujo prazo ainda não começou a correr, pois que o acto recorrido, por não ter sido notificado ao recorrente, não lhe é oponível;

10ª padece assim o acto recorrido do vício de violação de lei por violação do disposto no art. 268º, 3 da Constituição;

11ª do mesmo passo está inquinado do vício de violação de lei, por violação do disposto no art. 173º, d) a contrário do CPA;

12ª para decidir pela improcedência do recurso contencioso fundamentado pelo alegado nas precedentes conclusões 6ª a 11ª o douto acórdão recorrido interpretou as normas dos n.ºs 31 e 32 da Portaria n.º 177/97, de 11/03, no sentido de mandar contar o prazo do recurso hierárquico do acto homologatório da classificação final do concurso de habilitação ao grau de Consultor da carreira médica hospitalar, sujeito a publicação obrigatória, da data desse publicação;

13ª as normas dos n.ºs 31 e 32 da Portaria 177/97, de 11/03, quando interpretadas no sentido referido na precedente conclusão 12ª são inconstitucionais, por violação do disposto no art. 268º, 3, primeira parte, da CRP;

14ª do mesmo passo, aliás ou douto Acórdão recorrido violou, salvo o devido respeito, o disposto no art. 173º, d) do CPA;

15ª quando assim se não entenda, o Acórdão recorrido violou o disposto no art. 40º 1, a) do Dec. Lei 204/98, de 11/6, pois que sendo de 23 o número de concorrentes ao concurso sub judice, sempre o acto homologatório da classificação final teria de ser notificada ao recorrente por ofício registado;

16ª deve, na procedência do presente recurso jurisdicional, revogar-se o acórdão recorrido, julgando-se o recurso contencioso precedente e anulado o acto recorrido.

Respondeu a entidade recorrida defendendo a manutenção do Acórdão recorrido, formulando as seguintes conclusões:

a) Os art.ºs 77º a 82º do CPA regulam integralmente a questão de saber qual a data em que os recursos hierárquicos se consideram interpostos;

b) não existe, deste modo, qualquer lacuna na lei que impunha o recurso à analogia, nomeadamente o recurso ao n.º 1 do art. 150º do C.P.C. sendo, por conseguinte, este preceito legal inaplicável in casu;

c) são inaplicáveis, de igual forma, as regras contidas no art. 35º da LPTA que apenas tem por objecto o recurso contencioso, como decorre inequivocamente da letra da norma em causa;

d) improcede, igualmente, a alegada violação do art. 13º da CRP;

e) o n.º 3 do art. 268º da CRP impõe o dever de fundamentação expressa dos actos administrativos que afectem direitos ou interesses legalmente protegidos dos cidadãos, mas quanto à notificação dos mesmos, remete para a forma prevista na lei ordinária;

f) e, no caso em apreço, a lei ordinária – Portaria 177/97, de 11 de Março – é clara ao apontar a publicação em Diário da República como forma de notificação da lista de classificação final;

g) pelo que, não se verifica a violação do n.º 3 do art. 268º da CRP, nem tão pouco a inconstitucionalidade invocada pelo recorrente;

h) pelo exposto, o prazo para interposição do recurso hierárquico iniciou-se com a publicação em Diário da República da lista de classificação final;

i) e, a data relevante para a sua interposição é a data da entrada do mesmo nos serviços do Ministério da Saúde, sendo irrelevante a data da expedição postal.

Neste Supremo Tribunal, o Ex.mo Procurador-geral Adjunto emitiu parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso.

Colhidos os vistos legais, foram os autos submetidos à conferência para julgamento.

2. Fundamentação

2.1. Matéria de facto

O Acórdão recorrido deu como assente a seguinte matéria de facto:

1) Pelo Aviso n.º 11327/2002, publicado no DR n.º 251 II Série, de 30-10-2002 – Concurso de Habilitação ao grau de consultor da carreira médica hospitalar, aberto pelo aviso n.º 3287/2000 (2ª Série), publicado no DR n.º 43, 2ª série, de 21-2-2000- fez-se público que, em cumprimento do disposto no art. 31º do Regulamento dos Concursos ao Grau de Consultor e Provimento na Categoria de Chefe de Serviços da Carreira Médica Hospitalar, aprovado pela Portaria 177/97, de 11/03, por despacho de 10-10-2002, do Director Geral do Departamento de Modernização e Recursos da Saúde, foi homologada a lista de classificação final dos candidatos do júri e da área profissional abaixo indicada – cfr. doc. de fls. 8;

2) No item 2, do mesmo Aviso, é indicado que “Nos termos do disposto no n.º 32 do Regulamento acima indicado, os candidatos não aprovados dispõem de 10 dias úteis, após a publicação da presente lista, para recorrer da sua classificação para o Ministro da Saúde” – doc. de fls. 18 dos autos;

3) Na lista de classificação, o recorrente foi classificado como “não aprovado” – doc. de fls. 8;

4) Em 13-11-2002, o recorrente remeteu a petição de recurso hierárquico ao Sr. Ministro da Saúde, por carta registada com A.R. (cópias do registo e do aviso de recepção juntos ao processo instrutor);

5) Aquela carta, contendo a petição de recurso hierárquico, foi recebida nos serviços daquele Ministério, em 15-11-2002 (cópia do A/R, junto ao PI);

6) Pelo despacho n.º 12376/2002, do Sr. Ministro da Saúde, publicado no DR n.º 125,II Série, de 31-05-2002, foi delegado, no Secretário de Estado Adjunto do Ministro da Saúde, as competências relativas ao Departamento de Modernização e Recursos da Saúde (doc. de fls. 29 dos autos);

7) e, 24-2-2003, foi elaborado o Parecer n.º 81/03, do Gabinete Jurídico e de Contencioso do Departamento de Modernização e Recursos da Saúde, que conclui no sentido de ser rejeitado o presente recurso hierárquico interposto por intempestividade de interposição – cfr. doc. de fls. 24 a 27 dos autos;

8) Sobre tal parecer, o recorrido apôs, com a data de 5-3-03, o seguinte despacho: “Concordo. Rejeito o recurso, nos termos e pelos fundamentos constantes da presente informação”- (doc. de fls. 24).

9) Deste despacho, notificado ao recorrente pelo ofício, datado de 25-3-03, vem interposto o presente recurso contencioso de anulação – (doc. de fls. 23).

2. Matéria de direito

O recorrente insurge-se contra o Acórdão por entender que: (i) a data relevante para se considerar interposto o recurso hierárquico é a data do registo postal (remessa ou envio) e não a data da entrega nos serviços; (ii) nunca foi notificado do acto, que apenas foi publicado, pelo que enquanto não fosse notificado o recurso hierárquico seria sempre tempestivo; (iii) sendo 23 o número de opositores ao concurso, o acto homologatório da lista de classificação final teria de ser notificado ao recorrente por ofício registado.

i) data relevante para se considerar interposto o recurso hierárquico

O Acórdão recorrido, quanto à primeira questão, seguiu de muito perto o Acórdão deste Supremo Tribunal de 26-9-02 (recurso 0244/02), que, por seu turno seguira já a doutrina do Acórdão de 15-1-98 (proc. 42.443).

Segundo este entendimento a data relevante para se considerar interposto o recurso hierárquico remetido pelo correio, é a data da entrada do requerimento nos serviços, e não a data do registo postal. Na sua argumentação o referido acórdão recorre à expressão literal do art. 80º, 2 do C.P.Adm. que diz: “os requerimentos são registados segundo a ordem da sua apresentação, considerando-se simultaneamente apresentados os recebidos pelo correio na mesma distribuição”, e do art. 79º que ordena que a remessa pelo correio se faça por aviso de recepção. O aviso de recepção, pondera-se no aludido acórdão, é um meio especialmente adequado a provar a data precisa da recepção, pelo que tal opção evidencia claramente que é essa a data que se pretende relevante. Ponderou-se ainda a exigência de certeza e segurança, designadamente os interesses dos eventuais “recorridos” que aspiram à consolidação do acto, bem como a importância das regras formais ou procedimentais nos “procedimentos de competição”. Acresce que, interpretados desta forma os artigos 79º e 80º, 2 do CPA – isto é, que a data relevante é a da entrada do requerimento (entrega pelo Correio nos serviços) – não há qualquer lacuna a preencher, sendo por isso de afastar o regime dos artigos 35º da LPTA e 150º do Cód. Proc. Civil.

A nosso ver esta interpretação é correcta.

Não nos parece viável outra leitura, sem distorcer o sentido literal dos artigos 79º e 82º do CPA. Como referem também Esteves de Oliveira e outros (CPA anotado, pág. 391) “é, portanto, à data da entrega feita pelos Correios nos serviços a que são dirigidos, que se atende para efeitos de início do procedimento aberto por requerimento enviado pela via postal, como aliás revela o art. 80º, 2. Donde, (adverte o autor) as consequências dos atrasos ou perdas postais ficarem a cargo dos respectivos requerentes”. Julgamos que a letra do art. 80º, 2 do CPA ao referir-se ao recebimento dos registos postais “na mesma distribuição”, só pode interpretar-se no sentido de que é a distribuição pelo correio que vale como apresentação do requerimento.

Não há, nesta interpretação, a violação do art. 32º da Portaria 177/97 de 11/3, ao estipular um prazo de 10 dias úteis para o recurso hierárquico. O recorrente – nada dizendo a Portaria em causa sobre o modo de contagem do prazo, nem sobre o modo de apresentação dos requerimentos – deve contar esses dez dias e ter em conta as regras sobre apresentação dos requerimentos definidas na lei geral – que é, no caso, o Código de Procedimento Administrativo. De resto, as regras para apresentação dos requerimentos permitem a entrega dos mesmos (para além da remessa pelo correio) nos serviços locais desconcentrados do mesmo ministério (art. 77º, 2) na secretaria do governo civil e nos Gabinetes dos Ministros da República para a Região Autónoma dos Açores ou da Madeira. Desta feita, a referida Portaria 177/97, de 11/3 deve ser interpretada de forma a integrar-se no sistema legal hierarquicamente superior, de modo a que os dez dias aí referidos sejam contados tendo em conta as regras do CPA, pelo que não procede a tese do recorrente de que a aplicação das regras do CPA violaria o art. 32º da referida Portaria.

Esta interpretação não contraria o princípio da igualdade, por dar tratamento desigual aos opositores que residam fora da sede das autoridades com competência para decidir o recurso hierárquico. As desigualdades relevantes e constitucionalmente proibidas são apenas as que não têm um fundamento justificativo. Igualdade, neste sentido, significa “tratar igual o que é igual, desigual o que é desigual na medida da diferença”. O art. 13º da Constituição enumera alguns indíces de desigualdade proibidos, e, fora dessas situações (ou de outras especialmente previstas na própria Constituição) tem-se entendido que só há violação do princípio da igualdade quando a descriminação seja manifestamente arbitrária. Como este Supremo Tribunal tem repetidas vezes afirmado: “(...) o princípio da igualdade só se pode considerar violado quando se verifique uma diferenciação de tratamento irrazoável ou arbitrária, devendo entender-se que a discriminação é legítima sempre que a diferença de regime se baseia em dados objectivos e se reclama de distinções relevantes sob o ponto de vista dos princípios e valores constitucionais e seja adequado à sua realização" - cfr. Ac. do STA de 16-6-94, recurso 31319, de 7-2-95, recurso 33730; de 30-4-96, recurso 36001; de 7-11-96, recurso 32156; de 22-11-96, recurso 35373.

No presente caso, não está afrontado qualquer dos índices de discriminação expressamente proibidos pelo art. 13º da CRP, ou por qualquer outra disposição especial, e a desigualdade invocada radica no facto dos interessados que residam na sede da entidade Administrativa serem beneficiados: podem entregar directamente o recurso no último dia. Enquanto os residentes fora dessa sede (ou dos locais referidos no art. 77º do CPA) se vêem obrigados, ou a dirigirem-se a esse local, ou querendo aproveitar a remessa pelo correio a fazer a expedição mais cedo, recaindo sobre si as consequências da recepção tardia.

A referida discriminação não é materialmente injustificada, nem arbitrária. Em matéria de prazos e preclusões processuais há a necessidade (inelutabilidade) de fazer uma demarcação rígida. Portanto, a opção por uma regra segura – qualquer que seja – é justificada por essa necessidade. Cabe na esfera de disponibilidade do legislador e no seu poder de conformação da Ordem Jurídica, a escolha que entenda adequada em função dos valores em jogo. Qualquer das opções é constitucionalmente possível, logo, qualquer das opções é valida, ainda que tal solução não imponha a todos sacrifícios exactamente iguais.

Julgamos, assim, que nesta matéria a opção do legislador pela relevância da data de distribuição pelo correio do objecto postal não é arbitrária, pelo que não viola o princípio da igualdade. Note-se que o Tribunal Constitucional, no Acórdão 46/2003,de 29/1/2003, apreciou uma situação semelhante, considerando não violadora do princípio da igualdade a não aplicação do art. 150º do CPC (relevo da data do registo do correio) nas situações previstas no art. 35º da LPTA. Para tanto argumentou-se: “Ora, a diferença de tratamento conferido a quem tem escritório na comarca sede do tribunal ao qual a petição é endereçada (que pode enviar a petição via postal) tem um fundamento objectivo: os advogados domiciliados fora da comarca sede do tribunal encontrar-se-iam numa situação de desvantagem, dado a entrega da peça processual na secretaria implicar uma deslocação que, em alguns casos, poderia ser significativa e redutora do próprio prazo processual. Por outro lado, o envio sob registo postal da peça processual coloca os advogados domiciliados fora da comarca sede numa situação de paridade em relação aos domiciliados na comarca, limitando as necessidades de deslocação às instalações dos correios. Apesar de outras soluções poderem ser concebidas, a verdade é que quem tem o domicílio profissional dentro da comarca não é, em geral, excessivamente onerado com a deslocação à Secretaria do Tribunal. Não se verifica, pois, qualquer violação do princípio da igualdade.” Acrescentando ainda: “O artigo 268º, nº 4, da Constituição, que consagra a garantia da tutela judicial efectiva também não se encontra violado pela norma que consagra o encargo de a petição de recurso ter de ser entregue na Secretaria do Tribunal quando o respectivo signatário tiver escritório na comarca da sede do tribunal. É que esse encargo é absolutamente razoável e justificado, uma vez que corresponde ao modo normal de relacionamento entre os causídicos e os tribunais. A circunstância de existirem outros meios, nomeadamente tecnológicos, mais confortáveis não torna ilegítima a solução que pode considerar-se tradicional”.

Julgamos, em conclusão, que não se verifica a violação do princípio da igualdade.

ii) falta de notificação do acto

O recorrente, neste ponto defende a necessidade de notificação, argumentando com a alteração do art. 268º, 3 da CRP, que eliminou a restrição do dever de notificação dos actos que devessem ser publicados. Como não foi notificado pessoalmente do acto administrativamente impugnado e a publicação do mesmo não substitui a notificação, o seu recurso hierárquico estaria sempre a tempo, já que antes da notificação o mesmo não lhe era oponível, nem faria iniciar o prazo da sua impugnação.

O Acórdão recorrido, considerou que a notificação se deu através da publicação, de acordo com os pontos n.º 31 e 32 da Portaria 177/97, de 11 de Março.

Vejamos a questão.

Numa divisão sistematizada das fases do procedimento administrativo podemos delimitar uma fase complementar (integrativa da eficácia), que engloba toda a actividade posterior ao acto administrativo apto a produzir efeitos. Nesta fase destaca-se a comunicação dos actos administrativos, que engloba toda a actividade condicionante da oponibilidade do acto aos interessados e fixa o início do prazo de defesa. A doutrina distingue, em especial, duas formas de comunicar os actos: a notificação e a publicação JOSÉ FIGUEIREDO DIAS E FERNANDA PAULA OLIVEIRA, Direito Administrativo, pág. 199/201.. Qualquer destas duas modalidades de comunicação dos actos é ainda uma forma de notificação (cfr. a epígrafe do art. 70º do CPA). O Código de Procedimento Administrativo, sob a epígrafe “forma das notificações”, prevê no art. 70º, que estas possam ser feitas: (i) por via postal; ii) pessoalmente; (iii) por telegrama, telefone, telex ou telefax (em caso de urgência); e (iv) por edital, ou anúncio – art. 70º, n.º 1, al. a), b), c) e d) do CPA. Distinguem-se, assim, a notificação por contacto pessoal, por meios de comunicação dirigidos ao domicílio do interessado e a notificação por publicação. Ou seja, e dito de outro modo, tanto a comunicação por carta, telefone ou outros meios, como a comunicação através de publicação de editais ou anúncios são modos ou formas de notificação. Como referem ESTEVES DE OLIVEIRA, e outros (Código de Procedimento Administrativo, pág. 363) “há também casos em que a publicação e afixação de editais são consideradas expressamente por lei (ou regulamento) especial, como forma de notificação dos actos administrativos…”.

Não há dúvidas, portanto, que a lei ordinária, em determinadas situações, considera a publicação, como uma das formas de notificação.

Porém, a questão não acaba aqui, como defende a entidade recorrida. Para esta entidade, prevendo a lei ordinária (Portaria em causa) uma notificação através da publicação, o problema estaria resolvido. Este entendimento não é intuitivo e, muito menos, óbvio. Há que saber em que medida a lei ordinária, incluindo um “Regulamento” pode definir livremente e sem quaisquer limites, os casos em que a notificação pode ter a forma legal da “publicação” e saber ainda, qual o conteúdo mínimo da garantia constitucional que a lei ordinária (mesmo quando orgânica e formalmente válida) deve respeitar .

Para resolver o problema, importa considerar dois aspectos: um primeiro aspecto é o de saber em que medida a Constituição, depois da reforma de 1989, face à nova formulação do art. 268º, 3, consente ainda a publicação (por editais ou anúncios) desacompanhada da notificação por qualquer outro meio; um segundo aspecto, é o de saber se, mesmo respondendo afirmativamente à questão anterior, no caso concreto dos autos, a Portaria que adopta como forma de notificação a publicação no Diário da República, ofende ou não o art. 268º, 3 da Constituição, ou o art. 70º do CPA, lei ordinária que define os termos em que se vai concretizar (em termos procedimentais) a “garantia” constitucional da “notificação dos actos administrativos”.

Vejamos, estes dois aspectos, com mais detalhe.

No Acórdão deste Supremo Tribunal de 3-11-2004, recurso 185/04 é feita uma análise da evolução do regime constitucional da “notificação/publicação”, que, dada a sua importância para a resolução da primeira questão, transcrevemos:

“(…) A redacção inicial da Constituição da República não continha qualquer referência à notificação ou publicação dos actos administrativos, limitando-se a expressar que os cidadãos têm o direito de “conhecer as resoluções definitivas” tomadas nos processos em que sejam directamente interessados – artigo 269.º, n.º 1. Com a primeira revisão constitucional passou a contemplar-se: “Os actos administrativos de eficácia externa estão sujeitos a notificação dos interessados, quando não tenham de ser oficialmente publicados” (artigo 268.º, n.º 2).

A 2.ª revisão, Lei Constitucional n.º 1/89, procedeu a nova alteração, passando a prescrever: “Os actos administrativos estão sujeitos a notificação dos interessados, na forma prevista na lei” (artigo 268, n.º 3), sem qualquer ressalva na hipótese de publicação obrigatória.

E assim se tem mantido o texto constitucional.

O alcance da alteração operada em 1989, no que respeita à dicotomia notificação/publicação, não é líquido, designadamente quanto à possibilidade de a lei ordinária considerar a publicação de um acto administrativo como uma forma de notificação.

Com efeito se se aceitar que “a notificação de actos que afectem direitos e interesses legalmente protegidos é uma garantia fundamental e a divulgação em jornal oficial ou em edital da notícia de um acto não é (juridico-publicamente) uma notificação, mas sim uma publicação. Admitir esta (e a insegurança dos seus resultados), em detrimento daquela e da garantia de conhecimento efectivo que ela proporciona constituiria, pois, violação do conteúdo essencial de um direito fundamental” (Mário Esteves de Oliveira, Pedro Gonçalves, J. Pacheco Amorim, ibidem, pág. 362), ou que “Os actos devem ser sempre notificados aos interessados mesmo quando tenham de ser oficialmente publicados.

Diferentemente do que sucedia perante o texto de 1982, em que apenas se exigia a notificação quando os actos não devessem ser oficialmente publicados, o texto actual insinua que a notificação é um mais em relação à publicação e os interessados têm um direito à notificação que não fica consumido pela sua publicação” (J.J. Gomes Canotilho, Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, 3.ª edição revista, anotação IV do art. 268.º, pág. 935), as ditas dúvidas são legítimas.

Há-de reparar-se que o problema não se centra, tanto, na unificação conceptual que a lei ordinária realize entre o conceito de notificação e o conceito de publicação, o problema focaliza-se, sim, na possibilidade de não se realizar a notificação stricto sensu, seja por a lei ordinária proceder, em certos casos, à dita unificação conceptual, seja por prever, expressamente, a sua dispensa ou a sua substituição por publicação.

Esse problema é evidente nos chamados procedimentos em massa, ou processos em massa. Por exemplo, a lei federal alemã do procedimento administrativo, de 25 de Maio de 1976, que previa a possibilidade de as notificações serem substituídas por anúncio público quando houvesse que realizar mais de 300 comunicações, contempla, agora, essa possibilidade desde que o número de comunicações seja superior a 50 (redacção dada pela Gesetz zur Beschleunigung von Genehmigungsverfahren – GenBeschlG, de 12.9.96).

E também ocorre nos casos de procedimentos de concurso, sendo ou não procedimentos em massa, isto é, independentemente do número de concorrentes. Por exemplo, em Espanha, o “Regime Jurídico das Administrações Públicas e do Procedimento Administrativo Comum”, também permite a substituição da notificação pela publicação, “Cuando se trate de actos integrantes de un procedimiento o de concurrencia competitiva de cualquier tipo. En este caso, la convocatoria del procedimiento deberá indicar el tablón de anuncios o medio de comunicación donde se efectuarán las sucessivas publicaciones, careciendo de validez las que se lleven a cabo en lugares distintos” (artigo 59.º da Ley 30/1992, de 26 de Novembro, na redacção da Ley 4/1999, de 13 de Janeiro)

Afigura-se (como, afinal, também parece ser a posição dos autores supracitados, se se proceder a uma leitura mais ampla dos seus escritos), que o legislador constituinte não intentou a supressão total da publicação em substituição da notificação, designadamente para os tipos de situações acabados de relatar.

E a génese da redacção introduzida em 1989 aponta nesse sentido.

Com efeito, aquela redacção surge por alteração do próprio texto proposto no Relatório da Comissão Eventual para a Revisão Constitucional, o qual, eliminando, apenas a anterior referência à “eficácia externa”, mantinha a ressalva da publicação oficial obrigatória (cfr. Diário da Assembleia da República, suplemento, II Série – A n.º 29, de 14 de Abril de 1989).

A eliminação da ressalva foi sugestão do deputado Rui Machete nos seguintes termos:

“Permitam-me também que sublinhe a hipótese – que seria interessante se viesse a ser alterada a própria redacção proposta pela CERC – de suprimir a expressão «quando não tenham de ser oficialmente publicados».

Na realidade, a garantia da notificação oficial nem sempre significa uma vantagem para os cidadãos, devendo a lei ordinária ajuizar, em cada caso, como é que a notificação deverá ser feita aos interessados para melhor acautelar os seus interesses” (cfr. Diário da Assembleia da República, I Série, n.º 82, de 23 de Maio de 1989, fls. 4184).

E foi imediatamente aceite pelo Partido Socialista, pela voz do deputado Almeida Santos, “pois é evidente que se trata de um reforço das garantias dos administrados” (Idem, fls. 4185)

Houve, pois, o intuito de melhor acautelar, reforçar as garantias dos administrados, mas é controverso que se tenha eliminado, em abstracto, a possibilidade de substituição da notificação, em sentido estrito, pela publicação.”

Aceitamos a conclusão a que se chegou no acórdão, com menos dúvidas até. Em nosso entender é inegável que o legislador continua a ter uma legitimação constitucional para escolher as formas de notificação. Tal legitimação decorre do próprio texto da Constituição (“Os actos administrativos estão sujeitos a notificação na forma prevista na lei…) ”.

Contudo da interpretação histórica (evolução do texto constitucional) resulta não ser possível a pura e simples equiparação da publicação à notificação, mesmo que a publicação seja obrigatória, uma vez que a alteração do texto constitucional teve o inegável sentido de não dispensar automaticamente a notificação, em todos os casos em que haja publicação. Só assim se entende, com efeito, a eliminação da dispensa de notificação, nos casos de publicação obrigatória do anterior texto constitucional. Se assim é, então, o legislador só pode afastar-se desta ideia matriz, resultante da nova redacção do preceito constitucional, por razões justificadas materialmente. Basta pensar nos casos de ausência do interessado, para se compreender que a notificação deva poder ser feita por editais e anúncios – como não pode deixar de ser – pela natureza das coisas. Mas também é de admitir que o legislador possa configurar outras situações de dispensa de notificação ou da sua efectivação pela publicação, nos casos que o Acórdão transcrito citou (actos de massa, com elevado número de interessados).

Daí que, segundo cremos, o conteúdo essencial do preceito constitucional, relativamente à notificação/publicação dos actos administrativos lesivos é o de não admitir em regra a equiparação da publicação à notificação, e, portanto, só admitir tal regime por opção do legislador ordinário materialmente fundada.

Por reconhecer tal conteúdo mínimo, condicionante da actividade legislativa, o art. 29º, 1 da LPTA que mandava contar o prazo a contar da notificação ou da publicação, quando esta fosse imposta por lei, foi julgado inconstitucional (cfr. Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 489/97 – recurso 863/96 in D.R. I Série 242 de 18-10-97) quando interpretado no sentido “de mandar contar o prazo para o recurso contencioso de actos administrativos sujeitos a publicação obrigatória da data dessa publicação”. Este Supremo Tribunal tem entendido também que, após a revisão constitucional de 1989, “a publicação dos actos administrativos, quando imposta por lei, não dispensa a notificação aos seus directos interessados, sem o que não começa a correr o prazo de recurso contencioso” – cfr. Acórdãos de 23-2-00, recurso 41.047 e de 26-3-2002, recurso 0422/02.

O legislador ordinário, no art. 70º do CPA, ao permitir que a notificação seja feita por edital ou anúncio “… se os interessados forem desconhecidos ou em tal número que torne inconveniente outra forma de notificação”, não põe em causa o conteúdo mínimo da referida garantia. Na verdade, quando hajam razões materiais especiais, as garantias dos interessados são justificadamente sacrificadas, como é evidente no caso de serem desconhecidos, e como é razoável no caso de um elevado número de candidatos. Nestes termos, à primeira questão acima colocada, isto é, saber se a notificação através de publicação no Diário da República viola o art. 286º, 3 da CRP, podemos responder com toda a segurança: nas condições previstas no art. 70º do CPA não há violação do art. 268º, 3 da CRP.

Resta saber se, no presente caso, a determinação através de Portaria, de que o prazo para a interposição do recurso hierárquico se contava a partir da publicação do acto, no Diário da República, cumpre as condições legais, para que essa publicação seja uma forma válida de “notificação”.

Neste ponto, e quando confrontado o art. 32º da Portaria 177/97, de 11 de Março, com o art. 70º do CPA, a resposta é seguramente negativa, como facilmente se mostrará.

O art. 70º do CPA apenas permite que a notificação seja feita por editais ou anúncios quando “os interessados forem desconhecidos ou em tal número que torne inconveniente outra forma de notificação” (art. 70º, 1, al. A) do CPA). Só com esta limitação se pode admitir, como vimos, a “dispensa” de notificação, ou, dito de outro modo, a equiparação da publicação a uma verdadeira notificação, para efeitos de oponibilidade do acto.

A Portaria em causa prevê apenas a publicação Diário da República, sendo a partir dessa data que se inicia o prazo do recurso hierárquico. Para que tal regime seja válido era necessário que a referida publicação, pudesse ser, no caso, uma forma legalmente admissível de notificação do acto. Era necessário, em suma, que o regime da Portaria, se adequasse e cumprisse os requisitos do art. 70º d) do CPA, isto é, que os interessados fossem desconhecidos ou em tal número que se tornasse inconveniente outra forma de notificação.

Os artigos 29º a 32º da referida Portaria 177/97, de 11 de Março, têm a seguinte redacção:

“29- Terminadas as provas, o júri deve elaborar, no prazo de 15 dias úteis, a lista de classificação dos candidatos, ordenada alfabeticamente, com os resultados finais de Aprovado ou Não aprovado.

30- A lista de classificação dos candidatos é homologada pelo director-geral da Saúde.

31- Após a homologação, a lista de classificação final dos candidatos deve ser de imediato enviada para publicação na 2. série do Diário da República.

31.1- A data de obtenção do grau é a da publicação da lista de classificação dos candidatos, excepto quando seja constituído mais de um júri por área profissional, caso em que a obtenção do grau se reporta à data da publicação da primeira lista dessa área profissional.

32- Os candidatos não aprovados dispõem de 10 dias úteis, após a publicação da lista, para recorrer da sua classificação para o Ministro da Saúde, tendo este 30 dias úteis para decidir do recurso.”

A desconformidade da Portaria com o art. 70º do CPA é evidente. Nem os candidatos são desconhecidos (como é óbvio), nem o seu número – no presente caso são 23 – torna inconveniente qualquer outra forma de notificação. Desta forma, o regulamento em causa, interpretado no sentido da publicação dispensar a notificação por outro meio, não está em conformidade com a lei de valor hierárquico superior (Código de Procedimento Administrativo), sendo assim ilegal por violação dos termos ou condições em que a essa lei hierarquicamente superior, define os termos da “notificação”, através da publicação.

Podemos, assim, concluir que o art. 32º da Portaria 177/97, de 11/3 viola o art. 70º do CPA, ao dispor que o prazo do recurso hierárquico se inicia com a publicação da lista de classificação final dos candidatos, dispensando a notificação dos interessados por qualquer outro meio. Daí que, no presente caso, a ilegalidade (violação do art. 70º do CPA) do referido art. 32º da Portaria 177/97, de 11/3, tenham como consequência a exigência de notificação do acto administrativo ao interessado – por força do art. 66º do CPA.

Enquanto tal notificação não for efectuada, não começa a correr o respectivo prazo de impugnação.

Consequentemente, não tendo o interessado sido notificado da lista de classificação final, na data em que o seu recurso hierárquico deu entrada nos serviços competentes, o mesmo foi tempestivamente interposto, sendo assim ilegal o acto recorrido que rejeitou tal recurso por extemporaneidade.

A procedência desta questão, prejudica o conhecimento das demais.

3. Decisão

Face ao exposto, os juízes da 1ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo acordam conceder provimento ao recurso, revogar o Acórdão recorrido, e, consequentemente, anular o acto contenciosamente impugnado.

Sem custas em ambas as instâncias.

Lisboa, 22 de Fevereiro de 2005. – São Pedro (relator) – Fernanda Xavier – João Belchior.